臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第998號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第998號

上訴人

即被告

陳憲鋐

選任辯護人

廖志祥律師

上訴人

即被告

黃金國

選任辯護人

何國榮律師

上列上訴人即被告等因重傷害案件，不服臺灣苗栗地方法院105年度訴字第556號，中華民國106年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度偵字第944號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○於：①民國98年間，因毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度訴字第793號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定；②98年間，因毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度易字第729號判決判處有期徒刑5月確定；

③98年間，因強制罪案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度易字第998號判決判處拘役50日確定；④99年間，因毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度訴字第103號判決判處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑8月確定；⑤99年間，因毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度訴字第166號判決判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑11月確定；⑥99年間，因毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度訴字第236號判決判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定；⑦99年間，因槍砲等案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度訴字第163號判決判處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣3萬元確定；⑧99年間，因公共危險案件，經臺灣苗栗地方法院以99年度苗交簡字第125號判決判處罰金新臺幣5萬元確定；⑨100年間，因妨害自由等案件，經本院以100年度上訴字第345號判決判處7月、4月、3月，應執行有期徒刑10月確定；

⑩100年間，因侵占案件，經臺灣苗栗地方法院100年度苗簡字第991號判決判處有期徒刑4月，經臺灣苗栗地方法院以100年度簡上字138號判決上訴駁回確定；上開①、②、④、⑤、⑩案件，經臺灣苗栗地方法院以101年度聲字第421號裁定應執行有期徒刑2年9月確定，入監執行後，於101年10月23日執行完畢；上開⑥、⑦、⑨案件之有期徒刑部分，經本院以100年度聲字第1081號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，於101年10月24日接續執行，嗣於103年7月17日假釋出監，於104年8月29日縮刑期滿。戊○○前於100年間，因公共危險案件，經臺灣苗栗地方法院以100年度交易字第9號判決判處有期徒刑5月確定，於100年4月14日易科罰金執行完畢。

二、丁○○、戊○○及乙○○（經原審法院判處罪刑，提起上訴後撤回上訴，已告確定）暨甲○○（由原審法院另行審理，並判處罪刑，尚未確定），與數名友人於104年8月22日晚間某時許，在位於苗栗縣○○市○○里○○路00號之函舍KTV飲酒唱歌，廖雲貴及其妻己○○○與表弟劉國雲及其妻劉陳秀珍暨數名友人亦同時在該處用餐唱歌。於同日23時許，丁○○與廖雲貴因點歌誤會而滋生口角糾紛，戊○○、乙○○及甲○○見狀，竟衝上前去，而人體之頭、頸、脊椎，為人體重要部位，倘眾人猛力對該處拳打腳踢，極易使頸椎脊髓損傷，造成全身癱瘓，足以導致毀敗或嚴重減損一肢以上機能之重傷害結果，此為一般人客觀上所能預見，丁○○、戊○○、乙○○及甲○○等人竟仍共同基於縱使廖雲貴因而受重傷亦不違背其等本意之重傷害犯意聯絡，徒手強力毆打廖雲貴之頭、頸部，廖雲貴不支倒地，己○○○及其友人見狀，旋即上前保護，然丁○○、戊○○、乙○○及甲○○仍不罷休，再以腳踹擊，並繼續徒手毆打廖雲貴之頭部、身體。期間，劉國雲甫出廁所，見狀上前搭救，亦遭乙○○等人毆擊倒地受傷（丁○○、戊○○、乙○○及甲○○涉嫌傷害劉國雲部分，經劉國雲撤回告訴，另經檢察官為不起訴處分），嗣經劉國雲之妻劉陳秀珍在旁哀求，丁○○、戊○○、乙○○及甲○○等人始罷手。廖雲貴因此受有頸椎第一節至第四節其他特定脊髓損傷、胰臟裂傷、軀幹挫傷、臉部、頸部及頭皮磨損或擦傷之傷害。廖雲貴經送往財團法人為恭紀念醫院（下簡稱為恭醫院）急診後，轉送至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下簡稱林口長庚醫院）急診、住院，並接受頸椎第5-6-7節椎間盤切除及骨釘骨板固定融合手術，惟因頸部椎間盤疾患伴有脊髓病變，再送至台北榮民總醫院，行後位椎板切除合併內固定器置入手術，最後仍因傷重造成廖雲貴肢體癱瘓之重傷害。

三、案經廖雲貴之妻己○○○訴由苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、被告丁○○之辯護人主張證人己○○○、黃建銘、蔡華源、王朝賜於警詢中之證述無證據能力；被告戊○○之辯護人主張證人己○○○、劉陳秀珍、萬秀蓮、黃建銘、蔡華源於警詢中之證述無證據能力乙節。

㈠證人己○○○、萬秀蓮、黃建銘、王朝賜於警詢中證述之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人王朝賜、己○○○於警詢中所為之陳述，係屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經辯護人爭執證據能力（參本院卷一第148頁），復查無例外得以之作為證據之各種情事，故認均無證據能力，惟尚非不得用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力（最高法院96年度台上字第7337號判決意旨參照），先予敘明。

㈡證人劉陳秀珍、蔡華源於警詢中證述之證據能力：

1.按刑事訴訟法第159條之2之規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。而所稱『具有較可信之特別情況』係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，倘採用先前不一致陳述為判決基礎時，並應敘明其理由（最高法院94年度台上字第6004號判決意旨參照）。又此項傳聞法則例外情形，必須被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，始足當之。又所謂「具有較可信之特別情況」，應就前後陳述時之各種外部情況，如時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀、警詢時有無親友或辯護人在場、所製作之筆錄就事實及情況是否較為翔實完整等進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，虛偽陳述之危險性不高，且具必要性，則雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力（最高法院106年度台上字第81號判決意旨參照）。是以「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

2.經查：

⑴證人劉陳秀珍於警詢中證稱：經我確認毆打我表哥的涉嫌人就是3號甲○○、5號丁○○、6號戊○○，還有8號乙○○‧‧被害人倒臥在地上，他們還是持續有用腳踹頭部及用手毆打他的頭部跟身體‧‧等語（參105年度偵字第944號卷【下稱偵卷】第82頁背面至83頁）；於原審審理時改口證稱：我只認到說他們幾個人有過去‧‧我過去的時候，他已經躺在那邊不動，沒有人對他拳打腳踢‧‧我不敢確認說是不是每人都有（出手跟動腳）‧‧（很多隻手很多隻腳同時在拳打腳踢，是這樣子嗎？）‧‧（所以妳意思是說現在因為時間久了，妳認不太出來其他人，但是妳那時候警察局的時候妳記憶比較深刻，所以認的出來就對了，是這樣子沒有錯？）對。‧‧現在想不起來等語（參原審卷二第24、27、32頁、第30頁背面）。

⑵證人蔡華源於警詢中證稱：經我確認毆打劉國雲跟廖雲貴的涉嫌人就是3號甲○○、5號丁○○、6號戊○○，還有8號乙○○‧‧我可以確認戊○○確實也有動手毆打廖雲貴等語（參偵卷第157頁）；於原審審理時改口證稱：‧‧打那時候我沒有注意到人‧‧我有看到可能沒看清楚，沒有看清楚打他的人‧‧那時候有印象他們在那裏，因為過了太久，我也記不清楚‧‧我有講我也忘記了，現在太久了，我記不清楚了，當時還可以記清楚等語（參原審卷二第59至61頁）。

⑶以上證人於法院審判中所述與司法警察調查中所陳難謂相符之情，然查其等於偵查中所供與在警詢時所陳述之內容並無不同，且互核相符（詳後述），衡諸其等於警詢中接受詢問時，距離案發時點較為接近，知覺記憶應較為深刻，足認其等於警詢中之記憶應較原審審理時清晰，且顯然較無外力干擾或介入而為陳述；又渠等於警詢中之陳述，亦無證據證明有違法取證或其他不自由之情形，而渠等於原審審理證述時，被告同時在場，渠等顯然具有較警詢時承受更大之壓力，基此，堪認渠等於警詢中所為證述之客觀外部情況，當有可信性特別情況。參以渠等證述涉及被告等人有對被害人為重傷害之事實，乃用以證明被告犯罪與否，是渠等證詞對被告等人犯罪事實之存否具有必要性，亦堪認定。從而證人於警詢中接受詢問時之證述符合前述「可信性」及「必要性」要件，於警詢時所為之證述與原審審理中不符部分，因渠等先前之陳述因具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依前述說明，自均得為證據。

二、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。」第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」均係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。本判決下列認定犯罪事實所引用審判外之除前述以外之其餘相關供述證據，固均屬傳聞證據，惟檢察官、被告等人及其等辯護人於本院審理中均未爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，復經本院依法踐行調查證據程序，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

三、本判決所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告等人及其等辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形。是後述所引用非供述證據，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告丁○○、戊○○固坦承於如事實欄二所示時、地與友人即同案被告乙○○、甲○○（下僅稱其等姓名）暨其他人等飲酒唱歌，嗣被告丁○○與被害人廖雲貴（下稱被害人）因歌曲切換誤會而滋生口角糾紛等情，惟均否認有何重傷害之犯行；被告丁○○辯稱：我在唱歌，被害人一直在台下罵，不知何故，乙○○與甲○○就與被害人打起來，我剛剛受傷開刀，手無法出力，不可能動手，且當時乙○○通緝中，我還叫他趕快離開，我沒有毆打被害人等語；被告戊○○辯稱：我當時背對唱歌的舞台，不知道打架的情形，且音樂聲太大，我沒有參與動手打人等語。經查：

㈠關於被害人於上開時、地遭人拳打腳踢後，受有頸椎第一節至第四節其他特定脊髓損傷、胰臟裂傷、軀幹挫傷、臉部、頸部及頭皮磨損或擦傷之傷害，經送往為恭醫院急診，再轉送至林口長庚醫院急診、住院，並接受頸椎第5-6-7節椎間盤切除及骨釘骨板固定融合手術，惟因頸部椎間盤疾患伴有脊髓病變，再送至台北榮民總醫院，行後位椎板切除合併內固定器置入手術等情，有台北榮民總醫院診斷證明書（及所附病歷資料）、林口長庚醫院診斷證明書（及所附病歷資料）、為恭醫院診斷證明書（參偵卷第95至97頁及原審卷證物袋）、為恭醫院106年3月21日為恭醫字第1060000193號函附病歷影本、檢傷照片暨原審法院公務電話記錄表（參原審卷一第210至217頁）各1份等在卷可稽，被害人因此傷害之障礙等級已達重度，亦有中華民國身心障礙證明1紙附卷足憑（參偵卷第219頁）；經原審法院函詢台北榮民總醫院結果，亦覆稱：病患廖雲貴所受之傷害已達（四）毀敗或嚴重減損一肢以上之機能等語，有該院106年1月12日北總神字第0000000000號函可考（參原審卷一第100頁）；參以被害人證稱：沒有醫師敢說以後可不可以自己生活，我被打成癱瘓且殘廢等語（參原審卷二第114頁），另告訴人己○○○（下稱告訴人）證稱：治療後脊椎損傷致下半身癱瘓，醫生稱無法復原，有重度肢能障礙等語（參偵卷第183頁背面），足見被害人所受傷害已達刑法第10條第4項第4款所謂「重傷」之結果，足以認定。

㈡被告丁○○、戊○○雖均否認有上開動手傷害被害人之犯行；然查：被告丁○○於警詢中供稱：我就放下麥克風下台詢問被害人在罵什麼，接著我同桌朋友甲○○跟乙○○就過來關心‧‧因此爆發甲○○、乙○○與被害人拉扯推擠的衝突‧‧接著甲○○順手一揮打到劉國雲‧‧也看到廖雲貴躺在地上‧‧起因是我跟廖雲貴為了唱歌點歌的衝突，然後是甲○○、乙○○與他們有拉扯所造成的傷害‧‧與廖雲貴有拉扯衝突的是乙○○等語（參偵卷第65、66頁）；於偵查中亦為相同之供述，並稱：乙○○有打廖雲貴巴掌等語（參偵卷第184頁）；於原審亦供稱乙○○、甲○○與廖雲貴打起來‧‧我有推他肩膀一下等語（參原審卷一第103、158頁）；被告戊○○於偵查中供稱：我看到時廖雲貴已躺在地上，他太太一直求乙○○‧‧甲○○、乙○○‧‧一起動手打倒廖雲貴等語（參偵卷第234頁背面），於原審亦供稱：我到時剛好丁○○要上去唱歌‧‧他老婆跪著喊救命等語（參原審卷一第103頁背面）；乙○○於偵查中證稱：我過去勸丁○○，對方有一位高高瘦瘦之人過來口出惡言，他出手拉扯‧‧我才出手打他巴掌等語（參偵卷第200頁），參以被告丁○○、戊○○2人均供稱彼此間並無過節，且警偵訊中所述屬實（參原審卷二第111頁背面）；足認本件起因於被告丁○○與被害人間之糾紛，且乙○○、甲○○有趨前動手，被告戊○○當時在場關注，聽聞告訴人求饒等情，顯見其等高度涉入，對於上情豈有可能毫無參與之情節，堪認被害人遭人毆擊受傷確與被告丁○○、戊○○2人及乙○○、甲○○等人所為息息相關無疑。是被告丁○○、戊○○2人辯稱並未動手，事不關己或毫不知情等語，均係事後卸責之詞，不足採信。

㈢被告丁○○、戊○○與乙○○、甲○○所為本件重傷害之犯行，亦有下列證人之證述在卷可證，析述如下：

1.證人即被害人於原審審理時證稱：我表弟（劉國雲，下同）因為尿急，停止唱歌，去上洗手間，‧‧我回頭問了服務小姐一聲怎麼切歌了，對方就一群人圍上來開始攻擊我，各個都打擊我的重要部位，造成我右臉頰下陷，最重要是頸椎斷裂，一直被他們打倒在地上‧‧還不罷休，踢的踢，踹的踹，造成我的脾臟破裂‧‧我一下就倒下去，一下就沒意識了，我來不及回頭，他們就上來攻擊等語（參原審卷二第4、5頁）。

2.證人即告訴人於原審審理時證稱：陳先生（被告丁○○）就跑下來說「愛唱給你唱」，我先生不是那個意思‧‧他就衝下來，他們那一群人就衝上來打我老公，那腳一直這樣踹，給我先生這樣搥下去倒下去‧‧他的臉這個地方被打，那個骨有斷掉，還站著，他用腳又一踹，踢他的肚子‧‧倒下去之後沒有起來‧‧沒有停繼續打，我趕快衝過去救我老公，倒下去也是用腳踹‧‧我的手還被踩到，我表弟回來，就打我表弟‧‧（你在警局的時候有指認編號3，3就是甲○○，另外一個編號5是丁○○，還有一個編號6戊○○，編號8乙○○，你當時在警局是做這樣的指認嗎？）是，應該是正確，因為他們一群人這樣出去‧‧（所以他們攻擊你先生有出手腳踹，這個部分你可以確定嗎？）確定。（就是你指認這些人。就是這一群人毆打你先生？）對‧‧我衝出去趕快把我老公抱住，他們也是一直踹，躺下去已經七孔流血，他們還在打‧‧（說你當時沒有抬頭去看誰在動手、誰在踢？）有，他們都一直在打。（你有抬起來看？）有，我還被打到‧‧這個丁○○我認得很清楚‧‧（你是說丁○○他有出手打你先生？）有‧‧我們自己指認，他的嘴巴輪廓可以看得出來‧‧分的清楚‧‧（因為你在警局指認，是指認他們的相片，不是現在人？）看到本人也是看得出來等語（參原審卷二第10至16、18頁），且於偵查中亦為相同之指證（參偵卷第183至185頁）。

3.證人黃建銘於原審審理時證稱：為了點歌問題，他們就衝上去打廖雲貴‧‧3、4個，4、5個吧（你對這個人為什麼特別有印象？）因為體格的關係，（你看一下你指認的這個人現在有沒有在庭上？）有，（證人指被告戊○○）（你說的是這一位？）對‧‧就是可以看他們用手或用腳，（所以他們確實有對廖雲貴做出拳跟出腳的行為？）對，（其中有一個人你特別確定的就是戊○○？）對‧‧，（廖雲貴被打倒之後‧‧圍著廖雲貴的人還有再動手嗎？）還有‧‧，（你有沒有看到戊○○有動手毆打廖雲貴？）有‧‧真的是親眼看到‧‧他（被）打的時候很快就倒下去等語（參原審卷二第46至51頁）；其於偵查中亦為相同之證述（參偵卷第212、234頁）。

4.證人劉陳秀珍於警詢中證稱：廖雲貴聽到劉國雲的歌被切斷，便問一句怎麼換歌，另一方就對著我表哥廖雲貴說換你唱，然後該客人的朋友便衝上前圍住我表哥，突然間就有人動手揮拳毆打我表哥‧‧我表哥倒臥在地上，他們還是持續有用腳踹頭部跟用手毆打他的頭部跟身體‧‧我先生上前勸阻對方直接一拳打我先生‧‧經我確認毆打我先生及表哥的涉嫌人就是3號甲○○、5號丁○○、6號戊○○，還有8號乙○○等語（參偵卷第82、83頁）；於偵查中亦為相同之證述（參偵卷第185頁）；於原審審理時就事發原因亦為相同之證述，並證稱：一群人圍在那邊，有拳打腳踹的都有‧‧倒在地上用腳踹‧‧當時圍的都有在庭上3個，確定有一個（手指乙○○）‧‧對他印象特別深刻‧‧反正他們就過去打，我只有看到手跟腳去打‧‧（反正為著的人當中有人出手、有人動腳？）對。（至於圍著的人就是你警詢中所講的那些人？）嗯等語（參原審卷二第22至24、30頁）。

5.證人萬秀蓮於原審審理時證稱：被害人他已經躺著了就用腳踢，（圍著的那些人對廖雲貴做腳踢的行為？）對‧‧，（你看一下被告席的三位被告‧‧你認的出來當時他們有沒有圍著廖雲貴並且做腳踢的行為？）有，（這三個都是？）對，（當時警方問你有沒有看到涉嫌人毆打廖雲貴，經你確認毆打廖雲貴的人有3號甲○○、5號丁○○、6號戊○○，8號乙○○‧‧當時指認都是正確嗎？）對，（這些人確實都有圍著廖雲貴，並且對他做出腳踢的行為？）對‧‧衝上去的時候有用手打等語（參原審卷二第35頁、第43頁背面）。

6.蔡華源於警詢中證稱：突然別桌的客人衝過來對劉國雲及廖雲貴圍毆痛打及用腳踹他們‧‧徒手打，用腳踢‧‧經我確認毆打廖雲貴的涉嫌人就是3號甲○○、5號丁○○、6號戊○○，8號乙○○‧‧戊○○確實也有動手毆打廖雲貴，我可以確認，我當時意識很清楚等語（參偵卷第156至158頁）；於偵查中亦為相同之證述（參偵查卷第212頁）；於原審審理時證稱：我過去叫他們不要打了，我也給他們打倒下去‧‧，（他們是怎麼打廖雲貴？）用打、用踢‧‧有拳頭打他，後來用踢‧‧，（當時警局指認編號3、5、6、8，你確定這些人都有毆打廖雲貴，當時指認這個部分是正確嗎？）對等語（參原審卷二第54頁）。

7.證人王朝賜於偵查中證稱：我看到3、4位男子過去爭執，動手打廖雲貴，廖雲貴倒下去時，他太太就過去護著她，我們去幫忙把對方推開等語（參偵卷第212頁）。

8.稽之上開證人之證述，就本件事發經過，被告丁○○、戊○○及乙○○、甲○○等人與被害人之衝突情形、參與動手之人及如何拳打腳踢等重要過程，前後所述大致相符，且互核一致，倘非親身經歷，豈能為前開證述及指認；又上開證人與被告丁○○等人均僅係偶至同一處用餐唱歌，素未相識，為被告丁○○、戊○○等2人所不否認（參原審卷一第157頁），上開證人不可能無端指認被告丁○○、戊○○等2人及乙○○、甲○○；況且，渠等均以具結擔保其等證述之真實性，是亦應無甘冒誣告或偽證之罪責而附合或刻意誣陷被告丁○○等2人及乙○○、甲○○之必要。是認上開證人所為之證述與事實相符，足堪採信。

9.按供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信（最高法院92年度台上字第4387號判決意旨參照）。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則不許（最高法院98年度台上字第2148號判決意旨參照）。查：上開證人己○○○、黃建銘、劉陳秀珍、萬秀蓮、蔡華源於原審審理時對於動手抑或腳踢被害人之人數、動作或距離等節之證述，前後、彼此固有些許不一之處，或有稱當時昏暗而辨識不清者；惟參之證人劉陳秀珍證稱：警察局的記憶比較深刻‧‧警詢是憑自己的印象陳述、指認等語（參原審卷二第24、31頁）；證人萬秀蓮證稱：前階段印象模糊‧‧警察局的記憶比較清楚（參原審卷二第43頁背面）；證人蔡華源證稱：警詢筆錄是依自己的意思陳述，在警察局的時候不會緊張，在法院比較緊張等語（參原審卷二第59頁背面、第61頁背面），可見上開證人於原審審理時之證述內容，前後部分不符，應係受到時間久遠一時記憶淡薄、模糊所致；況且，原審審理時被告等人共同在場，證人復經檢察官、數位辯護人、被告等人針對過程、細節等，先後交互詰問，衡情，外在壓力必然遽增，對於先前回答內容產生懷疑，而生不確定感，或陳述內容矛盾不一；然因渠等於警詢中所述與當時距離最近，且就重要過程於警、偵訊及原審法院審理時所述均屬吻合，彼此間就指認之對象及動作亦屬相同，且與現場事發時，被告一方在場人士確僅餘被告丁○○、戊○○及乙○○、甲○○等4位男子之情形相符（參本院卷二第35、36頁被告丁○○、戊○○2人陳述內容），是其等於原審法院所證相符部分自屬可採，至描述細節等與事實不符之部分，即難採用。

10.被告丁○○、戊○○等人又主張案發現場燈光昏暗，證人難以指認乙節。然依卷附現場照片顯示，本件函舍KTV設有櫃台吧台區、客人座位區、唱歌舞台區等，並非完全黑暗，尤其吧檯櫃檯處仍有光線等情，有苗栗縣警察局頭份分局106年1月3日份警偵字第0000000000號函附現場相片在卷可憑（參原審卷一第91至94頁）；且櫃台吧檯處較他處明亮，亦經證人萬秀蓮、蔡華源證述屬實（參原審卷二第41頁、第55頁背面），另被告戊○○亦供稱當時起衝突位置靠近吧檯等語（參偵卷第234頁背面），顯見本件衝突位置之燈光難認全屬黑暗；佐以告訴人及前揭證人劉陳秀珍等人均有靠近上前保護被害人，甚至因此遭波及而被毆打，足認渠等與被告丁○○等人已有肢體接觸，可見距離甚近，則其等對於如此接近之人臉，堪可辨識；再者，對照上開警察所拍攝及被告戊○○所提出之照片（參偵卷第241至244頁），本案現場並非寬闊，範圍有限，而本案發生時，用餐之客人僅餘被告一方及被害人一方各一桌，明顯不多，被告丁○○又係當時正在唱歌而與被害人發生爭執之人，被告戊○○與其同桌共聚，對於現場狀況豈有可能漠不關心；況且，本案告訴人及上開證人指證時，均係依其自己之印象指認，皆是親眼所見，而為親自指認，是被告丁○○、戊○○等人此節所辯，亦無可採。

11.至被告丁○○選任辯護人質疑萬秀蓮等人對於案發時，被告丁○○有配載眼鏡乙事，均無法為明確指證，顯見渠等證述內容不足採信；惟查，一般人初次見面，對於他人之外形、身體特徵固然有相當程度之認知及記憶，惟是否能絲毫不差的回憶並詳細陳述，顯非必然一致；是證人等對於攻擊親友之人之面容、身形等主要特徵，僅存留一定程度之記憶印象，應合於一般常情；且本案事出突然，攻擊被害人者多達4人，證人等在混亂過程中，維護親人生命、身體安全乃屬第一要務，自難要求渠等對於各個被告之身體外觀特徵等逐一詳記，此與一般人見到有攻擊性之人不敢仔細端詳之常情，亦相吻合；據上，辯護人上揭辯詞，自無法為本院所採用。

㈣被告丁○○另辯稱其手部受傷甫開刀無法使力等語。惟依被告丁○○所提出之診斷證明書記載：病患（被告丁○○）左側鎖骨陳舊性骨折併鋼板存留，104年8月13日至8月19日住院7天，接受鋼板拔除手術等語（參原審卷一第108-1頁）；另經本院函詢為恭醫院結果，亦獲覆知：被告丁○○鋼板拔除手術後一星期內可活動，但一個月內不宜搬重物等語（參本院卷一第171頁，為恭醫院106年8月7日為恭醫字第1060000538號函）；據上，足認被告丁○○之身體僅係部分接受治療，其餘尚屬無恙，並無完全無法動彈或施力之情形存在；而本件被害人係遭到多人拳打腳踢，被告丁○○縱有部分肢體無法出力，亦無礙於身體其他手腳部位之活動；況本件肇因者為被告丁○○，被告戊○○及乙○○、甲○○等人群起上前傷害被害人，益徵被告丁○○與其餘人等有犯意聯絡及行為分擔，則其就被害人遭毆打受傷乙節，顯難辭其咎，是被告丁○○此節所辯，亦難採信。

㈤證人蕭秀玉於原審審理時固證稱：前半段沒有看到，我是背對舞台，跟我先生戊○○坐的方位一樣，音樂很大聲，不知在打架，轉身（才）發現廖先生倒在地上，對方沒有出來攔阻，叫我先生去攔著乙○○，還被乙○○甩走退三步‧‧廖雲貴如何倒地沒有看到等語（參原審卷二第86、87、89頁），依其所述，已與上開證人證述渠等上前搭救之情節不符；而被告戊○○亦辯稱：丁○○的叔叔黃盛垣突然離開，廖太太在喊救命‧‧我與太太蕭秀玉抵達時，丁○○還未上去唱歌，差不多10分鐘後，丁○○上去唱歌等語（參原審卷二第105頁背面至106頁）；衡諸一般社會常情，被告戊○○之同桌友人被告丁○○甫上台唱歌即與被害人發生糾紛，且同桌友人即案外人黃盛垣見狀旋即起身離開（此節與黃盛垣偵查中證述情節亦不符，詳如後述），而乙○○、甲○○又立即上前，已如前述；被告戊○○嗣又聽聞告訴人呼喊之聲音，可見現場並未因為音樂聲而影響在場人聽聞發現上開毆打事件（依被告及證人上揭陳證述情節，事發時被告丁○○既已口稱要唱給你唱等語，足見其時卡啦OK之聲響，至多應僅餘伴奏音樂，而無由人發出之歌唱聲音，音量自與有人歌唱時有別），被告戊○○對被害人遭毆打一事，並非無從知悉；又乙○○亦證稱現場交談聲可以聽得到（參原審卷二第99頁背面），參以打架爭執之聲音衡情較一般談話聲音為激烈，被告戊○○又豈會無法聽見？況乙○○又證稱當時被告丁○○拉著他，後來被告戊○○也過來拉他等語（參原審卷二第101頁），乙○○既已為被告丁○○拉住，豈有餘力將被告戊○○甩往後退？以上各節均相互矛盾，是證人蕭秀玉所為之證述，顯係事後迴護被告戊○○之詞，實難採信。

㈥另證人即函舍KTV服務生黃鳳珠於原審審理時雖亦證稱：當時正在收拾桌面，他們為了卡歌在爭吵，打起來時，被告戊○○有起來勸架，後來要去拉他（乙○○）‧‧不清楚誰打廖雲貴，全部擠在一起‧‧我收到一半，們就打起來，戊○○還坐在等語（參原審卷二93至95頁）；惟證人黃鳳珠所述，不僅與證人己○○○、黃建銘、劉陳秀珍、萬秀蓮、蔡華源、王朝賜等人所證不符；且於檢察官及原審法院訊問時，證人黃鳳珠一再強調被告戊○○當時在座位上之情形，衡情，一般人遇到偶發之打架事件，目光自然轉向事發地點，確認發生何事，或是何人打架滋事，是否會遭波及，然證人黃鳳珠卻始終注意被告戊○○是否在座位上及其動靜，此舉顯然悖於一般常情；佐以證人黃鳳珠亦證稱認識被告戊○○，係店裡熟客等語（參原審卷二第94頁），是其所述，亦有事後迴護被告戊○○之嫌，不足採信。

㈦本案發生前，在場另名同時飲酒之證人黃盛垣於偵查中結證稱：當時在KTV裡，好像有2桌，印象不清楚。我喝醉，我朋友陳政芳先帶我離開我離開時，我們這桌有幾人，沒印象。我們這桌和其他桌發生衝突時，我沒有在場等語（參偵卷、第233234頁）；核與證人劉陳秀珍等人前述一致指稱案發時，對方僅餘被告丁○○、戊○○及乙○○、甲○○等4名男性相符，而與證人蕭秀玉於原審證稱，黃盛垣臉是朝向舞台的，他一下忽然間就要衝出去，我們根本不知道他們後面在發生什麼事情等語（參原審卷二第86頁背面）；被告戊○○於原審辯稱，當時音樂太大聲，黃盛垣跟他的同學，看到他們打架，沒有跟我們講，轉頭就走等語（參原審卷一第104頁），不相符合，自不能採為有利被告戊○○之認定。

㈧證人甲○○於本院審理時結證稱：案發當日，我、乙○○、丁○○有前往位於苗栗縣○○市○○里○○路00號的函舍KTV，戊○○與他太太是後來才來的，好像還有丁○○的叔叔，那天到之前我就喝很多酒了，有些事情都記不太清楚了。當天是丁○○不知跟誰在拉扯，有一些爭執在拉扯，我有聽到好像有人說要唱給你唱（台語）。後來他們兩個人有放開嗎？還是繼續爭執？還是繼續拉扯？我真的記不清楚。基於朋友關係，我有上前去關心一下問一下，劉國雲從廁所出來，口氣不太好，好像誤會還是怎麼樣，我有打他。我記得就是這樣，之後警察就來了。丁○○在跟另外一個人拉扯過程中，戊○○與他的太太好像剛到，剛坐下來，我記得我過去關心的時候，戊○○他們夫妻就來了，剛坐下來而已。戊○○到函舍KTV的原因，我不知道。他坐的位置背對著舞台。戊○○有無出去關心或在現場動手毆打人？我沒有印象等語（參本院卷一第187至192頁）。惟查甲○○為本件犯行之共同正犯之一，亦經原審法院另行判處罪刑在案（參本院卷二第18至24頁），其證言可信性已堪置疑；再甲○○上揭證言，多稱當時已酒醉而不清楚，或稱沒印象，對於案發細節，均未正面回應，自不足為有利被告丁○○、戊○○2人有利之認定。

㈨按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年台上字第1886號判例意旨參照）；次按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即為共同正犯，應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院90年度台上字第1682號判決意旨參照）。末按共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，客觀上須為共同犯罪行為之實行。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。至於共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第13條第1項、第2項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意，後者為間接故意，惟不論「明知」或「預見」，僅認識程度之差別，間接故意應具備構成犯罪事實之認識，與直接故意並無不同。除犯罪構成事實以「明知」為要件，行為人須具有直接故意外，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同之認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思之聯絡。故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，自可成立共同正犯（最高法院101年度第11次刑事庭會議參照）。又頭、頸、脊椎等處係人體要害，多人以拳打腳踢之方式共同圍毆1人，均足致被害人重傷害，被告丁○○、戊○○2人及乙○○，於案發時均為40歲以上之壯年人，另甲○○亦已36歲，對此應能預見；再觀之被害人之急診病歷及檢傷照片（參原審卷一第211至214頁），其傷勢均集中在頭頸部等上半身，益徵被告2人及乙○○、甲○○一再針對被害人之上開重要部位拳打腳踢，直到被害人倒地仍不罷休，堪認渠等使其受有上述重傷害顯不違背渠等之本意，渠等有使被害人重傷害之不確定故意至為炯然，渠等間有犯意聯絡及行為分擔，自應就被害人受重傷之結果共同負責。

㈩至被害人證稱被告等人係成立殺人未遂之犯行。惟查：1.按殺人、重傷、傷害三罪之區別，在行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命？或使人受重傷？或僅傷害人之身體健康之故意以為斷（最高法院69年度台上字第2279號判決意旨參照）。故殺人罪之成立，須於實行殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，亦祇與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論擬；再按刑法上之加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預見之可能為已足。如傷害他人，而有使其受重傷之故意，即應成立刑法第278條第1項使人受重傷罪，無論以同法第277條第2項，傷害人之身體因而致重傷罪之餘地（最高法院61年台上字第289號判例參照）。

2.被告丁○○、戊○○2人及乙○○與甲○○，與被害人未曾相識，僅因至上開店內飲酒唱歌偶遇，而本件被告等人共同毆打被害人之原因，係因被告丁○○與被害人發生點歌糾紛所致，渠等遂一擁而上同時對被害人拳打腳踢，業據認定如前，顯見被告丁○○、戊○○2人及乙○○、甲○○與被害人之間，並無何深仇大恨，渠等均無非致人於死不可之犯意，衡情被告丁○○尚不致因與被害人之糾紛即對被害人萌生殺機，況論被告戊○○及其他共犯，是難遽認被告2人有何致被害人於死地之動機；又倘被告等人當時有致被害人於死之決心，則渠等為何不選擇具有殺傷力之尖銳凶器犯案？且於被害人倒地後，再加以重擊，直至確定死亡後再行離開？至證人己○○○固證稱聽到其中1人「說要打死你」邊打邊講等語（參原審卷二第12頁背面），惟被告等人均否認上情，且除此之外，並無其他證人之證述或積極證據足以佐證，是不得單憑上情即認被告丁○○等人有殺人之犯意，故本件並無積極證據認定被告丁○○等人具有殺人之犯意，尚難以殺人未遂罪相繩。

3.本案以被害人之傷勢觀之，集中在頭頸部，且因遭被告2人及乙○○、甲○○共同拳打腳踢，力道甚大，以致癱瘓而達重傷害之程度，已如前述，參之被告丁○○等人為成年人，具有相當智識經驗，對於朝人體頸椎等上開重要部位毆打，足使被害人脊椎骨折，導致癱瘓等情，不可諉為不知，竟仍共同對被害人之上開重要部位拳打腳踢，致其倒地仍未罷手，顯見被告丁○○等人均有對於縱被害人因而受重傷亦不違背其等本意之重傷害犯意甚明。是本件實難僅論以普通傷害之犯意，而與傷害致重傷之情節未合，而難遽論以傷害致重傷之罪名，一併敘明。綜上所述，被告丁○○、戊○○等2人之前開辯解，顯係事後卸責之詞，均不足採，本件事證已臻明確，被告丁○○、戊○○等2人之犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪理由之說明：

㈠按刑法關於犯罪之故意，採希望主義，分為直接故意及間接故意二種，刑法第13條第2項之間接故意，以行為人對於構成犯罪之事實，主觀上預見其發生為要件，但間接故意，在事情之發生，並不違反其本意。又行為人對於構成犯罪之事實，若預見其發生，且其發生並不違背其本意者，為刑法第13條第2項所稱間接故意（最高法院24年度上字第1944號、22年度上字第4229號等判例意旨參照）。另重傷罪之成立，除需行為人有使他人重傷之直接故意外，縱行為人僅具有間接故意，亦足當之。次按「稱重傷者，謂下列傷害：四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。」刑法第10條第4項第4款定有明文。被害人之身體因本案被告丁○○、戊○○2人及乙○○、甲○○之傷害行為，造成毀敗或嚴重減損一肢以上機能結果，已達重傷程度，詳如前述。是核被告丁○○、戊○○所為，均係犯刑法第278條第1項之重傷害罪。

㈡被告丁○○、戊○○2人與乙○○、甲○○就上開犯行彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。

㈢被告丁○○、戊○○各有如事實欄一所載之前科記錄（被告丁○○於103年7月17日假釋出監時，上開如事實欄一①、②、④、⑤、⑩所示案件之有期徒刑部分業已先於101年10月23日執行完畢，另參最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨），此有被告丁○○、戊○○2人臺灣高等法院被告前案記錄表各1份在卷可參；是被告丁○○、戊○○2人前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，各應依刑法第47條1項之規定加重其刑。

三、本院之判斷：

㈠原審因認被告丁○○、戊○○等2人上揭犯行，皆事證明確，適用刑法第28條、第278條第1項、第47條第1項之規定，並審酌被告丁○○、戊○○本應理性解決糾紛，渠等與被害人素昧平生，僅偶因細故，不思熟慮，率以暴力手段共同毆擊、腳踢被害人身體之重要部位，造成被害人癱瘓，使其身體、生理上受到不可磨滅之影響，兼衡其等之犯罪動機、目的、手段，所生危害嚴重，犯後均未能坦承犯行，亦未賠償被害人所受損害；暨被告丁○○自述國中肄業，做保全業，月入約新臺幣（下同）3萬元，有一名未成年子女；被告戊○○自述高中畢業，做烏龍麵小館飲食店，月入約6至8萬元，有1名子女及擔任領有身心障礙證明之友人的聯絡人（參原審卷二第131頁）等一切情狀，各量處有期徒刑5年10月核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告丁○○、戊○○上訴意旨否認犯行，均無理由，應予駁回。

㈡被告丁○○之選任辯護人雖被告辯以：被告丁○○雖未出手打人，惟仍自認負有道義責任，積極與被害人和解，惟因無法一次付出全部金額，只能每月給付新臺幣1萬元，請鈞院審酌等語。惟按罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查：本件被告丁○○等人對被害人所施犯行甚為嚴重，使被害人受有如事實欄二所示之傷害，造成損害甚為嚴重，原審依刑法第57條規定審酌被告丁○○等人前開一切情狀，就其等所犯罪行分別量處上揭刑責，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，亦無明顯不妥情事。被告丁○○選任辯護人於本院審理時表示有意願與被害人和解等語；惟雙方始終未能就本案達成民事損害賠償之相關和解，此經告訴人陳明在卷（參本院卷第38、39頁）。且本案被害人因此所受傷害非屬輕微，另自104年8月22日本案發生至今，除上揭被告丁○○曾給付1萬元外，被告丁○○等人並未積極與被害人洽商和解賠償事宜，對於渠等所犯過錯，於本案偵審過程中均否認犯行，未見有真誠悔悟之心，本院認尚不能以雙方洽商和解未成，即認原審量刑有何失之過重，此等雙方和解未果情節，尚不足以撼動原審之量刑基礎，且透過刑罰執行，適可促其等惕勵自省，本院認依被告等人前揭犯罪情況、原判決宣告刑已甚為寬厚，所處刑期無再予減輕之必要，附此敘明。

四、末查，被告丁○○選任辯護人雖請求勘驗證人陳秀珍、萬秀蓮及蔡華源之警詢光碟（參本院卷一第148頁），暨傳喚製作警詢筆錄之員警詰問（參本院卷第193頁背面）；惟經查詢結果，苗栗縣警察局頭份分局承辦員警陳孟傑依一般作法並未針對證人錄影或錄音，故並無訊問光碟可提供，此有臺灣苗栗地方法院106年8月11日苗院傑刑愉105訴556字第023943號函暨檢附之員警職務報告可憑，是本件即無從對上揭證人之警詢筆錄進行勘驗；且被告丁○○選任辯護人嗣於本院審理時（參本院卷一第193頁）暨以書狀（參本院卷二第7頁），表示捨棄勘驗及傳喚證人陳孟傑；本院認亦無再予訊問證人之必要，爰不再傳喚證人陳孟傑，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。