臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第442號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上訴字第442號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

潘明泉

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第1029號，中華民國107年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第5156號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、潘明泉自民國106年9月25日上午起，參與由真實姓名年籍均不詳，綽號「小高」之男子發起、主持、操縱、指揮之具有持續性、牟利性、結構性詐欺車手集團犯罪組織，從事假扮司法機關人員，向受騙而陷於錯誤之被害人收取所交付財物之工作，潘明泉並可獲取新臺幣（下同）2,600元。「小高」於106年9月25日前之不詳日期，在不詳地點，與真實姓名年籍不詳之電信流分工集團（俗稱詐騙機房、桶子，即負責撥打電話實行詐騙者）成員接洽，並負責召募車手集團成員，且將不特定之被害人受騙後提領之現金數額及被害人依電信流分工集團成員指示所前往會合之地點，通知車手集團成員前往取款。潘明泉、「小高」及上開電信流分工集團成員共同意圖為自己之不法所有，基於行使偽造公文書及3人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，並詐欺集團成員先於不詳時間、地點，以不詳方式偽製「法務部行政執行署臺北凍結管制命令執行官印」印文，並以電腦打印方式，署名「法院公證官：汪怡君」、「收款執行官：李志威」，偽造「臺灣臺北地方法院法院公證款收據暨公證本票」公文書（所載日期為106年9月25日），足生損害於臺灣臺北地方法院、法務部行政執行署公文書之正確性與公信力；再由電信流分工集團成員於106年9月25日中午12時10分許，致電劉芳菁，佯稱劉芳菁積欠電信費用，要求劉芳菁提領存款交付保管，且會派員向劉芳菁收取款項云云，致劉芳菁陷於錯誤，於同日14時10分許，前往臺中市○○區○○路0段000號之草湖農會，提領現金80萬元；電信流分工集團成員得知劉芳菁受騙後，乃透過「小高」指示潘明泉前往大里區之某7-11便利商店，先收取「小高」及其所屬詐欺集團成員偽造之前開公文書，由潘明泉將上揭偽造之公文書放入牛皮紙袋內；再前往臺中市○○區○○路0段000號之財政部印刷廠前，向劉芳菁收取現金80萬元。潘明泉乃依「小高」指示，自行前往前揭財政部印刷廠前與劉芳菁會面。嗣潘明泉與劉芳菁會面後，即交付上開偽造之公文書予劉芳菁，足以生損害於臺灣臺北地方法院、法務部行政執行署公文書之正確性與公信力，致劉芳菁誤信潘明泉確為電信公司人員，交付現金80萬元。潘明泉旋搭乘不知情之陳振榮所駕駛之營業小客車前往烏日區高鐵臺中站，並搭乘高鐵返回新北市板橋區，再將80萬元交付予「小高」。嗣劉芳菁察覺有異，報警處理，循線查悉上情。

二、案經劉芳菁訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本院以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告潘明泉（下稱被告）於言詞辯論終結前均表示無意見，並未聲明異議，本院審酌該等證據核無違法取證或證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，自均有證據能力。

二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告對此部分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時自白不諱（參原審卷第99頁，本院卷第65、66頁），核與證人即告訴人劉芳菁（下僅稱其姓名）於警詢及偵訊中、證人陳振榮於警詢時證述之情節大致相符（參偵卷第10至13、33、34頁），並有劉芳菁申設之臺中市大里區農會存款存摺封面及內頁影本、臺中市政府警察局霧峰分局成功派出所受理刑事案件報案三聯單及內政部警政署反詐騙案件紀錄表、台灣大車隊叫車紀錄及通聯調閱查詢單、監視器翻拍照片15張、路線示意圖、扣案蓋有偽造之「法務部行政執行署臺北凍結管制命令執行官印」印文，署名「法院公證官：汪怡君」、「收款執行官：李志威」之偽造「臺灣臺北地方法院法院公證款收據暨公證本票」公文書等在卷及偽造之「臺灣臺北地方法院法院公證款收據」扣案可稽（參偵卷第9、14至22、24至25、29、53、54頁）。綜上，足認被告之前開任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪理由：

㈠按組織犯罪防制條例第2條於106年4月19日修正公布，並自同年月21日起施行，修正後該條例第2條第1項、第2項規定為：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，復於107年1月3日修正公布第2條第1項為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織。」則依106年4月19日修正後之組織犯罪防制條例所規定之犯罪組織，僅「三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，即構成犯罪組織，而107年1月3日修正公布之組織犯罪防制條例所規定之犯罪組織，則僅「三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，即構成犯罪組織。本件被告參與者係詐欺集團領取詐欺款項之車手，該詐欺集團尚有「小高」、自稱「電信局人員」、「王志成」及其他成員，是本案已知共犯詐欺取財之人數，於被告加入前後均計有3人以上，已堪認定。參以本案上開詐欺集團成員係冒用公務員名義之方式施行詐術，誘使他人受騙領出款項，另指派車手親自向被害人收受款項，組織縝密，分工精細，自須投入相當之成本、時間，自非隨意組成立即犯罪，顯係該當「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，則不論係107年1月3日修正公布前後，本件被告所參與之上開詐欺集團該當於「犯罪組織」無疑，洵無比較新舊法之必要，先予敘明。

㈡按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院34年上字第862號、73年台上字第2364號、28年上字第3110號判例參照）。又共同實施犯罪之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第31 10號、77年台上字第2135號判例參照）。查被告擔任該集團向劉芳菁提示偽造之公文書並收取劉芳菁遭詐騙而交付之金錢之工作，縱未參與向劉芳菁施用詐術，而由該詐欺集團成員負責以電話向劉芳菁施用詐術，被告與其餘詐欺集團成員彼此間均具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，揆諸上開說明，被告縱未參與全部詐欺取財犯行，仍應就該詐欺集團其他成員所為本案詐欺取財犯行負共同正犯之責任。

㈢按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，即以公務員為其製作之主體，且係本其職務而製作而言，至文書內容為公法上關係抑為私法上關係，其製作之程式為法定程式，抑為意定程式，及既冒用該機關名義作成，形式上足使人誤信為真正，縱未加蓋印信，其程式有欠缺，均在所不計（最高法院71年度台上字第7122號判決意旨參照）。又刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年台上字第1404號判例意旨參照）。被告對劉芳菁行使扣案之假收據，係冒用「臺灣臺北地方法院」名義所製成之文書，該文書內並已明確記載相關人等之姓名及資料，顯係表彰該公務機關公務員本於職務而製作之意，係屬公文書。

㈣按刑法上所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文（最高法院69年台上字第693號判例意旨參照）；至其形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之（最高法院89年度台上字第3155號判決意旨參照）；又刑法第218條第1項所謂公印，係指公署或公務員所用之印信而言，否則即為普通印章（最高法院84年度台上字第6118號判決意旨參照）。是持不存在機關之印章蓋用印文，因現行各級檢察或司法機關中，從無關於該單位之編制，亦未曾有過設置該機關之紀錄，政府自無可能依據印信條例製發該只公印，其非依印信條例規定由上級機關所製發之印信以表示該機關之資格者，無從認定為依印信條例所規定製頒之印信，與公印之要件不符，自屬一般偽造印章所蓋用形成之印文（最高法院100年度台上字第1585號判決要旨參照）。從而，如不符印信條例規定或不足以表示公署或公務員之資格之印章，即不得謂之公印，僅為普通印章。查本案偽造之公文書上，有偽造之「法務部行政執行署台北凍結管制命令執行官印」等印文，其全銜內容與我國公務機關名銜不符，顯非由上級機關依印信條例所製發、用以表示公署資格之印信，自無從認定為依印信條例所規定製頒之印信，揆諸上開說明，均與刑法第218條之公印文要件不符，僅能認係偽造之印文。又本件並未扣得與前開印文內容、樣式一致之偽造印章，參以現今科技發達，縱未實際篆刻印章，亦得以電腦製圖列印或其他方式偽造印文圖樣，依卷證資料，尚無法證明前開印文確係透過偽刻印章之方式蓋印偽造，難認確有該偽造印章之存在，而不得逕認被告或所屬詐欺集團有偽造前開印章之行為，併此敘明。

㈤核被告所為，係觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義而犯詐欺取財罪及刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪。本案起訴書證據並所犯法條欄雖漏未論及刑法第216條、第211條規定，然犯罪事實業已載明被告與詐欺集團成員共同基於行使偽造公文書之犯意，且此部分與三人以上共同冒用公務員名義而詐欺取財犯行間，確有想像競合犯之裁判上一罪關係，應認已在檢察官起訴範圍內，本院自得予以審理。被告與其所屬詐騙集團不詳姓名年籍成員間，其等共同偽造印文係偽造公文書之部分行為；偽造公文書之低度行為，應為行使偽造公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。又刑法既已增訂第339條之4第1款之冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪，該條文係將僭行公務員職權與詐欺兩個獨立之罪名相結合成一新罪名，而加重其刑罰，自已將刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪之不法要素包攝在內，是如已合致該款之加重詐欺罪，自無於加重詐欺罪外更行構成僭行公務員職權罪之理（最高法院27年上字第1887號判例同此看法）；故本件就被告及其所屬詐騙集團成員冒用公務員名義詐欺取財之行為，應無須另論以刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，附此敘明。

㈥按基於一個犯罪決意，實施數犯罪構成要件之行為，彼此實施行為完全、大部分或局部同一，得評價為一個犯罪行為論以想像競合犯，被告所為行使偽造公文書係從事施以詐術之詐欺犯行之一部份，是以被告此部分所犯之行使偽造公文書罪，及三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財罪2罪之間，應具有犯罪時間上之重疊關係，而可評價為一行為觸犯數個相異之罪名，為想像競合犯，應從較重之三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪論處。又按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合（最高法院107年度台上字第1066號、108年度台上字第783號判決意旨參照）。最高法院108年度台上字第47號判決亦採相同見解，認為：倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。查本件被告參與上開詐欺集團犯罪組織，就詐取劉芳菁之財物犯行部分，被告擔任取款車手，並持扣案之偽造之公文書向劉芳菁提示，被告於此部分行為時（106年9月25日），組織犯罪防制條例業已修正施行，被告參與之詐欺集團係一以詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織，而構成組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，此與其所犯上開加重詐欺取財行為、行使偽造公文書間具局部同一性，而有想像競合犯關係，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第339條之4第1項第1款、第2款之冒用公務員名義3人以上共同犯詐欺取財罪處斷。

㈦被告與綽號「小高」之成年男子及其他詐欺集團成員間，就本件犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

三、駁回上訴理由：

㈠原審因認被告上揭犯行，罪證明確，適用組織犯罪防制條例第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第216條、第211條、第55條、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項、第219條，組刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌被告前無經法院論罪科刑之前科紀錄，素行尚可，其正值青年，不思依循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖不法利益，參與詐欺集團之犯罪組織擔任車手，負責出面向劉芳菁取款，價值觀念顯有偏差，並導致劉芳菁受有財產上相當之損害，嚴重侵害其權益，又本件係以行使偽造公文書及冒充公務員之方式遂行其詐騙行為，造成劉芳菁因心慌意亂失去判斷能力而依指示交付款項，受有財產上之莫大損失，更影響一般民眾對司法人員辦案之信賴，嚴重破壞國家公權力機關之威信，行為實值非難；兼衡被告犯後於法院審理時終能坦承犯行，尚有悔意，及斟酌被告就本案之犯罪所得總計為2,600元，未與劉芳菁和解，暨其自陳國中畢業之教育程度，從事人力派遣及工作收入每月約2萬元之經濟狀況，未婚，單親與母親同住之生活狀況，及本案之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，另就沒收部分詳予說明如後，經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡檢察官上訴意旨略以：1.按組織犯罪防制條例第3條第1項規定：發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣1000萬元以下罰金。此犯罪構成要件與刑法第339條之4第1項加重詐欺罪之犯罪構成要件迥然有別，侵害法益亦不同。行為人發起、主持、操縱、指揮、參與犯罪組織時，該罪即已完成，犯罪狀態持續期間不能重複論罪。故犯罪狀態持續期間所實施之加重詐欺行為，雖貌似想像競合犯，實則只有加重詐欺1行為，並無2行為。本案就被告潘明泉（下稱被告）所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之罪與刑法第339條之4第1項第1款、第2款加重詐欺罪，應屬數罪。原審卻以想像競合犯論以1罪，並非適法。2.查組織犯罪防制條例於106年4月19日及107年1月3日修正，均維持強制工作之規定，足見立法者對於發起、主持、操縱、指揮、參與犯罪組織者，本於刑法教化、矯治之目的，認為皆有令入勞動場所，施以強制工作之必要。法院自不宜以婉轉之法律解釋方式，造成對於發起、主持、操縱、指揮犯罪組織者施以強制工作，對於參與犯罪組織者卻不必強制工作之不公平處遇結果。原審判決採取最高法院79年度台非字第274號判決之論述，即產生上述扭曲法制之結果，難認妥適。3.綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

㈢惟查：

1.檢察官上訴意旨主張參與犯罪組織罪及參與期間之個別犯罪，應分論併罰，固非無見。然被告參與本案三人以上組成之詐欺集團，擔任取款之車手工作，共同對本件劉芳菁實行加重詐欺之犯行，同時犯組織犯罪條例第3條第1項之參與犯罪組織罪，被告所參與之犯罪組織行為，與其加入犯罪組織後之首次犯行即本件加重詐欺取財犯行間，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，而為想像競合犯，從一重之加重詐欺取財罪論處，已詳如前述，檢察官上訴意旨仍執前詞，認此部分應予分論併罰，為本院所難予採用，其上訴為無理由，應予駁回。

2.本案不宣告強制工作之理由：

⑴按犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年，同法第3條第3項定有明文，法院對此並無裁量之權。又刑法第55條之想像競合犯，於94年2月2日修正公布、95年7月1日施行，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用（重罪科刑之封鎖效果），是否擴及包含輕罪之從刑、沒收、附屬效果及保安處分在內，攸關本案依想像競合犯論以加重詐欺之重罪，是否須依輕罪之組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣付刑前強制工作。

⑵按刑法第55條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定刑於「量刑」上具有封鎖作用，立法理由亦說明其目的在於避免「科刑」偏失，可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪「科刑」之封鎖效果。而保安處分並非刑罰，無涉「科刑」偏失，在法無明文下，該封鎖作用倘無條件擴及包含輕罪之拘束人身自由保安處分（例如：強制工作）在內，非無違背罪刑法定原則之疑慮。

⑶按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用（最高法院96年度台上字第6297號、97年度台上字第4308號判決意旨參照）。而組織犯罪防制條例之強制工作，係刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為該法第3條第1項之罪名為限。

⑷綜上說明，本案宣告之罪名係刑法之加重詐欺罪，縱與之有想像競合犯關係之參與犯罪組織，係組織犯罪防制條例第3條第1項之罪，亦無適用該條例第3條第3項規定宣付強制工作之餘地。是縱學者或實務上因觀察及側重之角度不同，對於上述問題尚有不一致之看法，然原判決業已論述不予宣告強制工作之依據，尚難遽指為違法。檢察官上訴意旨謂原判決就被告所犯上開之罪，未併宣告付強制工作為不當等語，依上述說明，尚非確論，為本院所不予採用，其此部分上訴，同無理由，應予駁回。

四、沒收部分：

㈠供犯罪所用之物、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項前段、第4項分別定有明文。被告供述其係使用其所有之門號0000000000號搭配其所有之IPHONE廠牌行動電話與「小高」聯繫本件收受交付詐欺款項之事，該行動電話1支及行動電話SIM卡1張自屬被告所有、供作本案犯罪所用之物，雖未扣案，然無證據證明業已滅失而不復存在，自應依刑法第38條第2項前段、第4項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院104年度台上字第3937號判決同此看法）。經查，被告自承其本件領得2600元為報酬，又無其他證據證明其分得之款項超過此一金額，本院僅能為有利於被告之認定。故被告之犯罪所得2600元，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢造之印章、印文，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。又刑法第219條所謂印章，包含公印在內，沒收偽造之公印，自應適用本條規定，並無援用同法第38條沒收之餘地（最高法院26年滬上字第54號刑事判例參照）。另行為人用以詐欺取財之偽造書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，因已非犯罪行為人所有，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747號判例參照）。扣案之偽造公文書列印本，已因行使而交付劉芳菁收執，已非屬被告所有，無從依法宣告沒收，惟該偽造公文書列印本上偽造之「法務部行政執行署臺北凍結管制命令執行官印」印文1枚，應依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收。又本案並無證據證明「小高」所屬詐欺集團成員係偽造印章後蓋印於偽造之公文書上而偽造印文，無法排除詐欺集團成員係以電腦套印或其他方式偽造上開印文之可能性，爰不另就偽造印章部分宣告沒收，併此敘明。

五、不予宣告緩刑之理由：按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求（最高法院95年度台上字第1779號、99年度台上字第7994號判決意旨參照）。經查，被告雖於本院審理期間與劉芳菁達成民事和解，惟迄至約定給付期限，並未給付劉芳菁任何約定之賠償金，有本院和解筆錄及公務電話紀錄存卷可參，被告並未具體表現其真誠悔悟之心，亦難認被告存有欲修補所生損害之真意，本院衡酌前揭關於被告本案犯罪情節暨犯行嚴重程度及對社會所生危險等各節，被告犯後態度，及其於檢察官提起上訴後迄今，並無與劉芳菁和解事誠意，難認被告經此次偵、審刑事程序，已知所警惕；是依上開各節，難認被告本件所宣告之刑以暫不執行為適當，本院認不宜給予緩刑之宣告。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官柯學航提起公訴，檢察官陳永豐提起上訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第211 條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。

中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之4第1項犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散佈而犯之。

組織犯罪防制條例第3條（修正前）發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。

犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。

前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。

以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。

二、配合辦理都市更新重建之處理程序。

三、購買商品或支付勞務報酬。

四、履行債務或接受債務協商之內容。以前項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。

前2項之未遂犯罰之。