臺灣高等法院 臺中分院109年度金上更一字第165號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　109年度金上更一字第165號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

成尊龍

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2525號中華民國107年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第22022號、107年度少連偵字第349、386號），提起上訴，前經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○基於參與犯罪組織之犯意，於民國107年7月31日某時許，加入由綽號「順利順心」（真實姓名年籍不詳）、綽號「閒閒閒」（音譯名為「鄭凱賢」，真實姓名年籍不詳）、綽號「神經」之陳冠廷（另由警偵辦中）及其他真實姓名年籍不詳之成年人所組成三人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之結構性詐騙集團組織。該詐騙集團組織由綽號「順利順心」之人操縱、指揮該組織內之車手頭幹部及車手頭，於該詐騙集團所屬之不詳成員對被害人實施「猜猜我是誰」或「網路購物交易錯誤」等詐術，使被害人陷於錯誤，因而匯款至該詐騙集團以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶之同時，指示綽號「閒閒閒」或陳冠廷等車手頭幹部，將上開以不正方法取得之帳戶金融卡與密碼交付予甲○○或該詐騙集團所屬其他車手頭，並指派渠等將上開帳戶金融卡與密碼轉交予張○○（另案審理）、少年黃Ｏ○（90年5月生）、吳Ｏ○（89年9月生）、廖Ｏ○（92年2月生）（上開3人涉犯詐欺罪嫌，另由原審少年法庭審理）等下線車手，提領上述詐欺所得贓款，再由甲○○或該詐騙集團所屬其他車手頭向各該下線車手收取詐欺所得之贓款後，轉交予綽號「閒閒閒」及陳冠廷等車手頭幹部，藉此牟利。

二、甲○○與綽號「順利順心」、「閒閒閒」、陳冠廷、張○○、少年黃Ｏ○、吳Ｏ○、廖Ｏ○及渠等所屬之詐騙集團成員，共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同犯詐欺取財及掩飾、隱匿特定犯罪所得去向、所在之犯意聯絡，先由該詐騙集團所屬不詳成員，於108年8月1日13時58分前某時，向附表一編號1所示之丙○○（附表一編號2至10部分均已確定），以附表一編號1所示之詐騙手法施以詐術，致丙○○因而陷於錯誤，於附表一編號1所示之匯款日期、時間，匯款新臺幣（下同）23萬元至上開由詐騙集團所掌握如附表一編號1所示以不詳方法取得之人頭帳戶，再由有犯意聯絡之詐騙集團成員吳Ｏ○、張○○，依綽號「閒閒閒」或陳冠廷之指示，於107年8月1日持如附表一編號1所示之人頭帳戶金融卡及密碼，於附表一編號1所示之時間、地點，接續提領如附表一編號1所示之金額，隨即交付予少年黃Ｏ○，復由少年黃Ｏ○將上開金融卡及提領所得之贓款交付予在上開提領地點附近等待之甲○○，再由甲○○轉交予綽號「閒閒閒」或陳冠廷等詐騙集團成員，而製造金流斷點，掩飾、隱匿詐欺所得之去向、所在。嗣因甲○○於107年8月4日17時20分許，在臺中市00區00路與00巷交岔路口為警盤查，並同意員警搜索，當場扣得如附表二所示之物、附表三所示之金融帳戶存摺共20本及附表四所示之金融卡共18張，而循線查悉上情。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，故證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院97年度台上字第1727號、102年度台上字第3990號判決意旨參照）。上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。故本案被告以外之人於警詢時之陳述，依前揭說明，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決之基礎。

二、犯組織犯罪防制條例以外之罪，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。關於加重詐欺取財及洗錢部分，本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告於本院準備程序時，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱，所涉如附表一編號1所示加重詐欺取○、洗錢之犯罪事實，核與被害人丙○○於警詢時指訴之情節相符（見少連偵349號卷一第137-138頁），並據同案被告張○○、證人黃Ｏ○、廖Ｏ○、吳Ｏ○於警詢、偵查中供述屬實（張○○部分，見少連偵349號卷二第68-72、146-148頁；黃Ｏ○部分，見少連偵349號卷二第5-9、60-62頁、偵卷第98-99頁，廖Ｏ○部分，見少連偵349號卷一第40-43、92-94頁、偵卷第101-102頁，吳Ｏ○部分，見少連偵349號卷一第96-101、171-173頁、偵卷第104-105頁）；另所涉之參與犯罪組織犯行部分，亦核與證人張○○、黃Ｏ○、廖Ｏ○、吳Ｏ○於偵查中證述之情節相符（見少連偵349號卷二第147-148頁、第61-62頁、第93頁正反面、第172頁正反面）。且上開全部犯罪情節，復有員警職務報告、臺中市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、犯罪現場圖、扣案物品照片6張、被告手機內微信通訊暱稱與ID照片5張、微信通訊譯文照片9張、金融帳戶照片16張（見偵卷第7、19-23、34-43頁）、賴政威中華郵政帳號000-00000000000000號帳戶交易明細、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、桃園市政府警察局平鎮分局宋屋派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、無摺存款收執聯、金融機構聯防機制通報單、手機畫面翻拍照片2張（見少連偵349號卷一第131-133、136、140-147頁）、車手即少年吳Ｏ○及張○○之提領畫面（見少連偵349號卷一第115頁及卷二第81頁）在卷可稽。被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行堪以認定。

二、論罪科刑

㈠、依組織犯罪防制條例第2條之規定，該條例所稱「犯罪組織」，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而該有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。查，本案詐騙集團之成員，依被告甲○○及證人即同案被告張○○、證人黃Ｏ○、廖Ｏ○、吳Ｏ○於警詢及偵查中證述之情節，本件被告與綽號「順利順心」、「閒閒閒」、陳冠廷、張○○、黃Ｏ○、廖Ｏ○、吳Ｏ○等人，及渠等所屬詐騙集團之其他成員，分別就取得人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等階段指示、分工，設定斷點以規避追緝，自當成立三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織。

㈡、洗錢犯罪，依其成立是否繫於與特定犯罪相連結，而異其處罰。洗錢防制法第14條所處罰之同法第2條洗錢行為，係針對特定犯罪所得，而為移轉、變更、收受、持有、使用，或掩飾、隱匿其本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益，其犯罪之成立，皆以具備與特定犯罪間之連結關係為前提；因符合一般洗錢罪，為合理節制犯罪之成立，多以具備前置犯罪為必要之立法常態，故為一般洗錢罪。另同法第15條之洗錢罪，則以來源不明，但無法確認與犯罪具備連結關係之金流為規範對象，因無從知悉資金所由來之前置犯罪，故此洗錢罪成立之要件，明定為使用以不實身分、不正方法自他人取得之帳戶，或規避防制洗錢程序而進行金融交易；因迥異於上開必須具備前置犯罪之立法常態，故屬特殊洗錢罪。二者均旨在防免行為人藉由規避身分確認、製造金流斷點之不法手段，妨礙金融監理與不法資金之查緝，故皆可能涉及人頭帳戶之取得、使用；其主要之區辨，毋寧在於犯罪之成立，是否以具備前置犯罪係為前提。故洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞後層層轉交上手，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2條洗錢行為之要件，當無從依洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪論處，僅能論以洗錢防制法第15條第1項之特殊洗錢罪。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第1744號、108年度台上字第3086號判決意旨參照）。本件被告參與詐欺集團犯罪組織，由車手吳Ｏ○、張○○提領如附表一編號1所示帳戶內詐得之款項後，再由被告向其等收取款項轉交予綽號「閒閒閒」及陳冠廷等人，則被告主觀上有隱匿其所屬詐欺集團之詐欺犯罪所得，以逃避國家追訴或處罰之意思，客觀上有隱匿、掩飾詐欺犯罪所得去向、所在之作用，而製造金流斷點，揆諸前開說明，核與洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪之要件相合。

㈢、核被告就事實欄一所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；就事實欄二如附表一編號1所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。公訴意旨認被告就洗錢行為部分係犯洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪，尚有未洽，惟基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。

㈣、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果，共同負責；且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號判例意旨參照）。是於集團式之犯罪，原不必每一共犯均有直接聯繫，亦不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，且倘犯罪結果係因共同正犯之合同行為所致者，無論出於何人所加，在共同正犯之間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人下手之必要。而觀諸電話詐騙之犯罪型態，自架設跨國○端遙控電話語音託撥及網路約定轉帳之國際詐騙電話機房平台，至刊登廣告、收購人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，倘有其中某一環節脫落，將無法順遂達成詐欺之結果。因此，此種詐騙集團之各個成員，固因各自分工不同而未均能從頭到尾始終參與其中，惟其等共同詐欺之意思，非但並無軒輊，甚至有利用集團內其他成員之各自行為，以遂詐欺之犯罪結果。經查，本件被告明知所交付之金融卡與密碼及所收取之款項係詐騙集團被害人遭詐騙後，依詐欺犯罪組織之指示匯入指定人頭帳戶，並由車手提領之贓款，仍負責交付金融卡與密碼及向車手收取贓款之工作，使詐欺犯罪組織得以順利完成詐欺取財行為，是被告所為顯係基於正犯之犯意，共同參與該詐欺犯罪組織之運作，與綽號「順利順心」、「閒閒閒」、陳冠廷、張○○、黃Ｏ○、廖Ｏ○、吳Ｏ○及渠等所屬詐騙集團之其他成員，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤、被告與有犯意聯絡之車手吳Ｏ○、張○○就附表一編號1之「被害人欄」所示被害人丙○○遭詐欺款項所進行分次提款之行為，係於密接時間內，侵害同一被害人之財產法益，其分次提款行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，刑法評價上，應以視為數個舉動之接續施行，而為包括之一行為予以評價，為接續犯。

㈥、組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。而刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。行為人所參與之詐欺集團，係屬三人以上以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3條第l項之參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（最高法院107年度台上字第1066號刑事判決要旨參照）。另最高法院大法庭業於109年2月13日以108年度台上大字第2306號裁定主文宣示：「行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑....」。是依上說明，被告甲○○參與詐欺犯罪組織後，即與詐欺集團成員向被害人丙○○施行詐術詐取財物，其參與上開犯罪組織之目的，即係欲與集團成員共同施用上開詐術，以使被害人交付財物，過程中洗錢之目的亦是在實現詐欺取財之結果，而具有重要之關聯性，係在同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，因果歷程並未中斷，應認為係一個犯罪行為，而同時觸犯3人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢罪及參與犯罪組織罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之3人以上共同詐欺取財罪處斷。公訴意旨認被告所犯參與犯罪組織罪與前開加重詐欺取財罪間，為數罪關係，容有未洽。

㈦、被告於本案行為時，尚未滿20歲，雖有與黃Ｏ○、廖Ｏ○、吳Ｏ○等少年共同犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，然尚不構成「成年人」與少年共同實施犯罪之情形，無須依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，附此敘明。

㈧、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告認罪自白、態度良好等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院45年度台上字第1165號、51年度台上字第899號判例意旨參照），是適用本條之前提要件係被告犯罪情狀於客觀上有顯可憫恕之情形，若無此前提要件，則不能僅因宣告法定低度刑期仍嫌過重，即適用上開規定予以減刑。經查，被告本案所犯加重詐欺取財各罪，危害社會經濟秩序，至深且巨，使人與人之間基本之信任感蕩然無存，所犯固為最輕本刑1年以上有期徒刑之罪，難謂不重，然與其所犯罪刑所造成對於社會大眾及被害人個人之危害相較，實無值得令人情堪憫恕之情，是被告所犯以上各罪，均無刑法第59條規定之適用。

㈨、被告於107年8月4日17時20分許，搭乘案外人陳博清所駕駛之自用小客車，在臺中市西屯區福星路與福上巷交岔路口處，因未繫安全帶及變換車道未打方向燈而為警盤查，並同意員警搜索，當場扣得如附表二所示之物、附表三所示之金融帳戶存摺共20本及附表四所示之金融卡共18張。惟附表一編號1所示之犯行，並非因被告之供述或由扣案所示之物所查得，而係經警追查同案被告張○○、少年吳Ｏ○後所查得，而與自首要件不符，附此敘明。

㈩、被告並無於刑之執行前，令入勞動場所強制工作之必要：

⒈刑法第55條之想像競合犯，係一行為觸犯數罪名，該規定依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。換言之，想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，否則將導致成立數罪之想像競合與成立一罪之法規競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形，尚非立法者於制定刑法第55條時，所作之價值判斷及所欲實現之目的。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。因此所謂「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，蓋輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，屬刑罰以外之法律效果，並未被重罪所吸收，仍應一併適用，此與罪刑法定原則無違。106年、107年間2次修正後之組織犯罪防制條例第2條第1項所稱之犯罪組織，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。是故行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，法院審酌個案情節，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，得依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，此有最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨可參。故對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌其本案犯行是否以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得乃行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺或與之具同質性之少年非行或刑事前科紀錄，且其發生之次數、密度等，已足表現其危險性；行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等各節，予以綜合判斷。

⒉本院審酌被告甲○○參與本案犯罪集團時間非長，無證據顯示其為遊蕩、懶惰成習之人，且亦係於集團其餘成員實施詐欺得手後，始分擔參與領取及收取詐欺所得款項工作，非居於核心或重要地位，其個人獲取之報酬非鉅，與集團上層之核心成員相比，惡性情節非無輕重之別，是本院認上述徒刑之宣告及執行已足以促使其心生警惕，嚇阻再犯，並無再採取刑罰以外之措施限制其自由，以預防矯治其社會危險性之必要，如此亦符合比例原則，故無再依組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作之必要。

三、原審認被告參與犯罪組織及如附表一編號1所示犯行罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告如附表一編號1所示犯行，係該當洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，原審認係構成同法第15條第1項第2款之特殊洗錢，尚有未合。㈡被告以外之人於警詢時之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，於違反組織犯罪防制條例之罪名，即絕對不具證據能力，不得採為判決之基礎，已如前述，原判決未予敘明，復引用被告以外之人之警詢陳述作為被告犯參與犯罪組織罪之證據，亦有違誤。檢察官上訴意旨謂被告所犯參與犯罪組織罪與加重詐欺取財罪間，並非想像競合犯關係，應屬數罪併罰云云，依上所述，並無理由。被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，且原審量刑過重，有違比例原則云云，惟被告犯罪之情狀並無情輕法重而堪憫恕之情，並無從適用刑法第59條酌減其刑之餘地。且原審量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是被告之上訴亦為無理由。惟原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應予撤銷改判。且原所定之執行刑亦失所附麗，應予一併撤銷。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時甫滿18歲，方出校門，非無謀生能力，不思循正當途徑賺取財物，竟貪圖不法利益，負責提領詐欺贓款之車手事務，無視政府一再宣示掃蕩詐騙集團決心，且許多被害人遭詐騙集團騙取金錢後，造成內心受到極大創傷，該被騙取之金錢大多係一般人辛勤工作省吃儉用所儲存之積蓄，一夕間遭騙，勢必引發重大家庭問題或生活困難，更破壞人與人間之信任關係，同時使不法份子得以隱匿真實身分，減少遭查獲之風險，助長犯罪，破壞社會秩序及社會成員間之互信基礎甚鉅，其犯罪所生之危害程度及惡性非輕；復審酌被告負責向其下線車手或上游成員交付或收受相關不法取得之金融卡、密碼或贓款，造成檢警查緝詐欺犯罪之斷點，衡其犯罪角色、情節，自較諸實際提款車手更為嚴重；兼衡其高職肄業學歷之智識程度、無業、家庭經濟狀況勉持，暨其參與詐騙集團期間僅不到1週，於犯後尚能坦認犯行之態度等一切情狀，量處如附表一編號1「主文及沒收欄」所示之刑。

四、沒收部分：

㈠、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。再按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果，但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照，同法院26年滬上字第86號判例及62年度第1次刑庭庭推總會議決議(六)、65年度第5次刑庭庭推總會議決議(二)所採共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，亦已經最高法院107年7月17日第5次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考）。經查：

⒈扣案如附表二編號1至3所示之物（即筆記型電腦、行動網路介面卡及晶片讀卡機），係由被告所屬詐騙集團組織綽號「閒閒閒」及陳冠廷之車手頭幹部交付被告，供被告使用、確認所持有或交付上開以不正方法取得之人頭帳戶金融卡是否能繼續使用；而就附表二編號4所示之物（即手機）則係被告所有，除自己使用外，並用以與詐騙集團上手與下線車手連絡使用等情，業據被告於警詢、偵查中、原審準備及審理程序供承不諱（見偵卷第11頁反面、第89頁反面、原審卷第50頁、第61頁反面），並有被告上開手機內之微信通訊暱稱與ID照片5張、微信通訊譯文照片9張在卷可稽（見偵卷第37-41頁），足認扣案如附表二所示之物均係供被告犯罪所用，且為被告所有或有處分權之物，依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收。

⒉扣案如附表三及附表四所示之銀行存簿及金融卡，並無附表一編號1所示賴政威之郵局帳戶存簿及金融卡，應與附表一編號1所示犯行無關，且經原審另以被告持以犯本案其餘9次犯行而予以諭知沒收。故於附表一編號1「主文及沒收欄」不再諭知沒收，附此敘明。

㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。經查，被告參與本案犯行，獲有新臺幣（下同）5千元之犯罪所得，業據被告供承在卷（見偵卷第15頁反面、第89頁反面、原審卷第61頁反面），但並未扣案，亦未實際返還被害人，惟既無從區分各次犯行之犯罪所得，且原審於被告主文項下另立一項合併所為之沒收、追徵，核無不當，本院自無庸另於附表一編號1「主文及沒收欄」所示宣告刑下，另就此犯罪所得為沒收之諭知，附此敘明。

㈢、另洗錢防制法第18條第1項固規定：「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或○產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之○物或○產上利益，亦同」，此一規定採取義務沒收主義，只要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，法無明文，實務上一向認為倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。暨參諸最高法院100年度台上字第5026號判決「毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收。但該法條並未規定『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收」之意旨，本院認在洗錢防制法並未規定「不問屬於犯罪行為人與否」之情形下，自宜從有利於被告之認定。本案被告提領之款項非其所有，亦非在其實際掌控中，則被告就上開犯罪所收受、持有之財物本不具所有權及事實上處分權，依法自無從對其各該次所提領之全部金額宣告沒收。退步而言，縱認洗錢防制法第18條第1項之規定尚不限於犯罪行為人所有始得沒收，然刑法、刑法施行法相關沒收條文，將沒收訂為「刑罰」、「保安處分」以外之法律效果，而實際上，沒收仍有懲罰之效果，屬於干預財產權之處分，應遵守比例原則及過渡禁止原則，是於刑法第38條之2第2項規定沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，賦予法官在個案情節上，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理之情形，得不予宣告沒收，以資衡平，是本院認上開洗錢防制法第18條第1項之沒收規定，亦應有刑法第38條之2第2項規定之適用。查被告本案負責車手事實而獲取共5千元報酬，若對其沒收上開提領之金額，顯有過苛之虞，揆之前開說明，本院認被告關於犯洗錢罪所取得之金額，不予以宣告沒收、追徵，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條前段、第38第2項前段，刑法施行法第1之1條第1項，判決如主文。

本案經檢察官馬鴻驊提起公訴，檢察官張溢金提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。