臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第2490號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2490號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

戊○○

被告

己○○

上一人選任辯護人

江錫麒 律師

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第477號中華民國96年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第10240號；追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第10220號），就被告戊○○、己○○2人有罪部分提起上訴 (關於被告己○○無罪部分，未據上訴，已確定)，本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○因與己○○、甲○○、丙○○共同協議成立「申凰有限公司」（以下稱申凰公司），而於93年12月下旬某日至台中市○○區○○路2段142巷15號鄭筱芸經營之利商會計事務所委託代為辦理申凰公司設立登記手續，其明知己○○、甲○○、丙○○並未授權其代刻印章，竟基於偽造印章之犯意，擅自委託該會計事務所人員代刻己○○、甲○○、丙○○等3人名義之印章，而輾轉經由該會計事務所之不知情承辦人員利用另不知情之已成年刻印業者，偽造己○○、甲○○、丙○○等3人名義之印章以使用，而足以生損害於己○○、甲○○、丙○○等3人。戊○○於上開事務所辦竣委託事務後，將取回之上開偽造印章3枚，置於某不詳處所，始終未讓己○○、甲○○、丙○○3人知悉此事。

二、戊○○、己○○與甲○○、丙○○於93年12月間，協議出資設立申凰公司，並約定戊○○、己○○、甲○○、丙○○之出資額依序各為：新台幣（下同）87萬元、93萬元、117萬元、3萬元，並選任戊○○為董事代表申凰公司，而於93年12 月20日簽署申凰公司股東同意書及協議書等文件。詎戊○○與己○○2人明知其等之實際繳納之股款金額各為22萬元與10幾萬元 (無從查悉精確數額)，均未按協議之出資金額，實際繳納股款，乃基於犯意聯絡與行為分擔，由己○○將其等2人未繳足之股款部分，佯以不明來由之款項存入華僑商業銀行忠明簡易型分行（下稱華僑忠明分行）戶名申凰有限公司籌備處、帳號00000000000000號帳戶內冒充係公司已向其等２人收足之股款，而由戊○○將該帳戶內之存款紀錄資料，偽作公司應收股款已完足之證明文件，共同違反公司法第9條第1項前段「公司應收股款，股東未實際繳納，不得以申請文件表明收足」之規定，由戊○○將不符實際之公司收足股款之存款紀錄資料，交予所委託之上開利商會計事務所不知情之承辦人員據以製作申請文件表明申凰公司應收之股款已收足，而於93年12月30日提出於經濟部中部辦公室用以申請公司設立登記，而使僅具形式上審查權之經濟部中部辦公室之承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌之公司設立登記簿冊上，讓供不特定之人查閱申凰公司之資本額，並使受矇蔽之股東甲○○、丙○○誤信公司確有向戊○○、己○○收足股款，而足以生損害於經濟部中部辦公室辦理公司登記之正確性及公信力，與甲○○、丙○○之投資權益，暨不特定第三人之交易安全。

三、己○○於申凰公司設立登記完成後，擔任經理職務，受託處理該公司期貨買賣之投資業務，竟意圖為自己不法之所有，於94年1月10日將該公司負責人戊○○允許其自公司帳戶提領，供為公司從事期貨買賣業務之150幾萬元 (略多於152萬元)，悉數易持有為所有，將之匯入其在台北富邦銀行員林分行申設之帳號000000000000號個人名義帳戶內，予以侵占，供己支用。

四、己○○受乙○○、甲○○父子委託，以乙○○、甲○○存入第一期貨股份有限公司 (下稱第一期貨公司)之款項，代為操作期貨買賣投資，雙方約定如有獲利，乙○○、甲○○即應依約定之數額交付己○○作為酬勞。己○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後5次於附表一所示之時間，以附表一所示之手法，分別對乙○○、甲○○誆稱：依第一期貨公司如附表編號1~5所示之各次期貨交易人買賣報告書所載，乙○○、甲○○之帳戶淨值已超過本金數額，顯示伊代為之買賣期貨獲有超額利潤，致使乙○○、甲○○因而陷於錯誤，乃各依約定交付如附表一編號1、2及4、5所列之金額予己○○以酬勞，己○○因而詐欺得逞；嗣於94年3月3日以上開手法向乙○○偽稱：依附表一編號3所示之該次乙○○買賣報告書所載，帳戶淨值為4,016,977元，表示已獲利100萬餘元，要求乙○○提領100萬元以交付50萬元之分紅金額，乙○○信為真，果應允履行，倖經第一期貨公司業務員游素香及時告知實情，始發覺受騙乃作罷，己○○因而未詐欺得逞 (關於己○○實行詐欺時間、實行之行為態樣及詐欺所得等情形，詳如附表一編號1~ 5所載)。

五、案經甲○○、乙○○、丙○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署

理由

壹、本案相關證據之證據能力說明

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋依現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，本案被告以外之人即證人游素香、鄭筱芸及告訴人甲○○、丙○○、乙○○等人於偵查中所為之陳述，暨共同被告戊○○、己○○互就他被告有關之犯罪事實所為之陳述，並查無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，其於偵查中之陳述，自具有證據能力。再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。再者，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案告訴人甲○○、丙○○於警詢時之陳述及共同被告戊○○、己○○互就他被告有關之犯罪事實所為之陳述，當事人 (被告及檢察官)於本院審理時均未爭執其證據能力，本院審酌上開陳述，均係各受詢人就其經歷之事情而為陳述，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為適當，均得作為證據。

二、次按談話錄音內容如非隱私性之對話，又無故意介入誘導，致有誤引虛偽陳述之危險性，基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性之考量，應承認其證據能力 (最高法院88年度台上字第2276號判決意旨參照)。查告訴人乙○○所提出之95年3月11日之錄音內容乃錄製其與被告己○○間協商之談話內容，核其性質，屬於私人間之錄音，並非檢察官依職權所為之通訊監察，故毋須依檢察官核發通訊監察許可書為之。而揆之該對話內容，並非屬被告己○○之隱私事項，衡之當時雙方所處之立場、地位及時空背景，要難認被告己○○有受誘導或誤引虛偽陳述之可能，且告訴人乙○○為留取該對話之真實內容，而錄製彼此間之對話內容，亦未逾社會堪予容忍之程度。是故上開錄音內容，既非出於非法手段取得，亦非屬個人隱密性之談話，其內容又無虛偽不實之情形，自得為本案之證據。

貳、認定事實所憑證據及論罪科刑之理由：

一、被告戊○○偽造印章部分：㈠訊據上訴人即被告 (下稱被告)戊○○就其於上揭時、地委託利商會計師事務所代為辦理申凰公司設立登記手續之際，未經己○○、甲○○、丙○○授權，即擅自委託不知情之該會計師事務所承辦人輾轉利用不知情之成年人偽造己○○、甲○○、丙○○等3人名義之印章等情，已據被告戊○○迭於偵查中及原審暨本院審理時坦承不諱，並經其於97年7月4日原審審理時以證人身分結證明確在卷（見原審訴字第477號卷㈡第45~46頁)，而己○○、甲○○、丙○○並未授權被告戊○○刻造其等名義之印章，亦經其等陳述屬實在卷。又被告戊○○確有委託利商會計師事務所代刻己○○、甲○○、丙○○名義之印章乙節，亦據證人即利商會計事務所負責人員鄭筱芸偵查中證述無訛（見偵字第10240號偵查卷第246~249頁)，並有被告戊○○簽署代刻印章之委託書1份可憑（見偵字第10240號偵查卷第213頁)，復有蓋用該偽造印章印文之申凰公司股東同意書影本、申凰公司章程影本、認購股份明細表、取回印章簽收簿影本各1份在卷可稽（見偵字第10240號偵查卷第37頁、第39頁、第215頁、第220頁)。是被告此部分之自白與事實相符，足以採取。㈡按印章在社會生活上用以代表人格之同一性，資以認證特定人意思表示之確實性，是偽造印章罪之保護客體為印章之真實性，間接則保護公共信用，因此擅自製作他人印章，使人誤信為他人所有或所為，除非證明製作當時，僅係以供鑑賞或習藝，自始即於公眾或他人不致發生損害之虞者外，不論其事後另為之蓋用行為本身，是否該當於偽造印文罪之構成要件，均應構成該偽造印章罪（最高法院93年度台上字第861號判決意旨參照）。㈢是以被告戊○○輾轉利用不詳姓名之人偽造被害人己○○、甲○○、丙○○名義之印章，而足以生損害於己○○、甲○○、丙○○等3人之犯行，事證明確，足以認定。

二、關於被告2人違反公司法部分：訊據被告2人均矢口否認有違反公司法第9條第1項前段未繳納公司股款之犯行，被告戊○○辯稱：伊係出資現金22萬元，而不足額則以珠寶作價抵充云云；被告己○○則辯稱：伊出資之金額並非10幾萬元，但已不願再就此部分事實為爭執云云。經查：㈠被告戊○○係以現金22萬繳交股款；而被告己○○實際繳交之金額為10幾萬元之事實，已據被告2人供承在卷（分見原審卷㈠第96頁；偵字第10240號偵查卷第115頁)。㈡再被告戊○○於協議成立申凰公司時，從未與甲○○、丙○○約定其欲以珠寶抵充部分出資股款等情，已據證人甲○○、丙○○於96年5月16日原審審理時一致結證陳稱：當時並未提到可以實物出資，亦無人表示欲以實物出資，亦不知被告戊○○有以珠寶充抵股款之情事等語在卷（分見原審卷㈠第141頁、第146頁、第153頁)。㈢雖被告戊○○上開所辯：伊有以珠寶抵股款云云，亦經被告己○○於96年7月4日原審審理證稱：全體股東均同意被告戊○○以珠寶作價抵股款云云（分見原審卷㈡第41頁)。惟稽之證人己○○於原審同次審理期日復證稱：被告戊○○係按約定股份出資，伊有貸與被告戊○○87萬元作為出資股款云云，而被告戊○○於同次期日則陳稱：伊係以珠寶向被告己○○借貸云云，已明顯與被告戊○○上開辯解相矛盾。再稽之卷附被告2人與甲○○、丙○○共同簽立之協議書及認購股份明細表暨申凰公司之設立登記表 (影本)係載稱：申凰公司資本額為現金300萬元，其中戊○○出資87萬元，甲○○出資117萬元，己○○出資93萬元，丙○○出資3萬元，並無現金以外之資本等情（見偵字第10240號偵查卷第25~32頁、第85頁)，亦無從憑認全體股東有協議被告戊○○得以現金以外之財產抵充股款之事實。㈣況參之有限公司股東若以公司事業所需之財產抵繳股款，公司申請設立登記時，檢送之會計師資本額查核報告書應依公司申請登記資本額查核辦法第6條之規定辦理，而依該條第1項規定：「會計師出具資本繳足之查核報告書應分別載明股款種類（現金、貨幣債券、技術作價、股票抵繳、其他財產、盈餘、公積、合併、分割）及其發行股款價額、發行股數及資本額，．．．」；第3項規定：「技術作價、股票抵繳或其他財產抵繳股款者，應查核公司股東姓名及財產之種類、數量、價格或估價標準暨公司核給之股份或憑證。」；且依經濟部56年4月4日商0810 8號函釋：財產出資如不易估定價格時，得洽詢公正之有關機關團體或專家予以評定等情，亦有經濟部中部辦公室96年6月20日經中三字第09600800420號函在卷可稽（見原審卷㈡第24頁)。而被告2人均供承：被告戊○○所提出之之珠寶並未經鑑估其價值多寡，且於委託專業之會計師辦理申凰公司設立登記時，亦未有登載被告戊○○有以財產 (珠寶)抵繳股款之情事，其等作法更與「以現金以外財產出資」之實務作法不相符合，益證被告戊○○於公司成立前確未以珠寶作價抵充股款甚明。是以被告己○○上開證詞，顯係迴護之詞，不能採取。㈤至於被告己○○辯稱：其實際繳交之股款不只10幾萬元云云。然被告己○○於95年4月20日偵查中供稱：伊實際出資10幾萬元，帳面上出資93萬元等語（見偵字第10240號偵查卷第115頁)，復於96年7月4日原審審理時陳明：伊出資之股款僅10幾萬元，伊匯入申凰公司籌備處帳戶內之其他款項，並無當作公司股款之意思等語明確在卷（見原審卷㈡第40~41頁、第43頁)，復未能提出其確有繳足股款之憑據供參，顯見所辯係空口托詞，不能憑採。又另依卷證資料，僅能依被告己○○先前供述之數額，認定其繳納之股款為10幾萬元，既無其他途徑可以查悉確切之數額，爰不任意擬制其所繳交股款之精確金額，附此敘明。

㈥被告戊○○係申凰公司之負責人 (董事)，明知其本人及被告己○○均未繳足股款，而持由被告己○○佯以不明來由之款項存入華僑商業銀行忠明簡易型分行（下稱華僑忠明分行）戶名申凰有限公司籌備處、帳號00000000000000號帳戶內冒充公司股款之不實存款證明，委託不知情之利商會計事務所人員代為製作申請文件表明申凰公司應收之股款已收足，而於93年12月30日提出於經濟部中部辦公室用以申請公司設立登記等情，並有卷附申凰公司設立登記表、被告簽署交予利商會計事務所之委託書3份及切結書1份、認購股份明細表1份、臺中市政府營利事業登記案件收件號碼及華僑銀行、戶名「申凰有限公司籌備處」、帳號000000000000000號活期存款存摺等件影本可憑（分見偵字第10240號偵查卷第237~239頁、第213頁、第214頁、第217頁、215頁、第216頁、第233頁、第240~241頁)。㈦查受理公司設立登記之公務機關人員，其對於申請人提出之存款證明，僅能依其帳戶名稱及存款數額，為形式上審查是否與所申請設立之公司名稱及應具之資本額相符。至於該帳戶內之存款實際上是否確為公司向股東所收之股款，並無實質之調查權。是故被告戊○○以被告己○○所備妥之不實存款證明，委請不知情之會計事務所人員填具不實之公司應收股款完足內容之申請文件，提出於經濟部中部辦公室申請設立公司登記，致使該辦公室公務人員將此不實事項登載於職務上所掌之公司設立登記簿冊上，讓供不特定之人查閱申凰公司之資本額，並使使受矇蔽之股東即甲○○、丙○○誤信公司確有向戊○○、己○○收足股款，已足以生損害於經濟部中部辦公室辦理公司登記之正確性及公信力，與甲○○、丙○○之投資權益，暨不特定第三人之交易安全。㈦按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。又依刑法第31條第1項前段之規定，因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。揆之本案乃由被告己○○設法將不明來由之款項暫存入申凰有限公司籌備處帳戶內0000000000號帳戶內冒充公司已收足股款，再由具有公司負責人資格之被告戊○○以該不實之公司存款證明，出面委請不知情之會計事務所人員據以辦竣公司設立登記，顯見被告戊○○、己○○就此部分行為，有犯意聯絡及行為分擔，屬於共同正犯，2人均應對於此部分行為所發生之結果負責。

三、被告己○○業務侵占部分：訊據被告己○○矢口否認有被訴之業務侵占犯行，於原審審理時辯稱：在申凰公司成立前，其已代公司墊支200萬元，另其曾以自己的100萬元代申凰公司操作期貨，因此公司之300萬元資金都是其所有，並無侵占犯行云云；而於本院審理時則委請選任辯護人改辯稱：申凰公司設立後，將同一帳號之戶名，由「申凰有限公司籌備處」變更為「申凰有限公司」後，自94年1月12日起迄同年12月21日，尚有200元至472,621元存入，顯見被告己○○提領152萬元並非侵占入己；公司確有正常營運，自應有一定之開銷，若被告己○○將股款全數侵占入己，公司營運資金何來？再申凰公司自94年2月份起至同年7月份總共撥付員工薪資數額為850,000元，有申凰公司設於中國信託商業銀行西台中分行帳號000-00-00000-0-0號帳戶存摺可稽。又營運費用尚包括被告己○○以自己名義及以申凰公司名義承租處所之租金，是以被告己○○並無侵占152萬元之股款云云。惟查：㈠申凰公司設立後，係由被告己○○負責管理公司之業務及帳目，被告戊○○只對外代表申凰公司，而公司之大印章及存摺由被告己○○保管，董事「戊○○」之小章則由被告戊○○自己保管，因公司欲以股款投資期貨交易，而由被告己○○填寫公司帳戶之取款條，並經公司董事即被告戊○○蓋用個人印章後，交由被告己○○前往領取股款，言明賺錢要歸公司所有，但被告戊○○其後並未見投資期貨之憑證；且公司為投資期貨有另行以公司名義向第一銀行自由路分行開設帳戶使用，被告戊○○並不知被告己○○未將公司資金用以投資期貨買賣等情，已據被告戊○○於95年10月16日、同年11月15日及同年12月27日偵訊時陳述明確在卷（見偵字第10240號偵查卷第166頁、第234頁、第261~262頁)。

㈡查華僑商業銀行忠明簡易型分行（下稱華僑忠明分行）戶名申凰有限公司籌備處、帳號0000 0000000000號帳戶之存款，其中屬於被告戊○○與己○○出資之股款各為22萬元及10 幾萬元之事實，已據調查屬實如上述，而證人甲○○、丙○○2人所匯入之股款共120萬元等情，亦經告訴人甲○○、丙○○2人陳述在卷，並有卷附丙○○之第一銀行帳號000-00-000000號帳戶及臺中商業銀行帳號000-00-0000000號帳戶之存摺影本各1份暨申凰公司於華僑忠明分行帳號00000000000000號帳戶交易往來明細表各1份在卷可稽（分見發查字第1319號偵查卷第7~12頁；偵字第10240號偵查卷第137~140頁)。㈢被告己○○確有於94年1月10日，將上開申凰公司帳戶內之公司所收之上開全部股款計150幾萬元，悉數提領 (連同帳戶內其他不屬於公司股款合計300萬元合併提領一空)，轉入台北富邦銀行員林分行000000000000號其本人名義之帳戶內等事實，並有華僑商業銀行忠明簡易型分行95年12月15日（95）僑銀忠明字第57號函、申凰公司於華僑商業銀行帳號0000000000 0000號帳戶交易往來明細表、被告己○○台北富邦銀行員林分行000000000000號帳戶各類存款歷史對帳單影本各1份在卷可稽（分見偵字第10240號偵查卷第259頁；原審卷㈡第10 ~16頁)。㈣被告己○○雖以上開情詞置辯，然被告己○○前後所辯，明顯不一，已難憑信屬實。再據被告戊○○上揭之陳述內容，申凰公司係欲讓被告己○○以股款操作期貨買賣，被告戊○○始居於董事之地位在公司帳戶取款條上蓋用其個人印章，俾交由被告己○○前往取領股款，並已言明賺錢要歸公司所有等情甚明。又參之被告戊○○上開所證：申凰公司為投資期貨買賣，有向第一銀行自由路分行開設公司名義帳戶專用乙節，亦據被告己○○供承無訛在卷（見原審卷㈡第42頁)。揆之被告己○○為申凰公司投資期貨買賣之目的，而提領上開公司所有之資金 (股東出資之股款)，竟未存入公司專供投資期貨買賣使用之帳戶內，反存入其個人名義之帳戶內，供己支用，顯見其有易持有為所有之犯意甚明。至於公司成立後，因正常營業之收入及支出，不論其實際金額各為若干，均核與上開被告己○○上開侵占公司資金之事實，不生干涉，被告己○○以此事由，執為辯解，不能採取。㈤查上開申凰公司帳戶內之存款，其中屬於公司所有之股款，僅150幾萬元 (略多於152萬元)，而其他之款項，乃被告己○○用以冒充公司之股款，非屬公司所有，則被告己○○實際侵占之金額，應為150幾萬元，公訴人認被告己○○侵占之金額為300萬元，容與事證不符，不能採取。又本案固無從推認被告己○○所繳交之股款之具體數額，但此並不影響被告己○○所為業務侵占犯行之認定。

四、被告己○○詐欺取財部分：訊據被告己○○矢口否認有對乙○○、甲○○詐欺之情事，辯稱：伊雖有代告訴人甲○○、乙○○2人投資期貨買賣，並未收受甲○○及乙○○所交付之分紅金，尤其附表一編號3部分，不能僅憑交易帳單即認伊有對乙○○詐欺取財未遂云云。經查：㈠被告己○○確有受託於附表一各編號所示期間，分別以乙○○、甲○○在第一期貨公司帳戶內之款項，為乙○○、甲○○操作期貨買賣投資等情，已據被告己○○供承在卷，並經告訴人乙○○、甲○○指訴明確，復有卷附告訴人乙○○與甲○○各簽署之授權被告己○○買賣期貨之授權書各1份、告訴人乙○○、甲○○名義之期貨交易人買賣報告書、存取款資料表、成交歷史資料報表等件在卷可稽（見偵字第10240號偵查卷第49~62頁、第124~126頁、第128-1~133頁)。㈡被告己○○先後於附表一所示之5次時間，分別對告訴人乙○○、甲○○誆稱：依第一期貨公司各該次之期貨交易人買賣報告書所載，伊代為之買賣期貨獲有利潤，而要求合付分紅金，致使告訴人乙○○、甲○○因而陷於錯誤，而各交付附表一編號1、2及4、5所列之金額予己○○。嗣因被告己○○於94年3月3日對告訴人乙○○偽稱：該次之期貨買賣獲利100萬餘元，要求告訴人乙○○提領100萬元以交付分紅金額，經乙○○誤信無訛，果應允履行，被告己○○遂照會第一期貨公司營業員游素香稱：乙○○欲出金100萬元云云，倖經游素香實際核對乙○○戶頭之期貨交易情形，發覺當時尚處於虧損狀態，而告以實情，乙○○始察覺受騙未再給付等情，已據證人即告訴人甲○○、乙○○分別於96年5月16日與同年7月4日原審審理時結證明確在卷（分見原審卷㈠第143~ 144頁、第149頁、第152頁；原審卷㈡第35~38頁)。查告訴人甲○○前於94年6月7日警詢時及於95年11月15日檢察官偵訊時已指訴：「己○○曾經代我操作期貨，買賣期間黎某均告訴我有賺錢且曾經分紅，但是經由證券公司營業員私下告訴我其實己○○操作期貨其實沒有賺錢，其分紅其實是從我投資本金拿取的，我始知遭受欺騙。」、「我被騙二次，第一次金額是1557 23元，第二次45684元。」等語。而告訴人乙○○於95年11月15日偵訊時亦指稱：「我告己○○詐欺，他叫我投資期貨，我交給他錢，利用我看不懂報表，沒有賺錢騙我有賺錢，而我們投資當時有約定賺的利潤對分，己○○向我說有賺錢，騙我去戶頭領出賺錢的一半給己○○，總共騙了3 次，前2次得逞，第一次騙了57,500元，第二次是78,700元，我都已經付現金給他，第三次時他說我賺了100萬元，要向我要他分得的部分50萬元，我覺得怪怪的，我才去證券商向營業員請教，才知道被騙了。」等語甚明在卷。互核證人即告訴人乙○○、甲○○上開於原審審理時之證述內容，與其等在警詢時及偵訊中指訴情節相符，且稽之卷附上揭告訴人乙○○、甲○○帳戶之存提款資料（見偵字第10240號偵查卷第124~126頁、第128-1~133頁)，亦確有如告訴人乙○○、甲○○指述內容之存取款紀錄。再參之證人游素香於95年4月20日偵訊時亦證稱：「己○○有要求我提供客戶提供他做期貨買賣，他有要求獲利的一半為分紅，乙○○等人是他自己所找的客戶，．．．．．．。在第三筆時，我知道他們接到己○○說要出金100萬元，我們公司有規定要由客人本人才可以出金至客戶本人的的戶頭內，後來我有打電話向乙○○本人確認，乙○○跟我說己○○有說他有獲利100萬元，己○○要分50萬元，後來我從電腦帳本幫他看，發現他是虧損，並沒有賺錢，我有問乙○○是否會看期貨帳單，他說不會，因為期貨帳單一般人不會看，帳單上的帳戶餘額100多萬元並不表示有賺到100多萬元，那只是預收值，真正的虧損應該看最下面的清算權益值，我請他當場將期貨交易的買賣報告書拿出來對帳，他在電話中才發現他是實際上是虧損的，乙○○在該筆之前的二筆，第一筆是20幾萬元，第二筆也是10萬元以上，實際金額我不清楚，賺錢都沒有實際清算權益值那麼多，因為第三筆的100萬元，乙○○說其中的50萬元是要分給己○○分紅，數字很大所以我才會注意，其二筆他們分紅多少我不知道。」、「... 我有聽乙○○等人跟己○○說分紅．．．，己○○都要當日拿現金，所以沒有匯款單據。」、「在我們．．．公司自由分公司．．．有他們期貨帳戶交易紀錄及存提款的紀錄」、「 (是否可以每日看出期貨交易的盈虧？）從每日報告書清算權益值看得出來」等語（見偵字第10240號偵查卷第117~119頁)；而於95年11月15日偵訊時復證稱：「我接到己○○本人打的電話，要求從乙○○的戶頭出金一百萬元」「當天是己○○打電話給我，說乙○○的帳戶要出金100萬元，我就打電話給乙○○求證你要出金100萬元嗎，他說對，我問他為何要出金100萬元這麼多，他說己○○跟他說已賺了100萬元，要一人分一半，我就問乙○○說王先生你會不會看帳單，他說他不會看，我請他把帳單拿出來，並告訴他怎麼看，他看完以後就表示不出金了。」等語甚明在卷（見偵字第10240號偵查卷第228~229頁)。又查被告己○○與告訴人乙○○於95年3月11日在臺中市○○街109號2樓協商時確有如下之對話內容：「王：元月25號你分出去的是．．．你說這個... 這個賺23萬嘛！」「黎：嗯！你們不是賺23？」、「王：一半啊，就是57500黎：那為什麼會是58500，這兩個應該兩個是一樣的！」、「王：這個是7，對不對？」、「黎：嗯，對！」、「王：對對對，一樣那就是剩5萬7千5，對不對？5萬7千5．．．」、「王：第二次你說賺17萬，你不就是分8萬9，你說給1萬，扣掉沒關係，那就剩下7萬8千7，對不對？」、「黎：對。」、「王：你就把我領去啊！那就不對啊！所以啊，這個你要吐出來，厚，你吐出來你也沒有損失啊！」、「黎：我知道。」、「王：你跟甲○○說叫我出金，出金100萬。」、「黎：我承認那是我的錯，我承認那是我的錯．．．」、「王：但是甲○○跟我說，有幫我賺100萬了啊，說3月初3賺100萬，啊領100萬出來啊，也出金100萬。」、「黎：．．．對！這個．．嗯！我承認。」、「王：就出金23萬，3月1日就再出金17萬8，那我就趕緊叫甲○○拿8萬9給你呀！我就趕緊叫甲○○拿8萬9給你呀！」、「黎：嗯！嗯！」、「王：我想說有賺就很高興啊，就趕緊領出來分你啊！我也很趕緊領出來分你啊！」、「黎：王伯伯這個絕對很阿莎力的，這個我沒話講。」、「王：對嘛！那第一次賺23萬我也是叫甲○○趕緊領11萬5出來給你，對不對？咦？他有拿給你嗎？有嗎？」、「黎：嗯，有！有！我有拿到，我有拿到！」、「王：嗯，對啊！我叫他拿現金給你啊。」、「黎：我承認，我承認，很重要。」等情，亦據被告己○○坦承在卷（見偵字第10240號偵查卷第238頁)，並有卷附該對話內容之錄音帶及譯文可稽 (見偵字第10240號偵查卷第143~149頁及卷末證物袋)。由上對話內容，亦可佐證告訴人乙○○、甲○○上開指訴各節，非屬虛構。㈢揆之上開事證情況，顯見被告乙○○、甲○○指證被告己○○於附表一所示時間，對其等2人詐欺取財等情，信實有據，堪予採信。被告己○○所辯，係卸責之詞，委無足取。

五、綜上所述，被告戊○○上開所為偽造印章、違反公司法第9條第1項前段及使公務員登載不實等犯行，及被告己○○上開所為違反公司法第9條第1項前段、使公務員登載不實、業務侵占及詐欺取財等犯行，事證明確，均足以認定，自應依法論科。

六、按被告2人行為後，刑法業於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並自95年7月1日施行。修正後新法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，其目的係為與刑法第1條規定之罪刑法定主義契合，貫徹法律禁止溯及既往原則之精神，乃修正為「適用行為時之法律」，並兼採有利行為人之立場，採「從舊從輕」原則。惟該條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應逕適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。並應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又因上揭各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，是以刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，皆應有新舊法比較適用之問題，且應依綜合比較結果，整體適用較有於被告之規定，不得就其中部分事項，割裂適用 (最高法院96年度台上字第5480號、96年度台上字第5224號、96年度台上字第3773號、96年度台上字第930號判決意旨參照)。是以本案被告2人犯罪後，其應適用之相關法律已有變更，自應就相關條文為比較適用，茲就比較適用結果說明如次：㈠按刑法第2條第1項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。㈡修正前刑法第56條關於連續犯之規定，業已修正刪除，此刪除顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。本案被告己○○上開5次詐欺取財既遂及未遂之犯行，依修正前刑法第56條規定應論以一罪，並加重其刑，如依修正後規定，則須分論併罰，亦即論以5次罪刑，再合併定其應執行之刑。比較新、舊法之適用結果，顯認適用修正前刑法第56條之規定，較有利於被告己○○。㈢法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前同條款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第33條第1項之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。㈣修正後刑法第28條規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，而排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之適用，而限定在「實行」概念下共同參與行為，始成立共同正犯，而將原條文文字由「實施」修正為「實行」，另依現行實務對於共同正犯與從犯之區別標準，其以自己共同犯罪之意思，實施構成要件以外之行為者，亦為正犯，尚肯認「共謀共同正犯」之存在，是以新刑法對於共同正犯之規定，與修正前相較，其規範共同正犯之範圍並非與修正前完全無異。惟被告被告戊○○、己○○就上揭違反公司法第9條第1項前段、使公務員登載不實犯行，有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前後刑法第28條規定，均成立共同正犯，即刑法第28條之上開修正，對本案被告而言，並無有利或不利之情形。㈤修正後刑法第51條第5款規定為：「數罪併罰定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，與修正前同條款規定：「數罪併罰定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」相較，自以修正前規定之20年上限，對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告2人所犯本案各罪，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之法律規定，而定其應執行之刑。㈥綜合比較上開新舊法規定之適用結果，修正之法律並未較有利於被告2人，自應全部適用修正前之法律。㈦另按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即非所指之法律有變更，而無該條文之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。是以修正後刑法第55條關於想像競合犯之規定，雖增訂但書為該科刑之限制，但此乃法理之明文化，非屬法律之變更，自應逕行適用裁判時之規定。

七、核被告戊○○利用不知情之人偽造己○○、甲○○、丙○○等3人名義之印章之行為，係犯刑法第217條第1項之偽造印章罪。被告2人明知並未實際繳納申凰公司應收之股款，而由被告戊○○以公司負責人之身分委託不知情之人以申請文件表明收足，而以此不實事項向承辦之公務機辦理公司設立登記，而使承辦公務人員，登載於職務上所掌之簿冊等行為，係共犯違反公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告己○○對於業務上所持有之公司股款，予以侵占之行為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；被告己○○4次以詐術使乙○○、甲○○交付金錢既遂之行為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪；而1次以詐術使乙○○交付金錢未得逞之行為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告戊○○輾轉委託不知情之會計事務人員利用不知情之刻印業者偽造印章，及被告2人共同利用不知情之會計事務所人員以申請文件表明公司收足股款，而提出於公務機關，使公務員登載不實事項，均應成立各該罪之間接正犯。被告2人就上開所犯違反公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪及刑法第214條之使公務員登載不實罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。按公司法第9條第1項前段之犯罪主體，固以具有公司負責人資格者為限。被告己○○關於申凰公司收受股款之業務，雖不屬於公司之負責人，但其與具負責人身分之被告戊○○共同犯罪，依刑法第31條第1項之規定，仍論以共同正犯。按公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9條第1項前段及刑法第21 0條二罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。又刑法第214條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；至於公司法第9條第1項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要。二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9條第1項前段處斷。是以被告戊○○、己○○共同以一個行為觸犯違反公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪與刑法第214條之使公務員登載不實罪，為異種罪名之想像競合犯，應從較重之違反公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪處斷。公訴人追加起訴書雖未敘及被告2人所犯使公務員登載不實之行為事實，然因此部分與其等2人所犯公司法第9條第1項前段之罪間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。被告己○○先後4次詐欺取財既遂及1次詐欺取得未遂之犯行，時間緊接，而觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意，反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一詐欺取財既遂罪，並依法加重其刑。被告戊○○所犯上開偽造印章罪及違反公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪及被告己○○所犯違反公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、刑法第336條第2項之業務侵占罪及刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪，均係犯意各別，行為互殊，皆應予分論併罰。

八、原判決認被告2人上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠本案係被告戊○○出面委託會計事務所辦理公司設立登記，並非被告己○○，原審載為被告己○○為之，與事實不符；再原審事實欄將「被告戊○○」繳交股款為22萬元，載為「被告己○○」，亦有疏誤；㈡被告2人所犯違反公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪與刑法第214條之使公務員登載不實罪，係成立想像競合犯，原審依牽連犯之關係論斷，適用法律容有違誤。再被告2人共犯此二罪，均係利用不知情之人為之，俱屬間接正犯，原審未予認定，尚有未洽。㈢被告戊○○係委由不知情之會計事務所人員，以輾轉利用另不知情之刻印業者偽造印章，原審判決漏未敘述此部分事實，亦欠完備。㈣涉及被告2人共犯之違反公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪及被告己○○所犯業務侵占罪之被告己○○繳交股款數額，依被告己○○本人於95年4月20日偵訊時及於96年7月4日原審審理時之陳述，應認定為10幾萬元，方與事證相符，原審判決於事實欄載稱被告繳交之股款為10萬元，而於理由則引據被告己○○偵查中之陳述為證，其認定之事實與理由自屬不合。㈤原審判決事實欄關於被告己○○對乙○○、甲○○詐欺之時間，係載稱「於附表所示之時間」，惟稽之原判決附表之「時間」所載之時間多達16次，被告己○○究係於其中幾次之時間實行詐欺行為，尚欠明確具體，亦有不妥。㈥本案被告2人所犯之罪，其法定刑均有罰金刑，原審就此部分漏未比較新舊法之適用結果，且將不相干之牽連犯規定為比較適用，均有不當。從而，本案檢察官上訴以原判決量刑過輕及未就被告己○○對於甲○○假藉教授通靈術及姓名學，而詐取金錢部分，併予審判為理由，指摘原審判決不當，暨被告戊○○上訴指摘原審判決就其所犯之偽造印章部分量刑過重及否認有違反公司法第9條之未繳納股款罪，雖均無理由 (關於公訴人主張原審判決漏未審判起訴效力所及之詐欺事實部分，詳見後列理由十所載)。但原判決關於被告2人有罪部分，既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院將此部分撤銷改判。爰分別審酌被告戊○○、己○○2人犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，就被告2人所犯上開各罪，分別量處如主文所示之刑。又被告2人所犯上開各罪之犯罪時間均在96年4月24日以前，合於減刑條件，自應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，就各罪之宣告刑減刑二分之一，並分別定其應執行之刑。另按修正前之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，第2項規定：「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」；而關於易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，係就其原定數額提高為100倍折算1日。是以本案被告2人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元或200元或300元折算1日，折算新臺幣計算，即應以新臺幣300元或600元或900元折算為1日。惟95年7月1日修正公佈施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，第2項則規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之。」。經比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公佈施行前之規定，較有利於被告2人，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段、第2項，並配合修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，定其折算標準。如附表二所示之偽造「己○○」「甲○○」、「丙○○」印章各1枚，雖未扣案，但無證據足認已滅失，不問是否屬於被告戊○○所有，均依刑法第219條之規定，宣告沒收。

九、公訴意旨另略以：㈠被告戊○○與己○○共同基於行使偽造私文書及使公務員登載不實文書之犯意，並使不知情之該會計事務所某不詳人士製作申凰公司申請登記之章程，而持偽刻之甲○○、丙○○字體較小印章蓋用在會計事務所製作之申凰公司章程及甲○○、丙○○親筆簽名之股東同意書之全體股東簽名欄上，以偽造申凰公司之股東同意書及章程，並持向經濟部中部辦公室，申請在臺中市○區○○街109號1樓設立申凰公司，使經濟部中部辦公室之不知情承辦公務員，將此不實之事項登載於其職務上所掌之公文書申凰公司之設立登記事項卡上，足以生損害於甲○○、丙○○及經濟部中部辦公室對於公司設立登記管理之正確性，認被告戊○○尚涉有刑法第216條行使第210條之偽造私文書罪、第214條使公務員登載不實罪嫌。㈡公訴人認被告戊○○涉犯上開偽造文書及使公務員登載不實事項犯行，係以戊○○、己○○、甲○○、丙○○4人原簽署之申凰公司合資協議書第6條第4項係記載：「合資公司設董事三人，為戊○○、己○○、丙○○；監察人一人為甲○○。」，列為合資協議書附件Ａ之章程第10條記載：「本公司設董事三人，監察人一人，任期二年，由股東會就有行為能力之人選任，連選得連任。」，但被告戊○○委託會計事務所人員製作之章程，則僅記載「本公司置董事一人，執行業務並代表本公司」，二者內容不同，而告訴人甲○○、丙○○並未簽署同意該內容之同意書，被告戊○○卻委託不知情之會計事務所人員持偽造之甲○○、丙○○偽造同意書為主要論據。㈢經查：⑴揆之卷附被告戊○○、己○○與甲○○、丙○○等4人原簽署之申凰公司合資協議書第6條第4項確載稱：「合資公司設董事三人，為戊○○、己○○、丙○○；監察人一人為甲○○。」，且協議書附件Ａ所示之章程第10條亦記載：「本公司設董事三人，監察人一人，任期二年，由股東會就有行為能力之人選任，連選得連任。」等字樣（分見偵字第10240 號偵查卷第27頁、第35頁)，而利商會計事務所人員代為撰寫之申凰公司章程第9條則載稱：「本公司設董事一人，執行業務並代表本公司」等語（見偵字第10240號偵查卷第38頁)，二者所載內容，固明顯有不同無訛。⑵然稽之卷附告訴人甲○○、丙○○於93年12月20日所簽章之「申凰公司有限公司　股東同意書」第2項則載明：「選任戊○○為董事，執行業務對外表代公司」等語（見偵字第10240號偵查卷第37頁)，核與上開利商會計事務所人員撰寫之申凰公司章程第9條所載內容並無不一致。⑶參之證人即告訴人甲○○、丙○○於94年4月4日檢察官偵訊中均一致陳稱：「錢匯進去，他才拿公司的章程給我看，我才知道甲○○是監察人，而丙○○是董事，我們當初只知道投資會是股東，不是成為監察人及董事，股東只有告訴人及被告。」等語（見發查字第1319號偵查卷第5頁)。告訴人甲○○於94年6月7日警詢時復指稱：「公司成立之後戊○○有出示章程經我觀看，我在該公司擔任監察人，丙○○擔任董事職務，這件事情均沒有經過我們二人同意，因為當時已言明我們二人只有任股東而已。」（見偵字第10240號偵查卷第6頁)；告訴人丙○○於94年6月7日警詢中亦指稱：「公司成立後戊○○有出示章程經我觀看，我在公司擔任董事職務，甲○○擔任監察人職務，這件事均沒有經過我們二人同意，因為當時已言明我二人只有任股東而已。」等語（見偵字第10240號偵查卷第6頁)。告訴人丙○○於94年7月9日偵訊時及告訴人甲○○、丙○○2 人於95年11月15日偵訊時均陳稱：其等於93年12月20日所簽署之股東同意書即與臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第10240號偵查卷第37頁所附者相同等情在卷（見偵字第10240號偵查卷第67頁、第232頁)。又查告訴人甲○○與丙○○原簽署之同意書與辦理公司設立登記所使用者係同一張，並無更換，只有將原蓋用之「甲○○」、「丙○○」印文打叉，改成偽造之印文，但甲○○、丙○○之簽名仍保留；而章程係在甲○○、丙○○2人簽完協議及同意書之後，被告戊○○才提示，在公司登記之前全體股東一致贊成被告戊○○為董長，擔任公司負責人，告訴人甲○○、丙○○並無意思要擔任公司之監察人與董事，後來公司設立登記只列其與丙○○2人為股東，係按照其等2人原來之意思等情，並據告訴人甲○○於96年5月16日原審審理時結證明確在卷（見原審卷㈠第142~143頁、第148頁)，而告訴人丙○○於原審同期日證稱：伊只看協議書最後一頁及股東同意書之內容就簽名，並不知協議書之內容，且當時亦無章程，公司登記伊為股東是按照其意思為之等語（分見原審卷㈠㈡第154~155頁)。由告訴人甲○○、丙○○2人上開之陳述及所簽署之股東同意書內容，顯認告訴人甲○○、丙○○2人於協議成立申凰公司時，其本意與股東同意書所載相符，原無擔任公司監察人與董事之意思，且對於協議書及附件章程有關董事及監察人之記載均不知情，要無疑義。雖告訴人甲○○、丙○○於原審上開審理期日，隨後均翻異前詞，分別改稱：伊後來有同意擔任監察人，公司登記未登載伊為監察人與其意思不符云云 (見原審卷㈠第151頁之甲○○證詞)；簽協議書時，伊有同意擔任公司董事云云（見原審卷㈡第156頁之丙○○證詞)。然衡之告訴人甲○○、丙○○此部分之證詞，明顯與其等先前於警詢時及檢察官偵查中暨原審審理期日前階段時，所為之陳述不符，若告訴人甲○○、丙○○於協議時確有表示擔任公司監察人與董事之意思，應無仍在股東同意書上簽章之理，更無於先前受訊問時一再陳明協議當時之意思，僅要單純做公司股東等情在卷，是告訴人甲○○、丙○○上開事後翻異之詞，難認屬實，不能據為不利於被告戊○○之認定。⑷從而，被告戊○○事後依告訴人甲○○、丙○○於協議時已顯示之意思，並提出甲○○、丙○○原簽署之「申凰公司有限公司　股東同意書」，據以委託會計事務所辦理公司設立登記，而所完成之登記內容，其中關於「董事、股東名單欄」登載為被告任公司董事，而甲○○、己○○、丙○○均為股東乙節，與當時全體發起股東之意思，並無相違背，其等此部分之行為，自難謂有使公務員登載不實，足生損害於經濟部中部辦公室對於公司登記管理之正確性及甲○○、丙○○之情事。⑸至於受託之不知情會計事務所承辦人員雖有將甲○○、丙○○原在「申凰公司有限公司　股東同意書」上所蓋用之印文打叉，而以偽造之印文代之之情形，但該股東同意書確係告訴人甲○○、丙○○原所簽章者無訛，已據告訴人甲○○、丙○○2人證述在卷。則該同意書既已為甲○○、丙○○本人所簽章，縱使其上原有之印文經打叉改以偽造之印文，但甲○○、丙○○二人之簽名部分仍予保留，其形式上之真正及實質內容之同一性，並不生任何影響，顯與偽造文書之構成要件不該當甚明。又關於偽造印文部分，其行為外觀雖符合偽造印文之形式，但該印文係表現在告訴甲○○、丙○○原已簽章之股東同意書上，是該偽造之印文，並無違背甲○○、丙○○真正之意思，實質上即難認有足生損害於公眾或他人之情狀。是以被告戊○○雖有委託不知情之人偽造印文，但因其行為未發生「足生損害於公眾或他人」之結果，自不能以偽造印文罪相繩。惟因檢察官認被告戊○○此部分之被訴犯行與上開偽造印章有罪部分具有吸收犯及牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

十、公訴人上訴意旨另謂：被告己○○尚有以願教授通靈術及姓名學為由，向甲○○詐騙100萬元之犯行，此部分與本案被告己○○被起訴之詐欺取財犯行，有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，難認原判決允當云云。然查：被告己○○因教授告訴人甲○○學習通靈術及姓名學，而向告訴人甲○○收取100萬元之時間係在93年1 1月1日之事實，有卷附臺中商業銀行入戶電匯通知單在卷可稽（見偵字第10240號偵查卷第48頁)。而被告己○○利用乙○○、甲○○委託其操作期貨買賣之機會，而詐取金錢之時間，則始自94年1月25日。揆之上開被告己○○二部分之行為事實，其發生之時間，前後相距達2月餘，且行為事實之起因亦迥異。是以縱認公訴人上訴所指之行為事實構成詐欺罪，亦不能認該部分與本案被告己○○經判決罪刑之詐欺罪行，具有連續犯之裁判上一罪關係。是以此部分事實，既未經公訴人起訴，且不能認與已起訴之部分具有裁判上一罪之關係，法院自無從併予審判，應由原審檢察官另為適法處理。另執行第二審公訴職務之檢察官於本院審理期日雖補述：被告己○○將告訴人甲○○所繳納之學費，未繳還予申凰公司，而據為己有，亦與被訴之業務侵占犯行，具有連續犯之裁判上一罪關係云云（見本院卷第113頁反面)。惟申凰公司係於93年12月30日始設立登記，而取得法人之資格，有上揭公司設定登記表在卷可憑。是以被告己○○於公司設立登記之前，私自開課教授而收取之學習費用，自難認屬於其後設立之公司所有，公訴人此部分之主張，難認有據，不能採取，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、公司法第9條第1項前段、刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第214條、第217條第1項、第219條、第336條第2項、第339條第1項、修正前刑法第28條、第56條、第41條第1項前段、第2項、第51條第5款、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段第2條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務。