臺灣高等法院 臺中分院97年度金上訴字第200號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 97年度金上訴字第200號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

Ｉ○○

即被告

乙○○

共同選任辯護人

廖健智律師

共同選任辯護人

張智翔律師

上訴人

即被告

辛○○

選任辯護人

林建宏律師

上訴人

即被告

地○○

即被告

宙○○

即被告

Ｇ○○

共同選任辯護人

李清輝律師

被告

贏家生活國際事業有限公司

代表人

地○○

被告

Ｆ○○

上一人選任辯護人

熊賢祺律師

上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度金重訴字第2086號中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署 94年度偵字第20109號、95年度偵字第7678、12836號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、地○○、辛○○、Ｇ○○、宙○○四人於民國九十三年八月間，共同集資設立贏家生活國際事業有限公司（址設臺中市南區○○○路七八七號三十一樓，下稱贏家生活公司），地○○為登記負責人並兼任財務長，業務總監辛○○為公司實際負責人，Ｇ○○擔任執行長，宙○○擔任執行副總經理，其等均為實際負責公司業務之人。另乙○○擔任企劃總監，Ｉ○○擔任講師，負責向客戶介紹獎金制度。地○○、辛○○、Ｇ○○、宙○○、乙○○、Ｉ○○等人，共同基於意圖為自己不法所有之常業犯意聯絡，雖均明知公平交易法第二十三條規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」，亦皆明知除法律另有規定外，非依銀行法組織登記之銀行，不得經營收受存款業務，且不得收受投資或使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。乃其等竟利用文宣對外宣稱該公司係專業行銷公司，其組織架構包括日本明治光電株式會社、翔鈴環保科技開發有限公司（下稱翔鈴公司）、大陸廣州儷人實業有限公司（下稱廣州儷人公司），使社會大眾陷於錯誤而投資該公司成為會員。其等之經營型態，係利用新進之會員介紹下線抽佣，以優渥之投資獎金、紅利等，對外招攬不特定之投資人，以大量吸收資金，其等經營手法如下：

㈠先招攬購買三十單位（新臺幣【下同】六十萬元）之投資人巳○○、戊○○、甲○○、戌○○等人擔任財務顧問，再委由財務顧問介紹他人至該公司聽取辛○○、Ｉ○○主持之ＯＰＰ說明會，說明會中宣稱以二萬元購買該公司一個單位積點，即可加入贏家生活公司成為會員，其中一萬元之積點可以讓會員兌換公司提供之產品（可自行選擇兌換沐浴乳、能量石、ＳＰＡ機、美容保養品等產品），因產品單價均高出市價六至十倍，會員兌換之產品均無法對外轉售，僅能自用或是贈送他人；贏家生活公司另提供高額之消費回饋金予會員，消費回饋金係於每月之二十日發放，第一輪之第一個月可領一千五百元、第二個月可領一千七百五十元、第三個月可領二千元、第四個月可領二千二百五十元、第五個月可領二千五百元，第六個月可領三千五百元（此時會員需再購買二千元之產品）、第七個月可領三千七百五十元，第八個月可領四千二百五十元，第九個月可領五千元（此時會員需再購買三千元之產品）、第十個月可領六千元、第十一個月可領七千元、第十二個月可領八千五百元（此時會員需再購買三千元之產品），一年期滿後，會員可選擇結束第一輪循環而領取該月之八千五百元消費回饋金，或向贏家生活公司繳交一萬一千五百元，連同該月份之消費回饋金八千五百元，湊足二萬元後參加第二輪之消費回饋循環。參加第二輪消費回饋循環者，第十三個月可領一萬元，第十四個月再領取一萬元，第十五個月之後再依照第一輪之方式領取消費回饋金。

㈡贏家生活公司另外提供會員組織獎金、推薦獎金、輔導獎金及分紅等制度，以鼓勵公司之財務顧問、會員對外招攬不特定人加入會員。「組織獎金」分為左、右二區，當左區每新產生一單位、右區新產生一單位時，即為一碰，每碰會員可以領取獎金八百元，依此類推，每日最高組織獎金為八碰，合計可領六千四百元。「推薦獎金」依會員在公司的位階發放，分成兩種：購買一至六單位的會員為經營會員，其第一代推薦獎金為5%，第二代為3%，第三代為2%，累積消費七單位或組織內二十單位以上者為尊榮會員，其第一代推薦獎金為10%，第二代為3%，第三代為 2%。「輔導獎金」也分為三代，第一代獎金為30%，第二代獎金為20%，第三代獎金為10% 。「分紅」分為金爵、勳爵、尊爵三個位階，以當月個人或整組業績達十五單位（即三十萬元）以上，分紅獎金均為1%（可以重複領取）。

二、贏家生活公司之獎金數額甚高，以致會員成長迅速。會員每投資一個單位二萬八千元（包含十二期中間有三次重複消費），滿十二期即可以領回四萬八千元，換言之，會員投資滿一年即可獲得二萬元之利潤，甚至可領取推薦獎金、組織獎金、輔導獎金、分紅等。贏家生活公司之收入來源，主要係基於介紹他人加入時繳交之入會費，以供各項獎金之發放，而非基於推銷商品或勞務所獲之合理市價，顯然違反多層次傳銷制度之規定。贏家生活公司僅係販售他人產品予會員，目的在招攬不特定民眾投資，會員之消費回饋金、獎金係來自介紹他人入會而收取之投資金，而非基於推銷產品合理市價所得利潤，復因會員所繳交之投資金，不足支應該公司發放顯不相當之高額獎金。迄於九十四年七月二十日，贏家生活公司終於因財務惡化無法繼續發放獎金，地○○、辛○○遂對外諉稱瑪莎颱風致使公司之電腦故障，而無法作帳發放消費回饋金，必須等到九十四年八月五日方可領取。惟至九十四年八月五日，地○○仍只簽發三個月到期（九十四年十一月五日）之支票，交予會員用以支付積欠之消費回饋金。迨於九十四年八月九日，地○○、辛○○即避不見面，投資人始知受騙。嗣經合計，迄今已知贏家生活公司所招募之投資單位約為一萬八千七百五十五個，吸金總金額約三億七千五百六十萬一千二百元。

三、案經法務部調查局臺中市調查站移送，暨Ｂ○○、己○○、午○○、癸○○、未○○、寅○○、玄○○、Ｋ○○、巳○○、丁○○、戊○○、Ｊ○○、黃○○、壬○○、Ｄ○○、庚○○、Ａ○○、子○○、亥○○、楊寶婷、卯○○、鐘嘉慧、Ｅ○○、丙○、甲○○、戌○○、連梓閔、辰○○、宇○○、酉○○、徐繪如、丑○○、叢萬得、Ｃ○○等人提出告訴，及天○○委由陳大俊、張秀瑜律師提出告訴，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、上訴不合法部分：按提起上訴，應自判決送達後十日內為之，刑事訴訟法第三百四十九條定有明文，本件上訴人即被告地○○、Ｇ○○均係於民國九十六年十二月六日收受原審法院判決之送達，有各該被告之送達證書可查，玆查其等二人竟皆遲至同年十二月二十八日始由其等之原審選任辯護人李清輝律師提起上訴，有卷附本院九十六年十二月二十七日移文函上之原審收文章可稽，已逾十日期間，揆之上開規定，顯屬違背法律上之程式，應由本院依同法第三百六十七條前段、第三百七十二條規定，不經言詞辯論逕予判決如主文。

貳、證據能力之說明：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一五九條之一至第一五九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據」，又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一五九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第一五九條之五第一項、第二項亦有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告等人及其等選任辯護人、檢察官就本判決下列所引用證據之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，自視為同意，合先敘明。

參、有罪部分：

一、訊據被告地○○、辛○○、Ｇ○○、宙○○、乙○○、Ｉ○○均矢口否認涉有前開犯行，分別辯稱如下：

㈠被告地○○、Ｇ○○、宙○○於原審及本院均辯稱：其等之前均為桃園某傳銷公司之同事，皆於九十三年六月離職。Ｇ○○提議在臺中市設立贏家生活公司，參考臺中市多家傳銷公司之獎金制度後，才制定贏家生活公司之獎金制度。贏家生活公司有投資大陸之春天醫院、廣州儷人公司、上海大茂電腦管理服務有限公司。公司營運來源係會員之投資金，九十四年六月之投資單位未售完，導致當月份之獎金發不出來。會員抱怨未收到獎金而影響業績，沒有業績就無法發放獎金。其等之行銷過程均按制度執行，該匯之獎金均有如期支付，並未詐騙投資人云云。另其等所選任之辯護人答辯意旨略以：

⒈贏家生活公司係專業之行銷公司，以最便宜之物料給工廠研發，製造最好的產品交予專業行銷公司銷售，期以低廉之價格回饋消費者。贏家生活公司有向會員說明經營規則，會員在獲得充分之資訊後始決定投資，且告訴人等所領取之金額，皆高於所購買之單量總金額，告訴人並未因此陷於錯誤。贏家生活公司定有完備之事業發展計劃，參與經營者之獎金、分紅、消費回饋，皆係因為商品之推廣、銷售而來，並非僅基於介紹他人加入所得。贏家生活公司於九十四年五月後，深受流言影響，導致業績下滑，加上公司財務控管不嚴，經營不善，迫於無奈而結束經營。贏家生活公司確有推廣、銷售商品及出貨之事實，與非法吸金之老鼠會不同。贏家生活公司吸收資金約三億七千多萬元，獎金就發了二億八千多萬元，其餘費用作為旅遊、投資、貨款、薪資及管銷費用云云。

⒉依公平交易法第23條之4 授權制訂之多層次傳銷管理辦法第5 條之規定，可知對於多層次傳銷事業的設立並非採許可制，而屬報備制。而為便利公平交易委員會之查察稽核，未報備者，僅需依前述管理辦法第5 條予以補正，殊無因未為補正即逕認為屬於非法傳銷事業之理，合先敘明。因此，原審判決理由強調贏家生活公司未為報備之多層次傳銷事業，恐有失焦且不必要。

⒊原審判決主要乃依據贏家生活公司之獎金制度來論斷該公司屬多層次傳銷。然而，是否屬多層次傳銷事業，委實應依公平交易法第8條第l、3 項之規定、多層次傳銷管理辦法及法院實務見解（諸如：臺灣高等法院87年度上訴字第3453號刑事判決等）綜合判斷始為允妥。因此，原審判決只依獎金制度及部分告訴人之主觀認知為判斷，本來即有以偏蓋全之缺憾。

⒋本案共同被告雖不否認乃以直銷制度之理念，為贏家生活公司之營運規劃，但究其實質恐怕仍有不同之處，實不宜墨守現有公平交易法多層次傳銷之規定，逕行否認共同被告在自由經濟下之嶄新的經營策略。尤其更不能以「成者為王，敗者為寇」之結果論來非難共同被告！況贏家公司訂有完備之事業發展計畫，與生產廠商簽約進貨，供會員銷售推廣、重複消費並領取消費回饋金，表現積極、業績優異者並得領取組織獎金及輔導獎金、、、等。發放會員之獎金總額佔公司總收入之比例，在公平交易委員會允許之範圍內，且獎金發放非主要係基於介紹他人加入，而係因會員重複消費商品領取消費回饋金，或表現優異領取組織獎金、輔導獎金、、、。經營銷售之產品係由合法設立登記之廠商所生產，推廣銷售之產品價格亦符合公平交易委員會決議見解之合理市價。是以，被告等行為未違反公平交易法第23條規定，自不負同法第35條第2項刑責。

⒌按「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為」、「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」、「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」、「違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」銀行法第5條之l、第29條、29條之l及第125條定有明文。考銀行法第29條之l立法旨趣，以立法當時（78年7月17日）社會存在所謂地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東或巧立各種名目，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃予以明確規範而為補充立法解釋擴大舊銀行法對「收受存款」認定範圍。惟本件贏家公司設立登記於93年 8月13日，且係統合供應商物流產品研發及商品物流而成立之專業行銷公司，正派經營行銷商品業務。依臺灣高等法院87年度上訴字第3453號刑事判決理由伍、二、⑴明確指出，行為人要合於銀行法第29條之l 之四個構成要件者，應以本案為不合法之多層次傳銷為前提。贏家公司付予會員之獎金，實為會員銷貨行為之獎勵所得，若無銷貨作為則不能領取，且有進貨情事時，公司應將該獎勵所得扣留，與銀行存款之存款人「毋須再為任何勞動、努力或行為即可獲得利息」之情形顯不相同，故本案之「獎金」絕對不能與「一般之存款利息、紅利」相提並論。

⒍再揆之上述銀行法第29條之1 法文「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，……」文羲，可知所謂以「收受存款論」，係指受款項、吸收資金者，於收受、吸收資金後，於存續期間內，有給付與本金不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之約定，始克相當，申言之，其約定或給付之紅利、利息、股息獲其他報酬，乃收受者使用所收受資金之存續期間依本金一定比例當然發生，具有類似利息之法定孳息性質者，始為該條項所指「以收取存款論」，而贏家公司會員係領取獎金，且該獎金係基於消費一定比例之商品貨物達相當目標始得領取，並非投入金額即當然發生孳息、無條件給付一定比例之紅利或利息，與存款究屬有間。且直銷之會員再招攬會員，本為多層次傳鎖之行銷方式，豈能因此即謂符合銀行法第29條之l之「向多數人或不特定之人」之要件。稽諸前開說明，實雖認被告等違反銀行法第29條之l規定，自不能論以銀行法第125條之刑責。

⒎退萬步言，縱然認定共同被告仍有違銀行法之犯行，但依原審確認之事實，贏家生活公司會員購買份數計繳交3億7506萬1200元，已發放回饋獎金2億8835萬6852元，因此計算共同被告之犯罪所得時，應以前述兩金額之差價始為允妥。否則若僅單方面列計入款部分，而不計回饋發放部分，將不當高估犯罪所得，並與事實不符，尤其，若回饋發還之金額也要列算入犯罪所得，但共同被告也因同一犯罪有所支出（即發放回饋獎金），卻未能從所得扣除，恐亦與社會上認定所得多寡之做法不符。更何況，贏家生活公司之會員既已現時取得回饋金，又如何強將該全部金額算入共同被告應負之責任範圍？等語等情。

㈡被告辛○○於原審及本院均辯稱：伊本身亦為投資受害者，僅因投資金額較高，且為不少告訴人之上線，贏家生活公司遂予她業務總監之頭銜，然並無實質決策及規劃制度之權力，其僅有招攬下線及說明公司制度、獎金之行為云云。其選任辯護人答辯意旨略以：本件實質負責贏家生活公司決策者或負責設計獎金制度者，應為共同被告地○○、Ｆ○○、Ｇ○○，況縱觀本案卷證資料，包括：贏家生活公司之文宣、贏家生活公司之會員提貨單、贏家生活公司之獎金制度、消費商品點值表、會員獎金明細表、贏家生活公司之設立登記資料、贏家生活公司之入單明細統計表、贏家生活公司之會員申請書、贏家生活公司之合作金庫南台中分行帳號明細，亦均無法證明被告辛○○與地○○等人有何共同犯罪決意或犯意聯絡，則原審認定上訴人辛○○為公司實質負責人或重要決策者，洵屬未依證據所臆測之推論。

㈢被告乙○○於原審及本院辯稱：伊在贏家生活公司擔任企劃總監，負責廣告業務。伊底薪二萬元，有業務獎金。伊不知公司為何會倒，伊只知道獎金制度係宙○○所設計云云。其選任辯護人則答辯略以：被告乙○○僅係受僱於贏家生活公司擔任企劃總監之工作並兼行政人員之管理，惟被告乙○○並未參與公司之經營決策，有關公司之組織架構、經營型態、獎金制度等，被告乙○○均是以公司所提供之資料範本為依據，進行廣告文宣之企劃與製作，被告乙○○對於其他共同被告是否有違反公平交易法、銀行法之犯行，碓實完全不知情等語。

㈣被告Ｉ○○於原審及本院辯稱：伊於九十三年八月，應Ｇ○○、宙○○之邀，擔任贏家生活公司講師，月薪二萬元，另有業績獎金。伊負責教育訓練及自強活動事宜，每星期三下午為商務說明會，初期由伊及辛○○主持，由宙○○主講，自九十三年十一月起，由伊、辛○○主持及主講。贏家生活公司突然於九十四年七月二十日發生狀況，伊於九十四年八月十日至公司，發現地○○、辛○○擅自離職，伊未與地○○等人共同詐騙投資人云云。其選任辯護人則為其答辯稱：被告Ｉ○○初期投資贏家生活公司，成為公司會員，嗣於93年 8月，因Ｇ○○、宙○○知悉被告Ｉ○○經常獲邀至公家機關、民間單位演講，其台風穩健，論述流晰，於是邀請被告Ｉ○○幫忙，於每星期三下午在公司舉辦之商務說明會中從事商務說明及公司交辦之自強活動事宜，初期由被告Ｉ○○及辛○○主持，由宙○○主講，自93年ll月起，由被告Ｉ○○、辛○○主持及主講，被告Ｉ○○僅於每月領取車馬補助費二萬元，被告Ｉ○○並未參與公司之經營決策，有關說明會上所講解、說明之內容，均是以公司所提供之業務說明範本為依據，被告Ｉ○○僅是照本宣科於說明會上進行解說，復於解說之過程中一再要求會員應審慎進行評估，並無私下招攬會員投資公司，且亦無任何會員係因聽了被告Ｉ○○之解說才決定加入公司成為會員，被告Ｉ○○確實未曾與其他共同被告共犯本件違反公平交易法、銀行法之犯行等語。

二、惟查：

㈠被告地○○、辛○○、Ｇ○○、宙○○四人於九十三年八月間共同集資設立贏家生活公司，地○○為登記負責人並兼任財務長，業務總監辛○○為公司實際負責人，Ｇ○○擔任執行長，宙○○擔任執行副總經理，其等均為實際負責公司業務之人。乙○○擔任企劃總監，負責公司廣告業務，Ｉ○○擔任講師，負責向客戶介紹獎金制度等事實，業據被告地○○、辛○○、Ｇ○○、宙○○、乙○○、Ｉ○○等人於原審及本院供承不諱。其等利用文宣對外宣稱該公司係專業行銷公司，其組織架構包括日本明治光電株式會社、翔鈴公司）、廣州儷人公司等，使社會大眾投資該公司成為會員。其等之經營型態，係利用新進之會員介紹下線抽佣，經營手法如下：

⒈先招攬購買三十單位（六十萬元）之投資人巳○○、戊○○、甲○○、戌○○等人擔任財務顧問，再委由財務顧問介紹他人至該公司聽取辛○○、Ｉ○○等人主持之ＯＰＰ說明會，說明會中稱以二萬元購買該公司一個單位積點，即可加入贏家生活公司成為會員，其中一萬元之積點可以讓會員兌換公司提供之產品（可自行選擇兌換沐浴乳、能量石、ＳＰＡ機、美容保養品之產品）；贏家生活公司另提供高額之消費回饋金予會員，消費回饋金係於每月之二十日發放，第一輪之第一個月可領一千五百元、第二個月可領一千七百五十元、第三個月可領二千元、第四個月可領二千二百五十元、第五個月可領二千五百元，第六個月可領三千五百元（此時會員需再購買二千元之產品）、第七個月可領三千七百五十元，第八個月可領四千二百五十元，第九個月可領五千元（此時會員需再購買三千元之產品）、第十個月可領六千元、第十一個月可領七千元、第十二個月可領八千五百元（此時會員需再購買三千元之產品），一年期滿後，會員可選擇結束第一輪循環而領取該月之八千五百元消費回饋金，或向贏家生活公司繳交一萬一千五百元，連同該月份之消費回饋金八千五百元，湊足二萬元後參加第二輪之消費回饋循環。參加第二輪消費回饋循環者，第十三個月可領一萬元，第十四個月再領取一萬元，第十五個月之後再依照第一輪之方式領取消費回饋金。

⒉贏家生活公司另外提供會員組織獎金、推薦獎金、輔導獎金及分紅等制度，以鼓勵公司之財務顧問、會員對外招攬不特定人加入會員。「組織獎金」分為左、右二區，當左區每新產生一單位、右區新產生一單位時，即為一碰，每碰會員可以領取獎金八百元，依此類推，每日最高組織獎金為八碰，合計可領六千四百元。「推薦獎金」依會員在公司的位階發放，分成兩種：購買一至六單位的會員為經營會員，其第一代推薦獎金為5%，第二代為3%，第三代為2%，累積消費七單位或組織內二十單位以上者為尊榮會員，其第一代推薦獎金為10%，第二代為3%，第三代為 2%。「輔導獎金」也分為三代，第一代獎金為 30%，第二代獎金為20%，第三代獎金為10%。「分紅」分為金爵、勳爵、尊爵三個位階，以當月個人或整組業績達十五單位（即三十萬元）以上，分紅獎金均為1%（可以重複領取）。迄於九十四年七月二十日，贏家生活公司終因財務惡化無法繼續發放獎金予投資人等事實，業據被告地○○、辛○○、Ｇ○○、宙○○、乙○○、Ｉ○○等人坦認不諱，核與告訴人丙○（九十四年度偵字第二０一０九號卷第一五０頁）、壬○○（九十四年度交查字第五四六號卷第八、七七頁、九十四年度偵字第二０一０九號卷第一五五頁）、未○○（九十四年度交查字第五四六號卷第九八頁、九十四年度偵字第二０一０九號卷第一五六頁）、亥○○（九十四年度偵字第二０一０九號卷第一五七頁）、黃○○（九十四年度偵字第二０一０九號卷第一五七頁）、Ａ○○（九十四年度交查字第五四六號第八、七七頁、九十四年度偵字第二０一０九號卷第一五八頁）、Ｌ○○（九十四年度偵字第二０一０九號卷第一五九頁）、Ｂ○○（九十四年度偵字第二０一０九號卷第一七七頁）、戌○○（九十四年度偵字第二０一０九號卷第一七九頁）、巳○○（九十四年度偵字第二０一０九號卷第一八０頁）、申○○（九十四年度偵字第二０一０九號卷第一八二頁）、酉○○（九十四年度偵字第二０一０九號卷第一八三頁）、戊○○（九十四年度交查字第五四六號卷第八、七七、二七八頁）、午○○（九十四年度他字第三三九七號卷第三一頁）於偵查時，及告訴人甲○○於原審九十六年二月七日審理時【原審卷㈡第十八至二二頁】、巳○○於九十五年十二月二十七日審理時【原審卷㈠二七三頁】，告訴人丙○、戌○○、巳○○於本院九十七年四月二十二日審理時所證述情節相符，並經證人游西增（翔鈴公司之實際負責人，見九十四年度偵字第二０一０九號卷第二００頁）、證人李蓉綺、陳展儀、戴銓德（贏家生活公司之倉管人員、見九十四年度偵字第二０一０九號卷第二００至二０三頁）、證人王嵐威（贏家生活公司之行政助理、見上九十四年度偵字第二０一０九號卷第一四四頁）於偵查時證述明確，復有贏家生活公司之文宣（見調查卷第七三至八一頁）、贏家生活公司之會員提貨單（九十四年度偵字第二０一０九號卷第五五至八０頁）、贏家生活公司之獎金制度（見調查卷第三六至四四頁，第八四至九四頁）、消費商品點值表、會員獎金明細表（見調查卷第八二頁、第七二頁）、贏家生活公司之設立登記資料（九十四年度偵字第二０一０九號卷第十五頁）、贏家生活公司之合作金庫南台中分行帳號0000000000000 號帳戶之明細（九十四年度交查字第五四六號卷第一六四至二五六頁）、贏家生活公司之入單明細統計表（九十四年度交查字第五四六號卷第一六四至二五八頁）、贏家生活公司之會員申請書（九十四年度交查字第五九七號卷第一五三至二０四頁）、贏家生活公司之合作金庫南台中分行帳號0000000000000 號帳戶之明細（九十四年度交查字第五四六號卷第一五一至一六三頁）在卷可稽，此部分事實，可堪認定。

㈡按公平交易法第八條第一、二項規定：「（第一項）本法稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金、或其他經濟利益者而言。（第二項）前項所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務。」，另同法第二十三條規定：「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。」，是以，實務上判斷涉案行為是否違反公平交易法第二十三條規定，須視多層次傳銷事業有無「參加人加入條件須繳交高額入會費，或加入之目的，僅在領高額優渥之獎金、佣金，非為推廣、銷售商品或勞務之目的而加入，或傳銷組織藉由特定方法，作為獎金發放計算依據，參加人無庸推廣或銷售商品，僅需一再介他人加入」等情事，綜合判斷之。若加入者無庸推廣或銷售商品，僅需一再介紹他人加入，即可實現其經濟利益，即屬違反公平交易法第二十三條規定之情形。本案贏家生活公司及被告地○○、辛○○、Ｇ○○、宙○○、乙○○、Ｉ○○有違反公平交易法第二十三條規定之行為，理由如下：

⒈贏家生活公司並未向主管機關行政院公平交易委員會報備為多層次傳銷事業之事實，有行政院公平交易委員會九十四年九月三十日公參字第０九四０００八三七五號函（見九十四年度交查字第六八八號卷第一八０頁）在卷可憑。

⒉證人甲○○於原審九十六年二月七日審理時具結證稱：其投入贏家生活公司一百二十萬元；公司開了將近十個月左右，共開三、四次會議；公司聲稱在大陸地區開了投資多項事業；加入公司一單位兩萬元，一年可以領回四萬四千元；贏家生活公司在（九十四年）七月倒閉，伊在同年六月三日至六月底又被慫恿投入八百六十八萬元之現金，公司說七月五日、七月二十日可以領回饋金，但都沒有；最後加入之八百六十八萬元來不及拿產品，之前有領一些貨品，有些還不錯，有些有瑕疵；贏家生活公司的產品比外面市價貴了五至七倍，但那些產品是附加價，伊想投資有獲利，那些產品就是算多拿來使用的；贏家生活公司並未言明若公司經營不善，就不會發回饋金、獎金；伊投資贏家生活公司是因為其利潤很高，產品是附加贈送而已，伊是想要投資賺錢等語（見原審卷㈡第十八頁至第二十一頁）。是依證人甲○○之證詞可知，贏家生活公司每單位之投資金額是二萬，且會員加入之目的，僅在領取高額優渥之回饋金，非為推廣、銷售商品或勞務之目的而加入，而贏家生活公司藉由回饋金、會員組織獎金、推薦獎金、輔導獎金及分紅等制度之發放方式為主，贏家生活公司之會員無庸推廣或銷售商品，公司產品僅為會員購買單位數後之搭贈兌換之物品，係贏家生活公司為使會員繼續購買單位數之促銷方式，而非為贏家生活公司獲利之主要來源。而證人巳○○於原審審理時之證述亦與上開情形大致相符；又告訴人即證人丙○等人於偵查時亦均陳稱：投資二萬元，雖可領取一萬元之商品，但該商品僅值約二千元，無法銷售，大都自用或送人，且會員大多均未領足投資之金額可領取之商品；甚且有證人戴銓德即贏家生活公司倉庫管理人員於偵查時證稱：贏家生活公司之產品有很多瑕疵，該公司是在騙人等語；其在原審九十五年十二月二十七日審理時仍具結證稱：確有會員因為產品有瑕疵拿來換貨，例如能量項鍊，十個裡面有一半上以有瑕疵；客人比較在意他們身為會員所可領取的利息，因為用小投資就可以獲得大利益，有的客人不在意商品的瑕疵，拿了就走等語。其等之證詞，亦可佐證證人甲○○之證述與事實相符。

⒊綜上所述，本案贏家生活公司之會員加入之目的，主要目的是帶領取高額優渥之獎金、回饋金，並非基於為推廣、銷售商品或勞務之目的而加入，且贏家生活公司之傳銷方式，亦係藉由所謂各稱獎金、回饋金之發放方式經營，參加人無庸推廣或銷售商品，僅需一再介紹他人加入，故贏家生活公司及被告地○○、辛○○、Ｇ○○、宙○○、乙○○、Ｉ○○有違反公平交易法第二十三條規定之行為，洵堪認定。

㈢又按，銀行法第二十九條第一項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」。而銀行法第五條之一係明定：「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。」，所謂經營收受存款業務，係指為收受存款行為，並以之為業務加以經營而言，銀行法第一百二十五條所處罰非銀行經營收受存款業務，應以是否對多數人或不特定人為之，並以所收受存款之時間及金額，依社會上之一般價值判斷，認係經營業務者為認定標準。銀行法於七十八年七月十七日修正公布同時增訂第二十九條之一規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」考其立法理由，係以當時社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實，而經營其登記範圍以外之業務。為保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序，實有將該脫法收受存款行為，擬制規定為收受存款必要。違法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報酬，參考刑法第三百四十四條重利罪規定，併予規定為要件之一，以期適用明確。參以該次修正同時增訂第五條之一規定「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。」，將存款之定義，於立法上為明確之規定。查贏家生活公司之會員投資一個單位二萬八千元（包含十二期中間有三次重複消費），滿十二期即可以領回四萬八千元，換言之，會員投資滿一年即可獲得二萬元之利潤，甚至可領取推薦獎金、組織獎金、輔導獎金、分紅等。該公司所約定紅利、利息，顯與本金不相當，而會員參與該公司，其目的亦在於領取該與本金顯不相當之紅利、利息，且其吸金之投資單位（二萬元為一單位）多達一萬八千七百五十五個，已屬於向不特定多數人收受款項或吸收資金之情形，是被告地○○、辛○○、Ｇ○○、宙○○、乙○○、Ｉ○○等人之行為，核與銀行法第二十九條、第一百二十五條第一項之違反專業經營罪之構成要件相當。

三、法律適用部分：被告地○○、辛○○、Ｇ○○、宙○○、乙○○、Ｉ○○向不特定多數人吸收資金，並約定給付與本金顯不相當之優渥紅利及到期返還本金之行為，依據銀行法第五條之一、第二十九條之一之規定，應以收受存款論，是核上開被告地○○、Ｇ○○、宙○○、辛○○、乙○○、Ｉ○○六人所為，均係違反銀行法第二十九條銀行專業經營之規定，而其等犯罪所得達一億元以上，應依同法第一百二十五條第一項後段、第三項論處。又贏家生活公司會員加入之目的，僅在領取高額優渥之回饋金，非為推廣、銷售商品或勞務之目的而加入，而該公司藉由回饋金之發放方式，作為獎金發放計算依據，會員無庸推廣或銷售商品，公司產品僅為會員購買單位數後之搭贈兌換之物品，係該公司為使會員繼續購買單位數之促銷方式，而非為公司獲利之主要來源，被告地○○係贏家生活公司之登記負責人並兼任財務長，被告辛○○為業務總監，係公司實際負責人，被告Ｇ○○擔任公司執行長，被告宙○○擔任公司執行副總經理，被告乙○○擔任公司企劃總監，被告Ｉ○○則為公司之講師，負責向客戶介紹獎金制度，均係公司之行為負責人，是核上開被告地○○六人所為，皆係違反公平交易法第二十三條第一項多層次傳銷管理之規定，應依同法第三十五條第二項規定處斷。上開被告地○○等六人就上開違反銀行法及公平交易法之行為，皆有犯意之聯絡及行為之分擔，均應依修正後之刑法第二十八條規定，論以共同正犯。又被告地○○六人就其所犯上開二罪間，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯（公訴人認係修正前刑法第五十五條後段之牽連犯，尚有未合，併予敘明），依修正後刑法第五十五條前段規定，應從情節較重之違反銀行法第一百二十五條之罪處斷。另贏家生活公司部分，亦因違反公平交易法第二十三條禁止規定，應依同法第三十八條科以同法第三十五條第二項之罰金刑。

四、刑罰量處部分：

㈠被告地○○、辛○○、Ｇ○○、宙○○負責贏家生活公司之重要決策，為實際負責公司業務之人；而被告乙○○擔任企劃總監，被告Ｉ○○擔任講師，均僅受僱於被告地○○，每月薪資二萬元及可分得業務獎金，其二人非真正主事者，而被告Ｉ○○並於原審審理中，與多位告訴人達成和解，獲得告訴人等之原諒等情，是本院認被告乙○○及被告Ｉ○○二人之犯罪情節客觀上尚堪憫恕，縱量處銀行法第一百二十五條第一項後段最低法定刑度之有期徒刑七年，猶屬過重，及參以上開情節，爰依刑法第五十九條規定，分別酌量減輕其刑。

五、原審以本案被告地○○、辛○○、Ｇ○○、宙○○、乙○○、Ｉ○○等人上開事證明確，適用銀行法第一百二十五條第一項，公平交易法第三十五條第二項、第三十八條，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第五十九條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌被告地○○、辛○○、Ｇ○○、宙○○、乙○○、Ｉ○○等六人，未經主管機關准許，以優渥紅利及利息為號召，向不特定多數人吸收資金及收受款項，誘使投資人匯款出資，並以多層次傳銷之方式作為手段違法吸金，吸收之投資款項甚鉅（達三億七千餘萬元），受害之投資人甚多，造成多人數十萬元甚至數百萬元之損失，對國家金融秩序管理造成危害，影響廣大投資人之權益，且其六人犯罪後始終否認犯行，及犯後態度不佳，迄未積極提出解決方案與投資人協調，更見毫無悔意，再考量被告地○○、辛○○、Ｇ○○、宙○○係贏家生活公司之主要決策者，而被告乙○○、Ｉ○○僅為該公司之廣告業務及講師，受人指示行事，參與程度不同等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑。其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告等分持下列上訴意旨指摘原判決不當：

㈠被告乙○○部分：按共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。然原審判決僅以被告乙○○擔任企劃總監，負責公司廣告業務等事實，即遽為認定被告乙○○有與其他共同被告共犯本件違反公平交易法、銀行法之犯行，惟對於被告乙○○究於何時？何地點？有與其他共同被告進行犯意聯絡及行為分擔；又有何證據足以證明被告乙○○知悉其他共同被告有違反公平交易法、銀行法之犯行，均未見原審判決有所說明，顯有判決不備理由之違背法令。

㈡被告Ｉ○○部分：按共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實攔內詳加記載外，並應於理由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。然原審判決僅以被告Ｉ○○擔任講師，負責向客戶介紹獎金制度等事實，即遽為認定被告Ｉ○○有與其他共同被告共犯本件違反公平交易法、銀行法之犯行，惟對於被告Ｉ○○究於何時？何地點？有與其他共同被告進行犯意聯絡；又有何證據足以證明被告Ｉ○○知悉其他共同被告有違反公平交易法、銀行法之犯行，均未見原審判決有所說明，顯有判決不備理由之違背法令。

㈢被告辛○○部分：本案被告辛○○僅單純掛名為贏家生活公司之業務總監，且僅屬為賺取利潤而招攬會員之投資者，當無法知悉共同被告地○○等人之違法計畫，而無主觀上之犯意聯貉，要難該當公平交易法與銀行法所定之罪責。

㈣被告宙○○部分：原審判決認為共同被告係違反銀行法第29條第l項及第125條第1 項後段之規定而科予重刑，其關於「犯罪所得」計算之部分恐有違法不當之處，被告主張「犯罪所得」之計算應比照證券交易法第171條第2項之修法理由採取「差額說（純利益說）」，理由如次：⑴證券交易法第171條第2項關於違反同條第1 項犯罪所得之計算，依93年證券交易法修正之立法理由及目前最高法院實務見解均採取「差額說」（純利益說）；⑵關於銀行法第125條第1項違反同法第29條第I 項之犯罪所得計算，應比照證券交易法第171條第l、2 項採取「純利益說」按目前最高法院對於違反洗錢防制法之犯罪所得計算明示不採取「純利益說」（最高法院96年台上字2453號判決理由參照），其理由有二，一為洗錢防制法與證券交易法之立法目的不同，二為洗錢防制法與證券交易法二法關於沒收之規定方式不同，若依循最高法院前揭判決之見解及解釋方式，銀行法第125條第l項應得比照證券交易法第171條第l、2 項採「純利益說」；⑶本件共同被告之犯罪所得依「純利益說」計算結果為新臺幣（以下同）00000000元，原審卻認定犯罪所得為 3億7506萬1200元，其認定事實與適用法律均有違誤。按計算本件共同被告之犯罪所得時，應以犯罪行為人最終獲得之純利益已如前述，否則，若僅單方面列計入款部分，而不計回饋發還部份，將不當高估犯罪所得，且與事實不符，況且若回饋發還之金額也要列算入犯罪所得，但共同被告也因同一犯罪有所支出（即發放回饋獎金），卻未能從所得扣除，恐亦與社會上認定所得多寡之作法不符。故縱認定本件共同被告有違銀行法之犯行，復依原審確認之事實贏家生活公司會員購買份數計繳交 3億7506萬1200元，並已發放回饋獎金 2億8835萬6952元，因此本件共同披告之犯罪所得應為8670萬4348元，原審卻逕以會員所繳交之總款 3億7506萬1200元為共同被告之犯罪所得，其認定事實已有違誤。更進者，原審以前揭錯蜈之犯罪所得計算，認定共同被告犯罪所得已逾1億元，依銀行法第125條第1 項後段加重處罰之規定來論罪科刑，其適用法律亦顯有違誤之處。惟查，除事實之認定部分，已詳如前所論述外；另按現行銀行法第125條之立法理由說明，該條第1項規定之「犯罪所得」包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等（詳見立法院公報第93卷第2期院會紀錄第136頁）。是計算本件被告生活贏家公司與地○○、辛○○、Ｇ○○、宙○○、乙○○、Ｉ○○等之犯罪所得，自仍應以該公司向會員所收入之款項總額予以核算，因之前揭被告辛○○等上開之犯罪所得確已皆達一億元以上甚明。其等之上訴顯均無理由，應予駁回。又檢察官據被害人Ｂ○○具狀請求上訴理由略以：被告宙○○等人之犯後態度不佳，且未與被害人達成和解，因認原審法院所科處被告贏家生活國際事業股份有限公司、地○○、辛○○、宙○○、Ｇ○○、乙○○、Ｉ○○等人之刑度過輕，因之請求本檢察官上訴，經核尚非顯無理由云云。惟量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例意旨參照）。查原審上開量刑，已有斟酌被告等之品行、參與程度、所生之損害及犯罪後之態度等情狀，在法定刑度內予以科處，亦尚屬妥適，是檢察官之上訴，為無理由，亦應予駁回。

六、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另略以：被告地○○等人（以下稱被告地○○等人均將被告Ｆ○○除外，被告Ｆ○○部分詳後述）上開事實欄之行為外，並以投資翔鈴公司、大陸公司為幌子，詐騙投資人投資款為常業，另涉犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院29年上字第3105號著有判例。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號著有判例。公訴人認被告地○○等人涉有上開常業詐欺之罪嫌，無非係以被告地○○負責之贏家生活公司以投資翔鈴公司、大陸公司為幌子，詐騙投資人投資款為其論據。然刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例）。經查：加入贏家生活公司會員之投資人係因該公司高額且快速回本之回饋金及獎金等制度而來，且被告地○○等人已明確將該公司之各項回饋金及獎金制度詳細向各投資人解說，此為被告等人供明，並有上開告訴人等陳述屬實，投資者並非因誤認被告等人之贏家生活公司投資翔鈴公司、大陸公司之事，陷於錯誤，始投資該公司成為會員。是被告地○○等人被訴常業詐欺部分，依據現有事證，既無從被告等有施用詐術之行為，此外，復查無其他積極證據足資證明被告地○○等人有何常業詐欺之犯行，渠等被訴常業詐欺之犯行應屬不能證明，揆諸前揭規定及判例意旨，本件原應就被告地○○等人被訴常業詐欺部分，另為無罪之諭知，惟因公訴人認為被告地○○等人被訴常業詐欺部分與前開違反銀行法、公平交易法之犯行間有牽連犯之裁判上一罪關係，本院爰就被告地○○等人被訴常業詐欺部分，不另為無罪之諭知，亦併予說明。

肆、無罪部分（被告Ｆ○○部分）：

一、公訴意旨另就上開有罪犯罪事實部分，認被告Ｆ○○擔任贏家生活公司之亞太區總裁，且與上開被告地○○等六人有共犯關係，因認被告Ｆ○○與被告地○○等六人共犯銀行法第一百二十五條第一項及公平交易法第三十五條第二項之罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎，最高法院三十年上字第八一六號判例、四十年臺上字第八六號判例、三十年上字第一八三一號判例、七十六年臺上字第四九八六號判例及八十一年度臺上字第三五三九號判決分別著有明文可資參照。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告Ｆ○○有共同涉犯銀行法第一百二十五條第一項及公平交易法第三十五條第二項之罪嫌，無非以被告Ｆ○○係贏家生活公司之亞太區總裁，及有告訴人指稱被告Ｆ○○在說明會上台致詞，講授經驗，並發名片給會員，其在幹部會議，甚至要求財務顧問招攬下線及回臺灣時有請領差旅費等資為論據。訊據被告Ｆ○○堅決否認上開犯行，辯稱：伊未在贏家生活公司任職，並非該公司之成員。Ｇ○○請伊來台中參觀贏家生活公司，Ｇ○○在公司稱呼伊為劉總經理，其他人跟著叫「劉總」，事實上伊只到贏家生活公司約十次，每次都是Ｇ○○請伊來，在說明會介紹伊為大陸嘉賓，伊僅有上台揮手致意而已。伊不知道贏家生活公司幫伊印製「亞太區總裁」之名片，伊不知贏家生活公司之獎金制度，伊未參與公司經營等語。經查，同案被告Ｇ○○於原審九十六年八月十日審理時具結證稱：被告Ｆ○○並未參與贏家生活公司之財務、行政或制度決策；Ｆ○○係經伊介紹才認識其餘被告的；當初請Ｆ○○是為協助公司針對海外地區發展，因為他經驗比較豐富，當時提及他要有個職稱，所以才有這個（亞太區總裁）職稱；Ｆ○○不是贏家生活公司成員，只是邀請他過來協助公司成長；Ｆ○○對於贏家生活公司之制度建立、招攬會員、財務收入支出等事均未參與，只是請他過來協助海外（發展）；Ｆ○○未曾參加公司之顧問會議等語。另同案被告乙○○、Ｉ○○於九十五年二月十三日偵查時均供稱：我們會稱被告Ｆ○○總裁，是Ｇ○○的關係，Ｆ○○沒有參加公司的經營，也很少看到他，最多只是在說明會向大家揮手致意等語。而證人鄧葳於九十六年三月十四日原審審理時亦證稱：贏家生活公司開幕當天，被告Ｆ○○僅上台致詞一分鐘，恭喜這個公司搬到台中；當天致致詞時只說了客套的話，並未表明其係贏家生活公司之幹部或職稱等語。綜上所述，並無證據顯示被告Ｆ○○係贏家生活公司之成員，及其對公司之制度建立、招攬會員、財務收入支出等事項有如何之參與，從而，是否僅位告訴人等稱被告Ｆ○○曾上台致詞等情及扣有印有被告Ｆ○○為贏家生活公司亞太區總裁之名片，及其有請領交通費等情，即得遽認被告Ｆ○○與其餘被告地○○等六人就渠等上開違反銀行法及公平交易法之犯行有犯意聯絡及行為分擔，即有相當之疑義。則檢察官就被告Ｆ○○部分，尚未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，且經本院就卷內訴訟資料審酌，復無法獲得有罪之心證，參諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應對其無罪之諭知。

四、原審以本件公訴人所舉之證據，尚難證明被告Ｆ○○有公訴意旨所指之上開犯行。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告Ｆ○○確有公訴人所指前揭各項之犯行，參照上揭法條及判例意旨，因認不能證明被告Ｆ○○犯罪，依法而為被告Ｆ○○無罪之諭知，並無違誤。按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，已詳如前所論述。本件查無證據證明被告Ｆ○○有何檢察官所指之犯行，亦已詳見前述，而原審判決就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認仍無從證明被告Ｆ○○有公訴意旨所指之各項犯行，其得心證之理由已說明甚詳，所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。檢察官提起上訴認：據被害人Ｂ○○具狀請求上訴理由，被告Ｆ○○等人之犯後態度不佳，且未與被害人達成和解，因認原審法院所為判決被告Ｆ○○無罪有違誤，因之請求本檢察官上訴，經核尚非顯無理由云云。惟仍未提出其他積極證據證明被告Ｆ○○有何與被告地○○等六人共犯銀行法第一百二十五條第一項及公平交易法第三十五條第二項之罪等之犯行；均仍以證人即前揭各告訴人之證言，擇其不利於被告Ｆ○○者，採為被告Ｆ○○有罪之論據。然此業經原審就採證法則，詳細說明其取捨之依據，本院認為檢察官上訴所述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。是本件檢察官之此部分上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官Ｈ○○到庭執行職務。