臺灣高等法院 臺中分院99年度上訴字第484號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第484號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

楊雯齡律師

上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第2517號，中華民國98年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵緝字第1165號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○（綽號「川〈『村』字臺語發音〉董」、「川兄」、「阿川」、「阿肥」、「兄仔」）素行極為不佳，前曾犯妨害公務、殺人、違反毒品危害防制條例等罪，其中於民國（下同）96年間所違反毒品危害防制條例罪，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第728號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金以新臺幣（下同）一千元折算一日確定，並於97年7月21日易科罰金執行完畢。詎其不知悔改，明知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第1項第1款、第2款所稱之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，皆具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，竟仍基於意圖營利販賣第一級、第二級毒品、轉讓第一級毒品之犯意，以門號00000000000、00000000000、00000000000、00000000000、00000000000號等行動電話作為販賣、轉讓第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡電話，分別為如附表所示之販賣、轉讓第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，藉以從中賺取差價以牟利。

二、嗣於98年2月2日晚上21時40分許，經警持搜索票在丁○○位在臺中市○區○○街10號3樓之5號住處將實施搜索時，適郭力仁自前開處所向丁○○購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後，正欲步出門口，為埋伏之員警當場隨後追趕，在臺中市○區○○街27號前為埋伏之員警當場查獲，扣得郭力仁因心慌隨手丟棄剛購買之第一級毒品海洛因（毛重1.1公克）、第二級毒品甲基安非他命（毛重0.98公克）各1小包，及郭力仁使用之00000000000號（含SIM卡）三星牌行動電話1支（所扣案之贓證物等應在郭力仁涉嫌施用毒品罪嫌另案中處置）。厥後，員警持搜索票旋帶同郭力仁至前開丁○○住處，利用郭力仁欲誘騙丁○○開門，惟遭丁○○發覺而未果，反將大門反鎖，經警請鎖匠前來，仍未能開啟門鎖，延至98年2月2日22時30分許，丁○○之子始開門讓警方進入屋內，實施搜索，丁○○則趁隙自屋後鐵窗以手拉手之方式接力逃至樓下逃逸，然為警查獲第一級毒品海洛因21包（含袋毛重共25.82公克，經檢驗後為第一級毒品海洛因21包，共淨重11.37公克，空包裝共重6.01公克，另1包則驗無法定毒品成分）、第二級毒品甲基安非他命11包（含袋毛重共12.68公克，經檢驗後為第二級毒品甲基安非他命11包，驗前純質淨重共計9.37公克，包裝塑膠袋共重2.7公克）、丁○○所有供其前開販毒使用之電子秤1部、丁○○持用之00000000000號行動電話1支（含SIM卡）；丁○○又於98年5月13日下午13時30分許，在臺中市○○○路○段258號「亞曼尼汽車旅館」215號房內為警查獲，扣得販賣剩餘之第一級毒品海洛因7包（含袋毛重共19公克）、第二級毒品甲基安非他命12包（含袋毛重共32.49公克）、丁○○所有供其前開販毒使用之電子秤1部、丁○○持用之00000000000號、00000000000號行動電話等物品。

三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市警察局第三分局報請該署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、程序部分：

㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上。如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院98年度台上字第1044號判決參照）；復按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。所為「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號、95年度台上字第1585號判決參照）；又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，亦得為證據（最高法院95年度台上字第934號判決參照）。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人戊○○、郭力仁、陳安琪等三人於偵查中均經具結而為陳述，且其等於陳述時應答無誤，再參以證人戊○○、郭力仁、陳安琪等三人於偵查中就被告丁○○於本案中如何以行動電話分別與其等聯絡後，約定地點交易，販賣第一級毒品海洛因、轉讓第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命等情，並其等於警詢所述均實在等情陳述明確，足見其等並無受到脅迫、利誘或詐欺之情形，亦於檢察官偵查中結證明確，證人戊○○、郭力仁、陳安琪等三人於檢察官偵查中所為具結之證詞，非顯有不可信之情形，且被告丁○○亦未釋明上開證人戊○○、郭力仁、陳安琪等三人之供述有何顯不可信之情況，依上說明，證人戊○○、郭力仁、陳安琪等三人於檢察官偵查中所為之證言自具有證據能力，合先敘明。

㈡次按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。又該條所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證者而言。證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況；而所謂「顯有不可信」、「相對特別可信性」、「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者層次不同，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號、7132號判決參照）。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。雖證人郭力仁於原審審理時陳稱：我沒有如警詢筆錄之供述，當天我是去找被告丁○○，從被告家中出來，警察就拿搜索票把我壓制在地上，且搜索我身上，並在我身上查獲第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，警察叫我要配合他們，還說如果指證是向被告丁○○購買毒品，可以獲得減刑。警察叫我要指證被告丁○○，因為有掌握到犯罪事證。檢察官偵訊時，因警察說到地檢署時也要照警局所製作筆錄內容供述等語（原審卷第154、155頁）。惟查，證人郭力仁於原審98年10月23日審理時到庭具結經實施交互詰問證述如下：「（如你所述，到地檢署警察要叫你如警詢所陳述案情陳述，那為何在偵查中你又供述你另外向被告丁○○購買兩次毒品，在除夕一次，另一次時間不詳，為何跟警詢所述不符？）我在偵查中檢察官並沒有刑求逼供我，但是我在警詢及檢察官偵訊中也有供述大概有向被告丁○○購買二、三次。（你在警詢及偵查中供述向被告丁○○兩、三次購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，那是你自己供述還是警察要你這樣供述的？）警察抓我到警局時，他們跟我說，如果指證被告丁○○以後可以獲得減輕刑度，但是這部分我並沒有證據可以證明，但是因為這部分是在錄音錄影之前，所以我沒有證據。（你稱警察跟你說指證被告丁○○可以獲得減刑，所以購買毒品的二、三次是你自己供述的還是配合警察所供述的？）供述的詞都是警察叫我自己講，說不能只有講購買一次毒品，意思說，要我自己講時間，叫我多講幾次。（警察或是檢察官有沒有叫你為虛偽的供述？）檢察官沒有，但是警察並沒有要我指證被告丁○○，如果我沒有指證就要刑求逼供我。（在警詢及偵訊時供述是否按照你當時的自由意識來陳述？）是的，他們沒有刑求逼供我。（你在檢察官那邊有無簽署證人結文，並瞭解證人結文的意義？〈提示〉）那是我親自觀看過且簽名的，我瞭解裡面的內容」等語（原審卷第154至155頁），已直承其偵查中所為證述係出於自由意識所為且非虛偽。至另一證人陳安琪於原審審理時陳稱：購買第一級毒品海洛因時，被告丁○○就指著綽號阿華之人，叫我跟綽號阿華之人講，第一級毒品海洛因是由綽號阿華之人交付給我的。但購買第二級毒品安非他命我是跟被告丁○○購買的無誤，第二級毒品安非他命我是跟被告丁○○講的，但由矮仔明將第二級毒品安非他命交付給我的。我是將要購買毒品款項放在桌上，拿了毒品就走了等語（原審卷第99頁）。經查，證人陳安琪於原審98年9月25日審理時到庭具結經實施交互詰問證述如下：「（你在警詢及偵查中所述是否實在？）實在，但是我沒有在警局供述過。（你剛才證述你一到場，討論過之後，錢即放置在桌上，就有人將毒品交付給你，是否如此？）是的，只有一個人將毒品交付給我，是綽號阿華之人交付給我的，改稱：第二級毒品安非他命我是跟被告丁○○講的，但是是由矮仔明將第二級毒品安非他命交付給我的。而第一級毒品海洛因是由綽號阿華之人交付給我的」等語（原審卷第99頁）。次查，證人陳安琪於98年1月16日下午至17日間，以其所持用之門號00000000000號行動電話，與被告所持用之門號00000000000號行動電話聯繫後，前往被告位於臺中市○區○○街10號3樓之5之住處，分別以6,000元及2,000元之代價向被告購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等情，業據證人陳安琪於偵查中證述無訛，並有被告所持用之手機門號00000000000號通聯紀錄在卷足憑。可知當日應無所謂「阿華」、「阿明」之人在現場交付毒品。雖證人陳安琪於審理時改稱第一級毒品海洛因是向被告友人即綽號「阿華」之人所購買，惟就當日與其交易毒品之對象及交付毒品之人究為「阿華」抑「阿明」，或前後供述不一，或無法交待「阿華」、「阿明」之真實年籍、姓名及聯絡方式，且其於偵查中從未指證述有所謂之「阿華」或「阿明」等，是其上開證詞，顯有可疑。再證人郭力仁、陳安琪分別於警詢時所述被告丁○○於本案中如何販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命等情之陳述，於證明本件犯罪事實存否具有難以取代之重要性，顯具有必要性無疑。又本件證人郭力仁、陳安琪之警詢筆錄製作之原因，係出於證人郭力仁、陳安琪經警查獲後，始依其等供述查獲本案，而證人即臺中市警察局第三分局東區分駐所員警王坤煜、劉承學（原名劉字崇）於原審審理時亦到庭具結證稱並無刑求逼供或利誘證人郭力仁等情（原審卷第196至200頁）。證人郭力仁復供述稱其無證據證明警方對其恐嚇、利誘等語，足認證人郭力仁於警詢時及偵查中、證人陳安琪於偵查中所為陳述，確係其等於自由意志下所為之任意性陳述，並非遭詢問員警以強暴、脅迫或其他不正方法取得之陳述甚明。是本院認證人郭力仁於警詢時及偵查中、證人陳安琪於偵查中所為陳述係出於自由意志之任意性陳述，且具有特別可信之情形，揆諸上開說明，證人郭力仁於警詢時及偵查中、證人陳安琪於偵查中所為證述，自均具有證據能力，得為證據。

二、實體部分：

㈠關於附表編號1至7販賣第二級毒品甲基安非他命部分及附表編號4轉讓第一級毒品海洛因部分：訊據被告丁○○對於如附表編號1至3販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○、附表編號4販賣第二級毒品甲基安非他命並同時轉讓第一級毒品海洛因予戊○○、附表編號5至7販賣第二級毒品甲基安非他命予郭力仁、陳安琪等部分均坦承不諱，核與證人戊○○於警詢及偵審中所為證述，證人郭力仁於警詢及偵查中所為證述，證人陳安琪於偵審中所證述之情節大致相符，並有扣案如事實欄所載之物及門號00000000000號行動電話申裝人資料（用以證明該行動電話門號確係證人戊○○所申請使用之事實）、門號00000000000號與00000000000號、00000000000號電話之雙向通聯紀錄（用以證明證人戊○○向被告丁○○以電話聯繫，購買毒品之事實）、門號00000000000號電話之雙向通聯紀錄（用以證明證人郭力仁、陳安琪向被告丁○○以電話聯繫購買毒品之事實）、證人戊○○案件之扣押物品目錄表及扣案物品、採證照片（用以證明扣案之毒品確係證人戊○○向被丁○○所購入、受讓取得）、證人郭力仁案件之扣押物品目錄表及扣案物品、採證照片、證人郭力仁使用之00000000000號行動電話與被告丁○○使用之00000000000號行動電話通話之手機畫面（用以證明扣案之毒品確係證人郭力仁向被丁○○所購入）、98年2月2日搜索被告丁○○案之扣押物品目錄表（用以證明在被告丁○○愛國街10號3樓之5，查扣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、電子秤、00000000000號行動電話門號之事實）、98年2月2日員警職務報告（用以證明98年2月2日，在被告丁○○之前開愛國街住處，查扣上開物品之事實）等在卷足稽，而98年2月2日晚上22時30分許在被告丁○○之臺中市○區○○街10號3樓之5號住處實施搜索查扣之白色粉末，經囑託法務部調查局鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因含袋毛重共25.82公克，經檢驗後為第一級毒品海洛因21包，共淨重11.37公克，空包裝共重6.01公克，另1包則驗無法定毒品成分無訛，此有該局98年4月13日調科壹字第9823011860號鑑定通知書一份附卷可參（偵字第10149號卷第11頁）。另同處實施搜索查扣之白色粉末，經囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確屬第二級毒品甲基安非他命11包，含袋毛重共12.68公克，經檢驗後為第二級毒品甲基安非他命11包，驗前純質淨重共計9.37公克，包裝塑膠袋共重2.7公克，亦有該局98年5月26日刑鑑字第980058497號鑑定書一份在卷足憑（偵緝字第1165號卷第27頁），足認被告丁○○之自白確與事實相符而堪採信。至被告丁○○在本院否認98年3月17日有在臺中市○○路375巷30號前（即附表編號3部分）販賣第二級毒品予楊棟梁情事，並請求傳喚證人楊棟梁到庭進行交互詰問，然經詰問結果，證人楊棟梁就其購買第二級毒品之時間、地點暨實際交易情形，或答稱時間已久已忘記實際聯絡狀況，或答以不知，惟其於警偵訊及審理時所陳則俱屬實情且係出於自由意思所為（本院卷第124至125頁），而無從為有利於被告之證明。是本件事證至臻明確，被告丁○○所犯如附表編號1至3販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○、附表編號4販賣第二級毒品甲基安非他命並同時轉讓第一級毒品海洛因予戊○○、附表編號5至7販賣第二級毒品甲基安非他命予郭力仁、陳安琪等犯行，均堪認定。

㈡關於附表編號5至7販賣第一級毒品海洛因部分：

⒈訊據被告丁○○對於其綽號為「川（台語發音）董」、亦有人叫其為「川兄」、「阿肥」、「兄仔」、「阿川」等綽號，並承認門號00000000000、00000000000、00000000000、00000000000號行動電話係其所使用，而扣案之電子磅秤二部係其所有，且係用來秤量並確認其所販賣第二級毒品甲基安非他命之重量用的，第二次查獲之第一級毒品海洛因7包、第二級毒品甲基安非他命12包均係其所有等事實固直承不諱，然否認有何如附表編號5至7所示販賣第一級毒品海洛因予證人郭力仁、陳安琪等之犯行，辯稱：伊係跟證人合資向上手姓高之人購買第一級毒品海洛因，第一次遭警查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命不知何人所有，門號00000000000號行動電話，伊不確定係何人所有，伊亦不認識證人陳安琪云云。

⒉如附表編號5、6所示販賣第一級毒品海洛因予證人郭力仁部分：上揭事實，業據證人郭力仁於警詢（中分三偵字第980004343號警卷第87至90頁、他字第721號偵查卷第28至31頁、偵字第10149號偵查卷第67至70頁）及偵查中（警聲搜字第1344號偵查卷第42至44頁、他字第721號偵查卷第8至11頁）指證綦詳，其於警詢明確供述於98年2月2日晚上21時40分許遭警當場查獲之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1包，係至臺中市○區○○街10號3樓之5號被告丁○○住處，向被告丁○○所購買無訛（中分三偵字第980004343號警卷第88頁），於偵查中復為與前開相同之供述（警聲搜字第1344號卷第43頁）。證人郭力仁自陳與被告丁○○並無怨隙，是證人郭力仁當無設詞攀誣被告丁○○之必要。雖證人郭力仁分別於原審98年10月23日、同年11月27日審理時到庭具結經實施交互詰問，翻異前詞供證如下：「（你是否有於民國九十八年二月二日被查獲毒品案？）是的，被查獲有第一級毒品海洛因。（警察是否當時有在你身上扣得第一級毒品海洛因？）有的。（該第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命是作何使用？）是我自己施用的。（你查獲前何時開始施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命期間為何？）斷斷續續，我是從九十七年底開始施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命陸陸續續到被查獲止。（你所施用的第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命來源為何？）我是向沒有特定之人購買的。且因為時間太久，我忘記向何人購買了。（你在警詢及偵查中有供稱你在九十八年一月二十四日有向在庭之被告丁○○購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各壹仟元，另在查獲當時即二月二日購買第一級毒品海洛因三千元、第二級毒品甲基安非他命壹仟元，是否如此？〈提示偵查卷第九、二九頁〉）沒有這樣供述，那天我是去找被告丁○○從被告家中出來，警察就拿搜索票把我壓制在地上，且搜索我身上，並在我身上查獲第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，警察並叫我要配合他們，並說，如果指證是向被告丁○○購買毒品，可以獲得減刑。（警察有叫你要誣賴被告丁○○？）警察沒有叫我誣賴他。但是叫我要指證被告丁○○，因為有掌握到犯罪的事證。（檢察官偵訊時，何以復為上開之供述？）因為警察說，到地檢署時也要照警局所製作筆錄內容供述。（如你所述，到地檢署警察要叫你如警詢所陳述案情陳述，那為何在偵查中你又供述你另外向被告丁○○購買兩次毒品，在除夕一次，另一次時間不詳，為何跟警詢所述不符？）我在偵查中檢察官並沒有刑求逼供我，但是我在警詢及檢察官偵訊中也有供述大概有向被告丁○○購買二、三次。（你在警詢及偵查中供述向被告丁○○兩、三次購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，那是你自己供述還是警察要你這樣供述的？）警察抓我到警局時，他們跟我說，如果指證被告丁○○以後可以獲得減輕刑度，但是這部分我並沒有證據可以證明，但是因為這部分是在錄音錄影之前，所以我沒有證據。（你稱警察跟你說指證被告丁○○可以獲得減刑，所以購買毒品的二、三次是你自己供述的還是配合警察所供述的？）供述的詞都是警察叫我自己講，說不能只有講購買一次毒品，意思說，要我自己講時間，叫我多講幾次。（警察或是檢察官有沒有叫你為虛偽的供述？）檢察官沒有，但是警察並沒有要我指證被告丁○○，如果我沒有指證就要刑求逼供我。（在警詢及偵訊時供述是否按照你當時的自由意識來陳述？）是的，他們沒有刑求逼供我。（你在檢察官那邊有無簽署證人結文，並瞭解證人結文的意義？〈提示〉）那是我親自觀看過且簽名的，我瞭解裡面的內容。（你在剛才審理中否認你在警詢中曾經供稱你有向被告丁○○購買毒品，而今日審理庭中，你竟為沒有向被告丁○○購買毒品的供述，你是否係為虛偽不實之證述？）我在偵查中是講謊話、作偽證。（你是否認識被告丁○○？如何認識的？）認識。是經由朋友介紹認識的。（你與被告丁○○有無金錢糾紛或是恩怨？）都沒有。（你們認識的交往過程為何？）有時候我會去找被告丁○○泡茶聊天，從認識交往到案發期間約三、四個月。（你施用毒品之案件是否有因供述出來源，而獲得減刑？）沒有，我的施用毒品案子是鈞院宣判的，但是我沒有因供述出毒品來源而減輕。該案我經判刑壹年陸個月，該案是跟檢察官認罪協商的，並且已經確定。（你案發當時使用的行動電話號碼為何？）就是0000000000號。（你有無使用該支電話與被告丁○○聯絡？）有的，案發當天有，且之前也有以上開電話與被告丁○○所持用的0000000000號行動電話聯繫。（你跟被告丁○○電話聯繫做何事情？）就是聊天，並詢問他跟另一個朋友的事情，但是我們並沒有聯繫說要購買毒品之事情。（你在偵查中供稱，你打上開電話向被告購買毒品，對此，有無意見？〈提示偵訊筆錄〉）因為警詢筆錄已經這樣供述，所以我才復於偵訊筆錄這樣供述。（你於審理中作證，有無壓力，有無希望與被告隔離訊問？）當時情形是我想要趕快交保，復以警察在旁邊慫恿我要配合，所以我才這樣供述。但是目前在法庭上我並沒有壓力。且我今日在提解過程中與被告丁○○也沒有接觸，我們是分開提解的。（〈提示偵查案卷第七四、八一頁通聯紀錄〉你有於九十八年一月二十四日、九十八年二月二日兩天有使用0000000000號行動電話與被告所持用之0000000000號行動電話通話，對此，有何意見？）是的，我有與被告丁○○聯繫，但是只是單純找他，純粹聊天而已，且有時候被告丁○○沒有空，我會幫被告丁○○去載送放學的小孩。而上開一月二十四日通話是我詢問被告丁○○有沒有空，我要到他家裡去泡茶，後改稱：但是我忘記了。而二月二日該日聯繫什麼我忘記了。（你在九十八年一月二十四日有打了四通電話與被告聯繫，於二月二日有打五通電話與被告聯繫，上開聯繫，是聯繫作何事情？）時間太久，我忘記了。（九十八年二月二日被警查獲之後，你與被告丁○○有無接觸，或是有無其他人有無跟你接觸討論到有關被告丁○○案件部分的問題？）沒有。（你二月二日當日被查獲之毒品來源為何？）來源我忘記了。（是當日購買的嗎？）是當日下午購買的。（你是在何地購買的？）我忘記了。（綽號「兄仔」係指何人？）就是指被告丁○○。（九十八年二月二日當天你行蹤為何？）我當時有在工作，我是在從事臺中市政府的委外停車開單工作，工作時間是從上午八點到下午五點。（上開工作期間你沒有蹺班？）沒有。（既然你稱沒有蹺班，何以你剛才供述九十八年二月二日下午上班期間購買毒品的？）我是上臨時班，有缺才去上班，我是禮拜六、禮拜天，才是在上開時間上班，而禮拜一到五，我是有人請假，才去代班，當時剛去做時一個月的薪資有五、六千元。（九十八年二月二日當天你有沒有上班？）沒有。（何以你可以馬上就回復本院詢問你並沒有上班？）你可以去查。（當天你的行蹤為何？）早上的事情我不記得，但我記得下午的事情，當天我沒有工作，我就在家裡，另外就只有去購買毒品。（〈提示九十八年二月二日你所使用之0000000000號行動電話之當天通聯紀錄〉請參酌上開通聯紀錄回憶你當日之行蹤？）當天下午五點多，我應該有去幫被告丁○○載送他的小孩，因為有時候被告丁○○會去打麻將，我就單純的載送他的小孩到他打麻將的地方，之後，我就看一下打麻將的情形，就回家了。而被告丁○○打麻將的地方是位於台中市○○路後面小巷子裡面的私人所有之天聖寺廟。我回家之後，我又去台中市○○路與美德街之維新醫院喝美沙侗，之後，我就回家，沒有去其他地方。（九十八年二月二日晚上二十一時四十分在台中市○區○○街二十七號前遭警方查獲，你將你身上之第一級毒品海洛因第二級毒品甲基安非他命、第二級毒品甲基安非他命丟棄，之後被警當場扣案，並扣到你所使用之0000000000號手機？）有的。（當時是否你就帶同警方到剛才地址裡面要進行搜索，敲門甚久，才由被告丁○○兒子應門，原本被告在屋內，經其兒子應門，被告就從屋後逃逸？）是的。（是否在現場查獲起訴書所載之贓證物品？〈提示並告以要旨〉）是的，且上開查獲之物品均不是我的，物品均係被告丁○○的。（依照你剛才所述，九十八年二月二日十二時起到你被查獲止，你沒有到其他地方去？）我剛才還有講，下午我有去買毒品。（既然你沒有去其他地方，你又被當場扣案這些毒品，這些毒品是否係向被告所購買的？）不是。（既然不是的話，那你的毒品是從何而來？）我下午有去買毒品，但是購買毒品的地方我忘記了。（購買毒品地點既然忘記了，那購買毒品之對象為何？）我記不起來。（購買毒品之時間、地點，均沒有辦法記得，那你是如何聯繫購買毒品？）我想不起來。（你平常購買毒品，方式為何？）有時候人家打電話給我，有時候我打電話給人家，是用0000000000號行動電話，還有用另一支行動電話，而另一支行動電話號碼、何人申請，該電話之門號所屬公司，我都記不起來。（九十八年一月二十四日及同年二月二日，有無跟被告丁○○購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命？）都沒有。（〈提示被告丁○○九十八年九月二十五日庭訊之筆錄〉對於被告丁○○於前庭訊業已承認有販賣第二級毒品甲基安非他命予你，有無意見？）我不知道為何被告丁○○會承認。但是我有向被告丁○○購買過一次第二級毒品甲基安非他命，該次購買第二級毒品甲基安非他命時間是在九十八年二月二日，以新台幣壹仟元購買，再改稱：而另一次九十八年一月二十四日該次我也是以新台幣壹千元跟被告丁○○購買第二級毒品甲基安非他命」、「（對於證人王坤煜之證述內容有無意見？）當時他們說有聲請搜索票，請我要配合，警察那種方式並不是強逼，也沒有刑求」、「（九十八年二月二日你被查獲當時身上之第一級毒品海洛因從何而來？）當天下午跟別人購買的，至於跟何人購買我忘記了。（交易第一級毒品海洛因之地點為何？）我記得是約定在路邊而已。（你如何跟交易相對人聯絡？）就一起去喝美沙冬的人即綽號『阿其』（台語）介紹給我販賣第一級毒品海洛因的人。（你的意思是說二級毒品是當日查獲前下午向被告丁○○所購買的，而第一級毒品海洛因就是如你剛才所述，是否如此？）第二級毒品甲基安非他命是被告的朋友拿給我的，不曉得為何被告自己要承認，而第一級毒品海洛因就是如我剛才所述。（綽號『阿其』之人其真實姓名，詳細地址為何？）不知道，我們是在台中市○○路與育德路附近的維新醫院一起喝美沙冬的人。（你稱第二級毒品甲基安非他命係被告的朋友交付給你的，該人之聯絡電話、真實姓名為何？）我不知道。（剛才你所述綽號『阿其』及被告的朋友〈販賣第一級毒品海洛因給你的人〉，你連他們的真實姓名、行動電話都不知道，如何跟他們聯絡？）是阿其聯絡的。當時幾乎我每天都會碰到阿其。（案發當時即九十八年二月二日當日你有無去喝美沙冬？）有。（有無遇到綽號為『阿其』之男子？）有遇到。（你案發當時被查獲之第一級毒品海洛因是否當時遇到綽號『阿其』之男子向他詢問聯絡購買？購買毒品數量為何？）是的，而且當時我只有購買一包被查獲那包第一級毒品海洛因，而且是由綽號阿其之朋友交付給我的，而我的金錢是交付給他的朋友，交付的金額一包約三、四千元。（該毒品是你尚未施打就被查獲了，是否如此？）我忘記了」等語（原審卷第153至158頁、第198頁反面、第200至201頁），核與該證人郭力仁於警詢及偵查中所供述之情節完全不符，其翻異後所為證詞，前後反覆不一，矛盾百出，且未能明確交代其購買毒品之來源以供查證，實無從採信，復連被告丁○○均已直承其確有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人郭力仁之事實，證人郭力仁尚要為迴護被告丁○○而作偽證，一概予以否認，足見其於原審審理時所為證詞之虛偽不實，無可採信。另證人即查獲本案之員警王坤煜亦於原審98年11月27日審理時到庭具結證稱：「（本案是否係由你所承辦？）是的。（〈提示偵查案卷第二八、二九頁九十八年二月三日證人郭力仁之警詢筆錄〉該證人之警詢筆錄是否係由你所製作？）是的。（筆錄製作情形為何？）當時我跟劉承學兩人製作筆錄，並且有當場錄音，但是並沒有錄影，製作筆錄方式是採取一問一答方式來製作，並沒有誘導證人，或是指示證人郭力仁做如何具體的內容回答。（當時因何案查獲證人郭力仁？）我們當時因為丁○○毒品案持著搜索票於樓下埋伏，就看到郭力仁獨自一人上樓，我就跟同仁說該人可能是來購買毒品的，約過三分鐘後，郭力仁就從台中市○○街丁○○三樓住處走下來，我就跟同仁說，我們先上去攔他，但是郭力仁看到我們拔腿就跑，然後我們同仁說跟我說他看到郭力仁邊跑邊丟東西，人抓到之後，再帶郭力仁回去將郭力仁所丟棄的東西撿拾起來，發現該東西是第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，郭力仁當時有承認他有施用毒品，所以我們就問郭力仁該毒品是向何人購買，他說是向綽號阿兄之人購買，我們問他購買樓層幾樓，他說是三樓，且是樓梯旁那間房間，然後我們就說，你能不能上去誘拐被告開門，他說可以配合，他說因為該地點有兩道門，要等到該人開第二道門我們再進去，但是該人於開裡面第一道門後，我們就衝過去，結果外面第二道門並沒有開，他看到我們就關門，但是我們並沒有看到開關門之人是何人，我們就請鎖匠約十分鐘後到達開鎖，鎖匠到了之後，說該門沒有辦法開，約三十分鐘之後，丁○○的兒子來開門，進去之後，我們就詢問丁○○的兒子，詢問裡面有多少人在屋內，他說有三人，其中一個是他父親即被告丁○○，另二人他也不知道是何人，且說被告交代說他們逃走之後，再由被告兒子開門，他們是從後面的鐵窗以手拉手方式逃到二樓，再接力逃到一樓，該逃跑方式是丁○○的兒子說的，我們復詢問丁○○的兒子說，詢問被告的毒品放置在何處？因為丁○○的兒子才國小四年級左右，所以很配合，就告訴我們毒品是放置在電腦桌旁的附近抽屜，另外我們又在冰箱旁的桌子最下層暗格發現起訴書扣案之毒品，之後我們將查獲物品扣案，並帶郭力仁回警局製作筆錄，但是當時並沒有帶丁○○之兒子回警局製作證人筆錄。（你有沒有跟郭力仁說要其供述出毒品來源，如因而查獲可以減輕其刑？）有的，我當時說如果吸食毒品你供述出來源上游因而查獲可以減輕其刑，那是依照毒品危害防治條例之規定跟他說的。（你有無跟郭力仁講說一定要說毒品係向被告丁○○購買之證述？）沒有。（何以郭力仁於剛才提示之警詢筆錄明確陳稱其第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命係向丁○○所購買，那是他自己供述的嗎？）我們因為有請搜索票，所以我們就把丁○○之照片提示給郭力仁來指證，結果郭力仁就指證毒品確係向丁○○所購買的。（是否因為你們有聲請搜索票要搜索被告丁○○，因為有部分具體之證據證明被告有涉嫌販賣毒品，所以你們明確的要郭力仁來指證其第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命是向被告所購買的？）沒有。（照你所述，郭力仁之警詢筆錄係在其自由意識下所製作的，而非以刑求逼供、利誘、恐嚇等非法手段所製作取得？）是的。（你有無又交代郭力仁說你既然已經在警詢裡面已經明確指證被告丁○○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並已經製作完畢警詢筆錄，於檢察官偵訊時，應為於警詢筆錄時一樣之供述？）沒有，可能是郭力仁不太好意思指證被告，且怕當場對質而得罪被告，而且根據我們得到的消息，丁○○當時持有手槍，且被告經通緝後，也有被查獲手槍偵辦當中。（被告丁○○問證人王坤煜：郭力仁說你們要他指證向我購買二、三次第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，有無此事？）我們詢問郭力仁時，郭力仁本來答覆只有購買一次，我們要其老實回答，後來他才回答有兩、三次。（被告丁○○問證人王坤煜：如果有通聯就代表有購買毒品嗎？如果當天郭力仁打四、五通電話給我，那我們不是已經交易四、五次毒品了？）郭力仁是自己供述其向被告丁○○有購買兩、三次。（你於製作警詢筆錄時，是否有先行與郭力仁溝通大致要如何製作警詢筆錄？）有的，當時連我在內有承辦的員警劉承學、林威廷三人在現場。（你們是在何地跟郭力仁溝通的？）在丁○○住處的樓下就已經有溝通了。（於製作筆錄之前還有無溝通？）於回去派出所前，我們有跟他說要他配合回覆購買毒品的情形。（在溝通的過程中，你有無對證人郭力仁利誘或是脅迫等等？）沒有，我們只有跟他說，如有據實陳述因而查獲上游，依法可以減輕其刑。（對於郭力仁陳述，警方要其具體指訴被告丁○○部分，且有脅迫等情事，你有無意見？）完全沒有脅迫。（你於製作郭力仁之筆錄前，有無先調閱郭力仁跟被告之通聯紀錄？）我們派出所沒有這個能力，所以我們也沒有依照通聯紀錄來誘導證人郭力仁指證被告。（審判長問證人郭力仁：對於證人王坤煜之證述內容有無意見？）證人郭力仁答：當時他們說有聲請搜索票，請我要配合，警察那種方式並不是強逼，也沒有刑求」等語（原審卷第196至198頁），證人即查獲本案之員警劉字崇（即劉承學）亦於原審98年11月27日審理時到庭具結證稱：「（本案查獲證人郭力仁當時你有無在被告愛國街之住處現場？）有的。（對於郭力仁是否係你當場查獲持有毒品之現行犯？）是的，因為我們有目睹郭力仁將毒品丟棄在地上，所以他是現行犯。（對於證人王坤煜剛才所述，查獲搜索情形，你都有在現場嗎？有無意見？）我都有在場，且查獲情形就如證人王坤煜所述。（警詢筆錄是由你製作，另由證人王坤煜詢問證人？）是的，且當時有錄音，但是沒有錄影。（是否因為你們有先入為主之觀念，因準備要搜索被告住處，而可能會無所獲，而去強迫證人郭力仁來指訴被告有販賣毒品？）我們沒有強迫證人郭力仁，而是詢問郭力仁所持有的毒品係從何而來，並沒有強迫，或是誘導。（於查獲現場時，因為沒有查獲到丁○○，但是被告丁○○之兒子有在現場，你有無目睹？）有的。（你有無聽到被告丁○○之兒子陳述其父親與其餘二人以接力方式逃走？）有的。（剛才證人王坤煜證述，有於製作筆錄之前有事前與郭力仁溝通，你有無聽到，其內容為何？）有，我聽到證人王坤煜要郭力仁老實講。（於溝通當時有無威脅利誘郭力仁？）沒有。（被告丁○○問證人劉承學：你們沒有搜查到毒品，於問我兒子陳岳承說，如果我兒子沒有告訴他們警察我放置毒品的地方，要叫學校把我兒子退學，有無這件事情？）沒有，我們只說你是學生，小孩子要說實話。（據被告所述，當時有在場逃逸連他在內共有四人，有無意見？）我們進入被告住所當時只有被告兒子在場而已，而據被告兒子供述，連同被告逃逸之人共有三人。（〈提示九十八年二月三日郭力仁警詢筆錄〉該筆錄是你所製作的嗎？）是的。（你們有詢問郭力仁有向被告丁○○購買毒品幾次，而郭力仁回答

二、三次，是否如此？）有的。（惟你們所記載有明確時地購買毒品僅有九十八年二月二日該次，既然郭力仁已經證述有購買兩、三次是否有詢問另外二、三次購買毒品之時地為何？）有，但是他只是回答說購買毒品的時間地點忘記了。（所以之後郭力仁所供述其餘兩、三次之購買毒品確實之時間地點你們製作警詢筆錄時，均不知道？）是的」等語（原審卷第198至200頁），是據上證人王坤煜、劉字崇所具結證述之情形，並無證人郭力仁所述之其之警詢筆錄係非在其自由意識下所製作的，而係以刑求逼供、利誘、恐嚇等非法手段所製作取得之情形，堪資肯定。另被告丁○○亦曾供述稱：「（賣過幾次毒品給郭力仁？）那是大家一起合夥買的，那天即警察去搜索的那天（指98年2月2日晚上22時30分許在台中市○區○○街10號3樓之5被告丁○○之住處搜索），他（指郭力仁）拿4分之1是5,000元，我給人家拿20,000元，上游電話我忘了。（你愛國路跑了之後去哪裡住？）環中路人家的工寮。（警察去那邊〈指98年2月2日晚上22時30分許在台中市○區○○街10號3樓之5被告丁○○之住處〉查扣了很多海洛因及安非他命？）對。全部掃在抽屜內。我跟上游買來，還在那邊分」等語（偵緝字第1165號偵查卷第19頁），足見被告丁○○與證人郭力仁所陳述之合資購買毒品情節實大相逕庭，益徵證人郭力仁於原審審理時所述確屬虛捏，顯係臨訟迴護被告丁○○之詞，委無足取，自難據為有利被告丁○○之認定，應以其於警訊及偵查中所證述之情節較為真實可採。被告於本院供稱98年2月2日為警查獲當時，亦同在場之證人己○○可證當日係伊與郭力仁合資向他人購毒，其確無販賣第一級毒品予郭某等情，惟證人己○○於本院審理時證稱：當時在場的被告、我、甲○○及綽號「高仔」之人，其中是被告與甲○○合資、我個人出資要向「高仔」買第一級毒品海洛因，另有一個我不認識的人去按門鈴，我沒有看到被告有沒有拿第一級毒品給那個人等語（本院卷第176至177頁），已說明被告係與甲○○合資欲向「高仔」購買毒品，是被告辯稱其係與郭力仁合資向他人購毒云云，難以採取。

⒊如附表編號7所示販賣第一級毒品海洛因予證人陳安琪部分：查被告丁○○如附表編號7所示販賣第一級毒品海洛因予證人陳安琪之犯行部分，業據證人陳安琪於偵查中指述明確在卷（他字第721號偵查卷第175至177頁、他字第1432號偵查卷第3至5頁、第12至14頁）。證人陳安琪自陳與被告丁○○並無怨隙，是證人陳安琪當無設詞攀誣被告丁○○之必要。雖證人陳安琪於原審到庭證述時改稱第一級毒品海洛因是向被告友人綽號「阿華」之人所購買，惟就當日與其交易毒品之對象及交付毒品之人究為「阿華」或「阿明」等，均閃爍其詞，或前後供述不一，甚至無法交待「阿華」、「阿明」之真實年籍、姓名及聯絡方式，以供傳喚查證，且其於偵查中從未指述有所謂之「阿華」或「阿明」之人，是其於原審審理時之證詞，顯係臨訟迴護被告之詞，要無足取，難採為對被告有利事實認定之證據，自應以其於偵查中證述之情節為可採。

⒋除前揭證人陳述外，本件復有理由欄二之㈠所示之跡證足證，是被告有如附表編號5、6、7 所示販賣第一級毒品海洛因予證人郭力仁、陳安琪等之犯行，已堪認定。

㈢按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法販賣。且販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院86年度臺覆字第36號、88年度台上字第2398號、第3898號、89年度台上字第1680號、第3434號、90年度台上字第1204號、第2046號、第3793號、第7030號判決要旨參照）。次按刑罰上所謂之販賣行為，不以事後是否有得利為要件，只須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，即足構成，縱因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院84年4月18日第3次刑事庭會議決議、84年台上字第6169號判決、86年台上字第7522號判決意旨參照）。本件無從得知被告販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命時，其購入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事，惟販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴。參以邇來吾國查緝第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣者尤科以重度刑責，且第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命屬量微價高，茍非有利可圖，一般人當無甘冒重刑而為他人免費代購或轉交第一級毒品海洛因暨第二級毒品甲基安非他命之可能。查被告前開販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，其與購買者並非至親，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，當無屢屢甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，是當可認定被告丁○○確有如附表所示販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意無疑。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、論罪科刑：

㈠按比較新舊法時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例意旨、96年度台上字第6956號判決意旨參照）。又最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。茲比較適用如下：

⒈修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項分別規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，同條第1項、第2項修正前之規定則為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，以修正前之規定較有利於被告。

⒉毒品危害防制條例此次修正公布，並增列第17條第2項於偵查及審理中均自白減輕其刑及修正第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯減輕或免除其刑之規定。被告於本院供稱其於警詢及海巡署苗栗機動查緝隊借提訊問時，已經供出毒品來源之上手乙節，據本案承辦員警乙○○在本院證稱：被告有供出上手為綽號「兄仔」、「阿華」之人，但案子是我們配合海巡署查緝，我們有把此訊息提供給海巡署苗栗機動查緝隊等語，嗣經本院向海巡署查證結果，據該署海岸巡防總局中部地區巡防局函覆稱：「本隊依緝獲丁○○時所供述之筆錄內容，針對所供上手『文華』等人使用行動電話進行通訊監察，由於該行動電話已停止使用，並未依此查獲毒品上手」等語，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局99年4月8日苗栗機字第0990004279號函在卷可稽（本院卷第78、115頁），本件既未查獲毒品之上手，被告自無從獲邀供出毒品上手因而查獲，得予減刑之寬典。被告本案既無供出毒品上源因而查獲其他正犯或共犯或於偵查及審理中均自白犯行之情形，是本件無論修法前後，均無該條之適用，對被告而言無有利、不利之情形，是無新舊法比較之問題，自應逕行適用裁判時法即修正後之規定。

⒊綜上法律修正前後之整體比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法第2條第1項前段規定，本件應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項論擬。

㈡按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。次按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院90年度台上字第7030號判決要旨參照）。是核被告丁○○如附表編號1至3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表編號4所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；如附表編號5至7所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第一級毒品、第二級毒品及轉讓第一級毒品前後持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應分別為其販賣第一級毒品、第二級毒品及轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告丁○○如附表編號4所為，係一行為同時觸犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之修正前毒品危害防制條例第4條第2項論以販賣第二級毒品罪。被告丁○○如附表編號5至7所為，係一行為同時觸犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，想像競合犯，應從一重之修正前毒品危害防制條例第4條第1項論以販賣第一級毒品罪。被告所犯上開七罪間，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。被告丁○○前曾於96年間犯違反毒品危害防制條例罪，經臺灣臺中地方法院以97年度易字第728號判決判處有期徒刑四月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日確定，並於97年7月21日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外（刑法第64條第1項、第65條第1項），餘均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」刑度甚重。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告如附表編號5至7所示販賣第一級毒品海洛因三次之犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然考量被告販賣第一級毒品海洛因之次數、數量非多，所得僅1,000元、3,000元、6,000元，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就其犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘該次犯行科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認若對被告所犯販賣第一級毒品犯行科以最輕本刑無期徒刑，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第一級毒品罪，予以酌量減輕其刑。又被告所犯之罪，有前開刑之加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加後減之。被告上訴爭執證人楊棟梁、郭力仁、陳安琪三人於警、偵訊所述無證據能力，惟本院經審核後，認該等陳述有證據能力，業於理由欄壹之說明所據，是被告此部分所指，本院不採；被告另指稱原判決未說明何以不採證人郭力仁、陳安琪所供對其有利之證述即逕予判決，有判決不備理由之違誤，然證人郭力仁於原審所為證述何以不足採信，業詳載於理由欄壹之之㈡之⒉、⒊，被告此部分所指，容有誤會，其上訴所指均無理由。檢察官上訴意旨略謂：被告所犯販賣第二級毒品罪之法定最低本刑為有期徒刑七年，所犯轉讓第一級毒品罪之法定最低本刑為有期徒刑一年，法院對此類犯罪之量刑，仍有相當之裁量空間，客觀上尚無情輕法重而足以引起一般人同情之情形，原審援刑法第59條之規定酌量減輕其刑，似有未妥云云，經衡以被告明知毒品具有成癮性、濫用性，不僅戕害個人健康，更進而危及社會治安，仍販賣第二級毒品甲基安非他命次數達七次之多，顯非偶一為之，無視政府對毒品之嚴格查禁，其轉讓第一級毒品供他人施用，復助長施用毒品歪風，加劇對社會之危害，所為並無值同情或可憫恕之處，乃原審逕依刑法第59條之規定減輕其所犯販賣第二級毒品罪暨轉讓第一級毒品罪之刑，自有未洽，檢察官執此指摘原判決不當，為有理由，又被告所犯販賣第二級毒品罪暨轉讓第一級毒品罪與所犯販賣第一級毒品罪間俱分別有想像競合之裁判上一罪關係，應由本院將原判決關於如原判決附表二所示之罪部分暨所定應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告丁○○品行極為不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告不知戒慎惕勵，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，被告年輕力壯，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命，及轉讓第一級毒品海洛因，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，對社會之危害甚鉅，兼衡酌被告販賣毒品及轉讓毒品之次數、販賣所得、被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及被告犯後坦認部分罪愆，稍見悔意等一切情狀，分別量處如附表罪名及宣告刑欄所示之刑，被告所犯販賣第一級毒品罪部分，並均依刑法第37條第2項之規定，依其犯罪性質認有褫奪公權之必要，予以分別宣告各褫奪公權八年，併定其應執行之刑如主文第二項所示，以資懲儆。按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決要旨參照）。本案嗣於98年2月2日晚上21時40分許，經警持搜索票在被告丁○○位在臺中市○區○○街10號3樓之5號住處實施搜索，延至98年2月2日晚上22時30分許始進入屋內，實施搜索，為警查獲第一級毒品海洛因21包（含袋毛重共25.82公克，經檢驗後為第一級毒品海洛因21包，共淨重11.37公克，空包裝共重6.01公克，另1包則驗無法定毒品成分）、第二級毒品甲基安非他命11包（含袋毛重共12.68公克，經檢驗後為第二級毒品甲基安非他命11包，驗前純質淨重共計9.37公克，包裝塑膠袋共重2.7公克），及98年5月13日下午13時30分許，在台中市○○○路○段258號「亞曼尼汽車旅館」215號房內為警查獲，扣得第一級毒品海洛因7包(含袋毛重共19公克)、第二級毒品甲基安非他命12包(含袋毛重共32.49公克），則被告丁○○持有該第一級毒品海洛因21包、7包及第二級毒品甲基安非他命11包、12包之低度行為，應分別僅為其最後一次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。該第一級毒品海洛因21包、7包及第二級毒品甲基安非他命11包、12包，自祇能於該次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命罪（即附表編號3、6部分）項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又犯毒品危害防制條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第十九條第一項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號判決要旨參照）。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度台上字第5492號、93年度台上字第2412號、93年度台上字第2662號判決參照）。是前開第一次經警查獲扣案之被告丁○○所有供其販毒使用之電子秤1部、被告丁○○持用之00000000000號行動電話1支（含SIM卡），未扣案之門號00000000000、00000000000號行動電話各1支，均係被告所有，供其聯絡販入及販賣本件第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之用，業據被告陳明在卷，核與證人戊○○、陳安琪之證述相符，並有通聯紀錄在卷可憑；且因行動電話之服務須以SIM卡為介面，故行動電話業者於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM卡給消費者做為門號使用之介面，故於電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該公司即將SIM卡所有權移轉予消費者，有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函暨所附之各該電信公司函及申請書、服務契約書等可參，是以行動電話之SIM卡應認為係屬客戶所有，是就上開行動電話及該等SIM卡，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各應於其主刑下宣告沒收，惟因已扣案，自勿需再諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，附予敘明；至於未扣案之門號00000000000、00000000000號行動電話各1支，各應於其主刑下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又被告丁○○本件前開販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命之因犯罪所得之財物共新臺幣33,000元，雖均未具扣案，然係因犯前開之罪所得之財物，均仍應依毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收主義之規定，亦均各應於其主刑下併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，依同條項後段規定，以其財產抵償之。被告丁○○又於98年5月13日下午13時30分許，在臺中市○○○路○段258號「亞曼尼汽車旅館」215號房內為警查獲，扣得第一級毒品海洛因7包（含袋毛重共19公克）、第二級毒品甲基安非他命12包（含袋毛重共32.49公克），依前述法文規定及最高法院97年度台上字第4068號刑事判決要旨釋示，自祇能於最後一次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命罪（即附表編號3部分）項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另被告丁○○所有供其前開販毒使用之電子秤1部、被告丁○○持用之00000000000、00000000000號行動電話等物品，亦依前開規定，各應於其主刑下宣告沒收，惟因已扣案，自勿需再諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，附予敘明。至於證人郭力仁前開為埋伏之員警當場查獲之第一級毒品海洛因（毛重1.1公克）、第二級毒品甲基安非他命（毛重0.98公克）各1小包，及證人郭力仁使用之00000000000號（含SIM卡）三星牌行動電話1支，均應在證人郭力仁涉嫌施用毒品罪嫌另案中處置，併予敘明。

貳、無罪部份：

一、公訴意旨另以：被告丁○○明知第二級毒品甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，非經許可不得販入或賣出，具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，竟仍基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，以門號00000000000號行動電話作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡電話，分別為下列販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，藉以從中賺取差價牟利。㈠被告丁○○於98年2、3月間某日，以上開00000000000號行動電話與鄭弘濠使用之門號00000000000號行動電話聯繫後，旋相約在臺中市○○路○段附近，被告丁○○以2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭弘濠。㈡被告丁○○於98年3月17日，以00000000000號行動電話與鄭弘濠使用之00000000000號行動電話聯繫後，即相約在其於臺中市○○街10號3樓之5住處，被告丁○○以3,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭弘濠。因認被告丁○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128號判例參照）。

三、公訴意旨認被告丁○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，係以被告丁○○直承曾使用00000000000號鄭弘濠之行動電話之事實、00000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，及證人鄭弘濠之證述為論據。本件訊之被告丁○○固不諱言其曾使用00000000000號鄭弘濠之行動電話之事實，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鄭弘濠之犯行，辯稱：伊認識鄭弘濠，伊有免費提供二次第二級毒品甲基安非他命予鄭弘濠施用，因為鄭弘濠有幫伊工作等語。

四、經查，證人鄭弘濠於偵查中證稱：我跟阿川聯絡的方式，有時他會打我的手機，有時我打他的00000000000，這號碼原來是我的，因我欠他錢，所以把這支號碼賣給他，（98年）1、2月間00000000000跟丁○○的00000000000電話通了十八次，是他要找我，或要我找有無人要賣易付卡的。所以我的0000 0000000後來賣給他等語（偵字第10149號卷第60至61頁），可知原為鄭弘濠使用之00000000000號行動電話，係因證人鄭弘濠積欠被告債務，且證人鄭弘濠知悉被告欲收購電話號碼而資為抵償，非屬毒品交易之代價。又證人鄭弘濠於原審審理時證稱：我有跟被告借過錢，借款金額有二、三千元這樣借，總金額約三、四萬元，我去年被開除沒有工作，因為我跟他借錢他都沒有跟我催討，所以我都去被告家裡幫他看顧小孩，在他家裡有時候看到被告遺留在家裡的吸食工具，裡面有毒品殘渣，我會拿起來施用，我是藉著幫被告照顧小孩，順便看看有沒有毒品可以竊取來施用等語（原審卷第89至91頁），證人鄭弘濠平日既有代被告看顧小孩，復有證人鄭弘濠前述被告請其代詢收購易付卡之事實，則渠等間通訊頻繁，亦無違於常情，雖被告與證人鄭弘濠間於鄭弘濠前證述其與被告交易第二級毒品之時點確有聯繫，然渠等間既有代詢事項暨照顧小孩之關係需要聯繫，而公訴人提出之雙向通聯紀錄僅能證明渠等間有所聯繫卻不能證明渠等聯繫事項之內容為何，自不能僅以渠等間有通聯之事實，遽推定該等通聯事實係為交易毒品而為。證人鄭弘濠於警詢及偵查中指證述向被告丁○○購買第二級毒品甲基安非他命二次等情（偵字第10149號偵查卷第58至61頁），惟證人鄭弘濠於98年3月18日偵查中陳稱其係於98年3月17日晚上七點多在愛國街向藥頭阿川購買第二級毒品甲基安非他命（偵字第10149號偵查卷第60至61頁），然觀其警詢筆錄所載其為警查獲之時間係17日17時35分，所言購買毒品時間是否屬實，已有可疑。又證人鄭弘濠證稱其當日係在愛國街向被告購買毒品，00000000000號行動電話迄其為警查獲時均由被告丁○○使用（偵字第10149號偵查卷第60頁反面），然觀以00000000000號行動電話之雙向通聯紀錄，該門號於98年3月17日自16：06：23至19：46：18之行動電話基地台位置均在臺中縣烏日鄉○○路成豐巷548之1號未有改變（他字第721號卷第171頁），與位在臺中市○區○○○街相去顯然甚遠，是證人鄭弘濠於偵查中所證其有於98年3月17日向被告購買毒品乙節，要難為本院所採。再衡以證人鄭弘濠業於原審審理時明確證述其於警偵訊供述被告有販賣第二級毒品甲基安非他命予其之犯行均屬不實（原審卷第88至89頁），被告復否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鄭弘濠之事實，遍查全卷，復查無其他積極事證足資證明被告確曾有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鄭弘濠之犯行，原審因認公訴人所舉事證，尚不足據為被告確有此部分犯行之積極證明，被告此部分犯行尚屬不能證明，而為被告此部分無罪之諭知，核無不合，檢察官執雙向通聯紀錄再行上訴並謂證人鄭弘濠於警詢、偵查業明確供述交易之時間、地點、過程等細節，若非親身經歷，絕難憑空杜撰，暨證人鄭弘濠與被告為相識一年多之友人且時常幫被告照顧小孩，當無惡意設詞誣陷之可能等語，惟本院認公訴人所舉事證暨所為補充說明，仍不足動搖原判決之基礎，其此部分上訴為無理由，應予駁回。

參、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19 條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第55條前段、第59條、第37條第2項、第51條第5款、第8款、第9款、第10款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。