臺灣臺南地方法院108年度訴字第466號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第466號

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

楊志鵬

指定辯護人

本院公設辯護人余訓格

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第14546號、107年度毒偵字第2480號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、楊志鵬明知海洛因、甲基安非他命及大麻，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，未經許可，不得販賣、施用及持有，竟為供己施用及販賣牟利，即基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利、持有第二級毒品甲基安非他命及大麻純質淨重20公克以上、施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年7月30日，在臺南市仁德區家樂福量販店，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿偉」之成年男子，以新臺幣（下同）5萬7千元或10萬元之價格，同時販入第一級毒品海洛因及純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命及大麻，而持有之，並於107年8月6日21時許，在其位於臺南市○區○○路○段00巷00號506室租屋處，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球後燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於107年8月7日22時30分許，在臺南市南區金華路一段84巷巷口，逮捕因另案遭通緝之楊志鵬後，楊志鵬主動帶領員警至其上開租屋處搜索扣得如附表一、二所示之物，並坦承有施用第一級、第二級毒品，始為警查悉上情。

二、案經楊志鵬自首暨臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。經查，本件理由欄所引用具有傳聞性質之證據資料，被告及指定辯護人均同意或不爭執做為證據使用，本院復查該等證據無違法不當取證或其他瑕疵，因認以之作為證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，均具有證據能力。

貳、實體事項

一、訊據被告固不否認有施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命、持有第二級毒品甲基安非他命及大麻純質淨重20公克以上等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：其是因自己有施用毒品之習慣，藥頭又說不要做了，要把手上的毒品全部便宜出售，其才一次購買較多數量的毒品；扣案如附表一編號（三）、（四）所示之甲基安非他命，是自己要施用的，沒有要賣給別人，扣案如附表二編號（一）、（二）所示之分裝袋及磅秤，是其之前當廚師時，要分裝調味料所用，與毒品無關；檢察官就其涉嫌販賣第二級毒品予黃一峯、沈佳龍、陳氏敏之案件，已經以被告犯罪嫌疑不足為不起訴處分，今又以黃一峯、沈佳龍、陳氏敏之同一陳、證述，起訴主張被告有販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，實不合理；如附表三所示之通訊軟體對話內容，其對「成書本」沒有印象，應該是「成書本」向其借錢，如附表四所示之通訊軟體對話內容，其不認識「林財」，也不知道「林財」在說什麼，均與毒品交易無關云云。經查：

（一）被告明知海洛因、甲基安非他命及大麻，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，未經許可，不得販賣、施用及持有，仍於107年7月間某日，在臺南市仁德區家樂福量販店，向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿偉」之成年男子，以5萬7千元或10萬元之價格，同時販入第一級毒品海洛因及純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命及大麻，而持有之，並於107年8月6日21時許，在其位於臺南市○區○○路○段00巷00號506室租屋處，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球後燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次；嗣經警於107年8月7日22時30分許，在臺南市南區金華路一段84巷巷口，逮捕因另案遭通緝之被告後，被告主動帶領員警至其上開租屋處搜索扣得如附表一、二所示之物，並坦承有施用第一級、第二級毒品等事實，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、臺南市政府警察局歸仁分局毒品案件尿液編號與姓名對照表、勘察採證同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書各1份、扣案物品照片27張附卷可稽，以及如附表一、二所示之物扣案可佐，被告亦不爭執，堪可認定。又被告於本院準備程序時，固僅稱係在107年間向「阿偉」購入上開毒品等語（參見本院卷第128頁），然其於107年8月8日檢察官偵訊時乃陳稱：其是在上星期一（即107年7月30日）向「阿偉」購買上開毒品等語（參見偵一卷第8頁），參以被告於107年8月8日為檢察官偵訊之時間，距107年7月30日不過8日，且被告一次購買如此大量之毒品，記憶應頗深刻等情，堪認被告購入上開毒品之時間，應係在107年7月30日無誤。

（二）販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之認定

１、證人黃一峯於警詢及偵查中證稱：伊是以LINE、微信與綽號「豬肉」之被告聯絡，共向被告購買過四次甲基安非他命；第一次是於107年6月中旬某日23時許，在臺南市○○區○○路000巷00號5樓被告租屋處，以2千元之價格，購買半錢之甲基安非他命；第二次是於107年7月10日左右23時許，在臺南市○區○○路○段00巷00號506室被告租屋處，購買2千元之甲基安非他命，這次有一個越南女子在場，她是被告的女朋友；第三次是於107年7月22日左右23時許，在臺南市○區○○路○段00巷00號506室，購買2千元之甲基安非他命，這次該越南女子也在場；第四次是於107年8月7日22時許，在歸仁區仁愛南街239號，以2千元之價格，購買半錢之甲基安非他命，這是被告父親住的地方等語（參見本院卷第69頁至第71頁、第77頁至第81頁）。證人陳氏敏於偵查中證稱：因為朋友介紹，知道被告有在販賣甲基安非他命，伊就以微信與被告聯絡後，於107年6、7月份左右，請沈佳龍載伊至被告位於臺南市金華路居處，以2萬元之價格，向被告購買甲基安非他命，當時還有別的男生在場等語（參見偵二卷第175頁至第179頁）。證人沈佳龍於偵查中證稱：伊於107年7月間，有開車載陳氏敏到被告位於臺南市金華路居處購買甲基安非他命；因為伊與被告不熟，所以是由陳氏敏先以通訊軟體與被告聯絡，錢也是由陳氏敏交給被告等語（參見偵一卷第21頁至第22頁）。證人郭聰傑於警詢時證稱：伊曾於107年7月間，在綽號「豬肉」之被告位於臺南市○區○○路○段00巷0號506室租屋處，看到一名男性開車載陳氏敏前來向被告購買甲基安非他命等語（參見本院卷第93頁至第95頁）。依據上開證人之證述，證人黃一峯、陳氏敏曾為向被告購買甲基安非他命，而於107年6月至107年8月7日被告被員警緝獲前，以LINE或微信通訊軟體與被告接觸。又按一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定，惟因我國對販賣毒品之行為一向懸為厲禁，且在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物，無異自曝於被查獲之風險，是買賣毒品者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大多以代號、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有於電話中為明白之對話而敘及交易內容。而依據如附表三、四，從被告遭扣案之行動電話所擷取之被告與「成書本」、「林財」於通訊軟體之對話內容，被告與「成書本」、「林財」均未具體表明談論之標的為何，卻有默契地在討論某事，且其等所使用之語句，諸如「東西用好了嗎」、「方便了嗎」、「前天的沒有了，剩下一點點」，亦屬毒品買賣者慣用之詞彙。從而，綜合上開證人證稱黃一峯、陳氏敏曾為向被告購買甲基安非他命，而以LINE或微信通訊軟體與被告接觸之證詞，以及如附表三、四所示通訊軟體對話內容與一般毒品交易常情相符等證據，被告於107年6月至107年8月7日被員警緝獲前，有以不詳方式使黃一峯等人知悉其持有甲基安非他命可供販售，而具有販賣第二級毒品甲基安非他命之意圖等事實，應堪認定。

２、扣案如附表一編號（三）、（四）所示之第二級毒品甲基安非他命共11包，檢驗前淨重合計231.8公克，純度約95%或98%，檢驗前純質淨重合計約220.22公克，數量甚多，純度亦高。參以我國屬炎熱潮濕氣候，甲基安非他命存放不易，且因甲基安非命為違禁物，量少價高，尤以純度高者為甚，若被查獲持有甲基安非他命，不僅構成犯罪，甲基安非他命更會被沒收銷燬，是一般施用甲基安非他命者，少會一次大量購買甲基安非他命存放，而增加受潮或被查獲之風險。又扣案如附表一編號（三）、（四）所示之第二級毒品甲基安非他命共11包，毛重分別為38.21、38.24、38.16、38.23、38.25、38.29、3.75、1.90、2.40、0.62、0.49公克，合計238.54公克等事實，有臺南市政府警察局歸仁分局扣押物品目錄表1份附卷可稽（參見警卷第30頁至第31頁），可見重量低於3.75公克者多達5包，重量則分別為3.75至0.49公克不等，差距頗大，倘被告是供自己施用而購入大包裝甲基安非他命，理應按自己之施用習慣，再分裝成重量雷同之小包裝，以控制其用量，實無理由以上開重量不等之小量方式分裝。再者，依據被告於偵查中陳稱：其約一個禮拜施用毒品一次，且是同時將海洛因與甲基安非他命放在玻璃球內燒烤施用等語（參見偵一卷第8頁），被告既是同時施用海洛因及甲基安非他命，其購入之甲基安非他命純度又如此之高，則被告每次施用之甲基安非他命數量，應明顯較單純施用甲基安非他命者為少。若以上開小包裝3.75公克作為被告一次施用之量計算，被告購入之上開甲基安非他命，約可供被告施用64次，期間長達約16個月，則被告為供己施用，預先花費大量金錢而準備長達16個月份量之甲基安非他命，實與常理有違。另員警於查扣上開甲基安非他命時，亦同時扣得如附表二編號（一）、（二）所示之磅秤1台及空的分裝袋1包，而該等工具常用來作為販賣毒品時之計量及分裝使用，亦為本院辦理販賣毒品案件職務上已知之事實。被告於107年6月至107年8月7日為警緝獲前，既有販賣甲基安非他命之意圖，又於其間之107年7月30日花費大量金錢購入上開數量眾多、純度甚高，非僅供自己施用之甲基安非他命，並準備有分裝甲基安非他命之磅秤及空包裝袋，則被告乃基於販賣之意圖，而購入本案之甲基安非他命一事，洵堪認定。

３、按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委。然因我國政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，以有償交易毒品者，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證足認係按同一價格轉讓且非出於圖利之意思外，概皆可認係出於營利之意而為，否則豈非致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號、107年度台上字第917號判決意旨參照）。經查，本案雖因被告否認販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，而無法查得被告預期獲利之種類及數額，然因被告購入甲基安非他命之數量及純度均高，市面上之甲基安非他命又量少價昂，苟無利潤可圖，被告實無可能甘冒重刑，先冒險花高價購入大量甲基安非他命，再無償或以購入價格轉讓他人之理。從而，被告於購入上開甲基安非他命時，具有從中賺取「價差」、「量差」或「純度（如摻入葡萄糖等物）」而牟利之營利意圖，灼然甚明。

４、被告雖以上情置辯，然而：

（１）依被告購得甲基安非他命之數量及純度，以及甲基安非他命保存不易之環境，一次購買如此大量之甲基安非他命供己施用，並不合理等節，已經論述如前。又被告於警詢時已稱：扣案之磅秤及分裝袋，乃供分裝毒品使用之語（參見警卷第10頁），並未主張係供分裝調味料使用，而若扣案之磅秤及分裝袋乃供被告分裝調味料使用，被告於警詢時大可直言不諱，應無編造與毒品有關之必要。從而，扣案之磅秤及分裝袋，應如被告於警詢之陳述，係供分裝毒品使用無誤。

（２）檢察官就被告涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予黃一峯、沈佳龍、陳氏敏等案件，主要乃以該案僅有證人黃一峯、沈佳龍、陳氏敏各別之單一陳、證述，而無補強證據為由，就被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命既遂犯行為不起訴處分，此有臺灣臺南地方檢察署檢察官107年度偵字第17567號不起訴處分書1份在卷可佐（參見本院卷第117頁），故檢察官並非完全不採信上開證人之證詞，而是因無補強證據，才對被告為不起訴處分，堪認被告仍有為販賣而販入第二級毒品甲基安非他命之需求，且本案被告意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命部分，除沈佳龍、陳氏敏、黃一峰、郭聰傑等人之陳、證述外，另有扣案毒品等相關證據可佐，並非只有上開證人之陳、證述而已，是本院於審酌上開證人之陳、證述及卷內其他證據後，綜合認定被告確有意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命之事實，非與證據法則不容。

（３）按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之，實已難期待對話雙方對時間、地點、標的、價金等重要事項明確詳述。查如附表

三、四所示之對話內容符合一般毒品交易常情一事，已如前述，而因被告於警詢時已陳稱：其不知道「成書本」之真實姓名、地址、聯絡方式等語（參見警卷第10頁），於本院審理時亦稱：其不知道「成書本」是誰，對「成書本」沒有印象等語（參見本院卷第203頁至第205頁），衡情自不可能借錢給不認識之「成書本」；再從如附表三所示之對話內容觀之，雙方均未明確提及借錢、還錢之事，且「成書本」乃先告知金錢數目後，即問被告「東西」用好了嗎，被告隨稱「好了」，顯見被告與「成書本」對「東西」所指為何均已了然於胸，而有默契地以代號或暗語代之，是被告應與「成書本」熟識，且其等所指之「東西」及整體之對話內容，應與借貸無關。又依如附表四所示之對話內容，明顯可知「林財」乃因某種「東西」剩下一點點，不符需求，而向被告求助，在被告特地以電話回覆後，「林財」又傳送「大哥」之訊息，顯見被告與「林財」非不相識，且其等乃針對某種「東西」有所討論。參以如附表三、四所示之對話內容，若僅是一般之對話，應無刻意簡略，甚至以代號或暗語表示，被告亦無於訴訟中刻意隱匿其與「成書本」、「林財」之關係，甚至曲解對話文意或掩飾該等對話真正意涵之必要等情，堪認如附表三、四所示之對話內容，應與毒品交易有關。

（４）從而，被告上開所辯，僅是臨訟推諉之詞，難以憑採。

（三）綜上各節，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應均依法論科。被告所辯，無非卸責之詞，不足採信。

二、論罪科刑

（一）按所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101年第10次刑事庭會議決議參照）。次按毒品危害防制條例第11條第3項至第6項，將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別提高法定刑度或科以刑責，其立法理由係為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，避免僥倖之徒狡飾卸責，對於持有毒品達一定數量情形，顯然遠超出個人施用所需者，爰予重罰，且修正第3項至第6項已明文持有毒品在一定數量以上者，科以重刑。故行為人持有毒品數量達法定標準以上者，縱令行為人係為供個人施用而購入，仍應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，亦即持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而吸收施用毒品行為（最高法院107年度台上字第4483號、107年度台非字第34號）。再按實質上或裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮。至於同法第300條規定，有罪判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不得混為一談（最高法院97年度台上字第6725號、92年度台上字第1841號判決意旨參照）。查本案被告乃為供己施用及販賣牟利之目的，購入上開毒品，業經認定如前，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品（甲基安非他命）未遂罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品（大麻）純質淨重20公克以上罪、同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為，又應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。其持有第一級毒品之低度行為，則應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官就被告購入後持有海洛因及大麻部分，主張係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，或毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，尚有未洽，惟此僅為上開有罪之施用（含持有）第一級毒品海洛因及持有第二級毒品大麻純質淨重20公克以上等犯罪事實之擴張，並無變更起訴法條問題，爰由本院就檢察官起訴被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻未遂或意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻部分，不另為無罪之諭知如後。

（二）按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。又行為人基於一個意思決定，實行數個犯罪構成要件，彼此間具有行為不法之全部或一部重疊關係，得依個案情節評價為一行為，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重處斷（最高法院100年度台上字第4228號判決意旨參照）。查被告乃乃為供己施用及販賣牟利之目的，同時購入包含如附表一所示毒品在內之海洛因、甲基安非他命及大麻，且係於持有上開毒品期間，施用第一級毒品海洛因。其販賣第二級毒品甲基安非他命未遂、持有第二級毒品大麻純質淨重20公克以上、施用第一級毒品海洛因犯行，仍有全部或部分合致，依一般社會通念，應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予以數罪併罰，反有過度處罰之虞，而與人民之法律感情未相契合，是應適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品（甲基安非他命）未遂罪處斷，並應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

（三）按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，須5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯，刑法第47條第1項定有明文。而所謂執行完畢，於符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後就數罪定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院106年度台非字第212號、第202號判決意旨參照）。經查，被告前因施用第一級毒品案件，經本院以104年度審簡字第316號判決判處有期徒刑6月確定，執行期間為104年12月16日至105年6月15日（下稱甲案罪刑）；又因施用第一級毒品等案件，經本院以105年度聲字第1896號裁定定執行刑為有期徒刑1年2月確定，執行期間為105年6月16日至106年8月15日（下稱乙案罪刑）；上開二案罪刑接續執行，於106年1月23日假釋付保護管束出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑5月29日等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。被告於甲案罪刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照）。查本件依被告構成累犯及犯罪之情節，並無上開情事，自仍有累犯加重其刑規定之適用，併此敘明。

（四）按刑法第62條自首規定所謂之發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。又向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字第487號判決意旨參照）。次按具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院106年度台上字第2220號、第386號判決意旨參照）。經查，本案被告乃因另案通緝為警緝獲後，主動帶領員警至其上開租屋處搜索扣得如附表一、二所示之物，並坦承有施用第一級、第二級毒品，此觀被告之警詢筆錄自明，堪認被告未經有偵查權之公務員或機關發覺其施用第一級毒品海洛因、持有第二級毒品甲基安非他命及大麻純質淨重20公克以上、販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之嫌疑前，即向員警坦承施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、持有第二級毒品甲基安非他命及大麻純質淨重20公克以上之事實。其中被告既已就其施用第二級毒品甲基安非他命及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為自首，揆之上開說明，其自首效力亦及於高度之販賣第二級毒品未遂犯行。本院考量被告上開所為已有效節省警察及司法機關查獲犯罪嫌疑人之資源，應符合刑法第62條自首規定之立法目的，爰依該條前段之規定減輕其刑。另被告有上開一種刑之加重及二種刑之減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第1項規定，先加後遞減之。

（五）爰審酌被告前已因施用毒品經觀察勒戒（上開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查），仍無法戒除毒癮，顯見其控制力薄弱，難以自律，無法抗拒毒品之誘惑；又被告既深受毒品所害，當知施用毒品者容易上癮而戒除不易，而毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，復嚴重影響社會治安，亦為公眾所週知，其竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取不法利益，販入甲基安非他命後伺機牟利，所為亦非可取；兼衡其素行（不含上開累犯部分）、智識程度（高職學歷）、家庭及經濟並職業狀況（自陳：離婚，入監前在賣豬肉；有2個小孩，大女兒已經畢業，在外租房及工作，小兒子還在讀書，其需負擔小兒子的學費及生活費；其父親目前領老人年金，小兒子與爺爺同住，爺爺會幫忙給零用金）、犯罪方法、犯罪次數、持有毒品之數量、犯後態度（坦承施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、持有第二級毒品甲基安非他命及大麻純質淨重20公克以上部分，否認販賣第二級毒品未遂部分）；復考量其所犯施用第一級及第二級毒品犯行，僅戕害自己身心健康，並未危害他人法益等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、扣案如附表一所示之物，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及大麻，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。又包裝上開毒品之包裝袋共19個，因難以與其內含之毒品完全析離，應整體視為查獲之毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。扣案如附表二所示之物，則為被告所有，且係供被告犯本案所用或預備之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之。至於扣案之行動電話5支、現金3萬3千6百元，被告陳稱與本案無關，卷內亦無證據證明符合沒收之規定，爰不宣告沒收。

乙、不另為無罪諭知部分

壹、公訴意旨略以：被告乃意圖營利而同時販入第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻，或是基於販賣之意圖，而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻。因認被告此部分所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪，或毒品危害防制條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

參、本件公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人沈佳龍、陳氏敏、黃一峰、郭聰傑之陳、證述、扣案行動電話之通訊軟體對話內容、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書，以及如附表一編號（一）、（二）所示之毒品，為其主要論據。

肆、訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻未遂，或意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻之犯行，陳稱：扣案如附表一編號（一）、（二）所示之海洛因及大麻，乃供己施用而購入，並無販賣之意圖等語。

伍、經查，本案扣得之海洛因，驗前淨重僅有2.74公克，數量甚少，最多僅為施用幾次之量，且被告自承有施用第一級毒品海洛因之習慣，其尿液送驗後，檢驗結果亦確呈海洛因陽性反應，證人沈佳龍、陳氏敏、黃一峰、郭聰傑又僅陳稱被告販賣甲基安非他命，單從卷附之通訊軟體之對話內容，則無法認定與海洛因之交易有關，是被告陳稱扣案海洛因係供自己施用等語，尚非不可採信。又本案扣得之大麻，驗前淨重雖為38.22公克，數量非微，然亦非巨量，且被告自承有施用第二級毒品大麻之習慣，證人沈佳龍、陳氏敏、黃一峰、郭聰傑均僅提及被告有販賣甲基安非他命，單以卷附之通訊軟體對話內容，則難認與大麻之交易有關，是不能僅以被告持有之第二級毒品大麻之數量非少，即驟認被告有販賣第二級毒品大麻之意圖。從而，依卷內證據，本案無從認定被告乃意圖營利而販入第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻，或是基於販賣之意圖而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻，是此部分尚難逕以販賣第一級、第二級毒品未遂罪，或意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪相繩。

陸、綜上各節，公訴人所舉事證，尚不足證明被告有起訴書所指販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻未遂，或意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻犯行。此外，復查無其他積極證據可佐，揆諸首揭證據裁判主義及無罪推定原則，就此部分本應為被告無罪之判決，惟因此部分與上開論罪科刑部分具有一罪關係，爰不另為無罪之諭知，以昭審慎。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第62條前段、第70條、第71條第1項、第38條第2項前段、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官錢鴻明提起公訴，檢察官陳擁文到庭執行職務。