臺灣臺北地方法院105年度訴字第600號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第600號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

葉凱怡

選任辯護人

歐陽仕鋐法扶律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第12843號、第16923號、毒偵字第2634號），本院判決如下：

主文

事實

一、葉凱怡明知海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，未經許可，不得非法販賣、持有及施用，竟於下列時、地，分別為下列行為：

㈠其基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000號、0000000000號及0000000000號之行動電話作為聯絡之用，於如附表一所示之時、地，各以如附表一所示之代價，先後販賣如附表一所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予王昭華、林國賢與謝慎展。

㈡復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表二所示之時、地，以如附表二所示之施用方式，先後施用海洛因、甲基安非他命各1次。嗣經員警於民國105年6月15日在葉凱怡位在新北市○○區○○路00號之處所附近盤查，並持本院核發之105年度聲搜字第854號搜索票前往上址處所實施搜索，並扣得含第一級毒品海洛因成分之白色粉末檢品1包（驗餘淨重2.01公克，含無法完全析離之外包裝袋1個）、含第一級毒品海洛因成分之米黃色粉塊狀檢品1包（驗餘淨重3.74公克，含無法完全析離之外包裝袋1個）、含第一級毒品海洛因成分之米白色粉塊狀檢品壹包（驗餘淨重2.55公克，含無法完全析離之外包裝袋1個）、含第一級毒品海洛因成分之米白色粉末檢品1包（驗餘淨重0.02公克，含無法完全析離之外包裝袋1個）、含第一級毒品海洛因成分之米黃色粉末1包（驗餘淨重0.58公克，含無法完全析離之外包裝袋1個）、含第二級毒品甲基安非他命成分之白色微黃結晶1袋（驗餘淨重6.1887公克，含無法完全析離之外包裝袋1個）、含第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶1袋（驗餘淨重0.3987公克，含無法完全析離之外包裝袋1個）、毒品分裝袋3包、電子磅秤1臺及注射針筒3支等物品，循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、證人林國賢、謝慎展於審判外之證述有證據能力：

㈠按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，係以被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，當事人無從直接對原供述者加以詰問，以擔保真實性，法院亦無從直接接觸而審酌證言之憑信性，而違背直接審理及言詞審理原則，除具必要性及信用性之情況外，原則上不認其具有容許性，自無證據能力；至所謂具必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，例外認有證據能力，然指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，僅能據該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始須就該等審判外之供述證據，嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件，一一檢視各該證述之證據資格。倘法院據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，無非已透過直接、言詞審理方式檢驗該證人先前證詞，當事人反對詰問權亦受到保障之情況下，除有其他法定事由（如：非基於國家公權力之正當行使所取得或私人非法取得，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認透過交互詰問之程序檢驗，取得證據資格，亦即該等審判外之供述與審判中供述相符部分，顯構成具可信性之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，則可作為檢視審判中供述可信與否之彈劾證據，應無不許之理。甚者，倘不符部分，係於司法警察、檢察事務官所作之供述，執為認定被告犯罪與否之積極證據，亦僅照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌該等審判外之供述作成之外部環境、製作過程、內容及功能等情況，認先前供述較可信，即可取得作為認定事實之證據資格，此有最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決意旨可資參照。經查，證人林國賢、謝慎展均於本院審理中到庭作證，由法院直接言詞審理檢視其證詞，並賦予被告葉凱怡之程序保障，故該等證人就警詢中、審理中所述互核相符之部分，得為補強於警詢中證述之可信度；另審酌上開警詢筆錄之製作過程，係本於渠等所述，並無違法或不當取得之情形，顯係出於自由意志所證。揆諸上揭說明，上開警詢中之陳述應具特別信用性，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認於警詢中與審理中之證述不符之部分，亦具有證據能力。

㈡刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪；其於現行刑事訴訟制度之設計，則以刑事訴訟法第166條以降規定之交互詰問為實踐，藉賦予當事人在公判庭當面輪流盤問證人，以求發見真實之機會，而辨明供述證據之真偽。然此項詰問規定，屬於人證之調查，與刑事訴訟法第164條規定證物應提示辨認或告以文書要旨，第165條所定筆錄文書應宣讀（交付閱覽）或告以要旨等物證之調查，同屬調查證據程序之一環。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對原供述人之反對詰問權，刑事訴訟法第288條第2項前段規定「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之」，即明斯旨。從而，該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨參照）。本案證人林國賢、謝慎展於檢察官訊問時所為之證詞，業經其等結證在卷，並均已於本院審判程序中到庭具結後進行交互詰問，已足以保障被告之反對詰問權，且顯無不可信之情形存在，均具有證據能力。

二、證人王昭華於審判外之證述有證據能力

1.證人王昭華於警詢中之證述有證據能力：

(1)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；再按被告以外之人於審判中因滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

(2)證人王昭華於本院審理中因所在不明而傳拘無著等情，有卷附之證人王昭華之戶役政查詢資料、出入監資料、送達回證、臺灣基隆地方法院檢察署106年5月11日基檢宏信106助204字第1069910639號函文及其附件等可佐（見本院105年度訴字第600號卷，下稱本院訴字卷，第104頁、第181頁至183頁、第229頁至第230頁)。又酌以證人王昭華於警詢中之陳述，關乎被告有無或如何販賣本案海洛因予伊之情節，當為證明被告被訴犯行之存否所必要，況證人王昭華於偵查中仍與警詢中為相同之證述(見臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第12843號卷，下稱偵字第12843號卷，第120至121頁)，且未稱於警詢中遭受不當詢問之情形，是證人王昭華於警詢中之證述應出於真意所為，且所述之可信性亦受保障，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，證人王昭華於警詢中之證述應有證據能力。

2.證人王昭華於偵查中之證述有證據能力：

(1)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此係因被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，而檢察官係代表國家偵查犯罪，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於本條項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。至有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，應負舉證責任，此有101年度台上字第6007號判決要旨可資參照。

(2)證人王昭華於偵查中之證述，業經檢察官命具結後所為，無顯不可信之情況，依法有證據能力。辯護人雖本以證人王昭華未經對質詰問，質稱該等供述證據並無證據能力，然證人王昭華傳拘無著，經檢察官於106年5月3日表示捨棄該名證人之傳喚，而被告及辯護人亦表示無意見，無疑已放棄行使對證人王昭華之對質詰問權，有是日審理筆錄可證（見本院訴字卷第223頁），復未見其舉出該等證述有何顯有不可信之情況，是辯護人上開辯解，即非有據。

三、除上述外，本院用以認定被告犯有本案犯行之卷內供述證據資料，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應具證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告均否認如附表一所示之販賣毒品犯行，並辯稱：（一）其因腰椎受傷，方施用第一級毒品海洛因止痛，證人王昭華知悉其有施用海洛因，所以藥癮發作時，證人王昭華會要求其提藥解癮，於如附表一編號1所示之時間確有提供海洛因予證人王昭華，但忘記地點是在新北市新店區何處；（二）其與證人林國賢有共同友人「小龍」，並在「小龍」家一同施用過第二級毒品甲基安非他命，於如附表一編號2所示之時間，因與證人林國賢相約進行玉石交易，才順便在證人林國賢家中施用甲基安非他命，毒品是由其提供的，至數量為何，則不記得了；（三）其於如附表一編號3所示之日期，先接獲證人謝慎展來電要求提藥解癮，其先至深坑國小向他人拿取海洛因後，才前往案發地點，將取得之海洛因分一部分予證人謝慎展施用，其沒有向證人謝慎展收取費用，故非販賣毒品云云；辯護人辯護意旨略以：（一）檢察官對於本案如附表一所示之販毒犯行，除下游即證人王昭華、林國賢及謝慎展3人之證述外，僅有通訊監察譯文在卷可憑，然證明力仍有不足，實難認定被告有該等販毒犯行；（二）被告坦認轉讓海洛因予證人王昭華施用，又細觀此部分通訊監察譯文，僅見證人王昭華於電話中探知被告持有海洛因，遂要求與被告相約見面，復參以證人鄭光哲於本院審理中證稱：「阿華」是向「阿志」購買毒品等語，另酌以證人王昭華於本院審理中未到庭接受交互詰問，恐因先前不利於被告之證述不實，而拒不到庭，足見證人王昭華於審判外之不利證述，非可信採，故被告是否為如附表一編號1所示之販毒犯行，恐非無疑；（三）證人林國賢於本院審理中均證稱：伊於如附表一編號2所示之時、地交付新臺幣（下同）3,000元，係請被告代購甲基安非他命，核與卷附之通訊監察資料所示大致相符，復稱：伊與被告確有玉石交易之糾紛等語，足見證人林國賢不可能偏頗被告而為上開證述，足見被告於如附表一編號2所為，乃係為幫助證人林國賢施用毒品，非為販賣第二級毒品犯行；（四）證人謝慎展於本院審理中證稱：伊於案發時、地返還被告1,500元，被告確有提供少量海洛因供伊施用，伊沒有支付任何費用予被告等語，核與卷附之通訊監察譯文相符，衡以證人謝慎展與被告非故舊至親，應無刻意偏頗被告之必要，是認被告於此部分所為，僅構成轉讓第一級毒品罪等語。經查：

㈠被告就其於如附表一編號1至3所示之時、地，確以其所有之門號0000000000號、0000000000號及0000000000號行動電話與證人王昭華、林國賢及謝慎展等人聯繫，並交付如附表編號1至3所示數量之海洛因、甲基安非他命予證人王昭華、林國賢、謝慎展等人；復於如附表二編號1、2所示之時、地，以附表二編號1、2所示之施用方式，先後施用海洛因、甲基安非他命，至扣得如附表三所示之物品，乃為其施用之毒品或供其施用毒品所用之工具等情，均坦承在案，核與證人王昭華於警詢及偵查中之證述（見偵字第12843號卷第20頁至第22頁反面、第120頁至第121頁）、證人林國賢於警詢、偵查及審理中之證述（見偵字第12843號卷第25頁至第27頁、第127頁至第128頁，本院訴字卷第166頁至第175頁）、證人謝慎展於警詢、偵查及審理中之證述（見偵字第12843號卷第31頁至第36頁、第111頁至第112頁反面、本院訴字卷第166頁至第175頁）大致相符，並有被告持用行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之通訊監察譯文（見偵字第12843號卷第14頁至第16頁）、新北市政府警察局採集尿液檢體檢體人姓名及檢體編號對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司105年7月5日濫用藥物檢驗報告（見偵字第12843號卷第84頁、第169頁）、法務部調查局105年10月25日調科壹字第10523022970號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105年7月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵字第12843號卷第250頁）、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵字第12843號卷第52頁至第55頁）及新北市政府警察局海山分局106年2月21日新北警海刑字第1063390965號函暨通訊監察書影本（見本院訴字卷第108頁至第159頁）等件在卷可稽，復有扣案證物可佐，堪認上情屬實。

㈡證人王昭華於警詢中證稱：伊施用毒品之來源來自被告、案外人馬天寶；其與被告於案發當日為附表四編號1之對話，是為了跟被告購買海洛因；該次交易有完成，當日交易時、地、數量及價格如附表一編號1所示等語（見偵字第12843號卷第20頁至第22頁反面），於偵查中亦具結為相同之證述（見偵卷第12843號卷第120頁至第121頁），衡以證人王昭華前後證述一致，且由附表四編號1所示之通訊監察譯文對話觀之，可知雙方交易毒品種類、數量，均由被告於電話中提及後，方由證人王昭華答稱：「應該那個啦」、「看到再說啦」等語（見偵字第12843號卷第14頁），倘如被告所辯，其係無償提供海洛因予證人王昭華解癮，豈許證人王昭華對於毒品種類、數量有此一決定空間，足認被告確為如附表一編號1所示販賣第二級毒品之犯行甚明。至證人鄭光哲於本院審理中雖證稱：伊認識綽號「阿華」、「阿賢」及「阿展」之人；「阿華」都是去找「阿志」拿毒品；毒品那麼貴，被告應無法請「阿華」等語（見本院訴字卷第220頁反面、第221頁），然於辯護人詰問伊「是否認識證人王昭華、林國賢及謝慎展」時，證人鄭光哲又證稱：伊光憑名字不知道對方是何人，看到照片才能確定，在外都是講綽號相稱等語（見本院訴字卷第220頁反面），另詢及「是否認識1個住新北市新店區、名叫『阿展』之人」時，證人鄭光哲竟將「阿展」由證人「蔣進展」誤為證人「謝慎展」，遑論伊可憑既有之印象，確認「阿華」為證人王昭華。準此，證人鄭光哲就「阿華都是去找阿志拿毒品」之上開證述，尚不足為「被告並無販賣海洛因予證人王昭華」之有利認定，是被告此部分所辯，應非可採。

㈢證人林國賢先於警詢中及偵查中證稱：伊與被告確於104年8月26日有如附表四編號2所示之對話，是為了向被告購買甲基安非他命，與被告相約在新北市板橋區住處樓下巷口碰面，以3,000元向被告拿到約3公克之甲基安非他命完成交易等語（見偵字第12843號卷第26頁、第127頁反面），嗣於本院審理中則改證稱：伊於案發當日與被告電話中聯絡，商請被告到伊住處；提及之「紹興酒」，指的就是甲基安非他命；伊於案發地點交付3,000元予被告，被告有向其買玉，不知是否為買玉的對價，至被告是否有拿甲基安非他命予伊，因時間太久，所以不記得了等語（見本院訴字卷第172頁反面至第173頁），然將伊於警詢中、偵查時與本院審理中之證述內容相較，可知伊所為證述顯有不一，而衡以證人林國賢於警詢中、偵查時，距案發時較於本院審理中證述時為接近，是印象應較為深刻，且伊於警詢時應較無心詳予考量證詞對他人所生之利害關係，亦較無來自被告之人情壓力，亦無與被告串謀而故為虛偽陳述之可能，故證人林國賢於警詢中之證述，可信之程度較高。再查，被告於本院審理中坦認其於案發時、地交付甲基安非他命予證人林國賢等語，益徵證人林國賢對「被告是否於案發時交付如附表一編號2所示之毒品」乙節，亦與被告所供明顯歧異。況證人林國賢於警詢中及偵查時證述之內容，與卷附之通訊監察譯文內容互核一致，而可信採，堪認被告確有此部分販毒之犯行。雖證人林國賢就如附表四編號2提及「我先去幫你訂」等語之原因時，係答稱：可能是伊找不到毒品，故請被告代為訂購，但不知被告交付之毒品來源為何，對被告取得及交付之毒品數量、金額間有無價差，亦不知情等語（見本院訴字卷第173頁反面至第174頁），苟如辯護人辯護稱：被告為幫助證人林國賢施用，遂代向他人購買甲基安非他命等語，然由證人林國賢上開所證觀之，足見雙方於該次交易中所在乎者，僅係「證人林國賢有無以3000元之代價，自被告處取得0.45公克之甲基安非他命」而已，至「被告究竟如何取得或向何人取得上開毒品」乙節，並非證人林國賢關切，足見被告此部分辯解不可採，堪認其確有如附表一編號2所示販賣第二級毒品之犯行。

㈣證人謝慎展於本院審理中證稱：被告於案發時、地交付如附表一編號3所示之海洛因予伊，伊都是跟被告的朋友算錢，且伊身上沒有錢，才沒有把錢給被告；如果要付錢的話，大概是1,000元至1,500元，伊雖沒有給錢，但應是要付等語（見本院訴字卷第168頁反面、第169頁、第171頁反面），核與證人謝慎展於警詢中及偵查時均證稱：伊與被告於案發時有完成毒品交易，係以1,000元還是1,500元之代價購入0.2公克之海洛因1包，但身上沒錢，所以向被告賒帳等語一致（見偵字第12843號卷第34頁、第111頁反面至第112頁），並與如附表四編號3所示之通訊監察譯文內容相符，是證人謝慎展上開證述應可信採。另證人謝慎展於偵查中尚證稱：伊於案發後即104年12月12日，在新和國小拿到被告所給的摻有海洛因之香菸，是由被告招待，而被告於案發當日交付如附表一編號3所示之海洛因，則伊須付錢，非被告免費提供等語（見偵卷第111頁反面至第112頁），承上，足見證人謝慎展與被告間之金錢、毒品關係，究是「單純金錢消費借貸」、「毒品交易，但可賒帳而未付價款」或「被告免費招待毒品」間之分野，證人謝慎展仍可區別，被告辯稱其提供毒品予證人謝慎展，並非販賣予伊，僅提供解癮之用云云，僅屬臨訟之辯，顯非可採，從而被告於如附表一編號3所示販賣第一級毒品之犯行，亦堪認定。

㈤綜上，被告所辯上開各節，均非可採，經逐一指駁如上。被告確於如附表一編號1至3所示之時、地，先後販賣海洛因、甲基安非他命予證人王昭華、林國賢及謝慎展等人，從而，本案事證明確，被告所為如附表一所示之各該販賣毒品及如附表二所示之施用毒品犯行，均堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑之理由

㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、（2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念，此有最高法院101年第6、7次及第10次刑事庭會議決議可資參照。核被告於如附表一編號1、3所示所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；於如附表一編號2所示所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；於如附表二編號1所示所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之販賣第一級毒品罪；於如附表二編號2所示所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之施用或販賣等高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯如附表一、二所示之各罪，犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。

㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，而上開法文所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。經查，被告於為警查獲後，供出所持有之第一級毒品來源為綽號「小馬」之戴士傑，經警於106年5月9日通知戴士傑到案說明，並於105年5月21日以新北警海刑字第000000000號移送書移請臺灣新北地方法院檢察署偵辦中等情，經被告於警詢中供述明確（見偵字第12843號卷第11頁），並有卷附之新北市政府警察局海山分局106年5月23日新北警海刑字第1063411118號函及其附件可稽（見本院訴字卷第267頁至第271頁），是被告供出第一級毒品之來源因而查獲另案被告戴士傑之舉，與毒品危害防制條例第17條第1項規定相合，就所犯如附表一編號1、3所示之販賣第一級毒品犯行，及如附表二編號1所示之施用第一級毒品犯行，均屬其供出毒品來源，因而查獲其他正犯之情事，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈢按「刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。同法第59條則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」依該條立法之旨即在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。而毒品危害防制條例第4條第1項所示之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」；同條例第4條第2項所示之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，依其刑度甚重。然同為販賣第一級、第二級毒品，原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，則販賣行為之惡性與造成危害社會之程度即均有異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑一概為「無期徒刑」或「7年以上有期徒刑」者，且無轉寰餘地，於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院102年度台上字第3046號、95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告於如附表一編號1、3所示之時、地出售之海洛因數量，分別為0.45公克、0.2公克，2次交易金額均為1,000元；至如附表一編號2所示之時、地出售之甲基安非他命數量，則為3公克，交易金額僅為3,000元，均業經本院認定如前述，縱僅科以法定最低本刑，仍不免有情輕法重之嫌，況被告販賣毒品之對象，乃認識之友人，或其相識友人之友人，行為之惡性與犯罪所生之影響，相較於其他販賣毒品為生之大盤毒梟而言，應有所差異，從而，倘對被告科以最低法定刑度，依一般國民之生活經驗與法律感情，仍有堪以憫恕之處，爰就被告於如附表一編號1、3所犯販賣第一級毒品之犯行，及如附表一編號2所犯販賣第二級毒品之犯行，均依刑法第59條規定酌減之，且於如附表一編號1、3所示之販賣第一級毒品犯行，皆以上開(二)所示之減刑原因依法遞減之。又各依刑法第65條第2項、第66條之規定，無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。至被告所為如附表二所示之施用毒品之犯行，非屬本案酌減之列，附此敘明。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟基於蠅頭小利而販賣海洛因、甲基安非他命命予他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該；又被告施用毒品，在於危害個人之身心健康，未造成他人明顯危害，兼衡以其販賣毒品之對象、次數、數量及如附表一所示販賣毒品所得之對價，暨其素行、犯罪動機、目的及被告自稱高中畢業之智識程度，從事服飾及玉石業，月收入為5、6萬元，目前無人需其扶養等一切情狀，分別量處如附表一、二「主文（即宣告刑）」欄所示之刑。又被告所犯前開各罪，既各經本院諭知如主文所示之刑，且其中如附表一所示之各罪，為不得易科罰金之罪，如附表二所示之各罪，為得易科罰金之罪，而有修正後刑法第50條第1項但書第1款所定情形，爰分別就前開不得易科罰金部分與得易科罰金部分定其應執行之刑，再就得易科罰金之附表二部分，諭知定刑後易科罰金之折算標準。

三、沒收部分：

1.關於刑法、毒品危害防制條例沒收規定之新舊法比較

⑴刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並於被告行為後，始自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用無刑法第2條新舊法比較之問題，應施行後一律適用新法之相關規定。

⑵因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

⑶為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。原毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第

一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，則修正為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，雖僅針對法條文字部分調整及修正，然同條例第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，已修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

⑷是依前述刑法及毒品危害防制條例之修正，除查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，仍依修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷毀之外，關於販賣第二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除刑法第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」規定，是本案如宣告多數沒收，自應適用新法，併執行之。

2.扣案之如附表三編號一、二所示之物品，分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年10月25日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105年7月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵字第12843號卷第250頁、第201頁）可佐，是上開扣案之毒品，均應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應沒收銷燬之。至盛裝如附表三編號一、二所示毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，因袋內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，同應修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。又鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收銷燬之必要，均附此敘明。

3.扣案之如附表三編號三、四所示之毒品分裝袋、電子磅秤等物品，均為被告所有，且供犯如附表二所示之罪所用之物，經被告於本院準備程序中供明（見本院訴字卷第52頁），爰依修正後刑法第38條第2項宣告沒收。至扣案之注射針筒3支，雖為被告所有，然非供本案犯罪所用、所得或所生之物，爰不於本案中宣告沒收，附此敘明。

4.未扣案之行動電話3支（含門號0000000000號、0000000000號及0000000000號SIM卡各1張），係供聯絡本案販賣毒品所用之物，據被告於警詢中供述在案（見偵字第12843號卷第11頁），亦有證人王昭華、林國賢及謝慎展前開證述甚詳，並有卷附之通訊監察譯文可稽，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項前段規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，則依修正後刑法第38條第4項規定，追徵其價額。

5.被告販賣如附表一所示之毒品總所得6,500元，雖未扣案，然如宣告沒收或追徵，未符合修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，倘於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第1項，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第59條、第41條第1項、第8項、第51條第5款，修正後刑法第2條第2項、第11條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官李建論到庭執行職務

附錄本案論罪科刑所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。