臺灣臺北地方法院106年度金易字第3號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 106 年 10 月 27 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　106年度金易字第3號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　楊連玉
選任辯護人　林國漳律師
上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官聲請逕以簡易判決處刑（106年度偵字第10935號），本院認不宜逕以簡易判決處刑，改適用通常程序審理，判決如下：
主 文
楊連玉共同法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十五條第一項之非法經營證券業務罪，累犯，處有期徒刑陸月，併科罰金新台幣參拾萬元，徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣壹萬零伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、楊連玉為瑞昱新經濟顧問有限公司（設臺北市○○區○○路00號5樓之7，已解散，惟無證據證明業已向管轄法院聲請並完成清算程序，下稱瑞昱公司）之負責人，與程駿傑（已歿）均明知瑞昱公司非為經主管機關即金融監督管理委員會許可及發給許可證照之證券商，依法不得經營有價證券買賣之行紀、居間、代理等證券業務，詎楊連玉與程駿傑竟共同基於非法經營證券業務之單一集合犯意聯絡，於民國103年7月間起至104年8月間止，由程駿傑提供未上市、上櫃之公司經營資料，楊連玉則以瑞昱公司名義，先後在瑞昱公司上開營業處所及犇亞聯誼會館（位於臺北市光復北路某處）等地點舉辦投資說明會，而向不特定人居間販售如附表所示公司名稱之未上市、上櫃公司之股票，嗣鍾文翔、洪昱瑄（2 人間為事實上之夫妻關係）因楊連玉之說明、推銷，而共同決定先後於如附表所示之股票過戶時間前之某日、時，分別以如附表所示之價金支付方式，將如附表所示交易價格之金額交付楊連玉，而以如附表所示股票受讓人之名義，向楊連玉購買如附表所示公司名稱之未上市、上櫃公司股票，楊連玉收款後，將款項交付程駿傑，由程駿傑分別於如附表所示股票過戶時間，代為向稅捐機關繳納證券交易稅及辦理股票過戶並取得各該公司股票後，分別將各該公司股票交由楊連玉轉交鍾文翔、洪昱瑄。
二、案經鍾文翔、胡昱瑄告發及臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官簽分偵辦後，聲請逕以簡易判決處刑，本院認不宜逕以簡易判決處刑，改適用通常程序審理。
理 由
壹、程序方面：
一、按刑事訴訟法第213條（即現行第232條）規定，犯罪之被害人得為告訴，所謂被害人，指因犯罪行為直接受害之人而言，至其他因犯罪間接或附帶受害之人，在民事上雖不失有請求賠償損害之權，但既非因犯罪直接受其侵害，即不得認為該條之被害人，因而陳告他人之犯罪事實，請求究辦，亦祇可謂為告發，不得以告訴論（最高法院20年上字第55號判例要旨㈡可資參照）。又證券交易法第1 條規定：「為發展國民經濟，並保障投資，特制定本法。」再同法第44條第1 項規定：「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。」已明示證券業務之經營具有高度專業性與風險性，並於同法第175條第1款規定對於未經主管機關許可，而非法經營證券業務或其他應經主管機關核准之相關業務者，其有礙證券交易市場之整合與發展，以及擾亂證券交易市場秩序之行為，予以處罰，另於同法第179條第1項規定對於法人違反該規定者，處罰其行為之負責人。則該罪之保護法益，乃在證券交易市場之健全管理及秩序，有非法經營證券業務者，縱有證券投資人因此受有投資資產之損害，於刑事訴訟上，惟究非直接受有損害之被害人，縱其對於行為人提出告訴，揆諸前揭最高法院判例要旨，其質上亦僅認係告發而非告訴。查鍾文翔、洪昱瑄以被告楊連玉於103年7月間起至104年8月間止，以詐術招攬其2 人先後向楊連玉購買如附表所示公司名稱之未上市、上櫃公司股票，因認被告涉犯刑法詐欺取財罪嫌，於105 年10月19日具狀向臺北地檢署提出告訴，經檢察官於106年5月9日以106年度偵字第10935 號為不起訴之處分，有檢察官不起訴處分書（見106年度偵字第10935號卷第10頁至第12頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第83頁至第84頁）在卷可按。從而，鍾文翔、洪昱瑄對被告提出詐欺取財告訴意旨，亦敘及被告涉有非法經營證券業務之行為，雖檢察官於偵查中及本院於審理時均以告訴人身分通知其2 人到庭表示意見，然被告涉犯詐欺取財罪部分既經檢察官為不起訴之處分，且本件檢察官起訴之事實，僅限於被告涉犯非法經營證券業務之犯行，揆諸前揭說明，關於本件檢察官起訴被告非法經營證券業務犯行部分，縱其2 人對於被告提出告訴，其性質上應認係告發而非告訴，故鍾文翔、洪昱瑄於本件均係告發人而非告訴人。
二、被告選任辯護人於審理時主張證券交易法第44條第1項、第175條第1 項所定非法經營證券業務罪之行為，本質上具有反覆性，為集合犯之性質，而被告因涉有非法經營證券業務犯嫌，前經臺灣桃園桃園方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以104年度偵字第25145號為緩起訴之處分，該案與本件犯罪時間重疊，構成要件相同，且手法一致，顯見被告係基於單一犯意反覆為之，為集合犯，屬實質上一罪，而為同一案件，本件應為不受理判決等語。惟按刑事訴訟法第260 條規定，不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有該條第1款、第2款所定情形之一，不得對於同一案件再行起訴。惟該法條所稱之同一案件，係指事實上之同一（即單純一罪）案件而言，不包括法律上同一（即實質上一罪或裁判上上一罪）案件（最高法院92年度台上字第521 號判決意旨參照）。本院認本件與該案既非單純一罪，亦無實質上一罪關係，應係另行起意而為之（詳後述），揆諸前揭說明，本件非該案桃園地檢署檢察官緩起訴處分實質確定力所及，是檢察官就本件起訴，應屬適法，並無應諭知不受理判決之情況可言，自應由本院為實體上之審理判決。
貳、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即同法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。是告發人鍾文翔、洪昱瑄於警詢時之陳述，對於被告而言，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告及其選任辯護人於準備程序時表示不爭執其證據能力並同意引用作為本件證據，且未於本件言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述做成時之情況，認為適當，依上開規定，得為證據。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項亦定有明文。故告發人鍾文翔、洪昱瑄於檢察官訊問時之陳述，經檢察官當庭命以證人身分具結後而為證述，經查無顯不可信之情況，依前揭規定，得為證據。
三、至以下本院所引用之非供述證據，查無依法應排除其證據能力之情形，亦非由實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，並經本院依法踐行調查證據程序，以之資為認定事實之基礎自屬合適，依刑事訴訟法第158條之4反面推論，應認有證據能力。
參、實體方面：
一、上開事實，業據被告楊連玉於本院審理時坦承無訛（見本院卷第37頁反面、第62頁至同頁反面），核與證人即告發人鍾文翔於警詢及檢察官訊問時（見臺北地檢署105年度他字第00000號卷〈下稱他字卷〉第183頁至第184頁反面、第247 頁至第248 頁反面）、證人即告發人洪昱瑄於警詢及檢察官訊問時之陳述（見他字卷第73頁至第74頁、第185頁至第186頁反面、第241頁至第243頁反面）情節相符，並有卷附告發人等提出之瑞昱公司及如附表所示公司之公司資料查詢列印表（見他字卷第7頁、第309頁至第312 頁）、瑞昱公司設立登記表影本（見他自卷第140頁至第141頁）、如附表所示公司股票交易過戶之公司股票影本及財政部臺北區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本併繳款收據影本（見他字卷第27頁至第32頁、第33頁至第34頁、第47頁至第51頁、第52頁至第53頁、第110頁至第111頁、第112頁至第115頁、第120頁至121頁、第130頁至第132頁反面、第133頁至第135頁、第136頁至第137頁）可資佐憑，足認被告之自白確與事實相符，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告前擔任瑞贏經濟管理顧問股份有限公司（下稱瑞贏公司）負責人，於102 年間因販售未上市、上櫃之匯晶科技股份有限公司股票，涉有非法經營證券業務犯嫌，經桃園地檢署檢察官於105年7月29日以104年度偵字第25145號為緩起訴之處分，經職權送請再議，由臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）檢察長於同年8月30日以105年度職上議字第10307 號為駁回再議之處分而確定，其緩起訴期間自105年8月30日起至106年8月29日止，期滿未經撤銷一情，有該案緩起訴處分書、高檢署處分書（見本院106年度金簡字第4號卷第10頁至第16頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第83頁至第84頁）在卷可稽。經查，被告於該案涉有非法經營證券業務犯嫌之時間，係在102 年間，本件被告犯罪之時間，則為103年7月間起至104年8月間止，犯罪時間已有不同；又被告於該案以瑞贏公司名義居間販售未上市、上櫃公司股票之地點，在該公司登記營業地址即臺北市○○區○○路00號10樓之6 ，本件被告以瑞昱公司名義居間販售未上市、上櫃公司股票之地點，則在前述瑞昱公司登記營業地址及犇亞聯誼會館，犯罪地點亦有不同，是被告於本件所為犯行之時間、經營公司之名稱及行為地，均與該案迥異，應認被告於本件所為犯行，顯係另行起意，難認與該案係基於單一之集合犯意而為之，二者非屬單純一罪，亦無實質上之一罪關係，本件非該案檢察官緩起訴處分實質確定力所及，檢察官就本件起訴，應屬適法，並無應諭知不受理判決之情況可言，自應由本院為實體上之審理判決，附此敘明。
三、論罪科刑：
㈠按證券商須經主管機關即金融監督管理委員會之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務；而證券交易法所指之證券業務，包括有價證券之承銷、自行買賣、買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務等，證券交易法第44條第1 項及第15條分別定有明文。又自然人違反前揭非證券商不得經營證券業務之規定，而非法經營證券業務者，係犯同法第175第1項之罪，依同法第179 條第1 項之規定，法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為負責人。查瑞昱公司未經主管機關即金融監督管理委員會許可並發給許可執照准予經營證券業務，則被告擔任瑞昱公司負責人，以該公司名義對外居間販售未上市、上櫃公司股票，嗣告發人等以如附表所示股票受讓人之名義購買如附表所示公司名稱之未上市、上櫃公司股票，是瑞昱公司以此方式非法經營證券業務，被告為行為負責人。故核被告所為，係犯證券交易法第179條第1項法人之行為負責人犯同法第175條第1項之非法經營證券業務罪。本件檢察官聲請簡易判決處刑書論罪法條雖未列證券交易法第179條第1項之規定，本院審理時亦未諭知該罪名，惟刑事訴訟法第95條第1項第1款有關被告所犯罪名之告知，係著眼於被告防禦權保障，旨在使被告能充分行使防禦權，事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名、應變更罪名之構成要件為實質之調查，被告已知所防禦，縱未告知所犯罪名或應變更罪名，對被告防禦權之行使並無妨礙（最高法院91年度台上字第2034號判決、93年度台上字第1204號判決、93年度台上字第3250號判決意旨參照）。從而，對被告防禦權是否影響，當係法條告知制度所最應審究之點，本件檢察官聲請簡易判決處刑書已明確記載被告為瑞昱公司之負責人，以該公司名義居間販售如附表示公司名稱之未上市、上櫃公司股票，而非法經營證券業務，本院並就此犯罪事實於審理時為實質之調查，被告亦為認罪之表示，故對於被告防禦權之行使，應無妨礙。又程駿傑雖非瑞昱公司之負責人，惟其與被告就本件犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第31條1 項前段之規定，其2人間仍應以共同正犯論處。再證券交易法第175 條第1項違反同法第44條第1 項規定之所謂業務，乃立法者針對該刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪，故被告所為法人之行為負責人犯非法經營證券業務犯行，應僅論以一罪。
㈡被告前因違反公平交易法案件，經臺灣高等法院以100 年度金上重訴字第11號判處有期徒刑4月確定，並於102 年12月2日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第83頁至第84頁）附卷可佐，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。爰審酌被告於本院審理時業已坦承犯行，態度良好，其為瑞昱公司之負責人，未經主管機關許可，而以瑞昱公司名義非法經營證券業務，足以損害證券交易市場之正常發展，其非法經營證券業務之之時間約1 年餘，經營規模及獲利非鉅，再參酌其教育程度為碩士、家庭經濟狀況為小康等一切情狀，量處如主文第1 項所示之刑，並諭知徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分：
㈠查被告行為後，刑法關於沒收規定，先後於104 年12月30日、105年6月22日修正公布，並均自105年7月1 日起施行，其中第2條第2項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略以：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；所謂犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，104
年12月30日修正通過，自105年7月1 日起施行之刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文。被告居間販售如附表所示公司名稱之未上市、上櫃公司股票，每1張（即1,000股）其可獲利新台幣（下同）500 元，業據被告供承在卷（見本院卷第61頁），是被告就本件犯行，共計取得10,500元之利益，揆諸上開規定，應予宣告沒收，併宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1 項前段，證券交易法第175條第1項、第179第1項、第44條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第47條第1項、第41條第1 項前段、第42條第3項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉文婷到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 10 月 27 日刑事第十七庭 法 官 彭慶文
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 王聖婷
中 華 民 國 106 年 10 月 27 日附錄法條：
證券交易法第44條
（營業之許可及分支機構設立之許可等）
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第175條
違反第 18 條第 1 項、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1
項、第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項
、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60
條第 1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。
違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條第 1 項、
第 43 條之 1 第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項規定
，或違反第 165 條之 1 準用第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條之 6 第 1 項規定者，依前項規定處罰。
違反第 43 條之 1 第 2 項未經公告而為公開收購、第 165 條
之 1 或第 165 條之 2 準用第 43 條之 1 第 2 項未經公告而
為公開收購者，依第 1 項規定處罰。
證券交易法第179條
法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。
外國公司違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。
附表：
┌──┬──────┬─────┬─────────────┬────┬─────────┬──────────────┐
│編號│股票過戶時間│股票受讓人│ 公 司 名 稱 │交易股數│交易價格（新台幣）│價 金 支 付 方 式 │
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│ 1 │103.7.3 │鍾文翔 │喜洋洋數位科技股份有限公司│4,000股 │176,000元 │匯款至楊連玉指定其個人之帳戶│
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│ 2 │103.10.20 │鍾文翔 │鴻圖欣業股份有限公司 │2,000股 │88,000元 │同上 │
├──┼──────┼─────┼─────────────┼────┼─────────┼──────────────┤
│ 3 │103.10.20 │鍾佳樺 │鴻圖欣業股份有限公司 │2,000股 │88,000元 │同上 │
├──┼──────┼─────┼─────────────┼────┼─────────┼──────────────┤
│ 4 │103.11.24 │洪昱瑄 │大根科技股份有限公司 │2,000股 │88,000元 │同上 │
├──┼──────┼─────┼─────────────┼────┼─────────┼──────────────┤
│ 5 │103.11.24 │鍾佳樺 │大根科技股份有限公司 │2,000股 │88,000元 │同上 │
├──┼──────┼─────┼─────────────┼────┼─────────┼──────────────┤
│ 6 │104.2.3 │鍾佳樺 │喜洋洋數位科技股份有限公司│3,000股 │117,000元 │同上 │
│ ├──────┤ │ │ │ │ │
│ │104.2.4 │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼─────┼─────────────┼────┼─────────┼──────────────┤
│ 7 │104.4.2 │洪昱瑄 │聯太能源科技股份有限公司 │2,000股 │92,000元 │同上 │
├──┼──────┼─────┼─────────────┼────┼─────────┼──────────────┤
│ 8 │104.8.19 │鍾佳樺 │鼎盛豐科技股份有限公司 │4,000股 │184,000元 │現金交付楊連玉 │
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