臺灣臺北地方法院102年度重訴字第825號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　102年度重訴字第825號

原告

徐正青

訴訟代理人

劉韋廷律師

訴訟代理人

林于舜律師

訴訟代理人

徐筱嵐

原告

徐美榮

原告

徐美麗

被告

林世明

被告

特別代理人 吳明蒼律師

訴訟代理人

俞亦軒律師

訴訟代理人

林淑琪

訴訟代理人

張月裡

訴訟代理人

林建宏

訴訟代理人

林淑惠

訴訟代理人

林恩平

上五人共同訴訟代理人

吳明蒼律師

上五人共同訴訟代理人

俞亦軒律師

上一人複代理人

洪嘉呈律師

上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國一百零五年五月十七日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，此於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者，準用之。訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。民法第828條第3項、第831條、民事訴訟法第56條之1第1項分別定有明文。查原告徐正青原起訴主張被告無權占有伊與徐美榮、徐美麗因繼承而公同共有之臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地），訴請被告拆除地上物返還系爭土地，並依民法第179條、第184條第1項前段、第185條規定，請求被告返還不當得利、賠償損害，有原告徐正青提出之起訴狀、土地登記第二類謄本在卷為憑（見本院卷一第1至8頁及第18頁）。而原告徐正青主張之不當得利債權為其與徐美榮、徐美麗公同共有，係屬固有必要共同訴訟，依首揭規定，自應由其等3人起訴，當事人始為適格。嗣經原告徐正青依民事訴訟法第56條之1第1項規定向本院聲請裁定追加徐美榮、徐美麗為原告，本院乃於民國104年7月15日裁定命徐美榮、徐美麗於裁定送達後7日內追加為原告（見本院卷二第29至30頁），惟徐美麗、徐美榮逾期未追加，亦無陳明拒絕之理由，依民事訴訟法第56條之1第1項規定，應視為徐美麗、徐美榮就原告徐正青上揭部分之請求，已一同起訴，而同為原告，先此敘明。

二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第5款分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度臺抗字第648號判決參照）。經查，原告徐正青原起訴時係以林金生（82年6月3日死亡）、林陽春（91年1月15日死亡）、林炳輝（97年8月15日死亡）、林桂枝（起訴狀誤載為林柱枝）、林世明、林淑琪、林麗春、索銘均等為被告，主張其等因繼承而取得之門牌號碼臺北市○○區○○路000號房屋（下稱系爭房屋）無權占有原告所有之系爭土地，並聲明請求：「被告林金生、林陽春、林炳輝、林桂枝、林世明、林淑琪、林麗春、索銘均應將坐落系爭土地上之系爭房屋如附圖1所示部分土地上之地上物拆除，並將附圖1所示部分土地共61平方公尺之土地騰空返還原告及其他全體共有人。被告林金生、林陽春、林炳輝、林桂枝、林世明、林淑琪、林麗春、索銘均應連帶給付原告及其餘共有人全體新臺幣（下同）145萬0,822元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被告林金生、林陽春、林炳輝、林桂枝、林世明、林淑琪、林麗春、索銘均應自起訴狀繕本送達之翌日起至拆屋返還土地之日止，按月給付原告及其他全體共有人按占用土地各該年度法定地價總額年息10％計算之租金，及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。願供擔保或同額可轉換定存單，請准宣告假執行。」，嗣系爭房屋占用系爭土地之面積經臺北市建成地政事務所測量結果，有臺北市建成地政事務所103年5月29日北市建地測字第10330848900號函檢送之土地複丈成果圖即附圖在卷可憑（見本院卷一第177至178頁，下稱系爭複丈成果圖即附圖），原告徐正青乃於103年10月13日以民事準備狀就聲明第一項拆屋還地之面積變更為64.57平方公尺及第二項請求之金額「145萬0,822元」變更為「153萬7,249元」（見本院卷一第193至194頁）；復於起訴狀繕本送達被告後，於104年3月2日以民事陳報狀暨追加被告㈢狀追加張月裡、林建宏、林淑惠、林恩平為被告（見本院卷一第306至307頁）；再於104年4月23日以民事追加起訴暨變更聲明狀變更聲明為：「被告林淑琪、林世明、張月裡、林建宏、林淑惠、林恩平應將系爭土地上之系爭房屋拆除，並將坐落共64.57平方公尺之土地騰空返還予原告及其他全體共有人。被告林淑琪、林世明、張月裡、林建宏、林淑惠、林恩平應連帶給付原告及全體共有人153萬7,249元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至拆屋還地之日止，按月連帶給付原告及全體共有人按占用土地各該年度法定地價總額年息10％計算之租金，及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。願以現金或同額可轉換定存單供擔保，請准宣告假執行。」（見本院卷二第19頁）；其後又因原告就系爭土地共有型態由公同共有變更為分別共有，原告徐正青、徐美榮、徐美麗就系爭土地應有部分均為3分之1，而於105年4月1日以民事準備㈢暨變更聲明狀變更聲明第二項及第三項為：「被告應連帶給付原告徐正青51萬2,416元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至拆屋還地之日止，按月連帶給付原告徐正青按占用土地各該年度法定地價總額10％所計算金額之36分之1，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」（見本院卷三第39頁背面）。核屬訴之追加、變更及擴張或減縮應受判決事項之聲明，而其追加與原起訴主張之事實，均係本於被繼承人林金生就系爭土地有無合法權源所生之爭執，被告張月裡、林建宏、林淑惠、林恩平之被繼承人林萬壽及被告林淑琪、林世明之被繼承人林陽春有無自渠等2人之被繼承人林金生繼承占有使用系爭土地之權利，對被告自有合一確定之必要，且與原起訴請求之基礎原因事實屬同一，變更之訴與原訴之主要爭點具有共同性，原請求之證據資料於審理繼續進行亦具有同一性或一體性，仍得相互援用，揆諸前揭規定，尚無不合，自應予准許。

三、末按，原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第1、4項分別定有明文。查原告徐正青原起訴時係以林金生、林陽春、林炳輝、林桂枝、林世明、林淑琪、林麗春、索銘均為被告，並於102年9月18日以民事陳報暨追加被告狀變更原起訴狀所載被告林金生、林陽春、林炳輝為「林金生之繼承人、林陽春之繼承人、林炳輝之繼承人」，後經被告林桂枝、林世明、林淑琪、林麗春、索銘均為本案之言詞辯論後，嗣於103年10月22日具狀撤回被告林金生之繼承人、林炳輝之繼承人、林桂枝、林麗春、索銘均部分之請求，前開撤回狀分於103年11月13日送達予被告林桂枝、林麗春、索銘均共同訴訟代理人詹順貴律師、吳明蒼律師、俞亦軒律師（見本院卷一第222至227頁），而被告林桂枝、林麗春、索銘於前開撤回狀送達之日起10日內均未提出異議，依民事訴訟法第262條第4項規定，視為同意撤回，原告已合法撤回，併予指明。

四、原告徐美榮、徐美麗經依法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠訴外人徐風楷為系爭土地所有權人，嗣徐風楷於87年1月21日死亡，原告徐正青、徐美榮、徐美麗等3人為徐風楷之子女，皆為被繼承人徐風楷之繼承人，並因繼承系爭土地之所有權而公同共有系爭土地。詎林金生及被告竟無權占有系爭土地於其上搭蓋未辦理保存登記之系爭房屋使用，致原告受有損害，且經臺北市建成地政事務所測量結果，系爭房屋占有系爭土地之面積及範圍如系爭複丈成果圖即附圖所示編號Ａ、Ｂ部分，合計64.57平方公尺，原告自得依民法第767條、第821條規定，請求被告將系爭房屋拆除後，將該部分土地返還原告徐正青及其他共有人全體。另林金生業於82年6月3日死亡，其繼承人為其配偶即訴外人陳首及其子女即林萬壽、林陽春、林炳輝等4人；林陽春其後於91年1月15日死亡，其繼承人為被告林淑琪、林世明。復陳首於95年7月11日死亡，其繼承人為林萬壽、林炳輝及林陽春之代位繼承人即被告林淑琪、林世明；林萬壽則於98年10月28日死亡，其繼承人為其配偶即被告張月裡及子女即林建宏、林淑惠、林恩平。

㈡被告雖主張系爭房屋係訴外人楊奇生向洪周鄭承租土地所搭建，惟依被告所提之證據，均無從證明此部分，且依被告提出之林金生向楊奇生買受房屋之買賣契約（下稱系爭買賣契約），其上第一條買賣不動產標示：「木造平房住宅一棟（約捌坪）」，亦與本院103年4月17日囑託臺北市建成地政事務所測量結果為主建物49.36平方公尺（約14.8坪）不符，且系爭房屋現況顯非木造平房，實無從認定楊奇生出售與林金生之買賣標的確為系爭房屋。縱認系爭買賣契約所載買賣標的地址確實係系爭房屋重測前門牌號碼，惟對照系爭買賣契約就買賣標的記載內容及系爭房屋現況，系爭房屋之結構及占用面積，顯非系爭買賣契約所載，顯然系爭房屋已因逾越使用年限已久，經被告拆除重建，系爭買賣契約所載之木造房屋早已滅失，縱林金生與徐風楷間確實存有不定期限租賃關係，亦因原木造房屋於不堪使用而經被告自行拆除時，不定期限租賃關係即歸消滅，被告仍屬無權占有，原告請求被告拆屋還地，自屬有據。

㈢被告雖主張其等持續就系爭房屋租金辦理提存，然原告父親徐風楷並未承認兩造間存有不定期限租賃關係，被告復未就此舉證證明，豈得逕以林金生及其繼承人曾辦理提存，即遽認有不定期限租賃關係存在。被告亦未證明已催告徐風楷受領租金，而有拒絕受領或不能受領之事實，逕將租金提存，不生給付租金之效力。況79年、81年提存書均係針對「臺北市石原路71A及171之1地號」之土地16坪為提存，被告並未舉證系爭房屋係坐落於該地號。而85年、87年被告自行將提存標的之地號改為系爭土地，亦未說明為何變更，及舉證證明先後提存之標的是否同一，其等主張自無足採。且被告並未提出系爭土地之租約，即無從推斷被告提存租金之數額依據何在。再觀63年至69年4次提存之金額與71至87年之提存金額均不一致，可認63年至69年與71年至87年之提存原因並不相同，尚難以林金生及其繼承人曾向法院辦理提存，即認原告之父徐風楷或原告有默示同意與其等成立租賃關係。況且徐風楷係於55年8月18日取得系爭土地所有權，而林金生係於55年11月11日向楊奇生買受系爭房屋，卻未自55年開始繳付租金，因此被告主張兩造間有不定期限租賃關係存在，顯不可採。被告至今仍未提出系爭土地之租約，在承租標的、租金數額、承租期限均不明之情況下，徐風楷實無默示同意、意思實現或任何承諾之事實存在，遑論與林金生成立不定期限租賃關係。

㈣又被告無權占有系爭土地，自渠等拆屋還地前，因無權占有系爭土地而為使用顯獲有相當於租金之不當得利，並使原告徐正青及其他共有人因而受有相當於租金之損害，而因系爭土地原為原告公同共有，嗣經變更登記為由原告徐正青及徐美麗、徐美榮分別共有，3人權利範圍各為三分之一，徐美榮並將其應有部分贈與訴外人周嘉志，則原告徐正青既身為分別共有人之一，自得按其應有部分單獨起訴請求被告返還其等所受之利益或賠償原告徐正青所受之損害，原告徐正青爰依民法第179條及第184條第1項前段、第185條規定，請求被告連帶返還自起訴時起回溯前5年內相當於租金之不當得利。本件租金計算之標準，依土地法第97條第1項、第105條、第148條及平均地權條例第16條等規定，及參系爭房屋坐落於主要道路旁、兩邊街景繁榮、交通便利，鄰近公車站牌、市場及臺北市立圖書館西園分館、南機場夜市、雙園國小、莒光郵局、龍山寺捷運站、萬華火車站等，故生活機能佳，衡酌其工商業繁榮程度及被告利用基地之經濟價值與所受利益等情，本件應以申報地價年息10％為計算被告所受利益之基礎，則自97年7月至102年6月止被告受有之相當於租金之不當得利數額為153萬7,249元（計算式詳如附表二所示），被告應連帶給付原告徐正青51萬2,416元（計算式：153萬7,249元×應有部分3分之1）及應自起訴狀繕本送達之翌日起至拆屋還地之日止，按月連帶給付原告徐正青按占用土地各該年度法定地價總額年息10％所計算金額之36分之1，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

㈤被告雖稱如系爭複丈成果圖即附圖所示編號Ａ部分係不特定之公眾可得通行，該雨庇為不特定公眾通行時得以遮風避雨之用，非被告所占用，故不應計算租金，惟系爭房屋雨遮部分下之土地為連通系爭房屋之唯一出入口，為被告進出系爭房屋所必經之地，且門前雨遮併連系爭房屋使用，難謂被告無享有此部分土地之利益，不因雨遮處是否亦供公眾使用而有區別，無礙於被告應給付原告徐正青相當於租金之不當得利。為此，原告爰依民法第767條、第821條請求被告拆屋還地及原告徐正青爰依民法第179條、第184條第1項前段、第185條、第213條之規定等規定請求被告連帶給付相當於租金之不當得利及賠償損害，而提起本件訴訟等語。並聲明：

⒈被告應將系爭土地上之系爭房屋，如附圖編號Ａ部分面積15.21平方公尺及編號Ｂ部分面積49.36平方公尺之地上物拆除，並將該部分共64.57平方公尺之土地騰空返還原告及其他全體共有人。

⒉被告應連帶給付原告徐正青51萬2,416元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

⒊被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至拆屋返還土地之日止，按月連帶給付原告徐正青按占用土地各該年度法定地價總額年息10％所計算金額之36分之1，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

⒋上開第一至三項部分，願供擔保或同額可轉換定存單，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠系爭土地重測前為臺北市○○區○路段000○0地號，系爭房屋原門牌號碼則為臺北市○○街00巷00弄0○0號，系爭房屋係訴外人楊奇生前向地主即訴外人洪周鄭承租系爭土地而建築，是楊奇生與洪周鄭就系爭房屋之基地成立不定期租賃契約之法律關係。復徐風楷於55年8月18日經拍賣程序取得系爭土地之所有權，基於88年4月21日修正前民法第425條買賣不破租賃規定及司法院25年11月21日司法院院字第1580號解釋，楊奇生與洪周鄭就系爭房屋之基地成立不定期租賃契約之法律關係，應由系爭土地受讓人即徐風楷承受而繼續存在，即徐風楷成為系爭土地之出租人。其後林金生於55年11月11日向楊奇生購買系爭房屋，依最高法院43年台上字第479號、48年台上字第227號民事判例「租地建屋之契約如無相反之特約，自可推定出租人於立約時，即已同意租賃權得隨房屋而為移轉」之意旨，楊奇生將系爭房屋所有權讓與林金生時，該租約亦隨同移轉予受讓人林金生，故林金生與徐風楷間就系爭土地存有租賃契約之法律關係。又林金生自購買系爭房屋後仍持續按租約給付租金予徐風楷，然因徐風楷未前來收租，故林金生遂自63年起至81年間將租金依法提存，自有承租系爭房屋所坐落基地之意思。

㈡復參酌徐風楷曾於65年10月13日就臺北市○○區○路段000○0地號土地，向臺北市建成事務請求合併為系爭土地時，曾到場指界並用印，該時徐風楷就系爭房屋使用系爭土地之情當已知悉，則徐風楷既於69年8月21日領取林金生所提存之租金，益徵徐風楷係為出租之意思而領取提存金，應認徐風楷與林金生就系爭土地間存有不定期租賃契約。其後林金生於82年6月3日死亡，林金生之繼承人陳首、林萬壽、林陽春、林炳輝繼承系爭房屋之所有權及系爭土地之租賃契約，惟因徐風楷亦未前來收取租金，渠等遂於82年12月10日起繼續以徐風楷為提存受取人，依法提存系爭土地之租金以為清償。嗣後林萬壽死亡，其就系爭房屋之所有權及系爭土地之租賃契約，由其配偶張月裡及子女林建宏、林淑惠、林恩平繼承；林陽春死亡後，由被告林世明、林淑琪繼承；林炳輝死亡後，其繼承人即其配偶即林桂枝及其子女即訴外人林琪烽、林琪翔均已拋棄繼承。準此，被告林淑琪、林世明、張月裡、林建宏、林淑惠、林恩平等6人經由繼承而取得租賃權，得就系爭土地與原告間維持不定期之租賃契約關係，是原告起訴主張被告無權占有系爭土地，即屬無據。

㈢另79年、81年提存書之標的「臺北市石原路71A及171之1地號」，雖非系爭土地，而為66年重測合併後之莒光段二小段420地號土地，惟林金生於莒光路上僅有系爭房屋之所有權，別無其他房屋產權，且與徐風楷間亦僅有系爭房屋之租金繳納爭議，系爭土地復與420地號相鄰，上開提存書所載標的「臺北市石原路71A及171之1地號」應僅係誤載而已，不影響林金生就系爭房屋所坐落之基地所為清償提存之效力。依上所述，徐風楷客觀上已承認系爭房屋所坐落之基地租賃關係存在，而有默示同意租賃之意思，或依民法第161條意思實現之規定，認定徐風楷有承認之事實，亦可證明徐風楷與林金生間有基地租賃關係存在。另因系爭房屋於陳首死亡前即做了分配，要分配與三個兒子即林萬壽、林陽春、林炳輝，故稅籍資料僅有林萬壽、林陽春、林炳輝及其等家人之資料。

㈣又系爭土地原係為原告公同共有，而原告徐正青係依不當得利之法律關係請求被告給付相當於租金之不當得利，該債權應屬原告3人公同共有，依民法第831條規定準用同法第828條第3項規定，該權利之行使應由全體公同共有人同意，本件原告徐正青並未經其餘公同共有人之同意，其請求自與法未合。且其後原告於104年11月20日就系爭土地之公同共有關係變更為分別共有，原告徐美榮並於104年12月26日將其應有部分贈與周嘉志，縱認原告得請求被告給付相當於租金之不當得利，然系爭房屋如系爭複丈成果圖即附圖所示編號Ａ部分即人行道上之雨庇，位於莒光路人行紅磚道上，係於70年間為方便行人避雨候車之用，並無其他私人設施與用途，而前開人行道，實際上係不特定之公眾可得通行，該雨庇為不特定公眾通行時得以遮風避雨之用，非被告所占用，與不當得利之構成要件不符，故不應計算租金，原告徐正青此部分之請求自屬無據。另系爭土地上之人行道、雨遮等拆除而使之回復原狀，將導致附近住戶等不特定人通行系爭土地失去遮蔽與安全性，對原告而言，因系爭土地已成為供公眾通行之既成道路，縱將雨遮拆除，原告亦無法獲得任何實質之利益，是原告提起本件訴訟之權利行使，顯係以損害他人為主要目的，有違民法第148條之規定。參以系爭房屋非位在市中心，商業活動非繁盛，鄰近週遭多為日治時期所興建之老舊住宅，應以系爭土地申報地價4％計算相當於租金之不當得利為宜，且依公平第三機構即591租屋網的租金行情統計資料，可知附近租金行情如為住辦每坪每月為383.72元，店面每坪每月為444.44元，縱以店面租金計算，被告所主張以申報地價年息4%計算之租金亦已高於市價租金行情，且與鄰地租金行情相當。且被繼承人林萬壽係於98年10月28日死亡，依98年5月22日修正施行之民法第1148條規定，繼承人以所得遺產就被繼承人之債務負清償責任，故被告張月裡、林建宏、林淑惠、林恩平就繼承被繼承人林萬壽97年8月1日至98年10月28日期間相當於租金之不當得利債務僅以所繼承遺產為限，自屬當然。且系爭房屋無人居住，1樓及2樓均是堆置雜物，被告張月裡雖設籍於系爭房屋，但設籍不表示實際居住該址，被告張月裡就其繼受林萬壽所負之不當得利債務，亦僅須負限定繼承責任等語置辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、系爭土地之所有權人原為洪周鄭所有，而徐風楷於55年8月18日經拍賣程序拍定取得系爭土地所有權，後徐風楷於87年1月21日死亡，原告徐正青、徐美榮、徐美麗為被繼承人徐風楷之繼承人，並因繼承而公同共有系爭土地所有權，其後於104年11月20日變更為分別共有，應有部分均為3分之1，徐美榮並將其應有部分以夫妻贈與為原因，於104年12月26日移轉登記予其配偶周嘉志。而林金生於55年11月11日向楊奇生購買原門牌號碼為臺北市○○街00巷00弄0○0號房屋事實上之處分權，嗣林金生於82年6月3日死亡，其繼承人為其配偶即陳首及其子女林萬壽、林陽春、林炳輝；林陽春復於91年1月15日死亡，其繼承人為被告林淑琪、林世明；陳首於95年7月11日死亡，其繼承人為林萬壽、林炳輝及林陽春之代位繼承人即被告林淑琪、林世明；林萬壽於98年10月28日死亡，其繼承人為其配偶即被告張月裡及其子女即被告林建宏、林淑惠、林恩平；林炳輝於97年8月5日死亡，其繼承人即配偶林桂枝及子女即林琪翔、林琪烽已辦理拋棄繼承，並經本院以97年度繼字第1536號函准予備查，陳林麗珠、林萬壽、林麗春亦辦理拋棄繼承，經本院以97年度繼字第1557號函予以准許。因系爭房屋未辦理保存登記，故由被告林淑琪、林世明及張月裡、林建宏、林淑惠、林恩平繼承取得事實上之處分權，且系爭房屋坐落於系爭土地上如系爭複丈成果圖即附圖所示編號Ａ、Ｂ部分，面積共計64.57平方公尺等節，有戶籍謄本、徐風楷之繼承系統表、戶口名簿、系爭買賣契約、林金生之繼承系統表、本院民事紀錄科查詢表、勘驗筆錄暨照片、林萬壽之繼承系統表、林炳輝之繼承系統表、土地登記第二類謄本、本院97年9月30日北院隆家福97年度繼字第1536號函、本院97年10月28日北院隆家福97年度繼字第1557號函、臺北市建成地政事務所網路申領異動索引等件附卷可考（見本院卷一第12至16頁及第94至97頁及第148至154頁、第17頁、第62至64頁、第65至66頁、第124頁、第127至128頁、第170至174頁、第240頁、第243頁及本院卷二第173頁、第201至203頁、第204至206頁及本院卷三第27至32頁），復有臺北市建成地政事務所103年5月29日北市建地測字第10330848900號函檢送之系爭複丈成果圖、105年3月3日北市建地測字第10530350200號函檢送之土地登記公務用謄本、土地登記簿等件在卷可憑（見本院卷一第177至178頁、本院卷二第217至249頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。

四、原告主張被告無權占有系爭土地，應將如附圖所示編號Ａ、Ｂ部分拆除，並將前開所占用之土地返還原告，且應連帶給付原告徐正青相當於租金之不當得利或侵權行為損害賠償等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯。是本件應審酌者為：

㈠被告是否有占有使用系爭土地之正當權源？㈡原告請求被告拆除系爭複丈成果圖即附圖所示編號Ａ、Ｂ部分，並將系爭土地騰空返還與原告，有無理由？㈢原告徐正青依民法第179條及第184條第1項前段、第185條、第213條之規定，請求被告連帶給付相當於租金之不當得利及賠償相當於租金之損害51萬2,416元及應自起訴狀繕本送達之翌日起至拆屋還地之日止，按月連帶給付原告徐正青按占用土地各該年度法定地價總額年息10％所計算金額之36分之1，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，應否准許？茲分述如下：

㈠被告是否有占有使用系爭土地之正當權源？經查：

⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號、88年度台上字第1164號裁判要旨參照）。本件原告主張被告所有之系爭房屋坐落於系爭土地上，占用系爭土地系爭複丈成果圖即附圖所示Ａ、Ｂ部分共計64.57平方公尺等情，有勘驗筆錄暨照片及系爭複丈成果圖等件在卷可稽（見本院卷一第170至174頁及第179頁），業如前述，惟被告抗辯其等所有之系爭房屋係有權占有系爭土地乙節，既為原告所否認，依前開說明，自應由被告就有權占有之事實負舉證責任。

⒉被告固抗辯：系爭房屋係楊奇生向洪周鄭承租系爭土地後所建築之房屋，是楊奇生與洪周鄭間就系爭房屋之基地成立不定期限之租地建屋契約，嗣徐風楷於55年8月18日經由拍賣取得系爭土地，並登記為系爭土地所有權人，而林金生則於55年11月11日向楊奇生買受取得系爭房屋所有權，依88年4月21日修正公布前之民法第425條規定，楊奇生與洪周鄭就系爭房屋之基地成立不定期限之租地建屋契約，對於受讓人繼續存在，即徐風楷成為系爭土地之出租人，林金生則成為承租人，林金生與徐風楷就系爭房屋之基地成立不定期限租賃關係云云。經查，被告就「楊奇生係向洪周鄭租地建屋，二人間就系爭房屋基地成立不定期限之租地建屋契約」乙節，迄未見提出任何證據以實其說，其此部分所辯，顯無可採。則被告既無法證明楊奇生與洪周鄭就系爭房屋基地成立不定期限之租地建屋契約，更遑論其後系爭土地及系爭房屋之受讓人有何繼受成立不定期限之租地建屋契約之餘地。況依被告提出之林金生與楊奇生所簽立之系爭買賣契約，觀諸該契約內容所載，林金生係於55年11月1日向楊奇生買受門牌號碼為臺北市○○街00巷00弄0○0號之木造平房（面積約8坪），而系爭買賣契約所載之標的即上開木造平房於63年10月10日因門牌改編為莒光路132號等情，有臺北市政府民政局門牌整合檢索系統查詢（見本院卷一第65至66頁及第221頁），雖足徵系爭買賣契約之買賣標的所在之位置即為系爭房屋坐落之處，然本件系爭房屋經本院囑託臺北市建成地政事務所測量結果系爭複丈成果圖即附圖所示編號Ａ部分之雨庇面積為15.21平方公尺及編號Ｂ部分之建物面積為49.36平方公尺（約15坪），縱僅以編號Ｂ部分之主建物面積計算，二者面積差距近1倍之多，且依系爭房屋之現況觀之，顯為2層之鐵皮建築，亦已非木造平房，則林金生於55年11月1日向楊奇生所買受之上開木造平房，與系爭房屋之大小及結構、建材均不相同，二者是否仍屬同一，而未經改建或重建，顯非無疑。

⒊被告復辯稱縱認被告未能證明楊奇生就系爭土地係租地建屋而與洪周鄭成立土地租賃關係，然林金生自購買系爭房屋後，仍持續按租約給付租金，惟因徐風楷未前來收租，林金生及其繼承人遂以徐風楷為提存受取人，自63年起至87間陸續以承租系爭土地之意思而提存租金，且徐風偕於65年10月13日就其名下所有且相鄰之不同地號土地（包括系爭土地）向臺北市建成地政事務所請求合併地號為系爭土地時，其曾親自至現場指界並用印，故徐風偕於65年10月13日當時即應知悉土地使用狀態，然徐風楷歷年來均未有反對之意思表示，復曾於69年8月21日領取林金生所提存之租金，堪認徐風楷客觀上已承認系爭房屋所坐落之基地租賃關係存在，而有默示同意租賃之意思，或依民法第161條意思實現之規定，認徐風楷有承認之事實云云，然查：

⑴按提存所接到前項提存書後，認為應予提存者，應將提存書一份留存，一份載明提存物已經收受之旨，交還提存人。如係清償提存，並應將提存通知書送達債權人。認為程式不合規定或不應提存者，應限期命提存人補正或取回；其逾10年不取回者，提存物屬於國庫，96年12月12日修正前提存法第10條第2項定有明文。而細觀本院提存所105年1月15日（105）存仁字第1號函檢送55年至81年間以林金生為提存人、82年至87年間以林萬壽、林陽春、林炳輝或陳首、林陽春、林炳輝為提存人，並均以徐風楷為受取人之領取及提存書等資料（見本院卷二第160至164頁），其中依前開提存或領取之辦案進行記錄「備考欄位」登載，71年至82年間及85年林金生等人所為之提存即72年度存字第2979號、73年度存字第6264號、75年度存字第4454號、77年度存字第2125號、79年度存字第1193號、81年存字第494號、82年存字第5381號、85年存字第513號提存事件，均因提存物受取權人徐風楷拒收受未領取，而依民法第330條規定辦理解庫；另87年存字第1146號提存事件則因受取人於提存前之87年1月21日死亡，提存不合法，本院於97年7月21日命提存人取回，惟迄今尚未取回。而徐風楷於63年至69年間有領取4筆提存款，即63年度存字第418號、65年度存字第1550號、67年度存字第4008號及69年度存字第4238號提存事件等內容可知，顯然63年至69年間之4筆提存金額與71年以後提存之金額均不一致，則何以林金生等人為各該金額之提存，均不得而知，且上開提存事件之提存書多數業經銷燬，究係因何原因而為提存，亦無從究明。雖依卷附之85年度存字第513號、87年度存字第1146號提存書，其上各載有提存原因及事實為「提存人因承租地主徐風楷坐落於系爭土地內之土地16坪，自84年及85年止共二年地租，並提高地租百分之十新臺幣伍仟玖佰伍拾元，因地主拒收租金，依法提存」、「提存人因承租地主徐風楷坐落於系爭土地內之土地16坪，自86年及87年止共二年地租，並提高地租百分之十新臺幣伍仟玖佰伍拾元，因地主拒收租金，依法提存」（見本院卷二第161至162頁背面），然此僅為林萬壽、林陽春、林炳輝或陳首、林陽春、林炳輝等人單方所是認之原因及事實，並未見有何林金生與徐風楷簽立之土地租賃契約或其他足認其等間確實存有不定期限租賃關係之資料為憑，尚難認林金生與徐風楷間有成立不定期限租賃關係。故縱徐風楷曾領取63年至69年間之提存款，惟亦難以此即遽認徐風楷有默示同意租賃之意思。

⑵再者，衡諸卷附之本院79年度存字第1193號提存書所載提存原因及事實為「提存人因承租人地主徐風楷坐落於臺北市○○路00○○000○0地號內之土地16坪，自民國78年至79年止，共二年地租，並提高百分之十新臺幣伍仟玖佰伍拾元，因地主拒收租金，依法提存。地租金新臺幣壹萬壹仟玖佰元整。」、81年度存字第494號提存書所載提存原因及事實為「提存人因承租人地主徐風楷坐落於臺北市○○路00○○000○0地號內之土地16坪，自民國80年至81年止，共二年地租，並提高百分之十新臺幣伍仟玖佰伍拾元，因地主拒收租金，依法提存。地租金新臺幣壹萬壹仟玖佰元整。」等內容（見本院卷一第82至83頁），而臺北市○○區○路段000地號土地初次登記始於11年（大正11年）原為崛江町171番地，42年改為石路段171地號土地，43年間分割出171之1至171之7等7筆土地，53年分割出171之8地號土地，62年分割出171之9地號土地，再於66年間重測時與同地段165之8、165之17、172地號土地合併為165之8地號土地，重測後為莒光段二小段446地號土地；而石路段171之2、172之1、172之4地號3筆土地則於66年重測時合併入上開171之1地號土地，重測後為莒光段二小段420地號土地等情，有臺北市建成地政事務所105年3月3日北市建地測字第10530350200號函及該函檢送之土地登記公務用謄本、土地登記簿等件附卷可憑（本院卷二第217至249頁），足徵前開79年度存字第1193號及81年度存字第494號提存事件所載之臺北市○○路00○○000○0地號，於重測後編為莒光路二小段420地號，非本件系爭土地，堪可認定，顯見此部分之提存要與本件系爭土地全然無涉。被告雖辯稱上開提存書所載之臺北市○○路00○○000○0地號係誤載，惟縱認確係系爭土地地號之誤載，亦無從僅憑此即認林金生與徐風楷間有成立不定期限租賃關係，已如前述，是被告此部分所辯，委無可採。

⑶再按提存乃債務人將其應為之給付，提存於國家設置提存所，以代清償或達到法律上某一目的之行為，其性質屬於非訟程序，並非判斷私法上權利義務訴訟程序，遑論林金生或其繼承人林萬壽、林陽春、林炳輝、陳首雖曾以徐風楷為受取權人而為清償提存，然該提存書並未載明係為何建物提存，僅泛稱為臺北市○○路00○○000○0地號土地或系爭土地內之土地16坪提存，該提存書上所載占用面積為16坪，亦與林金生於55年11月1日向楊奇生買受系爭房屋所簽立之系爭買賣契約所載面積約8坪不符，尚不能據此認定原告之父徐風楷或原告與林金生或被告間就系爭房屋對系爭土地存有不定期限租賃關係。

⑷被告雖辯稱徐風楷曾於65年10月13日就臺北市○○區○路段000○0地號土地，向臺北市建成事務請求合併為系爭土地時，到場指界並用印，該時徐風楷就系爭房屋占用系爭土地之情當已知悉云云，並提出臺北市建成地政事務所103年12月4日北市建地測字第10331992400號函暨所附地號地籍調查表為證（見本院卷二第199至200頁），惟縱認徐風楷確有於65年10月13日為系爭土地合併之事宜而到場指界並用印，因而知悉系爭土地為系爭房屋所占用，然即便徐風楷先前對林金生占有使用系爭土地未加異議，此非無可能因其權利意識之欠缺，或消極未加以處置等緣由所致，原因非僅一端，尚不能僅憑徐風楷單純之沈默未為制止，或為積極權利之主張，即逕認係默許同意林金生租賃使用系爭土地，且被告亦未能提出其他證據以實其說，更未提出徐風楷或原告有何舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾默示同意租賃之效果意思者，或有何特別情事而可認為有為承諾默示租賃之意思表示者之情由，被告所辯自難遽採，是本件尚難認兩造間存有不定期限租賃關係。

⒋綜上，被告既未能舉證證明其占有系爭土地，有何正當權源，則依前開說明，原告主張被告無權占有系爭土地乙節，應堪採信。

㈡原告請求被告拆除如系爭複丈成果圖即附圖所示編號Ａ、Ｂ部分，並將系爭土地騰空返還與原告，有無理由？

⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；復各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項及第821條分別定有明文。次按，房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院97年度台上字第1101號判決意旨參照）。經查，被告因繼承之法律關係繼受未辦理保存登記之系爭房屋，為兩造所不爭執，堪認系爭房屋之事實上處分權人確為被告，又渠等所有之系爭房屋既無正當權源而占有使用系爭土地，已如前所述，按上說明，原告依民法第767條第1項、第821條規定請求被告應將如系爭複丈成果圖即附圖所示編號Ａ、Ｂ部分拆除，並將無權占用之系爭土地騰空返還與原告，即屬有據。

⒉至被告雖辯稱系爭土地上如系爭複丈成果圖即附圖所示編號Ａ部分之雨庇，非林金生或其繼承人所設置，而係當地里幹事於74年間所設置，如系爭土地上之人行道、雨遮等拆除而使之回復原狀，將導致附近住戶等不特定人通行系爭土地失去遮蔽與安全性，對原告而言，因系爭土地已成為供公眾通行之既成道路，縱將雨遮拆除，原告亦無法獲得任何實質之利益，是原告提起本件訴訟之權利行使，顯係以損害他人為主要目的，有違民法第148條規定云云，查系爭土地上如系爭複丈成果圖即附圖所示編號Ａ部分，非林金生或其繼承人所設置，而係當地里幹事於74年間所設置等節，業經證人即臺北市萬華區頂碩里里長李智聰於本院審理時證述：「這雨遮以前是前面有公車站牌，當時從000-000號沒有雨遮的部分，當時馬路拓寬時，有公車行經的路線，沒有候車亭，當時的里幹事說沒有候車亭，建議是不是蓋一個雨遮讓候車的人可以遮風避雨。中間136號的部分是空的，因為當時後門沒有開門，有一個牆。以前是里幹事查報的。雨遮的材質好像是木頭的，上面有像塑膠的波浪板等語明確（見本院卷三第51至51頁背面），應可採認，然此雨庇顯已與被告所有如系爭複丈成果圖即附圖編號Ｂ部分之主建物相結合，已成為不動產之重要成分，非經毀損或變更其物之性質，不能分離，且以非暫時性為必要，堪認已因附合而由被告取得該雨庇之所有權，而可認被告所有之系爭房屋雨庇部分，亦無權占有使用系爭土地上如系爭複丈成果圖即附圖編號Ａ所示之土地，是原告依民法第767條第1項、第821條規定請求被告將系爭土地上如系爭複丈成果圖即附圖編號Ａ部分部分面積15.21平方公尺之土地騰空返還原告，亦屬有據。

⒊按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，民法第148條固定有明文。查原告為系爭土地之所有人，其提起本件訴訟，係請求被告將其無權占有使用如系爭複丈成果圖即附圖所示編號Ａ、Ｂ部分之雨庇及建物拆除後，將所占用之土地返還予原告，其目的係為取回屬全體共有人所共有之系爭土地之權利，故原告依法行使所有權人權利，顯非專以損害被告為目的，且如系爭複丈成果圖即附圖所示編號Ａ部分之雨庇，既已與被告所有之如系爭複丈成果圖即附圖所示編號Ｂ部分之主建物相結合，已因附合而由被告取得此雨庇之所有權，原告請求一併拆除該雨庇部分，亦無違反公共利益而有權利濫用情事可言。是被告辯稱：原告提起本件訴訟，有權利濫用之情形云云，即無可取。

㈢原告徐正青依民法第179條及第184條第1項前段、第185條、第213條之規定，請求被告連帶給付相當於租金之不當得利及賠償相當於租金之損害51萬2,416元及應自起訴狀繕本送達之翌日起至拆屋還地之日止，按月連帶給付原告徐正青按占用土地各該年度法定地價總額年息10％所計算金額之36分之1，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，應否准許？經查：

⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。又無權占有使用他人所有之土地，可獲得相當於租金之利益，他人因此而受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念。是無權占有他人土地者，侵害土地所有人自由使用、收益所有物之權能，自屬不法侵害他人之所有權，並致土地所有權人受有損害，土地所有權人自得依侵權行為之法律關係，請求無權占有人賠償相當於租金之損害。又按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。而無權占有他人之土地，依社會通常觀念可能獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人無法對土地為使用收益，而受有同額之損害，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例可供參照）。基此，本件被告所有系爭房屋無權占有原告共有之系爭土地，其等所受有之利益，即為「相當於（使用該土地原應支出之）租金」之不當得利，此亦即為原告（因無法為使用收益而）受有之損害。次按，租金之請求權因5年間不行使而消滅，為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還，其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年，此為最高法院歷來所持之見解（參照最高法院49年台上字第1730號判例及65年度第5次民庭庭推總會議決定二、66年度第7次民庭庭推總會議決議一、95年度第17次民事庭會議決議及96年度台上字第2660號判決）。依此，原告徐正青請求被告返還自本件起訴時即102年8月1日起回溯5年即97年8月1日起迄至被告拆屋還地止之不當得利及損害賠償，即屬有據。

⒉復按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項著有規定，而該條規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第105條亦有明文，而所謂土地之申報總價，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，又所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價百分之80為其申報地價，平均地權條例第16條規定甚明。另就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。系爭土地各年度之申報地價，係以公告地價百分之80為計，如附表一㈡申報地價欄所載，有公告地價及公告土地現值資料附卷可佐（見本院卷二第174頁）。本院審酌坐落於系爭土地上如系爭複丈成果圖即附圖所示編號Ｂ部分建物面積僅49.36平方公尺，並為2層樓之老舊建物（見本院卷一第170至172頁），其附近為住宅區，非位於市中心，且臺北市莒光路商業活動尚非旺盛，系爭房屋係用以堆置雜物，被告使用系爭土地所得之利益非鉅，復無為營利行為，及衡量臺北市區土地之利用情形及租金行情等一切情狀，認本件應按系爭土地申報地價年息5％計算相當於租金之利益為適當，原告主張以系爭土地申報地價週年利率10％計算尚嫌過高，應予酌減，被告抗辯以申報地價週年利率4％計算又稍過低，故以週年利率5％為當。

⒊原告雖主張被告應就占有系爭土地如系爭複丈成果圖即附圖所示編號Ａ、Ｂ部分給付相當於租金之不當得利及損害賠償，惟就系爭複丈成果圖即附圖所示編號Ａ部分之雨庇，雖因附合而成為系爭複丈成果圖即附圖所示編號Ｂ部分之一部分，而為被告所共有，惟上開雨庇究非林金生及被告所設置，而係當地里幹事所設置，設置之目的係為莒光路人行道行走之不特定公眾通行時得以遮風避雨之用，且該雨庇部分下之系爭土地，現為莒光路之人行道，統一鋪設有公共人行道地磚，並無被告將人行道及雨庇據為己有，進而排除他人使用之情事，被告亦無任何管理收益可言，則原告主張被告占用使用該雨庇部分下之系爭土地，受有相當於租金之不當得利，尚非可採，此部分原告徐正青自無請求被告給付相當於租金之不當得利及損害賠償之權利可言。再者，被告雖辯稱系爭土地係為原告3人公同共有，依民法第831條規定準用同法第828條第3項之規定，該權利之行使應由全體公同共有人同意，本件原告徐正青並未經其餘公同共有人之同意，其請求自與法未合一節，然原告就系爭土地之共有關係業於104年11月20日變更為分別共有，已如前述，並有臺北市建成地政事務所網路申領異動索引、土地登記第二類謄本在卷可考（見本院卷三第27至32頁），被告此部分所辯，業屬無據，本院自無庸再予論述，併予敘明。

⒋又按98年5月22日民法繼承編修正第1148條規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。繼承人對於被繼承人之債務，以因繼承所得遺產為限，負清償責任。」，該修正條文於98年6月10日公布，且依民法繼承編施行法第11條規定，上開修正條文自公布日即98年6月10日開始施行。本件林萬壽於98年10月28日死亡前為系爭房屋有事實上處分權之公同共有人，其死亡後其繼承人即被告林淑惠、林建宏、林恩平及張月裡自應適用之98年5月22日修正後之民法繼承編第1148條規定，其等繼受林萬壽所負本件不當得利債務自97年8月1日起至98年10月28日止部分，均僅就繼承林萬壽之遺產範圍內負限定繼承責任，即應以其等繼承林萬壽之財產範圍內為限，另林陽春係於91年1月15日死亡，其繼承人即被告林淑琪、林世明則應適用98年5月22日修正前之民法繼承編第1148條規定，自不待言。則依此計算，原告徐正青按其系爭土地權利範圍即應有部分三分之一請求被告連帶給付系爭土地如附圖所示編號Ｂ部分自97年8月1日起至105年5月31日止（即本院宣判日）之相當於租金之不當得利，共計為31萬4,467元（計算方式如附表一所示），且其中附表一編號一至二號部分，被告林淑惠、林建宏、林恩平及張月裡僅於繼承被繼承人林萬壽之遺產範圍內，始與其餘被告林淑琪、林世明負連帶清償責任，並請求自105年6月1日起至返還系爭土地之日止，按月連帶給付原告徐正青按占用土地各該年度法定地價總額年息5％所計算金額之36分之1，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，自應准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

⒌再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，則為同法第233條第1項前段所明定。查本件原告起訴請求被告應將系爭土地上之地上物拆除騰空後返還予原告徐正青及其餘共有人，並給付相當於租金之不當得利，該起訴狀繕本業於102年9月14日送達予被告林淑琪、林世明，民事陳報狀暨追加被告㈢狀繕本於104年3月21日送達被告張月裡、林建宏、林恩平及於104年3月10日送達被告林淑惠（見本院卷一第45至46頁、第311至314頁），原告徐正青就系爭土地如附圖所示編號Ｂ部分請求如附表一「徐正青得請求數額」欄位所示之金額，其中被告林淑琪、林世明自102年9月15日起、被告張月裡、林建宏、林恩平自104年3月22日起、被告林淑惠自104年3月11日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，即屬有據。及請求被告應自105年6月1日起至返還第一項土地之日止，按月連帶給付原告徐正青按占用面積49.36平方公尺依各該年度申報地價5%計算金額之36分之1，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦應准許。

五、綜上所述，本件系爭土地既為原告徐正青及其餘全體共有人所有，而被告復未能證明其占有使用系爭房屋所坐落之基地即系爭複丈成果圖即附圖所示Ａ、Ｂ部分有何正當權源，則原告依民法第767條、第821條規定，請求被告將系爭房屋之主建物及雨庇部分予以拆除，並將該部分所坐落之基地即系爭複丈成果圖即附圖所示編號Ａ部分面積15.21平方公尺及編號Ｂ部分面積49.36平方公尺之土地拆除騰空返還原告徐正青及其他全體共有人，及原告徐正青依民法第179條、第184條第1項前段、第185條侵權行為之法律關係請求被告應連帶給付如附表一「徐正青得請求數額」欄位所示之金額，且其中附表一編號一至二號部分，被告林淑惠、林建宏、林恩平及張月裡僅於繼承被繼承人林萬壽之遺產範圍內，始與其餘被告林淑琪、林世明負連帶清償責任，並請求被告應自105年6月1日起至返還第一項土地之日止，按月連帶給付原告徐正青按占用面積49.36平方公尺依各該年度申報地價5%計算金額之36分之1，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。

六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰毋庸再予一一審酌，附此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。