臺灣臺北地方法院104年度重訴字第1026號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　 104年度重訴字第1026號

原告

台灣電力股份有限公司

法定代理人

楊偉甫

訴訟代理人

潘正芬律師

訴訟代理人

丘信德律師

訴訟代理人

李杰峰律師

複代理人

林靜歆律師

被告

新桃電力股份有限公司

法定代理人

吉賀博

訴訟代理人

李宗德律師

訴訟代理人

白梅芳律師

訴訟代理人

陳信宏律師

被告

嘉惠電力股份有限公司

法定代理人

徐旭東

訴訟代理人

范纈齡律師

　　　　　　鍾薰嫺律師

　　　　　　黃台芬律師

上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國107年8月16日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、程序部分：

壹、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，第170條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受訴訟，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。經查：

一、原告之法定代理人原為黃重球，嗣於訴訟進行中先變更為朱文成，並經朱文成於民國105年12月2日以民事聲明承受訴訟狀聲明承受訴訟（見本院卷㈤第30頁），並有經濟部105年8月23日經授商字第1051207700號函暨公司變更登記表附卷足憑（見本院卷㈤第32至35頁）；嗣後又變更為楊偉甫，並經楊偉甫於107年8月22日以民事聲明承受訴訟狀聲明承受訴訟（見本院卷第30頁），並有經濟部106年11月8日經授商字第10601153990號函暨公司變更登記表附卷足憑（見本院卷第144至147頁）。

二、被告新桃電力股份有限公司（下稱被告新桃公司）原為西尾正，嗣於訴訟進行中變更為吉賀博，並經吉賀博於105年6月28日以民事聲明承受訴訟狀聲明承受訴訟（見本院卷㈣第242頁），並有公司變更登記表附卷足憑（見本院卷㈣第244至247頁）附卷足憑。

三、上揭當事人所為聲請，經核均於法有據，應予准許。

貳、原告固主張本件損害賠償請求事件為行政爭訟事件，本院無審判權及管轄權，應將本件損害賠償請求事件移送行政法院，惟遭被告新桃公司、被告嘉惠電力股份有限公司（下稱被告嘉惠公司）所否認，經查：

一、按「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限」，行政程序法第135條定有明文，準此，行政契約之特徵應在於「發生公法上之法律效果」，並得以下列標準判斷：協議之一方為行政機關；協議之內容係行政機關之一方負有作成行政處分或高權的事實行為之義務；執行法規規定原本應作成行政處分，而以協議代替；涉及人民公法上權利義務關係；及約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款者。。再按「當事人起訴所爭執之事項，必須為公法上爭議，始得依法提起行政訴訟。可知，關於私權爭議之事件，因非屬公法上爭議，故應歸普通法院審判，行政法院並無受理之權限」，有最高行政法院104年度台上字第833號裁定可資參照。

二、原告雖為國營事業，然其係屬依據公司法設立之私法人，有被告新桃公司所提被證3經濟部商業司原告資料查詢附卷足憑（見本院卷㈠第215頁），並非行政機關；原告就電力採購並無法作成高權之行政處分或事實行為，亦無受任何行政機關委託行使公權力，並不存在公法上之權利義務變動，僅為私法上買賣之法律關係，屬私經濟範疇，應受私法規範，且原告之股東及主管機關經濟部、本件所涉公平交易法（下稱公平法）之主管機關行政院公平交易委員會（下稱公平會）、及時任原告法務室主任均認為兩造購售電合約爭議係屬「私法上權利義務」所生爭議，不涉公法上法律關係，此有被告新桃公司所提被證4台北高等行政法院102年度訴字第00000號公平交易法事件103年4月25日準備程序筆錄（見本院卷㈠第216至225頁）、被證5經濟部能源局104年4月21日能電字第10003012030號函附相關會議資料（見本院卷㈠第226至227頁）、公平會公處字第102035號處分書節本（見本院卷㈠第228頁）附卷可憑況；且原告與民營電廠間之購售電合約並非行政契約，業經最高行政法院以105年度裁字第719號裁定認定在案（見本院卷㈤第5至7頁），況系爭購售電合約第51條規定「雙方合意以台灣台北地方法院為第一審管轄法院，但如經雙方同意，亦得提付仲裁。」（見本院卷㈠第21至74頁、同卷第75至92頁），足證兩造於簽署系爭購售電合約時均認為此契約為民事契約。

三、再者，原告依公平法第五章「損害賠償」專章之相關規定請求被告損害賠償、刊登判決等，而公平法第五章「損害賠償」專章（即現行公平法第29條至33條，104年2月4日修正前公平法《下稱「原公平法」》第30條至34條）係民事責任規定，此有公平法主管機關公平會之見解可稽（參見本院卷㈥第18、19頁「認識公平交易法（增定第十版）」節錄《第三章民事責任》），並為我國理論實務之通說（見本院卷㈥第16、17頁吳秀明主任委員著「競爭法研究」節錄《公平交易法民事責任基本問題概說》、同卷第20、21頁何之邁教授著「公平交易法實論」節錄《民事責任》、同卷第22至23頁黃茂榮教授著「公平交易法理論與實務」節錄《陸、違反公平交易法之法律責任》），是原告主張上開規定為「公法上」侵權行為損害賠償，實無足採。

四、綜上，本件屬民事爭議，本院具有審判權及管轄權，原告主張本件屬公法爭議，於法不合，且與其向民事法院起訴之行為自相矛盾，要無足取。

參、原告又以107年6月13日民事聲請停止訴訟程序狀（見本院卷㈨第152至163頁），聲請本件應於最高行政法院106年度上字第868號、106年度上字第870號案件行政訴訟終結確定前，停止訴訟程序，然查：

一、按「惟按訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序；前項規定，於應依行政爭訟程序確定法律關係是否成立者，準用之，民事訴訟法第一百八十二條定有明文。復按民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之；前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序，行政訴訟法第十二條亦定有明文。準此，民事訴訟之裁判必以行政爭訟程序確定之法律關係是否成立或行政處分是否無效或違法為先決要件者，始應由認定先決事實之行政法院或受理訴願機關先為裁判或決定，以該確定裁判或決定所認定之事實作為民事法院裁判時認定事實之基礎。若行政爭訟程序之法律關係是否成立及行政處分是否無效或違法，並非民事訴訟之先決問題，則民事法院即毋庸停止訴訟程序，應自行調查審認，以免當事人受延滯訴訟之不利益」，有最高法院96年度台抗字第755號民事裁定可資參照。

二、經查，公平會於102年3月間認被告新桃公司、被告嘉惠公司及其餘7家民營電廠違反承諾聯合拒絕與原告協商修約之行為違反公平交易法第15條，對上揭9家民營電廠處以高達63.2億罰鍰，被告等9家民營電廠不服提起行政訴訟，臺北高等行政法院認其等不構成聯合行為，公平會遂上訴最高行政法院，該案現仍由最高行政法院審理中，此為原告所自承（見本院卷㈠第14頁）。而本件應予審理者，則係被告新桃公司及被告嘉惠公司之行為有無侵害原告之私權，應否依公平交易法第30條等相關規定負民事損害賠償責任，自可由本院依證據調查之結果自行認定。是本件民事訴訟自非以行政爭訟之認定為先決要件，從而，原告聲請本件於另案行政訴訟終結前，停止訴訟程序，於法有違，應予駁回。

肆、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一，或係擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。經查本件原告起訴時訴之聲明原為：「㈠被告新桃公司應給付原告至少新臺幣（下同）25億1200萬元，及自96年11月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。惟依民事訴訟法第245條規定，原告於被告為損害額計算報告前，保留關於給付聲明之範圍。㈡被告嘉惠公司應給付原告至少23億4900萬元，及自96年11月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。惟依民事訴訟法第245條規定，原告於被告為損害額計算報告前，保留關於給付聲明之範圍。㈢被告應於中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報前八版登載本案判決及道歉啟事。㈤原告願供擔保請准宣告假執行」（見本院卷㈠第1頁），後以民事準備狀擴張並追加訴之聲明為：「先位聲明：㈠被告新桃公司應給付原告25億1100萬元，利息起算日詳見新桃附表一，並按週年利率5%計算之利息。(依民事訴訟法第245條規定，原告於被告為損害額計算報告前，保留關於給付聲明之範圍。)㈡被告嘉惠公司應給付原告23億4900萬元，利息起算日詳見嘉惠附表一，並按週年利率5%計算之利息。(依民事訴訟法第245條規定，原告於被告為損害額計算報告前，保留關於給付聲明之範圍。)㈢被告應負擔費用將本件民事判決書以14號字體刊登於中國時報、聯合報、自由時報或蘋果日報之其中一報全國版下半頁1日。㈣除第三項聲明將判決書登載新聞紙外，原告願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠原告與被告新桃公司間，依購售電合約附件3合約有效期間各年度容量費率及能量費率表註1之保證發電時段單位容量費率中之經濟資產持有成本(即資本費)，應自96年10月9日起至101年11月30日止，調減25億1100萬元之經濟資產持有成本(即資本費)給付，被告新桃公司應返還原告25億1100萬元。(依民事訴訟法第245條規定，原告於被告為損害額計算報告前，保留關於給付聲明之範圍。)㈡原告與被告嘉惠公司間，依購售電合約附件3合約有效期間各年度容量費率及能量費率表註1之保證發電時段單位容量費率中之經濟資產持有成本(即資本費)，應自96年10月9日起至101年11月30日止，調減23億4900萬元之經濟資產持有成本(即資本費)給付，被告嘉惠公司應返還原告23億4900萬元。(依民事訴訟法第245條規定，原告於被告為損害額計算報告前，保留關於給付聲明之範圍。)㈢原告願供擔保請准宣告假執行。」，核原告所為其請求之基礎事實同一、擴張應受判決事項之聲明，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，揆諸首揭規定，應予准許。

伍、原告於107年8月14日以民事告知訴訟參加暨聲請調查證據狀聲請將本件損害賠償訴訟告知第三人公平會，惟查：

一、按「告知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，以促其參加訴訟。而所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言」，有最高法院51年度台上字第3038號民事判例可資參照。

二、經查，公平會不因原告本案勝訴而導致其可取得對被告之任何「私法上」權利或利益，也不因原告本案敗訴而可喪失任何對被告可主張之「私法上」權利或利益，其對本案訴訟結果並無法律上利害關係，況公平法就公平會得為之行政處分，沒有任何一條規定是以「民事法院關於損害賠償之判決」作為前提或先決條件，是本案訴訟顯然不會影響公平會原處分是有效性或適法性，且公平會原處分之合法性係由行政法院審查，民事法院判決不會拘束行政法院，公平會不因本案判決結果而受任何影響，是則便考慮公法上法律關係，公平會原處分之效力也不因本案訴訟結果而受影響，從而，公平會並非與本案民事訴訟有法律上利害關係之第三人，揆諸前揭判例揭示意旨，原告聲請對公平會為訴訟告知，自有未合，不能准許。

乙、實體部分：

壹、原告起訴主張略以：

一、七十年代原告因電源開發受阻，為因應用電需求，經濟部遂決定開放民營電廠，將原告未能即時興建之裝置容量，開放由民間設置，以減緩供電壓力，而於84年1月1日、8月25日分別頒布第一階段及第二階段開放發電業之「設立發電廠申請須知」，88年1月公告「現階段（第三階段）開放民間設立發電廠方案」，准許民間籌設發電廠（民營電廠INDEPENDENT POWER PRODUCER，簡稱IPP），原告遂於分別與被告訂立購售電合約。嗣因燃料成本上漲，原告於96年間與被告等民營電廠針對「燃料成本費率調整」協商，原告考量電力供應問題，擔心被告應燃料成本上漲而導致經營困難，且民營電廠承諾就影響購售電費率之各項因素（如利率、折現率等）續行協商配套反映市場利率水準變動為資本費之調整後，亦即雙方達成就影響購電費率之各項因素繼續辦理協商作為燃料成本調整提前反應之配套措施合意後，勉予同意先行修訂燃料成本調整機制。而兩造於96年10月29在於經濟部合意將燃料成本（費率）調整機制由現行合約之按「前一年台電天然氣電廠平均熱值成本」調整修訂為按「台灣中油公告之發電用天然氣平均熱值成本」調整（即時反映調整機制），以即時反映天然氣價格之變動。然原告提出與被告協商調整資本費之請求時，被告竟與其他民營電廠聯合以籌組協進會、多次集會交換意見及分工、達成拖延協商、一致拒絕調降容量費率之合意方式共同拒絕調降容量費率，遲至102年間始與原告達成修約合意，致原告長期承擔過高之不合理購電費率，被告等民營電廠之聯合行為經公平會於102年3月15日以公處字第102035號處分書（下稱公平會原處分）處以共63億2000萬元（後降為60億700萬元）之罰鍰。

二、被告等民營電廠為特許事業，原告因強制締約必須向民營電廠購電，具有相當獨占力。然其被告違反於原告調整燃料成本費率時之承諾，聯合拒絕依先前合意協商修正合理之購售電價格，顯有違公平交易法第9條第2款、第15條、第20條第5款、第25條等規定，應依公平交易法第30條、第31條、第33條及民法債務不履行、第184條等規定，負損害賠償責任，並將本件判決書內容刊登於新聞紙。縱認兩造未達成協商修訂資本費率之合意，被告等民營電廠亦無聯合行為，然原告信賴被告會協商修訂資本費率，被告卻違反誠實及信用方法，拒不完成協商，原告無過失而持續受有損害，被告有締（修）約上之過失，亦屬欺罔或顯失公平行為，應依民法第245條之1規定負責。另自92年起，市場利率水準已大幅降低，十年期中央政府公債次級市場殖利率由84年之6.79％降至96年之2.32％，100年更降至1.38％，可見96年後至101年之市場利率差均較簽約當時下降，故市場利率短期內將大幅波動下降，並非簽約當時所得預料，原告以巨幅超額被告建廠成本之資本費率購電，顯有失公平，應依民法第227條之2規定調整減少原告是段期間之經濟資產持有成本（即資本費）給付。

三、原告與被告等民營電廠既已合意以購電費率隨利率浮動調整為配套措拖就燃料成本調整提前反應，原告先調整燃料成本後，被告等民營電廠卻拒絕調整影響購售電費率之各項因素（如利率、折現率等）反映市場利率水準變動之資本費，調整前後之燃料費差異即為原告所受損害；而被告新桃公司、被告嘉惠公司均獲取鉅額之之燃料費差異，又因原告無法取得被告獲取不法利益之確切資料，以假設之數據資料代入購售電合約所訂定之資本費公式計算關於利率、折現率變動對資本費影響之具體差異金額，則自96年10月9日起至101年11月30日止，被告之資本費差額均逾13億元，原告得依公平交易法第31條第1項請求三倍損害額。另原告分別以被告96年10月至101年11月總營收之7.26％作為最低請求金額，於法尚無不合。

四、為此，爰依公平法第9條第2款、第15條、第20條第5款、第25條、第30條、第31條、第33條，及民法第184條、第245條之1、第227條之2第1項、債務不履行等規定提起本件訴訟等語，並聲明：

㈠先位聲明：

⒈被告新桃公司應給付原告25億1100萬元，利息起算日詳見新桃附表一，並按週年利率5%計算之利息。(依民事訴訟法第245條規定，原告於被告為損害額計算報告前，保留關於給付聲明之範圍。)

⒉被告嘉惠公司應給付原告23億4900萬元，利息起算日詳見嘉惠附表一，並按週年利率5%計算之利息。(依民事訴訟法第245條規定，原告於被告為損害額計算報告前，保留關於給付聲明之範圍。)

⒊被告應負擔費用將本件民事判決書以14號字體刊登於中國時報、聯合報、自由時報或蘋果日報之其中一報全國版下半頁1日。

⒋除第三項聲明將判決書登載新聞紙外，原告願供擔保請准宣告假執行。

㈡備位聲明：

⒈原告與被告新桃公司間，依購售電合約附件3合約有效期間各年度容量費率及能量費率表註1之保證發電時段單位容量費率中之經濟資產持有成本(即資本費)，應自96年10月9日起至101年11月30日止，調減25億1100萬元之經濟資產持有成本(即資本費)給付，被告新桃公司應返還原告25億1100萬元。(依民事訴訟法第245條規定，原告於被告為損害額計算報告前，保留關於給付聲明之範圍。)

⒉原告與被告嘉惠公司間，依購售電合約附件3合約有效期間各年度容量費率及能量費率表註1之保證發電時段單位容量費率中之經濟資產持有成本(即資本費)，應自96年10月9日起至101年11月30日止，調減23億4900萬元之經濟資產持有成本(即資本費)給付，被告嘉惠公司應返還原告23億4900萬元。(依民事訴訟法第245條規定，原告於被告為損害額計算報告前，保留關於給付聲明之範圍。)

⒊原告願供擔保請准宣告假執行。

貳、被告新桃公司則答辯略以：

一、原告於84年1月、84年8月、88年1月、95年6月分四階段開放民間申設電廠，被告新桃公司係於前述第二階段申設之民營電廠，與原告在87年6月29日簽署「購售電合約書」（下稱系爭購售電合約）。系爭購售電合約係由原告所制定，附於設立發電廠申請須知，原告於系爭購售電合約中將購售電費率區分為「容量費率」及「能量費率」，「容量費率」在反映興建電廠之固定成本及利潤，其包括「固定之營運與維護費」及「經濟資產之持有成本」（通稱「資本費」），容量費率在購售電合約下並無調整機制；「能量費率」反映伴隨發電而生之變動成本，包括變動之營運與維護費及燃料成本，係按前一年度燃料成本之變動而為調整；被告新桃公司在參與第二階段民營電廠申設時，即係按照上述原告制訂之「容量費率之折現率採固定利率而不調整」及「能量費率按燃料成本變動而浮動調整」之原則投標報價。原告於購售電合約中並將購售電時段區分為保證時段與非保證時段，保證時段電費為容量電費+能量電費（即按上述容量費率及能量費率根據購電量計算），非保證時段則僅有能量電費（即僅按能量費率及購電量計算）。95、96年間因中油公司多次調整天然氣價格致天然氣價格飆漲，導致在燃料成本落後一年反映之能量費率結構下，民營電廠無法即時反映燃料成本之變動，如未能及時調整，將面臨無力償還銀行貸款及支付中油天然氣費用之窘境，影響正常營運，甚有中斷營運之風險，故96年間經濟部多次召集被告新桃公司等六家燃氣民營電廠與原告協商燃料成本改採即時調整之會議，其後，原告在96年9月11日「燃氣IPP燃料成本費率調整方式溝通協商會議」中即表示：「…(4)目前本公司正委託台經院辦理『建立IPP購電價格隨利率浮動調整機制之研究』，俟具體研究結論提出後，雙方未來應就此項議題繼續協商。」，然原告擬將折現率/利率由固定改為浮動調整之構想影響當初投標報價之基礎，而此基礎之改變影響各項購售電費率因素，當時包括被告新桃公司在內之與會民營電廠並不同意未來僅就利率一項因素協商，故而表示：「有關配套措施(四)建議更改為『未來就所有影響購電費率之項目繼續協商』。」當日會議之決議則為「由於影響購電費率之因素很多，依96年5月3日能源局召會中台電公司所表達意見之精神。雙方未來應就影響購電費率之各項因素（如利率、折現率等）繼續協商。…」。原告於台經院交付「建立IPP購電價格隨利率浮動調整機制之研究」後，於97年9月4日首度召集九家民營電廠協商「IPP購電費率隨利率浮動調整機制」，此後原告另於97年10月9日、97年12月3日、98年4月29日、100年1月4日召集各家民營電廠共同協商，惟均未能達成共識，故經濟部於100年4月11日會議中作成結論：「考量前述對於購售電合約中增訂利率浮動調整之機制，係屬合約雙方於私法上權利義務之事項，如台電公司與民營發電業者就此爭議，仍未能協調解決，建議雙方可依購售電合約中所訂爭議解決方式，交付仲裁或訴請司法機關判定。」。此後原告即未再召集民營電廠協商購電價格隨利率浮動調整一事，直至101年6月因油電雙漲，受政策壓力，原告才又重啟協商，其間政府部門不斷企圖干預私法契約之調整，此後原告改與個別民營電廠協商，原告與被告新桃公司於此階段共於101年6月19日、同年8月7日、10月24日、11月12日、11月28日、12月4日、12月17日、102年1月17日、101年3月27日進行九次協商會議，在102年1月17日及102年3月27日協商會議達成回饋方案之共識，即就「資本費隨利率浮動調整」方案，雙方同意不修改購售電費率，但被告新桃公司同意按中央銀行公告前一年五大銀行新承作放款加權平均年利率，和電價競比當日台灣銀行基本放款利率（7.25%）之利差，以被告貸款餘額及購售電合約剩餘年限計算並每年均化攤提回饋予原告，雙方同意僅溯及自101年12月1日起生效。在上述資本費隨利率浮動調整之利差回饋方案達成共識後，公平會原處分，認為九家民營電廠構成聯合行為而予以處罰。經被告提起行政爭訟後，原處分為臺北高等行政法院102年訴字第1715號判決撤銷，公平會上訴後最高行政法院予廢棄發回，臺北高等行政法院命原告獨立參加訴訟並更審後做成104年度訴更(一)字第64號判決再次撤銷公平會原處分，公平會及原告上訴，刻正由最高行政法院審理中。

二、兩造並無以「購電費率隨利率浮動調整」作為「燃料成本即時反映機制」之配套措施之合意。

㈠在96年8月23日「燃氣IPP燃料成本費率調整方式等相關合約事項溝通協商會議」及96年9月11日「燃氣IPP燃料成本費率調整方式溝通協商會議」中，原告表示：「目前本公司正委託台經院辦理『建立IPP購電價格隨利率浮動調機制之研究』，未來在具體研究結論提出後，雙方未來應就此項議題繼續協商」，足證96年當時原告根本尚未提出任何利率浮動調整之方案，連要約都沒有，被告自無可能為承諾。且96年8月23日「燃氣IPP燃料成本費率調整方式等相關合約事項溝通協商會議」、96年9月11日「燃氣IPP燃料成本費率調整方式溝通協商會議」中之決議事項均記載「雙方未來應就所有影響購電費率之各項因素（如利率、折現率等）繼續協商」，「協商」為契約當事人商議契約之過程，「合意」則為契約商議後之結果，協商與合意不同，其理甚明，前開會議紀錄證明當時雙方充其量同意將來對影響購電費率之「各項因素」「繼續協商」，而非已就「購電費率隨利率浮動調整」一事「達成合意」。再者，前述96年9月11日燃料成本費率調整方式協商會議中，原告陳稱：「本公司針對業者要求，…適用及時反映機制…並搭配相關配套作法：…(4)目前本公司正委託台經院辦理『建立IPP購電價格隨利率浮動調整機制之研究』，俟具體研究結論提出後，雙方未來應就此項議題繼續協商。」，然而，被告新桃公司及其他與會民營電廠對原告此項陳述均表示反對，當時被告新桃公司及其他業者陳稱：「…4.有關配套措施(四)建議更改為『未來就所有影響購電費率之項目繼續協商』。」益證被告新桃公司及其他民營電廠都反對原告之此項提議，並要求更改為「未來就所有影響購電費率之項目繼續協商」； 故96年9月11日會議紀錄「七、決議事項」經兩造同意後記載：「(一)由於影響購電費率之因素很多，依96年5月3日能源局召會中台電公司所表達意見之精神，雙方未來應就所有影響購電費率之各項因素（如利率、折現率等）繼續協商。…」決議事項內不僅並未提到任何「配套措施」，更不同意僅針對「利率」一項協商，遑論涉及任何「已經同意或合意調整資本費率」之共識，可見原告之主張，要無可採。另參酌原證75可證，原告當時向經濟部自承在96年10月29日會議前之四次燃料成本協商會議中，原告與被告等民營電廠已就燃料成本即時反映機制達成修訂共識，雙方僅就何時開始實施尚有不同意見，因此併陳原告及民營電廠就實施日期之意見由經濟部調處，是以96年10月29日經濟部召集之協商會議即在討論此項實施日期之議題，原告在本件訴訟期間所提出之「以購電費率隨利率浮動調整作為燃料成本即時反映之配套措施」，不僅並非此前四次協商會議之共識，亦非96年10月29日之討論議案。況依證人羅光旭、王運銘、曾增財、蘇金勝、詹文宏、等人證詞均可證明，96年10月29日會議僅討論燃料成本即時反映機制之實施日期，沒有討論資本費率之調整，兩造顯無就購電費率隨利率浮動調整達成任何合意。

㈡自97年9月4日起，被告新桃公司持續與原告協商購電費率隨利率浮動調整機制，並於在102年1月17日及102年3月27日協商會議達成利差回饋方案之共識，且同意溯及自101年12月1日起生效，可認被告新桃公司從未拒絕協商購電費率隨利率浮動調整。原告時任法務室主任胡大民於另案更證稱，「（…在這些您親自出席之會議中，新桃電廠是否都出席？新桃電廠是否曾拒絕與台電協商？）都有出席，也沒有拒絕與台電協商。但是在之前幾次協商過程中，雙方無法取得共識，所以持續的在協商。」，並證稱102年兩造所達成之協商共識，即為「96年燃料成本即時反映時，雙方同意『就影響購售電費率之各項因素（包括利率、折現率）繼續協商』之最終協商成果」，足證就原告希冀協商之購電費率隨利率浮動調整一事，被告始終與原告繼續協商，並無拒絕協商之舉，原告主張與事實不符，實無可採。

㈢至於購售電合約第54條規定：「本合約自生效日起每滿五年或有必要時，由雙方會商檢討修正之。」，僅是關於購售電合約雙方可以合意修正之約定，並無強制被告必須按照原告所提方案進行購售電合約之修正，其義甚明，原告引用本條作為其請求權基礎，至屬無理。至於原告引用民法第148條第2項作為其主張之違約損害賠償之請求權基礎，卻未舉證說明何以本條項可作為此處請求權基礎之依據，更未探討任何構成要件，其主張自無理由。

三、被告新桃公司不同意原告97年提出之資本費隨利率浮動調整機制之方案，並無締約上過失，遑論原告之請求權已罹於時效。

㈠民法第245條之1第1項第1款及第3款規定：「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者；…；三、其他顯然違反誠實及信用方法者。」，而最高法院106年台上字1362號民事判決略謂：「…兩造…就系爭契約之內容仍未達合意，應無從使上訴人信賴被上訴人已決定向其採購系爭複瓦機。…兩造歷經多次磋商，意思未趨合致，最終未簽訂書面契約，然此實屬契約洽談必經之過程，尚難以系爭契約未成立，即推論被上訴人有何違反誠實及信用方法。…兩造對於系爭複瓦機之規格、價金等契約重要之點均未能達成合意，…僅處於詢價及磋商議約階段，兩造磋商程度尚未趨近於契約成立之階段…自難因系爭契約最終未能成立，遽謂被上訴人有違反誠實及信用方法之情事。」，由是可知，磋商階段之協商行為，為洽談必經過程，自無以此謂對造有何違反誠實及信用方法之締約上過失。

㈡在原告於97年中首度提出其購電費率調整方案後，被告新桃公司及其他民營電廠始終與原告進行協商，最終於102年1月17日及102年3月27日即與原告達成回饋方案，足證上開民法第245條之1第1項有關締約上過失之要件「契約未成立」即不構成，原告主張顯屬無理。 退萬步言，民法第245條之1第2項規定：「前項損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅。」，而依原告主張，使其產生所謂之信賴在96年間即已出現（實無，已如前述），則在97年即已產生原告所主張之信賴契約能成立卻不成立之情況，至其提出本件訴訟已超過7年，早已罹於2年消滅時效，其請求應予駁回，自不待言。再退步言，縱假設被告新桃公司有構成締約上過失之虞（被告新桃公司否認），民法第245條之1第1項締約上過失之法律效果為賠償當事人為訂定契約而進行準備或商議所受的信賴利益損害，並非賠償當事人一方所希冀簽訂而沒有簽訂的合約對價或利益之履行利益之損害。原告將其希冀簽訂而沒有簽訂之修約所生之履行利益之損害作為民法第245條之1第1項之締約上過失之法律效果，實屬無據。另誠信原則、衡平原則、法理、平等互惠等法律原則或法源，並非訴訟標的，有最高法院97年度台上字第969號民事判決足參，故本件原告以民法第148條第2項誠信原則之規定當作其本件請求權基礎，於法無據，併此敘明。

四、本案不存在以台灣本島為範圍之發電市場，民營電廠之間並無競爭關係，且被告亦無與其他民營電廠達成聯合行為合意。

㈠原告主張被告新桃公司涉有違反前揭聯合行為規定之唯一依據為公平會所為之原處分，惟原處分已經臺北高等行政法院104年度訴更一字第64號判決撤銷，可知原處分確有違誤而無以作為本件認事用法之基礎。按電業法第3、4、17條分別規定：「電業權，謂經中央主管機關核准，在一定區域內之電業專營權」、「營業區域，謂依前條規定，取得電業權者供給電能之區域」、「電業營業區域，以經中央主管機關核准加蓋部印之營業區域圖為準，不得自由伸縮」；另電業法第108條第1款更規定，倘若「擅自變更營業區域，或供電於其營業區域以外者」，尚有罰則。可知，電業法下所規定之營業區域，為發電業可以供給電能之最大區域（範圍），亦即電業在公平法下可以提供商品或服務之地理市場範圍受電業法限制於「一定區域且不得自由伸縮」，違反者處罰之，而依經濟部所核發予被告之電業執照，被告新桃公司「營業區域」為「新桃發電廠廠址區域」，亦即被告新桃公司依法可以供給電能之範圍僅限於「新桃發電廠廠址區域」，被告新桃公司「無法」將電能供給到廠址區域以外的任何地方，更不可能以台灣本島為供給電能或營業區域之範圍。此外，臺灣本島為單一輸電網且輸電網絡僅為原告所有，而被告新桃公司沒有使用原告輸電網路的權利或能力。是以，兩造間購售電合約第29條約定原告機組應與原告台電設備併聯並以「龍潭超高壓變電所」為責任劃分點，其原因之一即在於過了責任分界點，輸電網路、設備、電能產權均歸屬原告，與被告新桃公司已無關連，被告新桃公司客觀上顯不能在台灣本島各地供給電能，更不可能和其他民營電廠相互競爭。是以，被告新桃公司與其他8家民營電廠之營業區域、地理位置、聯結原告電力系統之變電所（即責任分界點），均不相同，各民營電廠業者供給電能之區域，僅限於經中央主管機關核准之營業區域，均僅能供電至PPA所約定之變電所（即責任分界點），並無法供電於約定責任分界點以外之區域或變電所，故就供電地理位置而言，被告新桃公司與其他IPP彼此並無可取代性。此外，由於被告新桃公司或其他民營電廠均僅能供電至約定之責任分界點，原告也僅能在指定之責任分界點向特定民營電廠購電，無法轉換或選擇向其他民營電廠購電，由於電力不能儲存，一旦生產即需消費，故原告基於各區域售電量不同、輸電線損、各變電所容量及安全性等因素，有在不同地理區域購電之必然需求，故各民營電廠就供電地理位置而言亦無取代性，綜上可知，就地理市場而言，被告新桃公司及其他民營電廠所發電之最大範圍僅及於廠址位置或與原告約定之責任分界點，不處於同一地理市場，無以台灣本島構成一發電市場之可能。再者，以價格而論，購售電費率包含容量費率及能量費率，並根據保證時段與非保證時段而有不同計費。保證時段，其電費是容量電費加上能量電費，非保證時段，其電費僅有能量電費。容量費率是在反應電廠投資之成本、資本費及投資利潤；能量費率則僅在反應伴隨發電而產生之變動成本，主要即為燃料成本。可知，保證時段和非保證時段雖然都產生電力，但其電費結構、經濟價值、效用、成本、利潤均不一樣，實無法比擬替代，自無從劃歸同一產品市場。基於電力無法儲存之物理特性，非保證時段所產生的電力無法儲存至保證時段時用以替代保證時段所產生的電力。故從替代性而言，本即不能將保證時段和非保證時段的電劃歸為同一市場。是以，由產品市場分析，本案並不存在一個以臺灣本島為地理市場範圍之發電市場。

㈡原公平法第4條規定：「本法所稱競爭，指二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」，然由電業法、購售電合約等相關規定可知，被告新桃公司等民營電廠性質上僅為接受原告調度指揮之附屬工廠、衛星工廠，不存在以價格或數量自由競爭之競爭關係。能源主管機關經濟部能源局於97年12月3日兩造協商會議中即表達：「開放IPP之基本原則係將IPP視為台電的衛星工廠」，蓋因民營電廠必須接受原告之調度指令，無從自由決定是否發電。「開放發電業作業要點」第4條規定，IPP所生產之電能只能躉售原告，故IPP只有一個交易對象即原告，無法銷售電能予任何他人。而購售電合約第21條規定：「乙方（即被告）在設備運轉安全之前提下，隨時接受甲方（即原告）對發電機組有效電力、頻率控制、無效電力、電壓調整及系統操作等之調度指令，以確保系統供電安全及優良電力品質」；購售電合約補充說明第24條第11款前段規定：「甲方（即原告）基於系統需要，得於基本運轉模式之外調度乙方（即被告）機組，乙方應予配合。」可知，被告等民營電廠必須接受原告之調度指令，如果原告要求不發電，被告無法自行決定發電。2.「購售電合約補充說明」第24點第3款規定：「雙方同意依乙方（註：原告）機組特性，於保證發電時段開始，機組即必須達額定出力，保證發電時段結束時，開始降載解聯停機，作為乙方機組織基本運轉模式」；而購售電合約前言即指出被告之裝置容量60萬瓩即為其額定出力，可知被告在保證時段依約即須滿載發電，實際上各民營電廠在保證時段均為滿載發電。此外，購售電合約第27條規定，「乙方發電廠應提供機組額定出力於保證發電時段連續運轉之能力，商業運轉期間各月份保證發電量按本合約第一條第十六款方式計算…」，第36條第1項規定，「乙方發電廠於保證發電時段因甲方通知停供或減供電能時，甲方應將乙方發電廠所停、減供電能度數併當月份計量電表計得保證發電時段之售電度數（兩者之和最高以本合約第一條第十六款規定計得知當月份保證發電量為限）計算容量電費。」可知，原告在保證時段不論採購電能與否，均應支付容量電費，故各民營電廠於保證時段無論購電費率高低，均對原告採購電能毫無影響，就算有民營電廠同意降低容量費率，也不會因此增加其售電量或影響其他民營電廠於保證時段之售電量。可見，在保證時段各民營電廠之電能，無論費率高低，均無替代可能性。就非保證時段而言，臺北高等行政法院104年度訴更一字第64號判決即根據證據認定事實略謂：「…但參加人（即原告）於非保證時段向該階段IP P業者新桃公司、嘉惠公司、長生公司所調度之電力卻很少，顯非依照『能量費率之高低』而為調度。…非保證時段之經濟調度，其售電量不是僅依價格決定，各IPP業者並不會因非保證時段之售電價格較低，而賣出更多之電力，即難謂各IPP業者之『能量費率得為非保證時段之競爭因素』。」，在非保證時段，並不發生費率低者被優先或多調度電力的情況，反而兩造均係按照購售電合約約定執行。可見，民營電廠在非保證時段並無從競爭以爭取交易機會。可見，由原告調度保證時段電能之實際情況證明，即便能量費率較低之民營電廠也不會被原告多調度電能，則原告主張非保證時段得以能量費率作為競爭因素云云，顯與事證不符。末查，各民營電廠均係於不同階段取得原告釋出之部分電業權後，才為公司設立登記，並無原告所謂「各民營電廠先經由一定競爭後才與台電簽約，故於簽約當時即存在競爭關係」之可能，是以，即便在競標階段，被告新桃公司與其他民營電廠亦無競爭關係；也不會因競標階段有無競爭關係而可當然推論本案處分時民營電廠即具有競爭關係。

㈢原告主張民營電廠業者組成協進會主張IPP業者明顯長期持續聚會討論，而有聯合拒絕調整購售電合約費率之合意及共同行為，且客觀事實亦顯示各IPP業者實際上有於協進會協議共同拒絕協商云云。實則，民營電廠有認為若原告同意一併調整能量費率，即可同意調整容量費率；有認為礙難同意，不排除訴訟；有認為應請原告進一步說明其公式及計算資料再說，顯然各家民營電廠對於原告之購售電費率隨利率浮動調整方案，各自表達意見，且意見各不相同，並無共識，此有原證87民營發電業協進會在97年8月21日之會議紀錄所列七項議題討論可資參照。另原證81之97年9月4日「IPP購電費率隨利率浮動調整機制協商會議」會議紀錄顯示，各民營電廠各自表達意見，雖均未照單接受原告之方案，但意見均各有不同；另原告差派之證人蔡志孟先生於另案亦證稱：「台電提出的方案業者無法接受，每家業者面臨的問題不一樣，不同意的理由也各不相同」等語可稽，足證各家民營電廠確實各自考量，且意見各不相同。時任原告法務室主任之胡大民於另案證稱被告新桃公司或其他民營電廠從未拒絕與原告協商，更基於各自不同考量而曾提出不同訴求，但原告並不接受，益證民營電廠無聯合行為。而時任原告法務室主任之胡大民於另案證稱被告新桃公司或其他民營電廠從未拒絕與原告協商，更基於各自不同考量而曾提出不同訴求，但原告並不接受，實則，係因原告一概拒絕上述各民營電廠根據自身狀況所提之協商方案，反而強硬要求要用同一方案一體適用於各民營電廠，才使得協商難以達成共識，可見被告新桃公司與其他民營電廠並無共同拒絕調整購售電費率之聯合行為或其合意。

㈣「足以影響市場供需功能」之要件，應審酌「市場供需功能受到影響之程度」，而非以「交易相對人所受損害」為據；原告與被告新桃公司等其他民營電廠，均簽有25年期之購售電合約並已行之多年，被告新桃公司或其他民營電廠僅需依約履行，購售電費率未調整，原告並無任何損失；相反，如購售電合約按原告要求方案調降，係原告獲得超過原購售電合約約定之利益，電業法下原告為我國電力市場之獨占廠商，豈能執其未能獲得「超額利潤」作為其所受損害？證人蔡志孟於另案更證稱：「這次談的費率如果要調，IPP必須把錢吐出來」，上開證述益證，利率改為浮動調整，事實上受損害的是民營電廠，而原告則將獲得超過原購售電合約約定之利益。再者，原告自承本件購售電合約要求修約係因審計部要求其就購電費率隨利率浮動調整一事與民營電廠進行修約，益證原告因監察院要求而欲將其原本堅持之固定利率修改為浮動利率，係國家管制行為，並非因市場供需變化導致原告要據此改變其購電行為，被告新桃公司等民營電廠若依多年履行之購售電合約繼續履行，本不致有任何市場上既有交易狀態或條件改變之情事，更無市場供需功能被影響。反觀原告順應審計部提出修改購售電合約之行為，才為影響市場既有供需功能之行為，至為灼然。

㈤原告最早於101年9月27日與立法院經濟委員會開會時，即已知悉其所主張之9家民營電廠所涉聯合行為，且有報載原告董事長黃重球先生表示在101年10月即已主動向公平會提出檢舉，由是可知，原告至遲於101年10月向公平會檢舉時，即已知悉其所主張之違法行為；因此，無論原告於「104年3月3日發函被告請求聯合行為損害賠償」或至「104年9月1日提起本件訴訟時」，依相關法令及最高法院法院見解，原告之損害賠償請求權均早已罹於原公平法第33條（現行公平法第32條）或民法第197條所規定之二年消滅時效。

㈥又查，原告為我國電力市場獨占廠商，被告新桃公司無法影響電力購售價價格，不可能構成原公平法第10條第2款（現行公平法第9條第2款）濫用獨占市場力量之違反，被告新桃公司並非獨占廠商，更無違反原公平法第10條第2款（現行公平法第9條第2款）濫用獨占市場力量之可能性，自亦無民法第184條第1項及第2項之違反，原告主張實屬無稽；再者，原告在我國電力市場處於「無競爭狀態」，並具有可排除競爭之「壓倒性地位」之獨占廠商，原告才是具有優勢地位之一方，其主張被告具有優勢地位，實為無稽；至於原告主張被告新桃公司獨家供應原告電力云云，實不知所云，依開放發電業作業要點第4點及購售電合約第2條規範，被告新桃公司電力除廠內營運所需用電外，必須全部躉售予原告，然而，原告除可向被告新桃公司採購電力外，尚可向其餘8家民營電廠以及其他許多家再生能源等發電廠購買電力。因此，原告為被告新桃公司的獨家買方，但被告新桃公司並非原告的獨家供應商，購售電合約之條件係原告制訂，則原告主張被告新桃公司扭曲購售電條件云云，顯屬虛構；縱被告新桃公司不同意原告的修約方案，也只是回歸適用原告所制訂之購售電合約而已，依約履行並非原公平法施行細則第27條（現行公平法施行細則第28條）所指之搭售、獨家交易、地域、顧客或使用限制等行為之一，並且與該等行為之性質截然不同，並非所謂不當限制交易相對人之行為，是以，被告新桃公司並無不正當限制原告事業活動之違反原公平法第19條第6款（現行公平法第20條第5款）行為，亦無違反民法第184條第1項及第2項之規定，至為灼然。末查，依前揭最高法院判決意旨，磋商為協商之必經過程，本件焉能僅因原告身為獨占廠商，就可宣稱被告新桃公司等民營電廠應該要同意其提案，否則就構成違反公平法？實則，被告不同意原告所提的修約方案，是因為該等方案最終會導致被告虧損倒閉然而縱使兩造協商不成，其結果僅是依照先前之購售電合約履行，符合原先簽署購售電合約時風險考量及對價關係，並未改變任何原有的交易秩序，顯無「足以影響交易秩序」可言，相反地，倘若按照原告將原本的固定利率改為浮動利率提案進行購電費率之計算，反會導致原告獲取超過原有合約之風險、對價關係之利益，這才是超額利潤，而此項超額利潤竟顯係以促使被告新桃公司等民營電廠虧損倒閉之方式達到，這才是顯失公平。

五、本件並無符合情事變更原則之要件，原告依民法第227條之2第1項情事變更原則請求被告新桃公司返還已付電費，顯無理由。

㈠購售電費率內容量費率之計算因素之一即為折現率，由於資金具有時間價值，折現率是將未來預期收益折算成現值的比率，其所代表的是投資項目可以被接受的最小收益率，也就是投資所必須達到的最低報酬率，換言之，折現率之選擇，是在體現投資報酬率，因此，折現率並非利率，折現率反應投資項目管理報酬及機會成本，非如利率單純反應資金報酬可以相比。折現率代表報酬率，本為原告在開放民營發電業者從事發電業時所承諾給予民營發電業者之投資報酬率、及讓民營發電業者評估之風險水準，只不過原告係選擇以投標當日臺灣銀行基本放款利率作為該投資報酬率的計算標準而已，此風險與報酬之計算基準，更載明於第二階段之設立發電廠申請須知，故原告必須根據此折現率作為計價基礎，評估投資之機會成本（資金成本），進行財務規劃，以提出報價；而被告更是據此評估其自身風險及報酬，而同意與原告簽署購售電合約。原告早已知悉折現率代表報酬率（投資利潤），且向來認為購售電合約原所設定之折現率係屬合理。若以臺灣銀行104年11月10日之基準利率僅有2.826%，然而同日「105年度再生能源電能躉購費率審定會第3次會議紀錄」，經濟部決議再生能源電能躉購費率之平均資金成本率（亦即折現率）為5.25%至5.65%，更證明折現率與利率無關，而為投資利潤。簡而言之，折現率是作為雙方財務規劃及風險與報酬評估之前提，其設定係由原告所單方決定，不因市場利率有任何變動而發生改變。可見，市場利率之變動並不影響原告設定之折現率，本件並無情事變更之事實存在。

㈡再者，原告所主張之因情事變更而生之損害賠償，係指96年至101年間之利率下降，故認為原告已給付之購售電費用，相較於其所提出之「購售電費率隨利率浮動調整」方案下所得之購售電費用為高，而將該等差額作為其請求變更給付之數額。然依購售電合約第40條規定，原告應支付之購電費用係按月支付，而96年至101年間之購電費用，原告也已支付被告，此期間雙方購售電之法律關係，早已因清償而告消滅。依照最高法院55年度台上字第1005號民事判決、92年度台上字第2171號民事判決揭示意旨，原告無從就已不存在之法律關係主張情事變更。

㈢依最高法院97年度台上字第1794號判決、100年度台上字第1714號判決、104年度台上字第2433號判決可知，倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付。然查，早在84年簽署購售電合約前，80年開始至84年間，臺灣銀行基本放款利率即由10%降至7.25%，利率已呈現逐年下降之趨勢，可知市場利率早在原告制訂購售電合約之前即已長期處於下跌趨勢。又如以每四年計算，原告主張有情事變更發生期間市場利率之下跌幅度甚至小於原告制訂購售電合約前市場利率下跌之幅度。原告辯稱其無法預見此大幅波動下降云云，昧於事實，實在無理。實則，於原告起擬購售電合約範本時，即有業者請原告考慮以浮動利率做為折現率來計算購售電費率，然原告卻堅持採取固定費率作為折現率計算購電費率，並以此作為投標報價之基礎，可見原告主張其不能預見利率浮動變化之可能性，顯與事實不合。末按購售電合約補充說明第44點揭櫫：「第五十四條：本合約日後因情事變更而執行困難時，甲方得依本條文視合約執行之實際狀況或乙方之請求，適時檢討修正合約條款。若雙方當事人就合約之修正內容未能達成合意，仍應遵行原合約條文。」等語，益證雙方早已預見並約定就情事變更之處理，須由契約雙方當事人合意為之，無法達成合意則應遵守原合約條文。雙方既特別約定就於未來發生情事變更時，雙方以達成合意修約之方式處理，應可認為已有排除民法第227條之二規定之意思，則基於私法自治原則及契約自由原則，法院自應尊重當事人該等特別約定，而無以民法第227條之2介入之餘地。

六、綜上，原告主張之請求權基礎均不存在，其損害賠償及刊登判決等請求均屬無理，其假執行聲請亦失所附麗，均應予一併駁回，為此答辯聲明：

㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

參、被告嘉惠公司則答辯略以：

一、被告嘉惠公司係依經濟部第一階段開放發電業之申請須知及設立審核公告，於84年4月向經濟部提出設立發電業申請，經審定合格並經參與原告所辦理之電價競比，於84年6月28日得標勝選取得設置民營發電廠之核可，嗣於88年11月24日與原告簽立「購售電合約」。針對能量費率之燃料成本，購售電合約第35條第2項係約定：「按甲方前一會計年度相同燃料全部機組之平均燃料成本與中華民國八十四會計年度相同燃料全部機組之平均燃料成本(每度空白元)變動率調整。」，亦即遞延一年反應燃料成本，民營發電廠相當於原告之衛星發電廠，故民營發電廠支付之燃料成本，等同原告自有電廠之燃料成本，原告支付民營發電廠此部分費用，係採「背對背」(back to back)或稱「通過成本」（pass throughcost）之實質反應成本概念，不加計民營發電廠之利潤或管銷費。原告並據此原則，以「台電公司相同燃料全部機組之平均燃料成本」為調整標準，然因原告制定購售電合約當時，並無即時之平均燃料成本數據，因而約定以前一年之平均燃料成本為調整基礎，換言之，係遞延一年（即「N-1」）反應燃料成本（亦即今年反應去年之燃料成本）。95、96年間，因天然氣價格飆升、調整頻率增加，致國際燃料價格大幅變動，而燃料成本又佔民營發電廠成本約80%左右，原購售電合約所約定之遞延一年反應燃料成本方式，造成多數民營發電廠民現金流量出現缺口，當時之民營燃氣電廠業者（含長生、新桃、被告嘉惠、國光、星能、森霸、星元等）因而請求經濟部能源局介入檢討修訂。兩造於96年10月29日就有關「燃料成本費率之調整」議題，在經濟部能源局協調下達成協議：「有關購售電合約燃料成本費率調整機制，合約雙方前已合意改按臺灣中油公司公告之發電用天然氣平均熱值成本即時調整，本部予以尊重。有關開始實施日期，雙方合意自96年10月9日起實施，且不溯及既往。」；原告又於96年11月26日以電業字第09611069311號發函「換文修訂 貴我購售電合約中燃料成本調整公式之分子，由『前一年甲方天然氣發電平均熱值成本』改為『台灣中油公告之發電用天然氣價值所計算之熱值成本』」。原告於97年9月4日就「購電費率隨利率浮動調整機制」之議題，邀請包括被告嘉惠公司在內之8家民營電廠業者，召開「『IPP購電費率隨利率浮動調整機制』協商會議」，其後進行多次協商，被告嘉惠公司從未拒絕協商，兩造另自101年6月19日至102年3月29日經過多次協商，於102年3月29日達成「有關『資本費隨利率浮動調整』方案回溯自101年12月1日起生效，雙方同意如下：1.利率指標：當年利差之起始值採電價競比當日台銀基本放款利率7.625%，浮動利率採中央銀行公告之前一年五大銀行新承做放款（資本支出貸款）加權平均年利率（100年為2.069%）。2.貸款餘額：採嘉惠100年底財務報表長期負債（含一年或一營業週期內到期之長期負債）及參照新桃還款速率與嘉惠財務情況為31億元。3.貸款攤提年限：以商業運準日起25年為合約年限計算，採合約剩餘年限16.95年為貸款攤提年限。4.利差回饋採每年均化方式辦理。」。

二、「燃料成本費率即時調整」以及「購電費率隨利率浮動調整機制」為二大不同議題，原告與各民營電廠業者就此二大議題，本即為不同之處理，無交換（或互為配套）之說：

㈠如前所述，原告支付民營發電廠燃料成本費用，係採「背對背」(back to back)或稱「通過成本」（pass through cost）之實質反應成本概念。95、96年間，因天然氣價格飆升、調整頻率增加，致國際燃料價格大幅變動，原購售電合約所約定「按甲方前一會計年度相同燃料全部機組之平均燃料成本」之遞延一年反應燃料成本方式，造成多數民營發電廠現金流量出現缺口，當時之民營燃氣電廠業者因而請求經濟部能源局介入檢討修訂；兩造協商之初，原告對於在燃料價格處於劇烈波動時期計價公式進行調整仍有保留。其後，原告與民營電廠業者陸續於96年5月3日、96年8月10日、20日繼續協商，原告迄於96年8月23日及96年9月11日開會進行協商時，方始片面單方表示：「影響購電費率之變動項目尚包括利率、折現率等，依96年5月3日能源局召會之決議，應就所有影響購售電費率項目進行協商，惟基於時效之考量，先就近期業者所提之『燃料成本費率調整方式』議題溝通協商。目前本公司（即原告）正委託台經院辦理『建立IPP購電價格隨利率浮動調整機制之研究』，未來在具體研究結論提出後，雙方未來應就此項議題繼續協商。」、「影響購售電費率之因素很多，依96年5月3日能源局召會中台電所表達之精神，雙方未來應就影響購售電費率之各項因素（如利率、折現率等）繼續協商。」，其後，兩造於96年10月29日就有關「燃料成本費率之調整」議題，在經濟部能源局協調下達成協議；最終，原告於96年11月26日正式換文修約，同意就購售電合約燃料成本費率調整機制，「合意改按台灣中油公司公告之發電用天然氣平均熱值成本即時調整」，並「合意自96年10月9日起實施，且不溯及既往。」。由上開協商過程可知，被告嘉惠公司及其他民營發電廠從未同意以「燃料成本即時調整」與原告所稱之「購電費率(即資本費率)隨利率浮動調整」作為交換或二者互為配套，事實上，由後續民營發電廠與原告以及能源局關於「購電費率隨利率浮動調整機制」之協商過程，亦可見：民營發電廠確實繼續與原告就資本費率繼續協商，並無原告所指拒絕協商之情事。

㈡購售電合約之範本原就經濟資產持有成本公式中之折現率，係按電價競比當日台灣銀行基本放款利率（7.625%）計算，然鑑於無法取得長期固定利率之新臺幣放款，且投資電廠的貸款比例甚高，民營發電廠因而建議應建立調整機制，將當期利率與電價競比當日台灣銀行基本放款利率（7.625%）之差值，換算為經濟資產持有成本差值，而將容量費率改為隨浮動利率調整。惟經濟部與原告及民營電廠協商後，最後結論仍為：利率變動宜由民營發電業者自行處理。原告據此而維持購售電合約中容量費率之折現率採固定利率之原規定（即經濟資產持有成本公式之折現率按電價競比當日台灣銀行基本放款利率（7.625%）計算）。民營發電廠建議未為原告或經濟部所採納後，旋及簽訂購售電合約，就利率變動風險自行承擔，若干民營發電廠並自行規劃避險工具。惟於購售電合約履約期間，審計部認應改採浮動利率，就此議題，自97年9月原告通知民營電廠業者召開第一次協商會議起，至100年1月止，原告曾4次邀集業者協商，3度報請經濟部調處，終因認知差異過大，而未能合意修訂購售電合約之購電費率之約定，能源局因而於100年4月11日召開「購售電合約建立購電費率隨利率浮動調整機制第2次協商會議」，並建議雙方可依購售電合約中所定爭議解決方式，交付仲裁或訴請司法機關判定，自101年6月19日至102年3月29日被告嘉惠公司與原告經過多次協商，終於102年3月29日達成協議，由被告嘉惠公司將電廠建廠之貸款餘額利差為讓利之回饋，並回溯自101年12月1日起生效。基上，96年間之「燃料成本費率調整」，乃是回歸購售電合約就燃氣機組之天燃氣成本採「通過成本」（pass through cost）之原則，將合約原規定之「遞延一年反應燃料成本」改為「即時反應」，其本質是要落實購售電合約原規定之真意，而非脫離原購售電合約之原意或基本原則，惟原告要求將購電容量費率從採固定利率，調整為採浮動機制，則已變更原告原所堅持之合約「利率變動宜由民營發電業者自行處理」之基本原則，此屬重大變更合約之基本原則，且違反經濟部「合約範本之條文不宜更動」之爭議處理原則。再者，原告嗣後欲以利率下降之市場變動為由，要求民營電廠業者調降折現率，除違反當初原告自己明確主張之「利率變動」宜由民營電廠業者自行處理之結論，更讓若干民營電廠業者因信賴合約規定以固定折現率，就「利率變動」而付出之避險安排代價，無以彌補，此亦為其後原告要求就折現利率改採浮動利率，難為民營電廠業者所接受之主因。

㈢原告雖稱：依原證70、原證75及原證76等可證明兩造間就「燃料成本費率即時調整」與「購電費率隨利率浮動調整機制」間具有交換（或「互為配套」）之合意云云，實無可採。蓋原告所檢附之原證70審計部95年6月21日台審部四字第0000000000函，為審計部寄送予經濟部（副本呈送行政院主計處及經濟部能源局）之函文，與被告無涉，且該函文之主要內容係就原告聲復審計部查核94年度期中財務收支審核內容，通知經濟部應辦理事項，觀其內容，絲毫未提及原告與被告間就「燃料成本費率即時調整」與「購電費率隨利率浮動調整機制」間具有交換之合意；原證75則為原告96年10月9日電業字第09610005121號函，係原告呈送予經濟部國營事業委員會（副本呈送經濟部能源局）之函文，與被告無涉，該函文之內容主要僅在說明原告與燃氣民營發電業者間，就燃料成本費率由「前一年台電天然氣機電廠平均熱值成本調整」修訂為按「台灣中油公告之發電用天然氣平均熱值成本調整」（即時調整）之溝通協商情形。原證76則係原告96年10月29日所製作呈經濟部之簡報資料，與被告無涉，且簡報內容亦無記載所謂交換（或「互為配套」）之合意，況原證76為原告片面製作呈送予經濟部之簡報資料，被告就該內容並不知情，自不可能同意「燃料成本費率即時調整」與「購電費率隨利率浮動調整機制」交換（或「互為配套」）。

三、被告嘉惠公司並未與其他民營發電廠有違法聯合行為之合意及行為；且受限於購售電合約及電業法等相關規範，亦無可能構成聯合行為。原告聲稱被告嘉惠公司違反公平法，應對其負損害賠償責任云云，要無可採：

㈠民營發電廠之設立並營運發電，在現行電業法下，只能經營「發電」業務，且僅能將其所有之發電量依個別與原告簽定之「購售電合約」之條件及價格躉售給獨占之原告，再由原告依照用戶電力需求，將自民營電廠購入之電力，「購電轉售」於一般用戶，民營電廠無法自行決定發電量與價格，而係由原告肩負滿足全國用電需求之角色與使命，民營發電廠既係將所有發電躉售予原告，並供原告統籌調度，自不存在實質上之「發電市場」。而市場界定應考慮商品「需求替代性」，「需求替代」係指事業調高特定商品價格或服務報酬時，需求者（或消費者）能夠而且願意轉換至其他產品，以取代該特定產品之情形，民營發電廠受制於電業法及「購售電合約」之規範，僅能將其所有發電躉售予原告，並需受原告電力之統籌調度，且發電量及價格均必須受購售電合約之規範，民營發電廠業者無法自行決定發電量與價格，遑論提高特定商品價格或服務報酬！於此情況下，被告嘉惠公司之供電根本不符合原告所稱需求替代之前提要件（亦即被告嘉惠公司並無能力單方變動供電價格）。再者，被告嘉惠公司與其他民營發電廠業者就所發電之數量及價格受電業法及購售電合約之限制，依約依法僅能將發電躉售予原告。換言之，原告及其他民營發電廠業者對於電力提供之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象及交易地區等，均非可得自行決定，根本不可能存在以價格、產品差異、廣告、服務、研究與發展、技術創新等方式，爭取潛在之客戶，是以，原告與其他民營發電廠業者間，並不具有水平競爭關係。至原告雖稱：被告與其他民營電廠業者，係透過電價競比之程序，而與原告簽立購售電合約並獲得設立許可，且於期滿後仍可繼續競比，故具有競爭關係云云；惟查：9家民營發電廠成立之時間各不相同，於競比階段該等電廠根本尚未正式成立公司、尚未建廠、遑論發電或供電，9家民營發電廠具體「事前」「取得市場的競爭」之時點究竟為何？倘各民營發電廠「事前」「取得市場的競爭」之時點並不相同，則如何解釋該9家民營發電廠「事前」「取得市場的競爭」本身可互相構成「競爭」？再者，競比階段之民營發電廠根本尚未開始蓋廠、供電，則在無任何商品提供之前提下，如何有競爭關係？又如何構成原告所稱之「發電市場」之競爭？！原告聲稱依「經濟調度原則」，各民營電廠業者間具有競爭關係云云；而「購售電合約」第1條「定義」第8項：「經濟調度：機組經濟出力值之調度，係指在電力系統安全的限制下，根據經濟調度理論，考量輸電線損失及機組出力上限、下限等因素，所決定的各機組最佳出力值。…」，按購售電合約補充說明第二點約定，購售電合約第一條第八款所指之「經濟調度理論」，係指「在甲方（即原告）電力系統安全前提下，使發供電成本下降至最低，並兼顧水資源運用、環保控制、燃料特性、供電品質等因素後，將甲方機組與民營發電業之機組，全部按能量費率之高低排列；由費率低者，優先調度發電」，而依購售電合約補充說明第2點約定，購售電合約第1條第8款所指之「經濟調度理論」，係指「在甲方（即原告）電力系統安全前提下，使發供電成本下降至最低，並兼顧水資源運用、環保控制、燃料特性、供電品質等因素後，將甲方機組與民營發電業之機組，全部按能量費率之高低排列；由費率低者，優先調度發電。」，換言之。購售電合約書已明文規定「經濟調度原則」是考量購售電合約所約定之各項因素，依序調電，不管被告是否同意調降容量費率，亦不會影響此經濟調度之排序。準此，「經濟調度原則」與公平會或原告所稱：民營電廠業者拒絕調整容量費率構成聯合行為云云，根本無涉。

㈡IPP發電業者並非以台灣本島（全國）構成一發電市場，被告嘉惠公司與其他IPP民營發電廠之地理市場並非同一，被告嘉惠公司所取得經濟部核發之電業執照營業區域欄記載：『嘉惠發電廠廠址區域』…，觀之被告嘉惠公司與台電公司簽訂之PPA第1章總則約定：『乙方(即原告)發電廠之廠址位於：嘉義縣民雄鄉大崎村』…。依上開規定，原告之電業營業區域，僅限於經中央主管機關特許成立給照之營業區域即嘉義縣民雄鄉，足證被告嘉惠公司與其他8家民營電廠之營業區域、地理位置、連結台電公司電力系統之變電所（即責任分界點)，均不相同，各IPP業者供給電能之區域，僅限於經中央主管機關核准之營業區域，均僅能供電至PPA所約定之變電所（即責任分界點），並無法供電於約定責任分界點以外之區域或變電所，系爭PPA合約各有其出售電力之地理區域，且除了星元、星能售電到同一個變電所，係處於同一地理市場外，其他各IPP之供電合約均非同一地理市場，就供電地理位置而言，被告嘉惠公司與其他IPP彼此並無可取代性。另被告嘉惠公司與其他8家民營發電廠所產出電力僅得出售予原告，且保證時段之售電，原告無論取用與否，均應支付容量電費，各IPP業者於保證時段之電費售價（容量費率），無論售價高低，均對原告購買之電量無影響，各IPP業者保證時段之產品並無因價格而互相替代之可能性，並無水平競爭。又各民營發電廠非保證時段之能量費率縱認有競爭關係，亦不會使保證時段之電價產生競爭，蓋非保證時段電價與保證時段電價非為同一產品市場，非保證時段之經濟調度，縱不討論民營發電廠是否賠錢之問題，實際上原告亦不可能去調度非保證時段之發電（電費較便宜），來代替保證時段（電費較貴）之發電。易言之，保證時段之電費（容量費率）縱使不調降，非保證時段（基於經濟調度）之發電，亦不會影響原告保證時段之電力購買量，非保證時段之電費（能量費率）縱有競爭，亦不會使保證時段之電費（容量費率）產生競爭，非保證時段與保證時段顯非為同一產品市場，則民營發電廠就保證時段容量費率調整（即IPP購電費率隨利率浮動調整機制協商）縱與其他民營發電廠有何協議，因僅涉及保證時段購電費率，而保證時段電費各民營發電廠彼此間本無競爭，本無市場，即難謂該協議於保證時段之市場互不競爭而該當聯合行為。是以，被告嘉惠公司等民營發電廠就保證時段容量費率調整（即IPP購電費率隨利率浮動調整機制協商）縱有與其他民營發電廠有何協議，因保證時段售電數量各民營發電廠彼此間本無競爭、市場存在，難謂因該協議互不為競爭而該當聯合行為

四、被告並無原告所稱之原公平法第10條第2項（即現行公平法第條第項）之不當維持商品價格之行為：

㈠本案並未存在發電市場，且在現行電業法及購售電合約之架構下，原告為我國唯一綜合電業，民營發電廠之發電僅能躉售予原告，無法直接供電予消費者，換言之，原告方始具有獨占地位，原告聲稱：被告嘉惠公司具有獨占地位云云，要屬無稽。原告聲稱被告嘉惠公司拒絕調整購售電合約之利率及折現率者，乃係有關「保證發電時段容量費率」之計價方式，而保證發電時段之發電，無論供電與否，原告均需依約給付容量費率；換言之，於保證時段之發電根本沒有替代可能性可言。其次，受限於購售電合約，被告嘉惠公司之發電數量及價格均已規範於合約之內，且必須配合原告之調度，被告無法自行決定發電數量及價格，被告嘉惠公司亦無影響市場價格之能力

㈡如前所述，被告之發電數量及價格，均已規範於購售電合約中，被告嘉惠公司等民營發電廠無法片面為更改；「燃料成本費率之調整」亦從未承諾以「燃料成本費率即時調整」與原告交換「購電費率隨利率浮動調整機制」，且由後續民營電廠與原告以及能源局關於「購電費率隨利率浮動調整機制」之協商過程，亦可見：被告嘉惠公司等民營發電廠確實繼續與原告就浮動費率繼續協商，並無原告所稱拒絕協商之情事。

五、被告新桃公司等民營發電廠從未限制原告任何事業活動、亦無「欺罔或顯失公平行為」，並未違反公平法第20條第5款、第25條之規定：

㈠依公平會所出版之「認識公平交易法」所載，公平法第20條第5款「不當限制交易相對人事業活動」，其所謂之限制，「依據公平會實務見解，包括搭售(tie-in sales)、獨家交易(exclusive dealing)、地域、顧客或使用之限制或其他限制事業活動等情形」。購售電合約之範本原就經濟資產持有成本公式中之折現率，按電價競比當日台灣銀行基本放款利率（7.625%）計算，原即係原告所堅持，原告及經濟部於締約當時，即決議「利率變動宜由民營發電業者自行處理」。95、96年間國際燃氣成本大幅升高，各民營電廠相較，被告雖維持高可靠度的電力提供來配合原告，但在年收益表現上，卻是所有民營電廠中唯一有虧損經驗的公司。由於被告虧損嚴重，故於96年間甚至為了符合融資合約之要求以避免違約，依據融資銀行要求增資4億元，因此對於原告之要求，民營發電廠基於財務及經濟之考量、且為避免違反融資合約，實難以答應。被告嘉惠公司與民營發電廠於相關協商會議中均一再表達相同困境，絕非係因與其他民營電廠合意不接受原告之方案。尤其，契約之修改與否誠屬雙方當事人基於契約自由之考量範疇，並非一方當事人提出，他方當事人即必然須接受，更與公平法第20條第5款「不當限制交易相對人事業活動」無涉，原告混淆是非，毫無可採。

㈡依公平會90年1月9日所發布之「公平交易法第二十四條案件處理原則」第2點規定：「為釐清本條與民法、消費者保護法等其他法律相關規定之區隔，應以『足以影響交易秩序』之要件，作為篩選是否適用公平交易法或本條之準據，即於系爭行為對於市場交易秩序足生影響時，本會始依本條規定受理該案件；倘未合致『足以影響交易秩序』之要件，則應請其依民法、消費者保護法或其他法律請求救濟。」，第3點則揭示：「按事業與事業或消費者間之契約約定，係本於自由意思簽定交易條件，無論其內容是否顯不公平或事後有無依約履行，此契約行為原則上應以契約法規範之。惟於系爭行為危及競爭秩序或市場交易秩序時，始例外有本條之適用。」。承上，契約之修改與否，本即為當事人基於契約自由所得自行決定是否同意，與競爭秩序或市場交易秩序無關；遑論，被告嘉惠公司於96年間並未與原告有任何修改容量費率（即原告所稱之「購電費率隨利率浮動調整機制」）之合意，更未承諾以「燃料成本費率即時調整」與原告交換「購電費率隨利率浮動調整機制」。原告任意比附援引，聲稱被告違反公平法第25條云云，顯然無稽。

六、本案並無民法第245條之1締約上過失之適用，原告聲稱被告應依該條規定對其負損害賠償責任云云，顯然無理：

㈠民法第245條之1規定：「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任….」，乃在規範契約未成立之損害賠償責任，亦即僅適用於雙方為準備或商議締約前之情況，但就已成立之契約責任，則無本條規定之適用。

㈡本件並無原告所主張：被告同意「燃料成本費率即時調整」交換「購電費率隨利率浮動調整機制」云云之情事，業如前述。何況，原告所主張之「購電費率隨利率浮動調整機制」，至多僅屬契約當事人間於契約成立後，是否同意變更契約內容之問題，與契約未成立前之損害賠償無關，更非屬雙方為準備或商議締約前之情事。更何況，兩造於102年3月29日已就「購電費率隨利率浮動調整機制」之議題，達成「利差回饋」之合意並回溯自101年12月1日起適用。原告片面聲稱：被告應依民法第245條之1之規定負損害賠償責任云云，要屬無稽。

七、本件並無情事變更原則之適用：

㈠如前所述，購售電合約之折現率採固定利率制，為原告所設計，雖經民營電廠業建議以浮動機制為宜，原告仍堅持己意，認為利率變動宜由民營電廠業者自行處理，此何以購售電合約中容量費率之折現率，最終仍維持為原規定（即經濟資產持有成本公式之折現率按電價競比當日台灣銀行基本放款利率（7.625%）計算）之故也。換言之，兩造間對於購售電合約中計算容量費率之折現率，於締約時即已預見放款利率可能有調整，雙方並已約定：利率變動風險應由民營電廠自行處理。顯見，有關容量費率中之折現率，並無情事變更原則適用之可能。觀諸原告於100年11月17日電密業字第10010008721號函中，即明確指出：「㈠能源委員會（93年7月1日改制為能源局）於88年9月之『推動民營發電業工作成果報告』中，對於業者建立處理有關『利率變動風險問題』應建立調整機制之協調處理方式，已敘明因資金成本（利率）變動為一般投資者均可瞭解之事實，投資者於訂定長期投資計畫時，即應將資金成本變動納入總投資成本內，而反應於電價競比時之投標價格，投資者如低出資金成本，優點為可增加投標機會，但亦需承擔資金成本變動之風險，故利率變動宜由民營發電業者自行處理。…」等語，另原告為因應監察院對於行政院之調查，亦於行政院101年10月9日院臺經字第1010042600號函報告中說明：「利率變動本身對於資本費率之影響並無情事變更原則之適用」。詳言之，兩造於締約時既已約定利率變動由民營電廠自行承擔，且此原則為原告所堅持，顯見兩造對於利率變動之風險於締約時早已有所預見，故原告聲稱：本案有情事變更原則之適用云云，要無可採。

㈡再者，本件兩造即使未能就「購電費率隨利率浮動調整機制」之爭議達成合意，亦僅係回歸原告堅持採「固定利率」之購售電合約內容履行，原告亦無損害可言。蓋兩造於締約時，原告即決定「利率變動宜由民營電廠業者自行處理」，亦即購售電合約中有關容量費率之折現率，採「固定利率」，因此，兩造就「購電費率隨利率浮動調整機制」之議題即使協商未能達成協議，亦僅係回歸購售電合約，而依原告於訂立購售電合約當時所堅持之「固定利率」之約定履行，原告依約履行，自無損害可言。

八、兩造自97年9月4日至102年3月29日就「購電費率隨利率浮動調整機制」議題經過多次協商，期間原告且變更改採完全不同之解決方案，終於102年3月29日達成協議，由被告將電廠建廠之貸款餘額利差為讓利之回饋，並回溯自101年12月1日起生效，兩造至此已無爭議。兩造既於102年3月29日達成協議，由被告將電廠建廠之貸款餘額利差為讓利之回饋，並回溯自101年12月1日起生效，顯見兩造已就「購電費率隨利率浮動調整機制」之爭議達成合意，兩造並同意該解決方案回溯自101年12月1日起適用而無保留，若謂原告於兩造已達成合意之情況下，仍可就回溯期間之前（即101年12月1日以前）之「利差回饋」問題加以爭執，顯不符合兩造立約之真意且與常理有違。蓋以，兩造針對「購電費率隨利率浮動調整機制」之議題協商近5年，始就此牽涉金額甚鉅之議題達成合意，豈可能保留協商中特定期間之容量電費爭議不予處理？！此由原告就回溯期之前之利率問題，根本未為任何保留，亦足證原告之主張不足採。原告雖提出原證206即其單方記載之102年8月12日函內容載有：兩造102年3月29日協商會議達成依「資本費隨利率浮動調整」方案進行修約之共識，雙方協商會議共識並無「利差回饋隨利率浮動調整…101年12月1日前不追溯之原則」、「日後雙方不得再就『資本費隨利率浮動調整』案再為任何形式之主張」等云；惟查，原證206為原告單方發出之函件，並非兩造之合意，不得以該函解釋兩造102年3月29日之真意，且兩造係於102年3月29日達成合意，同意就「利差回饋」回溯自101年12月1日開始適用，兩造之修約共識且未保留就「101年12月1日」之前之「利差回饋」爭執之權利，兩造近5年之協商既係就「購電費率隨利率浮動調整機制」乙事為之，且未限定期間，則兩造最終達成之「利差回饋」共識，自係就「購電費率隨利率浮動調整機制」之議題為全部一次性之解決，此觀兩造並未保留就「自96年9月起至101年11月30日止之購電費率隨利率浮動調整機制」爭議之權利即明。再者，依常理，兩造自97年9月就「購電費率隨利率浮動調整機制」進行協商而未特定期限，則兩造於102年3月29日達成共識時，焉有不全部且一次性解決爭議之理？原告聲稱兩造「利差回饋」僅回溯自101年12月1日開始適用，故就之前之「購電費率隨利率浮動調整機制」仍得爭執云云，有違常理、且違反兩造真意，自無足採。原告依其單方製作之原證206函文所為之主張，違反常理且違反兩造真意，自不足採。

九、綜上，原告本件請求毫無依據，其聲稱受有損害亦屬不實，為此答辯聲明：

㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

肆、兩造不爭執事項如下：（見本院卷㈧第78頁反面至80頁）

一、經濟部於83年9月3日以經濟部（八十三）能字第089637號函頒發開放發電業作業要點（見原證18、19）。

二、審計部於95年6月21日以台審部四字第0950002061號函，函請經濟部就「利率水準較簽約時明顯降低，增加公司鉅額購電支出」等事宜，本於主管機關立場，促請原告研議與民營電廠重新議約（見原證70）。

三、經濟部能源局於96年5月3日邀集國營會、臺灣中油股份有限公司（下稱中油公司）原告及民營燃氣發電業者召開「購售電合約涉及天然氣價調整機制及大潭電廠氣價問題協調會議」（見原證72）。

四、96年7月17日被告新桃公司、被告嘉惠公司及長生、森霸、國光、星能等6家IPP燃氣民營電廠聯名致函要求就天然氣價格飆漲，修訂燃料成本費率調整機制，經濟部於96年8月2日至函原告請於同年8月底前與民營燃氣發電業者完成協商（見原證69）。

五、原告於96年8月10日、96年8月20日、96年8月23日、96年9月11日與被告新桃公司、被告嘉惠公司及長生、森霸、國光、星能等6家IPP燃氣民營電廠召開4次「燃氣IPP燃料成本費率調整方式溝通協商會議」（見原證145、146、73、74）。

六、原告於96年10月9日以電業字第09610005121號函，向經濟部陳報燃氣民營發電業者請求修訂購電費率調整機制乙案辦理情形（見原證75）。

七、經濟部於96年10月12日向原告、及包含被告新桃公司、被告嘉惠公司等民營燃氣發電業者發出開會通知，載明：開會事由：「購售電合約燃料成本費率調整機制協商會」，開會時間：「96年11月2日」，嗣會議提前於96年10月29日召開（見原證122）。

八、經濟部於96年10月29日召開「購售電合約燃料成本費率調整機制協商會」。

九、原告於97年9月4日召開「IPP購電費率隨利率浮動調整機制（第一次）協商會議」，參與會者包括經濟部能源局、原告、被告新桃公司、被告嘉惠公司、麥寮、和平、長生、森霸、國光、星能等民營發電業者（見原證81）。

十、原告於97年10月9日召開「IPP購電費率隨利率浮動調整機制（第二次）協商會議」，參與會者包括經濟部能源局、台灣經濟研究院、原告、被告新桃公司、被告嘉惠公司、麥寮、和平、長生、森霸、國光、星能等民營發電業者（見原證104）。

十一、原告於97年12月3日召開「IPP購電費率隨利率浮動調整機制（第三次）協商會議」，參與會者包括經濟部能源局、台灣經濟研究院、原告、被告新桃公司、被告嘉惠公司、麥寮、和平、長生、森霸、國光、星能等民營發電業者（見原證82）。

十二、原告於98年3月2日致函經濟部，說明因原告與民營發電業者就建立「IPP購電費率隨利率浮動調整機制」雖經協商無法達成合意，請經濟部調處（見原證83）。

十三、經濟部能源局於98年4月29日召開「購售電合約建立購電費率隨利率浮動調整機制協調會議」（見原證90）。

十四、原告於99年11月8日以電業字第09911064211號函陳請經濟部就建立「IPP購電費率隨利率浮動調整機制」續予調處（見原證131）。

十五、原告於100年1月4日召開「IPP購電費率隨利率浮動調整機制」協商會議，參與會者包括台灣經濟研究院、原告、被告新桃公司、被告嘉惠公司、麥寮、和平、長生、森霸、國光、星能、星元等民營燃氣發電業者（見原證84）。原告於100年1月4日以電業字第10001067791號函檢送上開會議紀錄予民營燃氣發電業者（見原證126）。原告另於100年1月31日以電業字第10001076091號函，函請經濟部國營事業委員會轉陳經濟部，就建立「IPP購電費率隨利率浮動調整機制」續予調處（見原證132）。

十六、經濟部能源局於100年4月11日召開「購售電合約建立購電費率隨利率浮動調整機制第2次協調會議」（見原證133）。

十七、經濟部能源局於100年8月17日以能電字第10003004810號函，函請原告依100年4月11日經濟部能源局召開之第2次協調會議結論辦理（見原證192）。原告於100年9月7日以電密業字第10008069531號函回覆經濟部（見原證193）。經濟部於100年10月24日以經授能密字第10009021770號函回覆原告（見原證194）。原告於100 年11月17日以電密業字第10010008721 號函回覆經濟部（見原證195 ）。經濟部於100年12月30日以經授能密字第10009027050號函回覆原告（見原證196）。

十八、原告與被告嘉惠公司於101年12月18日召開「嘉惠-民營電廠購售電合約修約協商事宜」（第6次）會議（見原證135）。

十九、原告與被告新桃公司於101年11月28日、101年12月4日召開「新桃-民營電廠購售電合約修約協商事宜」（第5次）、（第6次）會議（見原證149、151）。

二十、原告與被告嘉惠公司於101年11月28日、101年12月4日召開「嘉惠-民營電廠購售電合約修約協商事宜」（第4次）、（第5次）會議（見原證150、152）。

二一、原告與被告嘉惠公司於102年1月11日召開「嘉惠-民營電廠購售電合約修約協商事宜」（第7次）會議（見原證164）。

二二、原告與被告新桃公司於101年12月17日召開「新桃-民營電廠購售電合約修約協商事宜」（第7次）會議（見原證159）。

二三、原告與被告新桃公司於102年1月17日召開「新桃-民營電廠購售電合約修約協商事宜」（第8次）會議（見原證166）。

二四、原告與被告嘉惠公司於102年2月21日召開「嘉惠-民營電廠購售電合約修約協商事宜」（第8次）會議（見原證169）。

二五、原告與被告嘉惠公司於102年3月8日召開「嘉惠-民營電廠購售電合約修約協商事宜」（第9次）會議（見原證171）。

二六、原告與被告嘉惠公司於102年3月15日召開「嘉惠-民營電廠購售電合約修約協商事宜」（第10次）會議（見原證173）。

二七、原告與被告嘉惠公司於102年3月29日召開「嘉惠-民營電廠購售電合約修約協商事宜」（第11次）會議（見原證177）。

伍、原告起主張經濟部於96年10月29日召開「購售電合約燃料成本費率調整機制協商會」，兩造於96年10月29日「購售電合約燃料成本費率調整機制協商會」同意修改「購售電合約中能量電費關於燃料成本調整機制」之同時，亦達成「配套調整購售電合約中容量電費關於因利率影響之資本費率」之合意，被告違反該等合意及誠實信用原則，以及系爭購售電合約第54條、第49條之約定，以籌組「台灣民營發電業協進會」、多次集會交換意見、拒絕調降容量費率之聯合行為拒絕協商調整容量電費關於因利率影響之資本費率，顯有違公平法第9條第2款、第15條、第20條第5款、第25條（即原公平法第10條第2款、第14條、第19條第6款、第24條）等規定，應依公平交易法第30條、第31條、第33條及民法債務不履行、第184條等規定，負損害賠償責任；縱認兩造未達成協商修訂資本費率之合意，被告等民營電廠亦無聯合行為，然原告信賴被告會協商修訂資本費率，被告卻違反誠實及信用方法，拒不完成協商，原告無過失而持續受有損害，被告有締（修）約上之過失，亦屬欺罔或顯失公平行為，應依民法第245條之1規定負責。另自92年起，市場利率水準已大幅降低，且非簽約當時所得預料，原告以巨幅超額被告建廠成本之資本費率購電，顯有失公平，應依民法第227條之2規定調整減少原告是段期間之經濟資產持有成本（即資本費）給付等情，為被告所否認，並以前詞抗辯，是本件爭點厥為：兩造於96年10月29日「購售電合約燃料成本費率調整機制協商會」同意修改系爭購售電合約中「能量電費關於燃料成本調整機制」之同時，有無達成「配套調整購售電合約中容量電費關於因利率影響之資本費率」之合意？被告有無違反公平法第9條第2款、第15條、第20條第5款、第25條（即原公平法第10條第2款、第14條、第19條第6款、第24條）等規定，而應依公平交易法第30條、第31條、第33條及民法債務不履行、第184條等規定，負損害賠償責任之情形？原告主張其信賴被告會協商修訂資本費率，被告卻違反誠實及信用方法，拒不完成協商，原告無過失而持續受有損害，被告有締（修）約上之過失，應依民法第245條之1規定負責，是否可採？原告主張自92年起，市場利率水準已大幅降低，顯並非簽約當時所得預料，原告以巨幅超額被告建廠成本之資本費率購電，顯有失公平，自應依民法第227條之2有關情事變更原則之規定調整減少原告是段期間之經濟資產持有成本（即資本費）給付，是否可採？茲分述如下：

一、兩造於96年10月29日「購售電合約燃料成本費率調整機制協商會」同意修改系爭購售電合約中「能量電費關於燃料成本調整機制」之同時，並無達成「配套調整購售電合約中容量電費關於因利率影響之資本費率」之合意。

㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。再按「按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」、「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則」，有最高法院17年上字第917號判例意旨及最高法院43年台上字第377號判例意旨可資參照。本件原告主張兩造於96年10月29日「購售電合約燃料成本費率調整機制協商會」中同意修改系爭購售電合約中「能量電費關於燃料成本調整機制」之同時，已達成「配套調整購售電合約中容量電費關於因利率影響之資本費率」之合意等情，為被告所否認，是依前揭說明，本件首應由原告就其主張兩造於96年10月29日「購售電合約燃料成本費率調整機制協商會」中同意修改系爭購售電合約中「能量電費關於燃料成本調整機制」之同時，已達成「配套調整購售電合約中容量電費關於因利率影響之資本費率」之合意之利己事實，負舉證責任，合先敘明。

㈡經查，原告支付被告等民營發電廠燃料成本費用，係採「背對背」(back to back)或稱「通過成本」（pass throughcost）之實質反應成本概念，此觀系爭購售電合約第35條第2項明確約定：「按甲方前一會計年度相同燃料全部機組之平均燃料成本與中華民國八十四會計年度相同燃料全部機組之平均燃料成本(每度空白元)變動率調整」等語即可明瞭（見本院卷㈠第62頁反面及第80頁），另系爭購售電合約補充復說明第35條第2項復載明上開調整機制之計算式（見本院卷㈠第68頁反面、第86頁反面）。而95年、96年間，因天然氣價格飆升、調整頻率增加，致國際燃料價格大幅變動，系爭購售電合約所約定「按甲方前一會計年度相同燃料全部機組之平均燃料成本」之遞延一年反應燃料成本方式，造成被告等民營電廠現金流量出現缺口，被告等民營燃氣電廠業者因而請求經濟部能源局介入檢討修訂。原告遂與被告等民營發電廠陸續於96年5月3日、96年8月10日、20日進行協商，此觀之兩造不爭執其真正之被告嘉惠公司所提出被證3之96年8月10日「『燃氣IPP燃料成本費率調整方式』溝協商會議會議紀錄」（見本院卷㈣第111至113頁）及被證4之96年8月20日「『燃氣IPP燃料成本費率調整方式』溝通協商會議(第二次)會議紀錄」（見本院卷㈣第114至115頁），上揭會記紀錄決議內容記載「繼續延商」、「繼續協商」等情可悉。而原告迄於96年8月23日、96年9月11日開會進行協商時，方始片面單方表示：「影響購電費率之變動項目尚包括利率、折現率等，依96年5月3日能源局召會之決議，應就所有影響購售電費率項目進行協商，惟基於時效之考量，先就近期業者所提之『燃料成本費率調整方式』議題溝通協商。目前本公司（即原告）正委託台經院辦理『建立IPP購電價格隨利率浮動調整機制之研究』，未來在具體研究結論提出後，雙方未來應就此項議題繼續協商。」、「影響購售電費率之因素很多，依96年5月3日能源局召會中台電所表達之精神，雙方未來應就影響購售電費率之各項因素（如利率、折現率等）繼續協商」等情，有兩造不爭執其真正之被告嘉惠公司所提出被證5臺灣電力股份有限公司96年8月23日「燃氣IPP燃料成本費率調整方式等相關合約事項溝通協商會議」會議紀錄（見本院卷㈣第116至119頁）及被證6臺灣電力股份有限公司96年9月11日「燃氣IPP燃料成本費率調整方式溝通協商會議」會議紀錄（見本院卷㈣第120、121頁）附卷足憑。其後，兩造於96年10月29日召開「購售電合約燃料成本費率調整機制協商會」，於經濟部能源局協調下就「燃料成本費率之調整」議題達成協議，又兩造不爭執其真正之被告嘉惠公司所提出被證7經濟部能源局96年10月29日「購售電合約燃料成本費率調整機制協商會議紀錄」（即原證10）暨出席人員簽名冊附卷足憑，嗣後，原告於96年11月26日正式換文修約，同意就系爭購售電合約燃料成本費率調整機制，「合意改按台灣中油公司公告之發電用天然氣平均熱值成本即時調整」，並「合意自96年10月9日起實施，且不溯及既往」，此亦有兩造不爭執其真正之被告嘉惠公司所提出被證8臺灣電力股份有限公司96年11月26日電業字第09611069311號函在卷足參（見本院卷㈣第125頁）。是由上開協商過程可知，被告及其他民營發電廠從未同意以「燃料成本即時調整」與原告所稱之「購電費率(即資本費率)隨利率浮動調整」作為交換或二者互為配套。

㈢再按，契約成立以一方當事人提出要約、他方當事人為承諾，且至少雙方對契約必要之點互相表示意思ㄧ致者為要件，有民法第153條、154條、156條等規定可參；以買賣契約為例，按「買賣契約以價金及標的物為其要素，價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，苟當事人對此兩者意思不一致，其契約即難謂已成立。」，亦最高法院40年台上字第1482號民事判例可資參照。經查，兩造間所簽署系爭購售電合約性質上為買賣契約，價金及標的物自為其必要之點，是以，若原告有意將系爭購售電合約附件3中以固定利率作為計算資本費與容量費率基礎之方案，修改為改按浮動利率來調整之方案者，則原告自應先就該購電費率如何隨利率浮動調整提出方案形成要約，再經被告就該方案為承諾後，此部分之修約合意始可能成立。然而，原告在96年8月23日「燃氣IPP燃料成本費率調整方式等相關合約事項溝通協商會議」及96年9月11日「燃氣IPP燃料成本費率調整方式溝通協商會議」中，均表示：「目前本公司正委託台經院辦理『建立IPP購電價格隨利率浮動調機制之研究』，未來在具體研究結論提出後，雙方未來應就此項議題繼續協商」等語，有兩造不爭執其真正之原證73臺灣電力股份有限公司於96年8月23日所召開之「燃氣IPP燃料成本費率調整方式等相關合約事項溝通協商會議」（見本院卷㈢第312、313頁）及原證74臺灣電力股份有限公司於96年9月11日所召開之「燃氣IPP燃料成本費率調整方式溝通協商會議」會議紀錄（見本院卷㈢第314頁）在卷可憑，是核原告於96年當時根本尚未提出任何利率浮動調整方案，原告連要約都尚未提出，被告焉有可能就此為承諾之意思表示？是前揭會議紀錄內容，充其量僅能證明兩造同意將來對影響購電費率之各項因素「繼續協商」，尚非已就「購電費率隨利率浮動調整」一事「達成合意」。

㈣原告雖指稱依原證70審計部95年6月21日台審部四字第0950002061號函（見本院卷㈢第306至308頁）、原證75臺灣電力股份有限公司96年10月9日電業字第09610005121號函（見本院卷㈢第315至317頁）及原證76臺灣電力股份有限公司96年10月29日於經濟部召開之燃氣IPP請求修訂購售電合約燃料成本費率調整機制處理情形協商會提出之簡報（見本院卷第318至325頁）等資料可證明兩造間就「燃料成本費率即時調整」與「購電費率隨利率浮動調整機制」間已達成交換或互為配套之合意云云。惟查：

⒈原證70審計部95年6月21日台審部四字第0950002061函（見本院卷㈢第306至308頁），為審計部寄送予經濟部（副本呈送行政院主計處及經濟部能源局）之函文，經核與被告全然無涉，且該函文之主要內容係就原告聲復審計部查核94年度期中財務收支審核內容，通知經濟部應辦理事項，另觀其全函文內容，亦絲毫未提及原告與被告間就「燃料成本費率即時調整」與「購電費率隨利率浮動調整機制」間具有交換之合意。

⒉原證75臺灣電力股份有限公司96年10月9日電業字第09610005121號函（見本院卷㈢第315至317頁）係原告呈送予經濟部國營事業委員會（副本呈送經濟部能源局）之函文，經核與與被告全然無涉。且該函文之內容主要僅在說明原告與燃氣民營發電業者間，就燃料成本費率由「前一年台電天然氣機電廠平均熱值成本調整」修訂為按「台灣中油公告之發電用天然氣平均熱值成本調整」（即時調整）之溝通協商情形。原告並於該函文中提及「本公司為國營公用事業，負有維持穩定供電之任務，考量目前氣價居高不下，且有持續上漲之趨勢，為避免業者可能因短期收支失衡造成經營困難，而影響電力穩定供應，雖然本公司對於即時反應調整機制之起始適用時機與業者間之意見仍存在歧異，有關業者之購電費率適用『即時反映調整機制』之實施，在儘可能減少對96年財務衝擊前提下，本公司勉予同意於奉 鈞部核定之日實施。」，換言之，原告於該函文僅提及其同意就購售電合約之燃料成本費率，由原定之「遞延一年調整」修訂為「即時調整」，絲毫無所稱原告與被告間就「燃料成本費率即時調整」與「購電費率隨利率浮動調整機制」間具有交換或互為配套之合意。

⒊原告又主張原證76臺灣電力股份有限公司96年10月29日於經濟部召開之燃氣IPP請求修訂購售電合約燃料成本費率調整機制處理情形協商會提出之簡報（見本院卷㈢第318至325頁），簡報內容有記載以購電費率隨利率浮動調整作為燃料成本即時反映之配套措施，且被告已予同意云云。然查，上揭簡報是否確曾於96年10月29日「購售電合約燃料成本費率調整機制協商會」中向參與該次會議之民營發電廠代表揭示展露其內容，未據原告提出任何證據以資證明，且縱原告曾於該次協商會中向民營發電廠代表揭示展露該簡報內容，亦僅為原告單方之陳述表述，無從據以認定上揭簡報內容即係兩造之合意。且查，證人羅光旭（時任經濟部能源局電力組民營發電科科長）於本院104年度重訴字第1213號損害賠償事件107年2月27日言詞辯論程序具結證稱：「96年10月29日的會議紀錄結論，只有記載燃料成本的部分，至於其他沒有記載。」、「（問：如沒有記載在會議紀錄當中的事項，是否表示雙方於該次會議即未達成任何共識或結論？）是。」；證人王運銘（時任經濟部能源局副局長）於本院104年度重訴字第1213號損害賠償事件107年2月27日言詞辯論程序具結證稱：「這次會議只是討論燃料成本，沒有討論到其他事項。」；證人蘇金勝（時任經濟部能源局電力組組長）於本院104年度重訴字第1213號損害賠償事件107年2月27日言詞辯論程序具結證稱：「（問：被告…是否有答應原告台電公司調整資本費率？）我沒有印象有討論資本費率的議題。」；證人詹文宏（時任經濟部能源局電力組專員或科員並負責系爭會議之紀錄）於本院104年度重訴字第1213號損害賠償事件107年2月27日言詞辯論程序具結證稱：「（問：被告…是否有答應原告台電公司調整資本費率？）沒有。只有談到燃料成本。」、「（問：96年10月29日台電公司收到經濟部的會議紀錄之後，有向經濟部就會議紀錄沒有記載到資本費的部分請求經濟部修改會議紀錄的事情，你是否知道？）我印象中沒有。」、「（問：96年10月29日的會議紀錄，協調結果有無雙方的共識卻漏未記載？）依據會議紀錄，我們記載雙方的合意，就是雙方的共識，所以我們記載下來。」、「當天最後的結論就是雙方的合意」、「我們確實針對會議事項且雙方達成合意的事項做紀錄。台電如果有附條件我們就會記下來，我們沒有紀錄就是沒有附條件。」等語明確，有本院104年度重訴字第1213號損害賠償事件107年2月27日言詞辯論程序筆錄附卷足憑（見本院卷㈨第135至143頁），是依前揭證人相互一致之證詞，已足證明兩造於96年10月29日「購售電合約燃料成本費率調整機制協商會」僅討論燃料成本即時反映機制之實施日期，並沒有討論資本費率之調整，被告誣指兩造已就購電費率隨利率浮動調整一節達成合意，顯係虛構事實，顛倒黑白。

㈤另觀諸原告所提原證75台灣電力股份有限公司96年10月9日電業字第09610005121號「陳報燃氣民營發電業者請求修訂購電費率調整機制乙案辦理情形」函文（見本院卷㈢第315至317頁）說明欄第三項敘明：「⒈本公司（即原告）已於96年8月10日、8月20日、8月23日及9月11日與業者進行4次溝通協商會議，達成下列共識：(1)有關『燃料成本費率調整機制』，由現行合約每年1月1日依『前一年台電天然氣電廠平均熱值成本調整』，修訂為按『台灣中油公告之發電用天然氣平均熱值成本調整』（即時反映調整機制）。( 2)業者（即被告等民營電廠）意見溯自96年1月1日起適用即時反映調整機制；本公司意見為自97年1月1日以後適用；故擬兩案併陳，報請 鈞部調處（歷次會議紀錄如附件一～四）…

四、…雖然本公司對於即時反映調整機制之起始適用時機與業者間之意見仍存有歧異，有關業者之購電費率適用『即時反映調整機制』之實施，在儘可能減少對96年財務衝擊前提下，本公司勉予同意於奉 鈞部核定之日起實施。」等情（見本院卷㈢第315至317頁），據此可認原告當時已向經濟部自承在96年10月29日會議前之4次燃料成本協商會議中，原告與被告等民營發電廠已就燃料成本即時反映機制達成修訂共識，雙方僅就何時開始實施尚有不同意見，因此併陳原告及民營電廠就實施日期之意見由經濟部調處，是以96年10月29日經濟部召集之協商會議即在討論此項實施日期之議題。原告在本件訴訟期間所提出之「以購電費率隨利率浮動調整作為燃料成本即時反映之配套措施」，不僅並非此前四次協商會議之共識，亦非96年10月29日之討論議案。

㈥末查，96年10月29日「購售電合約燃料成本費率調整機制協商會」會議紀錄關於協調結果部分僅記載「有關購售電合約燃料成本費率調整機制，合約雙方前已合意改按臺灣中油股份現有限公告之發電用天然氣平均值即成本即時調整，本部予以尊重。有關實施開始日期雙方合意字96年10月5日起實施，且不溯及既往」等語明確，有原告所提原證8經濟部96年10月29日「購售電合約燃料成本費率調整機制協商會議紀錄」（置於外放證物待）及被告嘉惠公司所提被證7經濟部能源局96年10月29日「購售電合約燃料成本費率調整機制協商會議紀錄」（即原證10）暨出席人員簽名冊（見本院卷㈣第122至124頁），可徵兩造當時僅同意就購售電合約燃料成本費率調整機制，「合意改按台灣中油公司公告之發電用天然氣平均熱值成本即時調整」，並「合意自96年10月9日起實施，且不溯及既往。」，倘兩造當時有就同意修改系爭購售電合約中「能量電費關於燃料成本調整機制」之同時，已達成「配套調整購售電合約中容量電費關於因利率影響之資本費率」之合意，就此重大事項，何以未見記載於上揭會議紀錄內，明顯違反一般社會交易常情，是原告所為主張，悖於事實，毫無可採。

㈦綜上，原告復無法提出其他證據證明兩造於96年10月29日「購售電合約燃料成本費率調整機制協商會」同意修改系爭購售電合約中「能量電費關於燃料成本調整機制」之同時，已無達成「配套調整購售電合約中容量電費關於因利率影響之資本費率」之合意，則其所為上揭主張，顯不足採。是則，被告抗辯兩造於96年10月29日「購售電合約燃料成本費率調整機制協商會」同意修改系爭購售電合約中「能量電費關於燃料成本調整機制」之同時，並無達成「配套調整購售電合約中容量電費關於因利率影響之資本費率」之合意一節，應可採信。

二、原告主張被告有違反公平法第9條第2款、第15條、第20條第5款、第25條（即原公平法第10條第2款、第14條、第19條第6款、第24條）等規定，應依公平交易法第30條、第31條、第33條及民法債務不履行、第184條等規定，負損害賠償責任，顯無可採。

㈠按獨占之事業，不得有下列行為：㈡對商品價格或服務報酬，為不當之決定、維持或變更；事業不得為聯合行為；有下列各款行為之一，而有限制競爭之虞者，事業不得為之：㈤五以不正當限制交易相對人之事業活動為條件，而與其交易之行為；除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為；事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任；法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償，但不得超過已證明損害額之三倍；侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額；被害人依本法之規定，向法院起訴時，得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙，現行公平法第9條第2款、第15條第1項本文、第20條第5款、第25條、第30條、第31條、第33條規定甚明。又同法第1、4、5條規定：「為維護交易秩序與消費者利益，確保自由與公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法」；「本法所稱競爭，指二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為」；「本法所稱相關市場，指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍」，是公平交易法規範目的在確保市場之自由與公平競爭，以維護交易秩序與消費者利益，如無競爭、無市場存在，即無適用之餘地，爰予敘明。又所謂「產品市場」，指在功能、特性、用途或價格條件上，具有高度「需求或供給替代性」之商品或服務所構成之範圍，其中「需求替代性」指當特定商品或服務的供給者變動該特定商品價格或服務報酬時，其交易相對人能夠轉換交易對象，或以其他商品或服務取代前述商品或服務之能力，「供給替代性」則指當特定商品或服務的供給者變動該特定商品價格或服務報酬時，其他競爭者或潛在競爭者能夠供應商品或服務以取代之能力，界定「特定市場」時，係綜合產品市場及地理市場加以判斷。

㈡本件原告主張被告如附表所示之行為違反公平法第9條第2款、第15條、第20條第5款、第25條（原公平法第10條第2款、第14條、第19條第6款、第24條）規定，係以公平會於102年3月15日以公處字第102035號處分書，認定被告與其他5家民營發電廠合意拒絕調整與原告間購售電費率，影響國內發電市場供需平衡，違反公平法第14條第1項本文聯合行為之規定，對被告新桃公司處以5億4800萬元罰鍰、被告嘉惠公司處以3億6400萬元罰鍰，有原證13公平會102年3月15日公處字第102035號處分書外置於證物袋內）可憑，然查，上揭公平會原處分，業經臺北高等行政法院分別以102年度訴字第00000號及104年度訴更一字第81號判決二度判決撤銷在案，目前該案由公平會提起上訴，由最高行政法院審理中。而自行政處分之存續力為學說上名詞，或稱為行政處分之確定力者，可分為形式上存續力與實質上存續力，形式存續力指行政處分已不得再依訴願、行政訴訟程序予以撤銷或變更，實質存續力則指行政處分依其內容對處分相對人、關係人、原處分機關發生拘束力；是行政處分僅於不得再依通常程序救濟時，始生形式存續力（形式確定力），而實質存續力（實質確定力）僅拘束處分之當事人即原處分機關、受處分人及關係人，並無拘束法院之效力；承上，上揭公平會原處分，業經臺北高等行政法院分別以102年度訴字第01714號及104年度訴更一字第81號判決二度判決撤銷在案，目前該案由公平會提起上訴，由最高行政法院審理中並無形式存續力（形式確定力），本院亦非公平會原處分之當事人、關係人，自不受該處分書實質存續力（實質確定力）之拘束。至行政處分之構成要件效力，僅在行政處分為其他行政機關為行政處分或法院為裁判之「先決要件」時始存在，且如原行政處分顯有無效或得撤銷理由時，其構成要件效力甚為薄弱；而被告是否應依公平交易法第30、31、33條規定負責，本不以被告之行為經公平會處分為前提、先決要件，況本件公平員會公處字原處分業經臺灣高等行政法院二度以判決撤銷在案，已如前述，該行政處分無構成要件效力之可言，是被告有無違反首揭公平法之行為，應由本院自行判斷，先予敘明。

㈢以地理市場而言，所謂「地理市場」指事業提供之某特定商品或服務，交易相對人得以輕易選擇或轉換其他交易對象之區域範圍或特定市場，依106年1月26日修正前電業法第3、4、6、17條第1項規定，電業權指經中央主管機關核准在一定區域內之電業專營權，電業之營業區域即供給電能之區域限於經中央主管機關核准加蓋部印之營業區域圖、不得自由伸縮，為一特定之地理區域，參諸現行電業法第2條第1、2、4、5、6、7款規定電業包括發電業、輸配電業及售電業及發電業、輸配電業、售電業（公用售電業、再生能源售電業）之定義，本件購售電合約為「購電合約」，非輸配電、售電合約，被告等民營發電廠之義務為「供電至指定變電所」，不含嗣後如何輸配送及售電。依被證14經濟部91年2月19日經授能字第09120080540號函附該部核發被告新桃公司經能電字第9102號電業執照（見本院卷㈡第40頁）記載內容可悉，被告新桃公司「營業區域」為「新桃發電廠廠址區域」，亦即被告依法可以供給電能之範圍僅限於「新桃發電廠廠址區域」，被告新桃公司「無法」將電能供給到廠址區域以外的任何地方，更不可能以臺灣本島為供給電能或營業區域之範圍，再參以系爭購售電合約第29條之約定（見本院卷㈠第25頁反面、同卷第61頁反面）被告新桃公司、被告嘉惠公司與原告之責任分界點為「龍潭超高壓變電所」、「嘉民超高壓變電所，是認各民營發電廠供給電能之區域既僅限中央主管機關核准之特定地理營業區域，並均僅能供電至購售電合約指定之變電所（責任分界點）始能據以計量計費，亦即在特定地理區域原告僅能向有權在該區域發電之民營電廠購電，並僅能以該民營發電廠送指定變電所之電力計量計費，無法轉換或選擇向其他民營發電廠購電，參酌在目前科技水準下，電力不能預作大量經濟的生產與儲存為供應市場之準備，電力一旦生產需即行消費，具有不可儲藏性及產銷一致性，原告基於各區域售電量不同、輸電線損、各變電所容量及安全性等因素，有在不同地理區域購電之必然需求，各民營發電廠就供電地理位置而言彼此無可取代性，被告等民營發電廠之地理市場並非同一。

㈣以產品市場而言：84年1月1日、8月25、88年1月間政府分三階段開放民間設立電廠，第一、二階段由原告以相當（燃煤或複循環燃氣）電源機組之發電成本（避免成本）訂定底價，由低於底價之民營發電業者競比得標，並以決標價格作為購售電費率，第三階段則由原告相當電源機組之發電成本訂定公告價格作為購售電費率，得標之民營電廠均與原告訂立購售電合約，原告與民營電廠間購售電合約第1條名詞定義均有「保證發電時段」、「保證發電量」之約定（參見（見本院卷㈠第23頁反面、第41條反面）；被告嘉惠公司為第一階段核准設立民營發電廠，被告新桃公司則為第二階段核准設立民營發電廠，原告與被告嘉惠公司簽署之系爭購售電合約第2條明文約定「甲、乙雙方同意依本合約規定及甲方（原告）之經濟調度購、售該發電設備之淨輸出電能。乙方（被告嘉惠公司）所生產之電能，除廠區內營運所需用電外，一律躉售予甲方，不得直接供給一般用戶或其共同投資之用戶」（見本院卷㈠第59頁反面），原告與被告新桃公司簽署之系爭購售電合約第2條明文約定「甲、乙雙方同意依本合約規定及甲方（原告）之經濟調度購、售該發電設備之淨輸出電能。乙方（被告新桃公司）所生產之電能，除廠區內營運所需用電外，一律躉售予甲方，不得直接供給一般用戶或其共同投資之用戶」（見本院卷㈠第23頁反面），是民營發電廠所產出電力僅得出售予原告、由原告調度，對於不同時段是否售電及其售電量多寡，並無自主權，要皆聽令於原告之調度，民營電廠發電機組之裝置容量均納入原告供電系統之備載容量內，民營發電廠成為原告發電及供電體系之一環，與原告構成一單一經濟體，且保證時段之售電，原告無論取用與否均應支付約定之容量電費，亦即於購售電合約訂立後，原告所應支付予各民營電廠之容量電費已經確定，各民營發電廠於保證時段之電費容量費率部分，無論高低，對原告購買之電量均無影響，各民營發電廠縱使同意降低容量費率，依購售電合約之約定，其保證時段電力之交易數量亦不會因此而增加，各民營發電廠與原告訂立購售電合約後，彼此間就保證時段之產品（電力）無因價格（容量費率高低）而互相替代之可能性，並無水平競爭。且原告與被告嘉惠公司、被告新桃公司司等第一、二階段民營電廠間簽訂之系爭購售電合約第1條第5項約定「經濟調度：機組經濟出力值之調度，係指在電力系統安全的限制下，根據經濟調度理論，考慮輸電損失及機組出力上限、下限等因素，所決定的各機組最佳出力值。最佳出力通常是由電能管理系統中相關程式計算出來；未受該系統管理者，依能量費率決定」等語（見本院卷㈠第23、59頁），亦即原告調度電力時優先考量電力系統安全、水資源運用、環保控制、燃料供應、供電品質、機組特性、負載管理，後方依發電成本（電價）低至高調度民營發電廠產出電力，而民營發電廠發電成本（電價）容量電費部分於締約時已經確定，前已載明，是原告依發電成本（電價）調度民營發電廠產出電力時，所考量者為發電成本（電價）能量費率部分，與容量費率無涉，參諸保證時段之售電，原告無論取用與否均應支付約定之容量電費，已如前敘，原告尚無可能調度民營電廠電價較低（僅計能量電費）之非保證時段發電，以取代電價較高（併計容量電費與能量電費）之保證時段發電，民營發電廠保證時段之電費（容量費率）無論是否調降，其基於經濟調度而於非保證時段之發電，均不影響原告於保證時段之電力購買量，非保證時段與保證時段之電力非同一產品市場，且非保證時段之電費（能量費率）縱有競爭亦與容量費率無涉，無從致保證時段電價產生競爭。

㈤況原告調度電力時優先考量電力系統安全、水資源運用、環保控制、燃料供應、供電品質、機組特性、負載管理，實際調度多未能依發電成本（電價）低至高調度民營電廠產出電力，非單純價格競爭之結果，此觀臺北高等行政法院104年度訴更一字第65號卷附原告98年至103年向各民營電廠購電列表資料所示，原告於非保證發電時段，向能量費率最高之第三階段民營電廠（森霸、國光、星能、星元電力公司）調度電力每年均逾1,000元小時，約占各年度全年發電總量百分之31.55至46間，向能量費率最低之第1、2階段民營電廠（即被告新桃公司、被告嘉惠公司）調度電力每年不逾200小時，約占各年度全年發電總量3%至5%間，依上情可徵，民營發電廠於非保證時段之電力（能量費率）亦無競爭關係。

㈥綜上，民營發電廠為原告發電及供電體系之一環，與原告構成一單一經濟體，被告等民營電廠之地理市場並非同一，彼此間就保證時段之產品（電力）無因價格（容量費率高低）而互相替代之可能性，並無水平競爭，保證時段（併計容量電費與能量電費）與非保證時段（僅計能量電費）之電力非同一產品市場，非保證時段之電力（能量電費）亦無競爭關係，被告等民營電廠相互間及與原告間既無競爭、無市場存在，即無適用公平法第15條、第20條第5款、第26條（原公平法第14條、第19條第6款、第24條）規定之餘地，被告等民營發電廠亦與公平交易法所定獨占事業之構成要件有間（蓋被告等民營發電廠於投標前根本非公平法第7、8條所定在市場處於無競爭狀態或具有壓倒性地位，得標後則依電業法、「開放發電業作業要點」及兩造間購售電合約之規定，僅能將所生產之電力售予原告，亦非在市場處於無競爭狀態或具有壓倒性地位，或在市場占有率過半等），亦無構成公平法第9條第2款（修正前第10條第2款）之可能，難謂應依同法第30、31、33條（修正前第31、32、34條）規定負責。此外，原告亦未陳明並舉證被告等民營發電廠依系爭購售電合約履行、為防免減少數億元至數十億元約定收益而拒絕率爾修改合約關於資本費率部分之約定，縱有如附表所示之行為，如何能謂係因故意或過失不法侵害原告之權利？原告何項權利受有損害？原告依約履行計付費用取得被告所生產之電力，究受有何損害？被告依約履行權利、負擔義務有何背於善良風俗加損害於原告之可言？或有何違反保護他人之法律情事？原告併依（行政程序法第149條準用）民法第184條規定請求被告負賠償之責，亦非有據。

三、原告主張其信賴被告會協商修訂資本費率，被告卻違反誠實及信用方法，拒不完成協商，原告無過失而持續受有損害，被告有締（修）約上之過失，應依民法第245條之1規定負責，亦無可採。

㈠按「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。其他顯然違反誠實及信用方法者。前項損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅」，民法第245條之1定有明文。再按「民法第245條之1第1項第3款規定之締約過失責任，係指締結契約之過程中，當事人一方有顯然違反誠實及信用方法之情事，致非因過失信契約能成立之他方當事人受有損害而言。…再由兩造間往來之電子郵件交涉內容，可見兩造認知系爭契約須有書面之簽訂，兩造歷經多次磋商，意思未趨合致，最終未簽訂書面契約，然此實屬契約洽談必經之過程，尚難以系爭契約未成立，即推論被上訴人有何違反誠實及信用方法。…，兩造對於系爭複瓦機之規格、價金等契約重要之點均未能達成合意，…上訴人當知悉被上訴人僅處於詢價及磋商議約階段，兩造磋商程度尚未趨近於契約成立之階段。…，自難因系爭契約最終未能成立，遽謂被上訴人有違反誠實及信用方法之情事」，有最高法院106年度台上字第1362判決，可資參照。

㈡本件並無原告所主張被告同意「燃料成本費率即時調整」交換「購電費率隨利率浮動調整機制」云云之情事，業如前述。且查原告所主張之「購電費率隨利率浮動調整機制」，至多僅屬契約當事人間於契約成立後，是否同意變更契約內容之問題，與契約未成立前之損害賠償無關，更非屬雙方為準備或商議締約前之情事。更何況，兩造於102年3月29日已就「購電費率隨利率浮動調整機制」之議題，達成「利差回饋」之合意並回溯自101年12月1日起適用。原告片面聲稱：被告應依民法第245條之1之規定負損害賠償責任云云，要屬無稽。

㈢再者，96年之協商共識為未來就影響購電費率之「各項因素」協商，並非只有協商「利率」一項因素而已，因此，在原告97年提出購電費率隨利率浮動調整方案時，被告等民營發電廠認為僅僅將「利率固定不變」之原合約機制變更為「利率浮動調整」，而又不對其他影響購電費率之其他因素一併檢討，將根本性地改變購售電合約之計價基礎而不予同意。實則，若按照台灣經濟研究院建議原告之「資本費率隨利率浮動調整方案」加以試算，被告資本費之調降幅度在97年時即已達到-16.34%，至101年達到-30.99%，至113年則達到-62.37%（此參被告新桃公所提被證20新桃公司等5家業者委託財團法人台灣綜合研究院所作成『民營電廠與台電公司購售電合約之研究』，見本院卷㈡第69至71頁），有超過五分之一的合約年限，資本費之調降都將超過一半，倘若被告等民營發電廠接受，最終只有虧倒閉一途，這正是何以被告等民營發電廠無法同意原告97年方案之原因，也是被告維護股東、公司、員工乃至原告之整體利益所為之行為，是依前揭說明，被告亦顯無違反誠信原則。

四、本件並無原告所主張民法第227條之2情事變更原則之適用。

㈠依民法第227條之2第1項規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。」；然按「…當事人苟於契約中對於日後所發生之風險預作公平分配之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料，基於『契約嚴守』及『契約神聖』之原則，當事人僅能依原契約之約定行使權利，而不得再根據情事變更原則，請求增減給付」，亦有最高法院103年度台上字第2605號民事判決可資參照。經查：

⒈購售電費率內容量費率之計算因素之一即為折現率。由於資金具有時間價值，折現率是將未來預期收益折算成現值的比率，其所代表的是投資項目可以被接受的最小收益率，也就是投資所必須達到的最低報酬率。換言之，折現率之選擇，是在體現投資報酬率，蓋因任何一項投資之回報率均不應低於該投資之機會成本。而個案投資之風險愈大，相對要求之最低投資收益率也就愈高。任何一個折現率的選擇及差異，將會導致投資評估結果的極大差異。因此，折現率並非利率，折現率反應投資項目管理報酬及機會成本，非如利率單純反應資金報酬可以相比，此有被告新桃公司所提出被證25MBA智庫百科關於折現率之意義說明（見本院卷㈣第164至166頁）。

⒉折現率代表報酬率，本為原告在開放民營發電業者從事發電業時所承諾給予民營發電業者之投資報酬率、及讓民營發電業者評估之風險水準，只不過原告係選擇以投標當日臺灣銀行基本放款利率作為該投資報酬率的計算標準而已。此風險與報酬之計算基準，更載明於第二階段之設立發電廠申請須知（參原證19設立發電廠申請須知【第二階段】，見本院卷㈡第233至270頁），故被告必須根據此折現率作為計價基礎，評估投資之機會成本（資金成本），進行財務規劃，以提出報價；而被告更是據此評估其自身風險及報酬，而同意與原告簽署購售電合約。然於102年間，原告於其網頁上指出：「民營電廠屬資本密集且長期投資的產業，為確保回收投資成本，民營電廠購電費率考量的成本除建廠成本、燃料成本外，尚包括投資利潤，以第

一、二階段為例，給予民營電廠之投資利潤係依電價競比當日臺灣銀行基本放款利率計算，其所獲報酬如同將投資資金存放在銀行所滋生之利息收入，對民營電廠如此鉅額且回收期間長之投資而言，該等利潤尚稱合理。」，有被告新桃公司所提出被證26臺灣電力股份有限公司全球資訊網站（見本院卷㈣第167頁），可見原告早已知悉折現率代表報酬率（投資利潤），且向來認為購售電合約原所設定之折現率係屬合理。若以臺灣銀行104年11月10日之基準利率僅有2.826%，然而同日「105年度再生能源電能躉購費率審定會第3次會議紀錄」，經濟部決議再生能源電能躉購費率之平均資金成本率（亦即折現率）為5.25%至5.65%，更證明折現率與利率無關，而為投資利潤，有被告新桃公司所提出被證27經濟部104年11月10日「105年度再生能源電能躉購費率審定會第3次會議紀錄」（見本院卷㈣第168至171頁），簡而言之，折現率是作為雙方財務規劃及風險與報酬評估之前提，其設定係由原告所單方決定，不因市場利率有任何變動而發生改變。可見，市場利率之變動並不影響原告設定之折現率，本件並無情事變更之事實存在。

⒊按「所謂法律成立後，因情事變更依原有效果而為給付顯失公平，當事人得請求為增減給付之判決，係指債之關係未因清償或其他行為而歸消滅之情形始得為之。否則，即無請求增減給付之可言」有最高法院55年台上字第1005號民事判決可資參照，另案「現行民法第二百二十七條之二規定情事變更法則之適用前提之一，為債之關係未因清償或其他行為而歸於消滅。原審認定『前約』價金餘款因合法提存而生清償之效力，債之關係既已消滅，上訴人即不得再依情事變更法則請求『前約』之增加給付，核無不合」，亦有最高法院92年台上字第2171號判決足參，由是可知，倘債之關係因清償或其他行為而歸於消滅，即無情事變更原則之適用餘地。原告所主張之因情事變更而生之損害賠償，係指96年至101年間之利率下降，故認為原告已給付之購售電費用，相較於其所提出之「購售電費率隨利率浮動調整」方案下所得之購售電費用為高，而將該等差額作為其請求變更給付之數額，然依系爭購售電合約第40條規定，原告應支付之購電費用係按月支付，是96年至101年間之購電費用，原告早已支付予被告，此期間雙方購售電之法律關係，早已因清償而告消滅。依照前述最高法院見解，原告無從就已不存在之法律關係主張情事變更。

⒋再按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，固為民法第二百二十七條之二第一項所明定（八十八年四月二十一日修正公布、八十九年五月五日施行）。且此項規定，依民法債編施行法第十五條規定，於民法債編修正施行前發生之債，亦適用之。惟情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付」、「…當事人苟於契約中對於日後所發生之風險預作公平分配之約定，而綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會經濟情況與一般觀念，認該風險事故之發生及風險變動之範圍，為當事人於訂約時所能預料，基於『契約嚴守』及『契約神聖』之原則，當事人僅能依原契約之約定行使權利，而不得再根據情事變更原則，請求增減給付。」，有最高法院97年度台上字第1794號、103年度台上字第2605號民事判決可資參照。然查，早在84年簽署購售電合約前，80年開始至84年間，臺灣銀行基本放款利率即由10%降至7.25%，利率已呈現逐年下降之趨勢，此有被告新桃公司所提被證34臺灣銀行民國80年至101年之新台幣存（放）款牌告利率可憑（見本院卷㈣第190至221頁），可知市場利率早在原告制訂購售電合約之前即已長期處於下跌趨勢，又如以每四年計算，原告主張有情事變更發生期間市場利率之下跌幅度甚至小於原告制訂購售電合約前市場利率下跌之幅度，原告辯稱其無法預見此大幅波動下降云云，昧於事實，實在無理，且觀諸84年8月25日之「設立民營發電廠申請須知」，原告於該附件購售電合約範本內就購售電費率折現率已設定為固定比率（按電價競比日臺灣銀行基本放款利率）之公式（參原證19，見本院卷㈡第233至270頁），可知原告當時係有意以固定利率做為折現率來確定經濟資產之持有成本，實則，於原告起擬購售電合約範本時，即有業者請原告考慮以浮動利率做為折現率來計算購售電費率，然原告卻堅持採取固定費率作為折現率計算購電費率，並以此作為投標報價之基礎，此觀諸被告新桃公司所提被證68台北高等行政法院105年10月31日準備程序筆錄即明（見本院卷㈩第77頁），可見原告主張其不能預見利率浮動變化之可能性，顯與事實不合。

㈤末按系爭購售電合約補充說明第44點揭櫫：「第五十四條：本合約日後因情事變更而執行困難時，甲方得依本條文視合約執行之實際狀況或乙方之請求，適時檢討修正合約條款。若雙方當事人就合約之修正內容未能達成合意，仍應遵行原合約條文。」等語明確（見本院卷㈠第37頁反面、第91頁反面），益證雙方早已預見並約定就情事變更之處理，須由契約雙方當事人合意為之，無法達成合意則應遵守原合約條文。雙方既特別約定就於未來發生情事變更時，雙方以達成合意修約之方式處理，應可認為已有排除民法第227條之二規定之意思，則基於私法自治原則及契約自由原則，法院自應尊重當事人該等特別約定，而無以民法第227條之2介入之餘地。

㈤綜上，原告主張，本件有民法第227條之2情事變更原則之適用，顯無理由。

陸、綜上所述，原告依公平交易法第9條第2款、第15條、第20條第5款、第25條、第30條、第31條、第33條及民法第184條、245條之1、第227條之2第1項、債務不履行等規定，先位請求被告給付如聲明所示之金額及刊登判決，備位之訴請求調減兩造間購售電合約所訂電費數額及返還，均無理由，應予駁回；又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與判決結果不生影響，爰不予一一論列。至原告聲請本院調查如附表所示證據，按「調查證據及認定事實為法院之職權，法院斟酌全部辯論意旨及證據之結果，對於不必要之證據方法，原可衡情捨棄，不受當事人請求之拘束」，有最高法院最高法院87年度台上字第2935號民事裁判可資參照，本件依全案目前相關事證，已有相當之心證，本院認所聲請原告傳喚之如附表所示證人均無傳訊之必要，其餘民事聲請調查證據狀所聲請調閱之卷宗，亦可由全卷其餘相關證據替代，是原告聲明調查之證據，核與應證事實無關，或不影響裁判基礎，或毫無證據價值，或訟爭事實已臻明暸且本院已得強固之心證，是上開證據均不予調查，併予敘明（詳細理由請參酌附表所示）。

捌、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。