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臺灣高等法院103年度上訴字第1203號

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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1203號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　邱張權 選任辯護人　陳繼民律師 屠啟文律師 上　訴　人 即　被　告　徐冠智 選任辯護人　江宜蔚律師（扶助律師） 上　訴　人 即　被　告　彭冠瑋 選任辯護人　金鑫律師 呂靜玟律師 上　訴　人 即　被　告　許志豪 選任辯護人　古健琳律師 郭緯中律師 林敬倫律師 上列上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院102年 度訴字第140號，中華民國103年3月13日第一審判決（起訴案號 ：臺灣士林地方法院檢察署102年度偵字第2319、2864號），提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於邱張權違反槍砲彈藥刀械管制條例及定應執行部分、彭冠瑋共同殺人未遂及定應執行刑部分、徐冠智共同殺人未遂部分與許志豪部分，均撤銷。 邱張權犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表二編號1至5「沒收說明欄」所示之物品均沒收。 彭冠瑋共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年陸月，如附表一編號1至5「沒收說明欄」、附表三編號1、2、3所示之物品均沒收 。 徐冠智共同殺人未遂，處有期徒刑陸年陸月，如附表一編號1至5「沒收說明欄」、附表三編號1、2、3所示之物品均沒收。 許志豪幫助犯結夥三人以上攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑參年，如附表四所示之物品均沒收。 其他上訴駁回。 邱張權上開撤銷改判部分所處之刑與其上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾貳年，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附表一編號1至5「沒收說明欄」、附表二編號1至5「沒收說明欄」、附表三編號1、2、3所示 之物品均沒收。 彭冠瑋上開撤銷改判部分所處之刑與其上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年陸月，如附表一編號1至5「沒收說明欄」、附表三編號1、2、3、19、21所示之物品均沒收。 事 實 一、彭冠瑋前因妨害自由罪，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以93年度訴字第639號判決判處有期徒刑5月確定，並於民國93 年9月30日執行完畢；再因重利罪，經該院以98年度訴字第481 號判決判處有期徒刑3月，嗣經減刑為有期徒刑1月又15日確定，於99 年8月20日執行完畢。緣陳祐豎（綽號「牛哥」、「光頭」，因本案及涉嫌於102年3月21日擄人勒贖而故意殺害陳文軒等案【下稱後案】，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴後，業經桃園地院以102 年度矚重訴字第7號判決判處罪刑在案）因熟識在中國大陸廣東地區經營K他命工廠之林光亮（另案通緝）等人，於101 年底，除協助陳文軒（綽號「小安」，遭擄人勒贖後，於102年3月24日死亡 ）在大陸地區進行人民幣之匯兌，並介紹前開K他命工廠予陳文軒，供其在臺販賣第三級毒品K 他命，陳祐豎則從中賺取手續費，雙方時有金錢往來。迨101年底至102年1 月初間，因在大陸地區為陳祐豎處理匯兌事宜之李承縉（綽號「阿弟仔」）及經營K 他命工廠之林光亮等人遭大陸地區治安機關查獲，影響所及，未能順利完成陳文軒委託陳祐豎處理之匯兌事宜，陳祐豎因而積欠陳文軒共計約新臺幣（下同）1 千餘萬元之債務，並遭陳文軒催討，而心生不滿，且陳祐豎得悉陳文軒侵吞李承縉及姓名年籍不詳成年男子「伍哥」等人所有、價值達數千萬元毒品，認其位於桃園縣蘆竹鄉大竹地區之倉庫（下稱大竹倉庫）內有大批毒品，遂萌生欲將前揭毒品據為己有之貪念，於102年1月間某日及同年2月4日，二度邀約各積欠陳祐豎約800 萬元及1200萬元債務之邱張權、莊書豪（綽號「螞蟻」，另案偵辦）前往新北市○○區○○路000 號金莎汽車旅館商討犯罪計畫，因其等查悉大竹倉庫地點，且莊書豪已取得該處遙控器，復均明知可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈， 係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2 款所列之管制物品，未經中央主管機關許可，不得持有，仍於102 年2月4日共同基於非法持有具殺傷力之管制槍彈、殺人、結夥3 人以上攜帶兇器強盜之犯意聯絡，決意①由陳祐豎佯邀陳文軒外出飲酒，②莊書豪負責持用槍彈襲擊並殺害陳文軒，③待莊書豪殺害陳文軒，則由邱張權負責前往大竹倉庫取走陳文軒置於該處之毒品，得手後，由陳祐豎將之分配予邱張權、莊書豪，並免償還上開債務，且由陳祐豎授意邱張權與莊書豪商討如何前往臺中地區搭載莊書豪、製造莊書豪之不在場證明、提供行兇車輛、事後燒燬作案車輛以逃避追緝等細節，並約定陳祐豎、邱張權、莊書豪各持邱張權購入後所有、如附表一編號1至3所示門號第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號等行動電話（下依序稱為甲、乙、丙手機）作為行兇聯繫之用。又邱張權與陳祐豎、莊書豪商議前開計畫之102年1月間，即已陸續在金莎汽車旅館、桃園縣八德市○○○街00○0 號13樓即其友人徐冠智、彭冠瑋共同承租居住地（下稱高城八街租屋處）等處，數度向徐冠智、彭冠瑋提及此計畫，邱張權於102年2月4 日與陳祐豎、莊書豪等人謀議既定後，隨即電知徐冠智、彭冠瑋前往金莎汽車旅館會合，向徐冠智、彭冠瑋告知上開謀議內容，允諾計畫遂行後可分配毒品予其等，並由徐冠智、彭冠瑋一同負責提供車輛及前往大竹倉庫取毒品等任務，且向徐冠智表示「交通要提早一天用好」等語，而使其另找友人許志豪幫忙租用作案車輛，徐冠智、彭冠瑋遂亦與邱張權、陳祐豎、莊書豪共同基於殺人、結夥3 人以上攜帶兇器強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例而持有具殺傷力管制槍彈之犯意聯絡，各持其等所有門號第0000000000號、第0000000000號等行動電話相互聯繫，分工而為下列行為： ㈠因陳祐豎表示將於102年2 月6日邀約陳文軒外出飲酒，以便莊書豪、邱張權依上開計畫行事，徐冠智遂依邱張權指示，請許志豪出面租用車輛。許志豪雖聽聞徐冠智、彭冠瑋、邱張權於高城八街租屋處之談話，知悉該車用途乃與持槍強盜陳文軒所持有毒品，以資教訓陳文軒等計畫有關（但仍不知欲殺害陳文軒部分，如後述 ），猶基於幫助其等遂行結夥3人以上攜帶兇器強盜犯行之犯意，允諾提供作案交通工具，而於當日與徐冠智一同前往桃園縣八德市中山路附近之中租汽車租賃股份有限公司（下稱中租公司）租用車牌號碼00 ─4770號自用小客車（下稱甲車）後，在高城八街租屋處將該車鑰匙交付徐冠智保管。邱張權則於當日早上商借彭冠瑋所有車牌號碼0000─DQ號自用小客車（下稱乙車），與不知情之友人董榮龍一同駕車前往莊書豪當時住居之臺中市○○區○○路0段000號「臺中之星」汽車旅館，按莊書豪事前擬定之換人計畫，另搭載一姓名年籍不詳成年男子甲男共同南下，於莊書豪上車時將甲男留在該汽車旅館內，使該旅館服務人員因該房內及進出車輛所搭載之人數並無差異，誤認莊書豪未曾離開，而製造莊書豪案發時之不在場證明。迨邱張權於當日18時許載送莊書豪至新北市板橋區某處下車後，乃於當日19時5分許起至21時28 分許，持續使用乙手機與莊書豪所持用丙手機密集聯繫，以掌握狀況。另邱張權於等候陳祐豎來電告知作案時間期間，先與徐冠智、彭冠瑋一同前往大竹倉庫查勘現場，並實地測得其持有之遙控器確可開啟大門，以便俟陳文軒遭槍殺後，立即至大竹倉庫取走陳文軒所持有毒品。嗣其等共同折返高城八街租屋處時，邱張權並告知徐冠智：「等老闆（即陳祐豎）電話，我們再過去剛剛那裡」等語，且將前揭遙控器交付徐冠智保管。謀定後，邱張權旋於當日21時、22時許接獲陳祐豎來電而趕往金莎汽車旅館，並通知徐冠智、彭冠瑋駕車前往該處會合，惟伊先行入內後，發現陳文軒亦在場，且陳文軒因見陳祐豎於該日有施用K 他命情事，而不願與之同往他處飲酒，隨即離開，陳祐豎、莊書豪（其時躲藏在該旅館房間廁所內）及邱張權不得已而取消當日下手之計畫。嗣邱張權因認農曆年節將至，縱欲再行兇，亦俟年節過後，遂告知在外守待之彭冠瑋、徐冠智取消當日行動，並使徐冠智轉知許志豪先返還承租之甲車。 ㈡嗣陳祐豎再度邀約陳文軒於同年月7 日20時許前往臺北市○○區○○路0號3樓巴塞隆納酒店飲酒，並通知邱張權、莊書豪，邱張權隨即透過徐冠智轉知彭冠瑋駕駛車牌號碼0000 ─J5號自用小客車（下稱丙車）與年籍姓名不詳成年男子乙男一同前往臺中某不明汽車旅館接應莊書豪北上。其間，邱張權則前往高城八街租屋處與徐冠智會合，除持其所有另一門號0000000000號行動電話與許志豪所有門號0000000000號行動電話相互聯繫外，再與徐冠智陪同許志豪前往上開中租公司再度租用甲車。又彭冠瑋於南下途中，持其所有門號 0000000000號行動電話與許志豪所有另一門號0000000000號行動電話通話、確認莊書豪所在汽車旅館位址，並順利抵達該處，而將乙男留在該汽車旅館內，且駕駛丙車搭載莊書豪北上，以為莊書豪製造不在場證明。再為使莊書豪得以掌握陳文軒行蹤，邱張權、莊書豪、陳祐豎自當日20時許起，即密集以前揭甲、乙、丙手機相互聯絡，並於陳文軒抵達巴塞隆納酒店後，由莊書豪先行前往該酒店附近伺機而動。迨彭冠瑋於當日21、22時許返回高城八街租屋處與邱張權、徐冠智、許志豪會合時，邱張權再度向徐冠智、彭冠瑋、許志豪表示：「等老闆（即陳祐豎）處理好了，我們再出發去透天厝（即大竹倉庫）」等語。莊書豪於當日23時30分許，見時機成熟，遂電告邱張權轉知彭冠瑋駕駛丙車搭載徐冠智前往臺北市基隆路、信義路5 段交岔路口附近接應，彭冠瑋乃駕駛丙車搭載徐冠智前去與莊書豪會合，以便遂行後續殺人及強盜計畫。而為利於徐冠智、彭冠瑋與莊書豪聯絡，邱張權乃將乙手機交予徐冠智，供伊持以與莊書豪聯繫並確認所在地點，邱張權則借用許志豪所有門號0000000000號行動電話與徐冠智所持用門號0000000000號行動電話聯繫。嗣彭冠瑋、徐冠智在前揭路口順利搭載莊書豪上車，並依莊書豪指示駕車前往巴塞隆納酒店附近路口等待，其等雖於102 年2月8日1時許，見陳文軒駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車（ 下稱丁車）自該處離去，而駕車跟追於後，但因故未能順利跟上，徐冠智遂持用上開門號0000000000號行動電話透過「WECHAT」網路通訊軟體回報邱張權，而不得已更動原定計畫。 ㈢邱張權得悉跟車失敗後，以許志豪所有門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之徐冠智聯繫，使其等先行返回桃園討論後續行動計畫，且因陳文軒所駕駛之丁車乃係保時捷跑車，擔心許志豪所租得甲車性能不佳，恐亦無法順利跟追陳文軒，與徐冠智透過「WE CHAT 」網路通訊軟體討論後，決意改由許志豪提供其所使用、車牌號碼0000─RX號自用小客車（下稱戊車）予莊書豪行兇，許志豪則承前幫助其等遂行結夥三人以上攜帶兇器強盜行為之犯意同意出借戊車，並由許志豪駕駛戊車、彭冠瑋駕駛丙車搭載徐冠智及莊書豪，邱張權則駕駛其個人所有之車輛，於當日1 時53分許至桃園縣大湳思源路附近會合。莊書豪得悉借得戊車使用後，表示事後擬縱火燒毀之，許志豪在旁聽聞，礙於情面而未提出反對意見，邱張權因而駕車前往購置汽油並裝入空桶內，且告知許志豪若戊車遭燒燬，將再買1 臺車予伊使用。嗣邱張權、彭冠瑋、徐冠智、許志豪、莊書豪在桃園縣八德市○○巷00弄00○00號附近人煙稀少且無監視器之路旁再次會合，邱張權乃指示許志豪自行將汽油桶放入戊車內，並將該車交予莊書豪使用。莊書豪因對許志豪不全然信任，恐其事後洩漏犯案相關資訊，遂獨自決意，於臨行前，擅自對空鳴槍示警。旋許志豪轉而搭乘丙車，徐冠智於車上亦告知將賠償許志豪因戊車遭燒燬所受損失，邱張權則指示彭冠瑋帶同許志豪前往桃園市凱悅KTV 消費，以製造許志豪之不在場證明，且告以需向警方謊報遺失戊車，以躲避日後之查緝。 ㈣莊書豪駕車出發後，經以丙手機與陳祐豎之甲手機密集聯繫，得悉陳文軒正在臺北市○○區○○○路000 號「鑫漾酒店」，遂於102 年2 月8 日3 時21分許駕駛戊車至附近埋伏、守候，並等待陳祐豎來電通知。迨當日4 時許，該酒店服務人員方台代駕丁車搭載陳文軒、陳文軒友人邱奕縉及該酒店服務小姐許怡玟共3 人離開酒店，續往桃園約克汽車旅館行駛，陳祐豎為便於隨時將陳文軒之行跡通報莊書豪，遂推稱帶同另1 名酒店服務小姐、丁車座位有限，拒絕與陳文軒共乘1 車，而搭乘計程車緊跟於丁車後方。嗣該酒店服務小姐於計程車行經臺北市林森北路、民權東路口時，先行下車離去，陳祐豎隨即於同日4時4分41秒、6分19秒、7分41秒、11分40秒許，多次持用甲手機與持用丙手機之莊書豪保持密切聯繫，並告知丁車確切位置，以利莊書豪順利跟追。陳祐豎復以酒店服務小姐已先行離去為由，電請陳文軒停車供伊上車共乘，陳文軒因而請方台在臺北市○○區○○○路0段000號附近下車，擬自行駕車以便陳祐豎一起搭乘丁車，莊書豪見丁車於該處暫停，遂於當日4 時15分許，趁隙以戊車超截丁車前方，於陳文軒甫坐上駕駛座、陳祐豎尚未上車之際，下手在丁車左前方以如附表一編號4 所示具殺傷力之槍彈接續開槍射擊陳文軒3 次，欲將之擊斃而使之不能抗拒，於莊書豪開第4 槍時，因該槍出現功能障礙而無法擊發，其又折返戊車，另取附表一編號5 所示客觀上足供兇器使用之槍枝（未扣案，無證據證明具有殺傷力）接續近距離射擊陳文軒，欲置其於死地，惟該槍枝亦因出現功能障礙而無法擊發，且陳文軒閃躲得宜，始未中彈身亡。莊書豪見狀，駕車逃離現場後，於當日4 時18分33秒至4時45分5秒止，四度持用丙手機與持用乙手機之邱張權聯繫，告以槍擊過程及已將戊車棄置在新北市板橋區環河北路大漢橋附近路旁，惟未及燒燬乙事；陳祐豎亦於當日5 時26分許，持用甲手機與持用乙手機之邱張權聯繫槍殺未成，其等前往大竹倉庫強取陳文軒毒品之計畫被迫取消而未遂。 二、邱張權明知具有殺傷力之改造槍枝及子彈均為管制物品，未經主管機關許可，不得持有、寄藏，仍於99年間農曆年節前之某日，在新北市○○區○○路00號7 樓住處樓下收受林光亮所交付、如附表二編號1 、2 所示具有殺傷力之仿半自動手槍2 把（均含彈匣，均係換裝土造金屬槍管之改造手槍，槍枝管制編號各為0000000000號、0000000000號）、附表二編號3 至5 所示具有殺傷力之非制式子彈7 顆（扣案8 顆，其中1 顆不具殺傷力）及制式子彈3 顆，而藏放在邱張權某租屋處6 樓陽台上。迨邱張權於102 年2 月8 日得知莊書豪槍殺陳文軒失手，且未將戊車焚燬後，遂與董榮龍一同駕車南下臺中，向莊書豪詢問事發經過，復因擔心員警查緝該案時，會一併查獲附表二所示槍彈，遂於駕車返回臺北後，在新北市○○區○○路0 段000 號15樓租屋處前，自後車廂取出置於紙袋內之前揭槍彈交予董榮龍（所涉違反槍砲彈藥刀械條例罪嫌，業經判處罪刑在案）保管。嗣董榮龍於邱張權為警逮捕後，雖知悉代為保管之物為槍彈，但因恐遭連累查緝，故未主動交出並持有之。邱張權則為誤導承辦警員偵查方向，訛稱係伊持槍射擊陳文軒，且願交出涉案槍彈云云，透過不知情之杜秉鈞取得董榮龍放置在新北市三峽區中華路附近貨櫃上、如附表二所示槍彈後，由杜秉鈞先於102年2月10日12時35分前某時，將其中如附表二編號1、3所示之改造手槍1把（含彈匣）及非制式子彈5顆置於新北市三峽區學成路及復興路口旁天橋下草叢內，續於當日13時5 分前某時，將附表二編號2、4、5所示改造手槍1支（含彈匣）及制式子彈3顆、非制式子彈3顆放在新北市○○區○○路000○0號前草叢內，並通知員警到場查扣後送往鑑定，始查悉上情。 三、彭冠瑋明知K 他命（Ketamine，亦稱愷他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規範之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，竟仍基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於102 年1 月底某日，先後向年籍姓名不詳、綽號阿嘉之人以合計15萬元之代價購入共計毛重約1 公斤（純質淨重逾20公克以上）之第三級毒品K 他命，以供自己施用。嗣於102 年2 月9 日17時許，在彭冠瑋位於高城八街租屋處之房間及客廳等處為警查獲如附表三編號21所示之第三級毒品K他命5包（驗前純質淨重為794.98公克，驗餘淨重合計為802.93公克）。 四、嗣員警於102年2月8日循線查獲許志豪，復於102年2月9日15時15分許，持拘票在新北市○○區○○路00號7 樓拘提邱張權到案，並在新北市三峽區大同路59巷內停車場查扣其所有如附表三編號1所示門號0000000000號之行動電話1支；續於當日17時許，在高城八街租屋處逮捕彭冠瑋、徐冠智，並於緊急搜索後，扣得如附表三編號2、編號4至編號23所示等物；又於隔日（10日）0 時許，拘提許志豪到案，並扣得許志豪所有如附表四編號1、2所示之行動電話2 支，再於102年2月10日12時35分、13時5 分許，先後在新北市三峽區復興路與學成路口、新北市○○區○○路000○0號前查扣如附表二所示之槍、彈。 五、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、程序部分： 按犯罪事實是否已經起訴，應以起訴書所載之犯罪事實為斷，苟起訴之犯罪事實與其他犯罪不致相混淆，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未盡周延，法院亦不得以其內容簡略而不予受理；又起訴書雖應記載被告所犯法條，但法條之記載，並非起訴之絕對必要條件，故如起訴書已記載犯罪事實，而漏未記載所犯法條，亦應認業經起訴（最高法院101 年度台非字第39號判決意旨參照）。本件起訴書犯罪事實欄記載：「陳祐豎…基於殺人、違反槍砲彈藥刀械管制條例犯罪，於102年1 月底某日起，2度邀邱張權、莊書豪…前往新北市○○區○○路000 號金莎汽車旅館而共同商討並基於前揭犯意聯絡，決意由㈠陳祐豎佯邀陳文軒外出飲酒、㈡邱張權提供行兇殺人車、㈢莊書豪持用槍彈襲擊、殺害陳文軒，再於殺害陳文軒後取走其所有愷他命等毒品，且於得手後，可將獲利分配予邱張權、莊書豪，…嗣邱張權於上開汽車旅館、桃園縣八德市○○○街00○0 號13樓即徐冠智、彭冠瑋共居地等處，向徐冠智、彭冠瑋表示陳文軒對陳祐豎負有債務，故欲以槍彈襲擊、殺害陳文軒，且於得手後，即可取走陳文軒所有K 他命等毒品，並可將獲利分配予渠等後，徐冠智、彭冠瑋同意參與槍擊殺害陳文軒計畫…」等語，而起訴書證據併所犯法條欄內雖僅記載刑法第271 條第2項、第1項殺人未遂罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪、第12條第4 項未經許可持有具殺傷力之改造子彈等罪嫌，而未記載刑法第330條第2 項、第1項加重強盜未遂罪嫌，惟關於被告等基於共同之犯意聯絡，由莊書豪持用槍彈殺害陳文軒，並於殺害陳文軒後取走其所有愷他命等毒品各節，既已經起訴書於犯罪事實欄載明，則依前開說明，縱起訴書所載被告等所涉槍殺陳文軒後取走毒品部分，犯罪事實稍嫌簡略，未據明確指明被告等亦涉刑法第330條第2項、第1 項之加重強盜未遂罪嫌，惟此究與未記載犯罪事實不同，且被告等所涉該部分加重強盜未遂事實，與起訴書所載被告等所涉殺人未遂部分犯罪事實，亦無混淆之虞，應認已足以表明上揭加重強盜未遂部分，亦為本件起訴範圍所及，原審就此明確諭知被告等及其辯護人就上揭加重強盜部分一併進行調查、審理，對被告等防禦權之行使亦無生妨礙。被告邱張權之辯護人以原審遽認檢察官已起訴上揭加重強盜未遂部分事實，顯有未受請求事項予以判決之違法云云，自屬誤會，合先敘明。 貳、證據能力之認定部分 一、證人即共同被告邱張權、徐冠智於警詢時之陳述，無證據能力： 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即共同被告邱張權、徐冠智於警詢時之陳述，對被告彭冠瑋而言，為被告以外之人於審判外之陳述，被告彭冠瑋之辯護人既已提出爭執，自應認無證據能力。 二、證人即共同被告邱張權、徐冠智於偵訊時經具結之陳述，有證據能力： 我國刑事訴訟法制，基於直接審理主義、言詞審理主義、公判中心主義之要求，並為保障被告之反對詰問權，而設有傳聞法則之規定，即被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據（刑事訴訟法第 159條第 1項），此即學理上所謂傳聞法則。對此傳聞法則之原則另設有各種例外規定（刑事訴訟法第159條之1至第159條之5），允許原本因屬傳聞證據而無證據能力之供述證據，例外得取得證據能力，以因應審理所需。刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，縱未經被告詰問，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第 2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，仍具有證據能力。查本件共同被告邱張權、徐冠智下列於偵查中之陳述，均係經具結所為之陳述，且被告彭冠瑋及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情形，自應均認有證據能力。況本件共同被告邱張權、徐冠智業以證人身分具結並經被告彭冠瑋之辯護人於原審交互詰問（見原審卷㈠第19至25頁，卷㈡第140至144頁），被告彭冠瑋對彼等之詰問權已獲保障，被告彭冠瑋之辯護人認共同被告邱張權、徐冠智於偵查中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力云云，自無足採。 三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4之規定，但經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件除前述外，檢察官、被告4 人及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示無意見而不予爭執（見本院卷㈠第160頁背面至161頁、卷㈡第20頁背面至30頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，況本院於審判期日已依法進行證據之調查、辯論，被告訴訟上之權利已受保障，故本院審酌上開證據資料製作時之情況，依前述規定，認均具有證據能力。 四、本件其餘非供述證據，被告4 人及其辯護人均未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、犯罪事實一部分： 訊據上訴人即被告邱張權、徐冠智、彭冠瑋、許志豪固分別坦承下列事實不諱：㈠被告邱張權部分：坦認有上開殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯行；㈡被告徐冠智部分：有應邱張權之請求，要許志豪前去租車，與彭冠瑋駕車前去接人及跟車，並與邱張權、彭冠瑋一同前往桃園大竹某透天厝，事後邱張權並交付該處遙控器予伊，且向伊表示：「等老闆（即陳祐豎）電話，我們再過去剛剛那裡」等語；㈢被告彭冠瑋部分：有於102年2 月6日出借乙車予邱張權南下臺中使用，並於當日開車搭載被告邱張權、徐冠智前往大竹倉庫測試遙控器確可使用，另於同年月7 日下午，駕駛丙車與乙男一同南下臺中載莊書豪北上後，返回高城八街租屋處與邱張權、徐冠智會合，嗣於當晚駕車與徐冠智一同前往巴塞隆納酒店門口搭載莊書豪，跟蹤陳文軒所駕駛之丁車，但因伊不願介入其事，未積極跟車，致未能順利跟上而作罷，嗣因許志豪出借戊車予莊書豪使用，伊遂駕車搭載許志豪前往凱悅KTV 唱歌；㈣被告許志豪部分：有出面租借甲車及提供戊車予莊書豪使用，且知悉莊書豪要去教訓某人，出借車輛後並與彭冠瑋前往凱悅KTV 消費，並擬於當日向警方申報戊車失竊；惟均矢口否認有何加重強盜未遂或持槍殺人未遂等犯行，分別辯稱如下：㈠被告邱張權之辯護人為其辯稱：邱張權既持有桃圍大竹倉庫之遙控器，自可隨時開啟倉庫大門取走毒品，自無以強暴、脅迫或其他方法至使陳文軒不能抗拒而取走其毒品之必要，且被告等計畫於莊書豪殺害陳文軒後再取走存放於桃圍大竹倉庫內之毒品，其用意在避免取毒行為遭陳文軒發覺，縱認檢察官已起訴該部分事實，亦應認被告邱張權頂多構成竊盜未遂，原審認被告邱張權為強盜未遂，實有違誤。㈡被告徐冠智部分：邱張權僅告知要教訓、恐嚇陳文軒而已，對該透天厝內是何物品，及邱張權與陳祐豎計畫持槍殺害陳文軒或強盜等節完全不知情，待伊發現莊書豪要其跟車後，伊便表示不願參與云云。㈢被告彭冠瑋部分：伊不知被告邱張權、同案被告陳祐豎、莊書豪之前揭持槍殺人計畫，只知道要教訓陳文軒，並同意駕車至台中接莊書豪北上一節，應僅成立殺人未遂之幫助犯，原審認係殺人未遂之共同正犯，顯有誤會。原審採信邱張權部分供述，遽為不利於伊之認定，惟邱張權既表示伊僅負責提供車輛，自難憑伊提供車輛或勘查大竹倉庫或載人等情，即認其有參與持槍殺人及強盜等犯行。另伊對大竹倉庫為何人居住及其內是否確藏有毒品，全無所悉，純係聽聞邱張權個人片面說詞，此部分僅為不罰之預備竊盜行為。況依陳祐豎於原審所稱陳文軒欠伊3000餘萬元，則陳祐豎欲對陳文軒槍擊及取走其置於大竹倉庫之毒品售賣抵債，實難謂有何不法所有之強盜意圖云云。㈣被告許志豪部分：伊只知要教訓某人，但不知事情會這麼嚴重云云；辯護人為其辯稱：原審以許志豪於偵訊時自承知悉本案計畫包括載運毒品等語，認被告許志豪就載運毒品一事應知情，然細繹當天問訊內容，伊起初表示不知毒品，嗣經檢察官一再訊問，始勉為其難表示知道是毒品，惟究其真意係於事發前即知悉是毒品，抑或經檢察官示意後，始主觀推知，尚非無疑。縱被告許志豪嗣後承認知悉係毒品，然依本院於準備程序勘驗該次偵訊光碟結果，檢察官於提問前，特別向被告許志豪表示：「去搶人家毒品那個也不會另外構成犯罪，到底你前幾次要去載東西…」，被告許志豪是否誤認此部分與案情無涉而順應檢察官之提問，不無疑義。縱認被告許志豪知悉邱張權等人欲以其提供之車輛從事不法，而其不法內容之認識為警告陳文軒及取走陳文軒毒品一事，原審遽認被告許志豪已參與加重強盜未遂犯行云云，其推論顯流於恣意云云。經查： ㈠關於被告邱張權與同案被告陳祐豎、莊書豪謀議持槍殺害被害人陳文軒並取走其藏放在大竹倉庫內毒品朋分等過程部分： ⒈陳祐豎因協助陳文軒在大陸地區進行人民幣之匯兌，雙方不時有大筆金錢往來，另介紹林光亮等人在中國大陸廣東地區之K他命工廠予陳文軒，供伊取得K他命貨源來臺販賣，陳祐豎則從中賺取手續費用；惟於101 年底至102年1月初期間，因在大陸地區為陳祐豎處理匯兌事宜之李承縉及經營K 他命工廠之林光亮等人遭大陸地區治安機關查獲，影響所及，未能順利完成陳文軒委託之匯兌事宜，陳祐豎因而積欠陳文軒共計約1千萬元之債務，並曾於102年2月6日與陳文軒當面協調該筆債務等情，業據證人即同案被告陳祐豎先後於後案即其被訴擄人勒贖一案102年4月27日、同年5月16 日警詢、桃園地院102年度矚重訴第7號102年10月14 日準備程序及原審102年11月28日審理時證述明確（分見桃園地檢102年度偵字第13748號卷㈠第21、31頁、桃園地院上開矚重訴卷第121頁、原審卷㈡第268頁），而被告邱張權亦於102年5 月24日偵訊時具結證稱：林光亮應該也是大陸那邊抓毒販的過程中被抓走的人之一等語（見第2319號偵卷㈣第59頁），並於後案102年4月27日警詢時供稱：「直到102 年元旦假期結束開始，陳文軒陸續有帶新台幣共約2000萬元到我戶籍地，請我幫他找地下匯兌業者匯款到大陸地區給李承縉，其中大陸當地有一筆80萬人民幣的資金，因為李承縉疑似涉嫌毒品案被當地警方查獲，導致當地地下匯兌公司也被查獲，復因李承縉未能將80萬人民幣送到陳文軒指定的地點或人物手上，這筆錢應該是我要賠，加上地下匯兌公司也被查獲，未能再及時處理陳文軒之前匯款項，陳文軒認為應該退還地下匯兌公司，還沒兌現的款項約新台幣600多萬元，所以經過我跟他還 有地下匯兌公司協商後，我總共要還他新台幣1000萬元」等語；復於102年5月7 日警詢時供稱：「因為他從事毒品的買賣，在大陸那邊出事情，毒品跟匯兌過去的錢都被查獲了，變成說我接受陳文軒委託匯到大陸去的錢，部分還沒匯過去，必須要退給陳文軒，大約是新台幣1000萬元 」；再於102年5月16 日警詢時供稱：「原本陳文軒叫我幫忙找地下匯兌，要匯錢到大陸去，陳文軒於101年12 月底（正確時間不記得），約拿新台幣3000萬元給我，我就找地下匯兌業者綽號謝仔男子（真實姓名不詳，與他聯絡電話門號已丟棄），將錢匯到大陸去。但其中匯錢經過不是很順利，因為大陸匯兌業者被大陸公安查獲，所以陳文軒叫我匯到大陸的錢只有 2000萬新台幣，所以我還要退還陳文軒新台幣1000萬元」等語（分見前述第13748 號偵卷㈠第21、31頁、第2319號偵卷㈢第93頁），是依陳祐豎歷次陳述觀之，其已就積欠陳文軒約1千萬元款項之緣由及經過證述綦詳，且互核並無不符， 堪認陳祐豎確於102年1 月初，因上情積欠陳文軒約1千萬元，殆無疑義。雖陳祐豎於原審102年11 月28日審理時改稱：實係陳文軒積欠伊3千萬元款項云云，顯與其先前所述不一 ，是否屬實，自非無疑。況依證人即陳文軒之妻翁嘉怡於後案102年4月11日警詢時供稱：「在槍擊案偵破後，陳文軒聽偵辦槍擊案的警方說法，有懷疑光頭可能涉案。陳文軒曾告訴我之前有借錢給光頭，想找光頭把錢討回來，就不要再跟光頭聯絡了，因為陳文軒很像也會害怕光頭」等語，及證人即參與後案擄人勒贖之吳永正於後案102年8月13日偵訊時具結證稱：「（問：就陳祐豎打算要抓陳文軒這件事，你是否知悉？）我知道他們兩個為了錢，吵得很凶」等語（見桃園地檢第1779號他卷㈠第89 頁背面、第9955號偵卷㈡第226頁），亦足認陳文軒於本案發生前，因與陳祐豎間之債務而向陳祐豎追討，彼此間曾發生劇烈爭吵等情，堪以認定。 ⒉次查： ⑴同案被告陳祐豎得悉陳文軒侵吞李承縉、綽號「伍哥」等人之毒品，價值達數千萬元，遂擬從中獲得不法利益等情，除據同案被告陳祐豎於後案102年4月27日警詢時供稱：「因為陳文軒現在有1 位綽號「小大頭」的小弟，之前曾經幫老猴（即【伍哥】）工作且為老猴扛了1 條罪（可能是毒品罪），因為老猴都沒處理（補償）之意，大約在102年1月10幾號，剛好老猴拜託陳文軒運輸1批毒品（按為甲基安非他命、K他命、數量不詳）空運到貨，陳文軒為了幫綽號『小大頭』出氣，趁機私吞該批毒品」等語；嗣於102年5月16日警詢時又稱：陳文軒黑吃黑侵吞「伍哥」1 千多萬元款項及「阿弟仔」即李承縉價值2 千多萬元之甲基安非他命20公斤等語；復於102年5月16 日偵訊時具結證稱：「在今年1月初的時候，在大陸有碰到伍哥的小弟叫阿明，他有提到阿強（即陳文軒）黑吃黑的事」等語（分見桃園地檢第13748 號偵卷㈠第22、29頁背面、第9955號偵卷㈠第207 頁）；及證人温錦程於後案102年5月7 日檢察事務官詢問時供稱：「陳文軒是欠李承縉及『五哥』（音譯，年籍不詳，應係『伍哥』）的錢，我聽陳祐豎說陳文軒黑吃黑，拿了這兩個人的毒品沒有付錢」、「陳祐豎先於我帶走陳文軒前一天在金莎汽車旅館跟我說上述黑吃黑的事情」等語，嗣於後案102年5 月7日檢察官偵訊時證稱：「我常跟陳祐豎開趴，他常常會講到小安（即陳文軒）黑吃黑，Ａ了一批毒品，毒品不是陳祐豎是李承縉的」等語在卷（見上開第9955 號偵卷㈠第86、98頁背面） ；而被告邱張權於檢察官102年5月24日偵訊時，亦具結證稱：「（問：陳祐豎有無在這2 次的會面中，向你們說明為何要想把陳文軒作掉？）因為陳文軒與大陸那邊的毒販（其中一個叫『伍哥』）有毒品交易，後來被大陸公安查獲，導致死了很多人，我猜想陳祐豎或許也是這個交易的股東之一，不過我無法確定，而陳祐豎是跟我說大陸那邊的人委託他要把陳文軒作掉」等語（見第2319號偵卷㈣第59頁）；佐以陳祐豎與被告邱張權及莊書豪謀議本案時，即決意要取走陳文軒位於大竹倉庫內之毒品朋分利益，嗣陳祐豎除告知被告邱張權大竹倉庫之地址外，並透過莊書豪取得大竹倉庫之遙控器，將之交予被告邱張權，由被告彭冠瑋、徐冠智陪同被告邱張權前往該處確認遙控器堪用等情，業據被告邱張權於原審準備程序及審理時，暨被告彭冠瑋以證人身分於原審審理時先後證述明確（被告邱張權於原審準備程序供稱：「（問：對於起訴書所載陳祐豎…於102年1月底某日起，二度邀邱張權、莊書豪前往…金莎汽車旅館共同商討…，決意由㈠陳祐豎佯邀陳文軒外出飲酒，㈡邱張權提供行兇殺人車輛，㈢莊書豪持用槍彈襲擊、殺害陳文軒，再於殺害陳文軒後取走其所有愷他命等毒品，並且於得手後，分配予邱張權、莊書豪…？）陳祐豎認識4、5年，交情像兄弟，金錢若有困難會找其幫忙，他都會照顧我，…莊書豪認識1 年左右，也是因陳祐豎而認識的，…陳祐豎的確是在1 月底邀我及莊書豪去金莎汽車旅館，約定如起訴書所載三項決定。第3 項所稱取走陳文軒所有愷他命毒品，獲利分配係指毒品變賣現金所得給我及莊書豪…」等詞；被告邱張權於原審證稱：「…（問：（102年2 月6日）你找徐冠、智彭冠瑋去金莎汽車旅館做什麼？）就是要去試遙控器，因為彭冠瑋在桃園那帶…比較熟」，「（問：你叫他們去金莎汽車旅館，是要叫他們在那等你，要去試遙控器？）對」等語；被告彭冠瑋於原審證稱：「…（問：102年1月底徐冠智曾否問過你桃園地區路況熟不熟？）有」，「（問：用意？）他只說可能到時候會叫我載著他，順便去拿東西」，「…（問：102年2 月6日下午你們是否已經有實地勘查過被害人存放毒品的地點？）…只是去一間房子，遙控器按一下」，「（問：誰要你去的？）那時候是邱張權找我過去的」，「（問：幾個人？）3 個人，我、徐冠智、邱張權」，「（問：誰開車？）我」，「…（問：遙控器可以用嗎？）就開、關起來，我們就可以走了」了等語，以上分見原審卷㈠第259頁、卷㈡第95、201頁背面至202 頁），而同案被告陳祐豎亦於原審證稱確係由其將莊書豪所寄放陳文軒大竹倉庫之遙控器交予邱張權，以便取走陳文軒倉庫內之毒品等語甚明（見原審卷㈡第271 頁背面），綜上，堪認陳祐豎除因遭陳文軒催逼鉅款而心生不滿外，復因聽聞陳文軒侵吞大量毒品，貪圖該批毒品之龐大利益，因而萌生殺害陳文軒之犯意，並順利取得其毒品，而邀集被告邱張權、莊書豪謀議，犯下本案持槍殺害陳文軒並取得其毒品等犯行無訛。 ⑵辯護人雖為被告邱張權辯稱如上，然查，被告邱張權與陳祐豎等人於謀議之初，即決意於殺害陳文軒後，取走陳文軒藏放在大竹倉庫之愷他命等毒品，並於得手後變賣分配予其與莊書豪，且為確認陳祐豎所交付之大竹倉庫遙控器能否正常使用，邱張權尚偕同徐冠智、彭冠瑋驅車前往大竹倉庫測試遙控器等情，業據被告邱張權供承在卷，詳如前述；且依被告邱張權初於102年2月10日警詢及同日檢察官偵訊時起之多次偵訊中，皆故意隱匿而未提及陳祐豎、莊書豪有涉及本案，嗣經檢察官於102年5月7 日偵訊時告知其已從桃園地檢調得陳祐豎等人偵查案卷，並向之闡明本案已不可能因其陳述而使陳祐豎脫免殺人重責，請其確實誠實陳述等語（見第 2319號偵卷㈢第86 頁）後，被告邱張權始於102年5月9日偵訊時首次供出共犯陳祐豎，並稱本案係陳祐豎找伊與綽號「螞蟻」之人開槍恐嚇陳文軒云云（見同上偵卷第152 頁），嗣於102年5月22日偵訊時，再進一步供稱係陳祐豎要找人去對陳文軒開槍，要伊幫忙找車子等語（見第2319號偵卷㈣第4頁），並於同年月24日偵訊時供認陳祐豎第2次在金莎汽車旅館對伊及莊書豪說要把陳文軒做掉等語（見同上偵卷第59頁），堪認被告邱張權於偵查初期原欲隱匿與陳祐豎、莊書豪本案所涉上述劫殺陳文軒各情，嗣見檢察官已查悉陳祐豎亦涉殺人未遂重嫌後，始供出陳祐豎、莊書豪所涉殺人未遂部分事實，然對於陳祐豎與伊謀議之初，即決意殺害陳文軒，取走陳文軒藏放在大竹倉庫之愷他命等毒品，並於得手後變賣分配予其與莊書豪等節，於102年5月29日以前之偵訊中，仍予隱匿而未提及，此由被告邱張權於102年5月29日偵訊時證稱：「…（問：你於5月22 日在本署拘留室刻的『桃園小安的庫不要說』這句是什麼意思？）本來的計畫是螞蟻去執行本案，並且等待螞蟻回報電話準備完成之後就去陳文軒放K 他命及神仙水的地方，把這些東西搬走，『小安的庫』就是陳文軒放K 他命及神仙水的地方，其實要去搬之前，還是要先跟陳祐豎確認，我們才會真的去搬，地址是陳祐豎告訴我的，我知道之後，我有跟彭冠瑋說，彭冠瑋還曾經帶我去實地找到那個地點…」，「（問：所以這句『桃園小安的庫不要說』是要寫給誰看的？）徐冠智與彭冠瑋」，「（問：包括在事成之後要去黑走陳文軒的毒品這一段的計畫也是在2月6日之前的事嗎？）對…」，「…（問：為何你要刻『桃園小安的庫不要說』？）因為這個部分從頭到尾都沒提到過」，「（問：所以如果不是我們發現拘留室的這句，我們不問，你們也不打算說？）對」等語（同同上偵卷第125 至頁）觀之，亦足認本件被告邱張權與陳祐豎、莊書豪除共謀殺害陳文軒外，並謀畫於莊書豪殺害陳文軒得逞後，由邱張權提供車輛取走陳文軒藏放在大竹倉庫之愷他命等毒品，殆無疑義。 ⑶另依被告邱張權於102年5月24日偵訊時供稱其並無法確定陳祐豎是否投資傳言中遭陳文軒侵吞之毒品，並於原審102年9月27日準備程序時明確供稱：「毒品是陳文軒所有，不是陳祐豎與陳文軒共有」等語在卷（見原審卷㈠第260 頁背面），堪認上揭大竹倉庫內之毒品應係陳文軒所持有，亦足以認定。 ⑷至起訴書所指林光亮、「伍哥」等人之販毒集團成員遭大陸地區公安機關捕獲與陳文軒有關，陳祐豎因而起意殺害陳文軒乙節，並未見卷內有相關事證可佐，而證人陳祐豎於原審102年11月28 日審理時亦證稱未曾懷疑陳文軒與林光亮等人遭逮捕乙事相關等語（見原審卷㈡第256 頁背面至257、269頁背面），是起訴書該部分所載，應屬誤會，附此敘明。 ⒊再查： ⑴被告邱張權因故積欠陳文軒約700餘萬元至800萬元款項，詎陳文軒因認邱張權係陳祐豎小弟，遂逕自將該筆欠款抵扣其應付予陳祐豎之匯兌款項，陳祐豎因而成為邱張權債權人；又莊書豪亦積欠陳祐豎約1200萬元款項，其中約有80 0萬元之本票於後案桃園地檢偵查中為警查扣，因陳祐豎向邱張權、莊書豪催討債款，被告邱張權及莊書豪欲參與本案並取得陳文軒大竹倉庫內毒品以償還上開欠款等情，業據證人陳祐豎於原審審理時證述在卷（見原審卷㈡第257頁背面、260頁背面、264頁背面至265頁）；另被告邱張權於原審102年9月27日準備程序時亦供稱：莊書豪有欠陳祐豎一筆大額的錢，這是伊聽他們2 人說的等語；嗣於原審103年1月23日審理時亦供稱：伊原係積欠陳文軒款項，嗣因陳文軒知道其與陳祐豎之關係，所以直接從要給陳祐豎的貨款中扣掉該筆欠款，變成伊積欠陳祐豎款項，且因陳祐豎需要資金，所以向伊催討上開欠款等語，復供稱：莊書豪後來跟我們在一起的時候，我知道他有欠陳祐豎1000多萬元等語（ 見原審卷㈠第259頁、卷㈢第245頁背面至246頁）。再佐以後案經桃園縣政府警察局八德分局於102年4月26日在陳祐豎位於新北市○○區○○街000 號住處搜索時，確實查扣本票等物，亦有該分局扣押物品目錄表在卷可佐（見桃園地檢第1779號他卷㈢第126頁 ），綜上，堪認被告邱張權及同案被告莊書豪於案發前，因各積欠同案被告陳祐豎約800萬元、1200萬元之款項 ，勢需勉力償還，因而均有參與行兇殺害陳文軒，並於殺害陳文軒後取得毒品朋分利益之主觀犯意及意思聯絡無訛。 ⑵另參諸被告邱張權先後於102年5月22日、24日偵訊時，以證人身分證稱：除案發前半個月左右曾與陳祐豎商議外，復於102年2月4 日晚間，與陳祐豎、莊書豪在金莎汽車旅館商量後續作案細節，包括陳祐豎提出要殺害陳文軒、莊書豪負責行兇，並表示事後要將犯案車輛燒燬，以及如何前往臺中載莊書豪北上，並為其製作行兇時之不在場證明等情；再於102年5月29日偵訊時證稱：依計畫，待莊書豪事成後，經與陳祐豎確認，就會前去陳祐豎告知地址、陳文軒藏放K 他命及神仙水之大竹倉庫搬走該等物品等語；並於原審102 年10月21日審理時證稱：伊係於本案中負責車輛及前往陳文軒倉庫取走毒品相關事宜等語（見第2319號偵卷㈣第4至5、59、62、126頁，原審卷㈡第86 頁），亦與上揭情狀相符，且所陳細節詳盡，倘非親身經歷，應無從為如此具體之描述，是其前開所述，應屬實情，堪以採信。況被告邱張權確實經陳祐豎告知陳文軒前揭大竹倉庫地址，嗣亦由陳祐豎處取得莊書豪以不詳方式取得之該倉庫遙控器，已如前述；而證人陳祐豎復於原審102年11月28 日審理時證稱：係由伊負責邀約陳文軒外出飲酒等語在卷（見原審卷㈡第260 頁背面）。再佐以被告邱張權提供予陳祐豎、莊書豪使用之如犯罪事實欄所載之甲、丙手機，伊則持用如犯罪事實欄所載之乙手機，供渠等於本案中作為專線單機使用等情，亦據證人陳祐豎證述在卷，且為被告邱張權所不否認，並有卷附前開門號雙向通聯及基地臺位址等資料在卷可憑（見第2319 號偵卷㈣第175至176、186頁，原審卷㈠第259頁，卷㈡第271頁背面），益徵被告邱張權確於102年2月4 日與同案被告陳祐豎、莊書豪達成：①由陳祐豎佯邀陳文軒外出飲酒，②莊書豪負責持用槍彈射殺害陳文軒，③若莊書豪順利殺害陳文軒，則由被告邱張權負責前往大竹倉庫取走陳文軒置於該處之毒品，得手後，由陳祐豎將獲利分配予被告邱張權及莊書豪，冀免償還上開債務之謀議，至為明確。 ⒋雖被告邱張權於原審102年10月21日審理時改口證稱係於102年2月5日始與陳祐豎、莊書豪決議殺人云云（見原審卷㈡第92頁背面至93頁），復於原審103年1月23日審理時翻異前詞，改稱：本案係於102年2月6 日始由主謀莊書豪告知要殺害陳文軒，陳祐豎僅係單純協助其等邀約陳文軒出來飲酒云云（見原審卷㈢第233頁背面至234、246頁）。然查： ⑴被告邱張權於偵查初期原欲隱匿陳祐豎亦涉本案，嗣見檢察官已查悉陳祐豎涉案後，始逐步供出上開陳祐豎所涉各節，已如前述。且依被告邱張權於原審102年9月27日準備程序時供稱莊書豪有欠陳祐豎一筆大額的錢等語，暨於原審102 年10月17日審理時證稱：「（問：彭冠瑋、徐冠智有協助你跟車，和載送莊書豪的代價，是否就是可以分到在陳文軒放置在大竹的毒品K 他命？）對」，「（問：打算怎麼來分？是分毒品給他們，還是如何來喬？）這部分，我不知道。因為我們事情做好回來，看上頭怎麼分配」，「（問：上頭是陳祐豎？）對」等語（見原審卷㈠第259 頁，卷㈡第31頁背面），堪認本案被告邱張權、莊書豪確係聽命於陳祐豎之指示而劫殺陳文軒無訛。被告邱張權於陳祐豎在本案到庭為證後，隨即於原審103年1月23日審理時，改稱本案係由莊書豪，而非陳祐豎主使云云，顯係為陳祐豎脫罪而為之不實陳述，昭然若揭，是其先前所述本案係由主謀莊書豪於102年2月6 日告知殺人決意云云，應係虛捏之詞，而無可採。 ⑵次依同案被告陳祐豎於102年3月14日以其持用之門號0000000000號行動電話（下稱Ａ）與門號0000000000號行動電話持用者（下稱Ｂ）間下列編號①至④之對話： ①102年3月14日11時35分43 秒之通訊監察譯文（見第13748號偵卷㈠第46頁）： Ａ：我「牛仔」喔，我要跟你請教「胖胖」和「小樹」家裡你有沒有辦法聯絡？ Ｂ：阿兄，「阿樹」那邊他家的我可以聯絡。 Ａ：只有喔，看能不能跟他聯絡，因為他們兩個的律師都不同人，對不對？ Ｂ：對，因為我剛剛在他家人在那邊商量。 Ａ：跟誰？ Ｂ：跟「小智」（譯文載為小志）他們家的人在商量。 Ａ：我跟你講，跟他們的家人說，跟「阿智」（譯文載為阿志）和「胖胖」他們家裡的人說，費用不用他們花，叫他們把那兩個律師換掉，換成跟「阿權」同樣一個律師就好。 Ｂ：阿兄，我等一下打給你好不好，我現在打這一支電話給你，好嗎？ Ａ：多久？ Ｂ：等我5分鐘一下。 Ａ：好，5分鐘等你。 Ｂ：好，謝謝。 ②102年3月14日11時38分53秒之通訊監察譯文（見第13748號 偵卷㈠第46頁背面）： Ｂ：喂，阿兄，因為「胖胖」那邊有一些問題。 Ａ：有什麼問題？ Ｂ：老兄，「華哥」那邊請的律師。 Ａ：他請的沒關係啊，我現在的意思是說，叫他們家裡的人寫委任書，再請一個就好了。 Ｂ：要多請一個喔？ Ａ：嗯，再多請一個就好。就不用經過「阿華」那邊同意，你跟他們家裡面的人說簽個同意書，你跟他們講說請同一個律師是回來的比較快啦，請不同人可能會關到頭生虱母啦，看他們家裡的人，高興就好，錢又不用他們花，看他們怎樣？ Ｂ：因為他們有的人都說要找你，「蜈蚣」、「阿豪」沒人跟人家說知道你的消息．．．．。 Ａ：我跟你說，你跟他們家裡面的人，你聯絡王律師，叫王律師傳真委任書給你。 Ｂ：好。 Ａ：你拿去給「小樹」跟「胖胖」的家人簽，簽好之後你那個簽好的委任書，就扣起來寄來，限時掛號寄來給王律師，你叫他們家裡面的人別煩惱錢的問題，我都有給他們寄，律師有幫他們請，錢不用他們花，交保金不用他們處理啦。 ③102年3月14日16時17分37秒之通訊監察譯文（見同上偵卷第47頁）： Ａ：你那個「小樹」那個喔，可以的話喔，你就跟他的家人講，看那個律師就不要請了。 Ｂ：有，這個我知道。回去那個公會申訴他。 Ａ：對對對，你說他有個朋友會幫他處理，就一樣委託那個王律師就好，如果「阿華」那個就不要管他，你叫他們家裡面的人再簽一張出來，反正不用繳錢，另外再請一個就好了。 Ｂ：我有跟他老婆講了。 Ａ：你叫他們委託書先簽一簽出來，今天可以就先處理了，最好就是跑一趟啦，拿給律師是最快啦，委託書拿給律師是最快啦，不然用寄的又要差好幾天。 Ｂ：好。 Ａ：你就積極今天先把他搞定。 Ｂ：律師那個還沒傳真給我，他說晚一點才會傳給我。 Ａ：你再跟「小樹」和「胖胖」的家人講交保金的部分他們都不用擔心，到時候我會幫他們處理。 Ｂ：好的。 ④不詳時間之通訊監察譯文（見同上偵卷第47頁背面）： Ａ：你跟「胖胖」他家都搞不定喔? Ｂ：現在有叫人去講了，應該喬得好啦，他就說過兩天會把單子給我。 Ａ：你跟他說喔，因為沒這麼說喔，他跟「小樹」，現在3 個人裡面兩個都同律師。 Ｂ：有啊，我跟他說了，他老婆是跟「華哥」那邊比較好，他老婆在擋，我現在是叫「阿強」跟「胖胖」他家人直接講 ，所以他將委託單拿去了，拿去後，「阿強」說過兩天叫「胖胖」他媽媽簽好名會拿給我，我再拿給律師．．．．。 Ａ：對對! 叫他跟他催一下，這樣關太久也疲勞，跟他家人交待到時候交保金不用煩惱，我們這邊都會幫他準備。⑤另陳祐豎向來分別稱呼被告徐冠智、彭冠瑋之綽號「小樹」、「胖胖」，而被告徐冠智除「小樹」之綽號外，另有「阿智」、「小智」、「小恕」等綽號，業據陳祐豎證述在卷，且為被告徐冠智所不否認（見原審卷㈡第252頁背面、第13748號偵卷㈢第23頁），綜上，堪認陳祐豎於前述通訊監察譯文中所提及之「小樹」、「小智」、「阿智」均係指被告徐冠智、「胖胖」則係指被告彭冠瑋無訛。且依上揭通訊監察譯文內容得知，陳祐豎屢屢試圖使被告徐冠智、彭冠瑋選任與被告邱張權相同之辯護人王家鋐律師為其等辯護，且主動表示願為被告徐冠智、彭冠瑋支付交保金，是衡諸常情，倘陳祐豎並非本案主謀，何需如此主動、急迫地託人遊說已有辯護人之徐冠智、彭冠瑋委任與邱張權相同之辯護律師，並一再請人轉達可代徐冠智、彭冠瑋支付律師費用及交保金，以利其掌握後續偵查作為及進展。況被告邱張權之妻於102 年2月19 日為其委任王家鋐律師擔任辯護人，嗣於同年5月2日另委任屠啟文律師為辯護人；被告徐冠智原係委任林憲同律師擔任辯護人，嗣於102年3月15日始由其父徐清輝委任王家鋐律師為其辯護人，嗣解除林憲同律師之委任；被告彭冠瑋於偵查中則先後委任林憲同律師、林鈺雄律師及李典穎律師擔任辯護人，惟從未委任王家鋐律師擔任辯護人等情，有各該委任狀在卷可考（見第2319號偵卷㈠第76、277 頁，卷㈡第1、81、176至177、196頁，卷㈢第74頁，原審第46號聲羈卷第57至58頁）；再與前揭102年3月14日通訊監察譯文相互勾稽，堪認被告徐冠智之家屬經陳祐豎託人轉告上情後，隨即於隔日即102年3月15日委任同為被告邱張權辯護人之王家鋐律師為其辯護。而被告邱張權於到案後偵查初期，及委任王家鋐律師為辯護人期間，全然未曾提及陳祐豎涉及此案之相關犯罪情節，迄另選任屠啟文律師擔任辯護人後，檢察官單獨傳喚其到庭之102年5月9 日偵訊時，被告邱張權始陸續供出共犯陳祐豎及實際犯案經過，足見陳祐豎於案發後，猶以各種方式及管道強勢主導、介入被告等人關於辯護人之選任及陳述內容，益徵本案實係由陳祐豎主使而與被告邱張權、莊書豪共謀，殆無疑義。 ⑶再佐以被害人陳文軒嗣於本案後之102年3月22日在桃園縣八德市○○路000巷00 號住處，遭温錦程等人佯以警察辦案為由強行帶走，迄102年3月24日某時死亡並遭鄭志偉、陳世偉棄屍等情，已據證人温錦程、張強龍、楊天豪、鄭志偉、陳世偉、蔡孟諺、吳永正等人於後案供述明確在卷（見桃園地院102年度矚重訴字第7 號卷㈠第92至95、103至105、111至113 頁，卷㈢第20至24、32至35、36至39、79至81、88至92頁），而陳祐豎及前開證人等所涉擄人勒贖而故意殺人等罪嫌，業經桃園地院以102年度矚重訴字第7號判決判處罪刑在案，有該案起訴書、判決書及本院被告前案紀錄表等在卷可稽。另依温錦程、蔡孟諺、吳永正、陳世偉、楊天豪、張強龍等人於後案供述內容可知，其等分係直接或間接自陳祐豎處聽聞其與陳文軒間有債務糾紛，始強行擄走陳文軒，而共同犯下後案等語（見上開桃園地院第7 號卷㈠第65至66、74至76、84至86、92至95、103至105、111至113頁，卷㈢第20至24、32至39、79至81、88至92頁）。雖陳祐豎於後案亦否認犯行，惟仍坦承委由温錦程出面向陳文軒處理前開債務糾紛乙情無訛（見上開桃園地院第7號卷㈠第120至121 頁，卷㈢第121 頁），顯見陳祐豎與陳文軒間利益糾葛至深。是依上情，被告邱張權前開改口辯稱本案係由莊書豪主謀，陳祐豎對殺人一節並不知情云云，顯係迴護陳祐豎之詞，自難採信。 ⒌綜上，本件被告邱張權確與同案被告陳祐豎、莊書豪有犯罪事實欄一所述謀議過程，是其等擬定上開計畫時，顯係基於殺害陳文軒、非法持有具殺傷力之管制槍彈、為自己不法所有之加重強盜行為等犯意聯絡，至為明確。 ㈡被告彭冠瑋、徐冠智參與本案犯罪過程： 按共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。且共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。查：⒈被告邱張權與陳祐豎、莊書豪商議前開計畫之102 年1 月間，即已陸續在金莎汽車旅館、高城八街徐冠智、彭冠瑋租屋處等地，與被告徐冠智、彭冠瑋討論本案，嗣邱張權復於102年2月4 日在金莎汽車旅館與陳祐豎、莊書豪達成犯罪事實欄一所述共識而確定本案劫殺陳文軒之計畫後，隨即邀約被告徐冠智、彭冠瑋前往上址，並遊說其等加入本案，同時交待徐冠智作案用之車輛要提早一天準備完畢等情，除據共同被告邱張權於102年5月22日偵訊時證述明確在卷，並於原審102年9月27日準備程序時供稱：「起訴書記載我向徐冠智表示交通要提早一天弄好，找許志豪弄車部分是在2月4日就提出來的」等語外；被告徐冠智並於原審102年10月31 日審理時，以證人身分證稱：「在102年1月初時，邱張權有提到要教訓陳文軒」等語；而被告彭冠瑋亦於102年5月27日偵訊時，以證人身分具結證稱：曾在金莎汽車旅館內聽聞邱張權向徐冠智表示，要許志豪租車，要提前一天將這件事情處理好，且當時陳祐豎也在現場等語在卷（見第2319 號偵卷㈣第4至5、9至11、75至76頁，原審卷㈠第259頁背面，卷㈡第144頁），自堪認為真實。另同案被告邱張權曾於案發前，二度向被告徐冠智、彭冠瑋提及本案計畫，第1 次僅表示要嚇對方，第2 次則告知係要殺害陳文軒，且事後會將分得利潤分配予徐冠智、彭冠瑋等情，亦據邱張權於102年5月24日偵訊時以證人身分結證明確在卷；嗣於原審102年6月6 日訊問時，被告邱張權亦明確供稱：「（問：你當初是如何跟徐冠智及彭冠瑋說？）當初要找車子，我想說找他們來幫忙，我有說事成後陳祐豎會給我錢，我們大家再一起分」，「（問：所以他們很清楚陳祐豎要他們做什麼？）是我跟他們說的，是負責交通，還有去被害人的倉庫把毒品全部取出來」，「（問：有無說明提供車輛的原因？）我有說要去開槍把被害人作掉，車輛由我們提供」，「（問：你說要把被害人做掉【即殺害】這部分，是只有跟徐冠智講？還是有跟彭冠瑋、許志豪講？）許志豪我沒有直接當面跟他講過這些事，他在聽我們聊天可能知道我們要去開槍，但可能不知道我們要去把被害人做掉（即殺害），第1 次陳祐豎說要恐嚇被害人，第2 次才說要把他做掉，我是跟徐冠智、彭冠瑋明白的說陳祐豎要找人開槍把被害人做掉（即殺害）」等語在卷（見第2319號偵卷㈣第60至61頁，原審卷㈠第25頁）；另證人即被告彭冠瑋於102年5月27日偵訊時亦證稱：就其認知，本案係計畫向陳文軒開槍後，劫走其毒品等語；嗣於原審102年6月6 日訊問時供稱：「邱張權說他老闆處理好陳文軒，會安排我去倉庫載東西」、「他（指邱張權）是說他老闆即陳祐豎說會安排人去對陳文軒開槍」等語在卷（見第2319號偵卷㈣第78至80頁，原審卷㈠第28頁背面），是被告彭冠瑋雖未言明係於「殺害」陳文軒後前往大竹倉庫取走毒品，惟其等倘非計畫槍殺陳文軒，而係開槍恐嚇陳文軒、伺機取走其毒品，理應趁陳祐豎與陳文軒一同外出飲酒而疏於防備時，即行前往大竹倉庫搬運毒品，而無需待其他人「處理好」陳文軒後，再前往大竹倉庫取貨。況陳文軒如僅係遭人開槍警告，當即產生警覺，豈非不利於被告邱張權等人取得陳文軒藏放於大竹倉庫之毒品。是被告等人既然計畫向陳文軒開槍後再行前往大竹倉庫取走毒品，即意味其等係決意開槍殺害陳文軒，始能遂行一併將上揭毒品強行納為己有之目的，此由被告等人於莊書豪槍擊陳文軒期間及槍擊陳文軒之後，均未前往上揭大竹倉庫所在，且依被告邱張權於原審103年1月23日審理時所稱：其等係在高城八街租屋處等待莊書豪來電，一旦莊書豪得手，始擬前往劫取毒品等語（見原審卷㈢第235 頁背面），綜上，堪認被告彭冠瑋、徐冠智對於本案計畫係開槍殺害陳文軒，並於殺害陳文軒後強取其藏放大竹倉庫之毒品等節，斷無不知之理。 ⒉再參諸邱張權於原審102年10月17 日審理時，以證人身分證稱：「（問：本案彭冠瑋、徐冠智有協助你跟車，和載送莊書豪的代價，是否就是可以分到在陳文軒放置在大竹的毒品K 他命？）對」，「（問：打算怎麼來分？是分毒品給他們，還是如何來喬？）這部分，我不知道。因為我們事情做好回來，看上頭怎麼分配」，「（問：上頭是陳祐豎？）對」等語；嗣於原審102 年10月21日審理時亦證稱：「（問：彭冠瑋、徐冠智是否知道透天厝裡面有什麼？）我有跟他們講這個地點就是陳文軒的倉庫，所以一定知道裡面有毒品」等語（見原審卷㈡第31頁背面、88頁），足認被告彭冠瑋、徐冠智係因有利可圖，遂與被告邱張權等人共同基於殺害陳文軒、非法持有具殺傷力之管制槍彈、為自己不法所有之加重強盜意圖等犯意聯絡，分工而為本案後續犯行，殆無疑義。雖被告邱張權於原審102年7月24日準備程序時起，即附和迴護被告徐冠智、彭冠瑋上開辯詞，改稱僅向彭冠瑋、徐冠智表示要由莊書豪開槍恐嚇陳文軒，迄102年2 月8日晚間返回高城八街租屋處時，才告知要開槍殺害陳文軒云云。然被告邱張權於本案經警查獲之初，即未曾否認涉案，甚且為避免牽連未到案之其他同案共犯，而訛稱伊即為當日槍擊陳文軒之人，嗣雖因所供與客觀事證不符，無法自圓其說，而終於陸續供出同案共犯陳祐豎、 莊書豪及徐冠智、 彭冠瑋參與本案經過與犯案過程，惟觀諸其歷次供述，雖有前後不一情形，仍未見因意圖脫免己身罪責而誣攀他人之舉。被告邱張權既無為己脫罪之意，與被告彭冠瑋、徐冠智復無怨隙，衡情當無虛捏情節而誣指其等知情並參與本件劫殺陳文軒計畫之必要，而邱張權於102年5月24日偵訊時，亦無甘冒偽證罪責，具結證稱彭冠瑋、徐冠智知悉本案持槍殺人計畫之可能及必要。是被告邱張權於原審翻異前詞，改稱徐冠智、彭冠瑋事前對於殺人乙節，並無所悉云云，應係迴護共犯彭冠瑋、徐冠智所為不實之陳述，自無可採。 ⒊被告徐冠智雖以前述情辭置辯。惟查： ⑴被告邱張權交待被告徐冠智請同案被告許志豪代為租車後，被告徐冠智遂指示並陪同許志豪前往租車，事後租車鑰匙亦交由被告徐冠智保管；而被告彭冠瑋於102年2 月7日駕車搭載莊書豪跟追陳文軒時，亦係由被告徐冠智陪同，就此被告徐冠智於原審102年10月31 日審理時證稱：「邱張權有跟我說要對陳文軒開槍，叫我去臺北載莊書豪」等語，另證稱：邱張權早於102年2月6、7日即向伊表示要開槍恐嚇陳文軒，作案後車輛要燒燬等語，及參諸莊書豪駕駛同案被告許志豪之戊車出發行兇時，被告徐冠智亦向許志豪表示會給予賠償等情，業據被告徐冠智於原審102年10 月31日審理時，及同案被告許志豪於102年5月31日偵訊時及原審102年11 月14日審理時，暨被告彭冠瑋102年5月27日偵訊時證述或供述在卷（見第2319號偵卷㈠第113至120頁，卷㈣第75、141至142頁，原審卷㈡第144頁背面至145、203至第204頁），堪認本件關於作案用之車輛準備相關事宜，被告邱張權未能出面處理時，均交由被告徐冠智統籌處理無訛。 ⑵被告徐冠智、彭冠瑋於102年2月6 日陪同邱張權前往大竹倉庫測試遙控器後，邱張權並將該遙控器交予被告徐冠智保管，此業據同案被告邱張權證述在卷，已如前述，且為被告徐冠智、彭冠瑋所不否認；另依邱張權於原審103年1月23日審理時明確供稱：「（問：大竹結束後，你是把遙控器交給徐冠智？）對」，「（問：這麼重要的東西為何交給徐冠智保管？）沒有為什麼」，「（問：這麼重要的東西，你為何不自己保管？）就是信的過他，才放他那裡」，「（問：你不怕他自己跑去把貨取出來？）不怕」等語（見原審卷㈠第267、271頁背面，卷㈡第95至96 頁，卷㈢第255頁背面），及參諸本案所有參與者，其最終目的均係朋分陳文軒大竹倉庫內毒品之利益，是上開遙控器乃係彼等能否順利取得獲利或報酬至關重要之物，若非被告徐冠智對於本案犯行確有全盤知悉並參與，邱張權焉有將之交予被告徐冠智保管之理。 ⑶再觀諸被告彭冠瑋、徐冠智於未能順利依莊書豪指示跟上丁車後，徐冠智、邱張權於102年2月8日1時33、34分許，以徐冠智所持用門號0000000000號之行動電話透過「WE CHAT」軟體之對話內容：「（徐冠智）可以現在去生個牌嗎？豪（按指許志豪）那個車子的牌呀，本來要用他的車呀」、「（邱張權）用誰的車？用豪的車嗎？還是用我們今天去借來的車？」、「（徐冠智）豪的吧？因為後面要處理掉呀，假如是借的話，就是…要換呀，都是要換呀」、「（被告邱張權）這樣就用豪他自己的牌呀，到時候車子處理掉嘛。要約在哪裡見面？」等語（見第2319號偵卷㈡第108 頁），堪認被告徐冠智確與同案被告邱張權一起就上開突發之狀況研擬後續應變措施，而非僅止於聽命於邱張權行事之被動角色。同案被告邱張權固於原審102年10月21 日審理時證稱前開「可以現在去生個牌嗎？豪那個車子的牌呀，本來要用他的車呀」之發言係伊所為云云（見原審卷㈡第85頁），惟此已據被告徐冠智於原審102年10月31 日審理時供認上開發言確係其所為無誤，且依被告徐冠智前於102年3月13日警詢時亦自承：「（問：當晚1時34 分，邱張權先以微信向你表示『用誰的車？用豪的車嗎？還是用我們今天借來的車? 』，你向其表示『豪的吧，因為後面要處理掉呀? 假如是借的話，就是要換呀。都要換呀。』此部分邱張權於警詢中坦承，使用許志豪之車輛原本打算要於犯案後放火燒掉，後因新聞報出致其不敢靠近涉案的車輛吻合，而你前所述是否要更換車牌供做犯案使用？）沒有，因為他跟許志豪借車，我是提醒他有借車這件事情」，「（問：那為何要換牌？）因為邱張權說要去辦事情，我大概知道他可能要去做壞事…」，「（問：所以邱張權換牌是為了避免被警方抓到？）應該是這個用意」，「…（問：依據微信的內容，你明顯有與邱張權討論過並且參與本案，邱張權是如何跟你們分工的？）當天是邱張權有先跟我說過要使用許志豪的車輛，因為我知道或許他會去做壞事，所以才講到要換牌。至於去台北，是邱張權交代彭冠瑋然後我跟著彭冠瑋一起去的」等語（見第2319號偵卷㈡第97至99頁，原審卷㈡第145 頁），亦與其上揭原審所述並無不符。是同案被告邱張權上開嗣後翻異之詞，無非係為迴護被告徐冠智之詞，洵無可採。 ⑷綜上，足認被告徐冠智非但為同案被告邱張權統籌本案租車事宜、保管車輛鑰匙及大竹倉庫遙控器，復於初次跟車失敗後，建議邱張權使用許志豪之車輛，以續行本案犯行，益徵被告徐冠智於本件犯案過程中，實已掌握全盤狀況及相關資訊，是其辯稱僅知悉開槍恐嚇及拿取毒品等情，對於持槍殺害陳文軒及強盜等節全不知情云云，顯屬犯後畏罪卸責之詞，無足採信。 ⒋被告彭冠瑋雖辯稱伊所為應僅成立殺人未遂之幫助犯及預備竊盜行為云云。惟查： ⑴依被告彭冠瑋迭於偵訊時以被告身分供稱或以證人身分證稱：徐冠智於102年1月底即詢問伊是否熟悉桃園地區路況，並表示要請伊協助載運物品，且於102年2 月6日在高城八街租屋處聽聞邱張權、徐冠智表示要將陳文軒的毒品載走，再於102年2月7 日在高城八街租屋處聽邱張權向徐冠智說：「剛剛叫胖（即彭冠瑋）去載的那個朋友，老闆有交代要去開槍」，並稱等一下接到電話後要取走毒品等語觀之（見第2319號偵卷㈣第77、79、149頁，原審卷㈠第270至272 頁，卷㈡第199至201頁），堪認被告彭冠瑋於同案被告邱張權與共犯陳祐豎、莊書豪等人計畫本案之初，即與邱張權接觸並為其所招攬之成員之一，且邱張權屢屢在其高城八街租屋處說明本案進度及後續行動，是被告彭冠瑋諉稱對於殺害陳文軒之計畫毫不知情云云，是否屬實，自非無疑。 ⑵另依同案被告邱張權於102年5月29日偵訊時具結證稱：「我第1次也就是2月6 日下臺中載『螞蟻』的時候，在高城八街向彭冠瑋借車時，有1 個弟弟上了我的車，因為『螞蟻』跟我說要我去接他的時候，叫那個弟弟（以下稱甲）留在汽車旅館（我現在想起該汽車旅館名稱叫『臺中之星』），他上我的車，這樣服務人員就會以為是同車兩人離開，而且因為他們是因為在開趴，服務人員會點人數，所以要讓人數吻合，然後甲就留在該處，第2 次彭冠瑋去接『螞蟻』的時候，也一樣帶1 個弟弟（以下稱乙）下去，目的也相同的，因為這樣子萬一『螞蟻』之後被抓到，他可以辯稱他一直都在汽車旅館，彭冠瑋將乙留在汽車旅館，把甲及『螞蟻』載上車」，「（問：所以車內搭載弟弟去臺中換人，這樣的計畫是誰想出來的？）『螞蟻』想出來的，要我配合他，我當時跟他講說不用這麼麻煩，要他在臺中那邊找1 個人與我會合，我再帶進去就好，但『螞蟻』不要」，「（問：『螞蟻』這個計畫是何時想出來的？）在2月6日之前想出來的，地點就是在金莎汽車旅館跟我說的，那一陣子常常在金莎汽車旅館」等語（見第2319號偵卷㈣第123至125 頁），復於原審102年10月21日審理時具結證稱：「（問：你於2月7日下午請彭冠瑋開車去台中載莊書豪？）是」，「（問：當時有無找一個小弟跟彭冠瑋下去？）是」，「（問：為何要找小弟下去？）因為莊書豪說他都會在汽車旅館，他現在在裡面開趴，我們現在要進去，我1 個人進去，小弟一樣躲在後車廂，反正服務人員看不到這樣，再把莊書豪載出來，這樣人數也就不會多，也不會減」，「（問：此次彭冠瑋下去台中要去載莊書豪的時候，你也有交待小弟要這麼做？）有」，「（問：你有交待彭冠瑋要這麼做？）有」，「（問：彭冠瑋有無問你為何小弟要躲起來？）彭冠瑋沒有問我」，「（問：依照這種載人進去汽車旅館，製造不在場證明，於2月7日前，這3位被告徐冠智、彭冠瑋、許志豪都知道有該情形？ ）對」等語（見原審卷㈡第96頁背面至97頁），即被告彭冠瑋於102年5月27 日偵訊時，亦以證人身分具結證稱：確曾於102年2月7日應邱張權要求，駕駛丙車前往臺中載莊書豪北上，並有1位年籍姓名不詳之成年男子陪同等語，及於102年6月3日偵訊時供稱：「（問：你於2月7日前往臺中搭載莊書豪北上，為何要帶1個弟弟下去同行？）是邱張權要我帶1個弟弟下去，並且跟我說要將這個弟弟放在汽車旅館內」，「（問：邱張權有無跟你解釋為何要這麼做？）沒有，我也沒有問他」，「（問：當你載了這個弟弟到了臺中的汽車旅館後，這個弟弟就留在汽車旅館，而這個第3 人就上了你的車？）對」，「（問：所以你在2月7日載人上來後，知道了這個原因了嗎？）都是邱張權在跟徐冠智講的，我都在旁邊聽而已，我是在高城八街聽到的」等語綦詳在卷（見第2319號偵卷㈣第72至73、149至150頁），堪認同案被告邱張權夥同被告彭冠瑋前往臺中搭載莊書豪時，均刻意請人陪同前往，再由該人留在汽車旅館內，進行換人計畫，以為莊書豪製作不在場證明無訛。雖邱張權於原審102年10 月21日審理時證稱：該陪同前往之人係躲在後車廂云云，與其於102年5月29日偵訊時所述內容略有出入，惟就該項換人計畫係為避免汽車旅館人員於清點房內開趴人數時發現有異，及防止邱張權、彭冠瑋駕車搭載莊書豪入出該汽車旅館時，因人數差異而遭人查覺所採取之措施等情，前後所述並無二致，亦與被告彭冠瑋該部分所述互核相符，而無礙於同案被告邱張權及被告彭冠瑋均配合莊書豪之要求，以換人計畫為莊書豪製作不在場證明之事實之認定。 ⑶況本件無論係前往大竹倉庫測試遙控器、南下搭載莊書豪北上、於102年2月7 日晚間駕車尾隨陳文軒，或係於莊書豪前往槍殺陳文軒之際，陪同許志豪進入KT V消費，以為許志豪製作不在場證明等過程，被告彭冠瑋均未缺席而擔任重要角色，益見其依同案被告邱張權等人指示，與之合作密切，殆無疑義。綜上，足認被告彭冠瑋對邱張權上開殺害陳文軒，並於殺害陳文軒後取走毒品等計畫知之甚詳，並參與本案各節程度甚深。被告彭冠瑋上開所辯，應係犯後畏罪避就之詞，無足憑採。 ⑷辯護人雖以證人陳祐豎曾於原審證稱陳文軒欠伊3000餘萬元一節，認縱陳祐豎欲對陳文軒槍擊及取走其置於大竹倉庫之毒品售賣抵債，亦難謂有何不法所有之強盜意圖云云。然查，陳祐豎因協助陳文軒在大陸地區進行人民幣之匯兌，雙方不時有大筆金錢往來，另介紹林光亮等人位於中國大陸廣東地區之K他命工廠予陳文軒，供伊取得K他命貨源在臺販賣，陳祐豎則從中賺取手續費用；惟於101 年底至102年1月初期間，因在大陸地區為陳祐豎處理匯兌事宜之李承縉及經營K 他命工廠之林光亮等人遭大陸地區治安機關查獲，影響所及，未能順利完成陳文軒委託之匯兌事宜，陳祐豎因而積欠陳文軒共計約1千萬元之債務，並曾於102年2月6日與陳文軒當面協調該筆債務等情，業據本院認定如前，雖陳祐豎曾於原審102年11月28日審理時改稱：實係陳文軒積欠伊3千萬元款項云云，惟其上述嗣後改稱，顯與其先前所述不一，是否屬實，自非無疑，亦如前述。是辯護人認陳祐豎欲對陳文軒槍擊及取走其置於大竹倉庫之毒品售賣抵債，尚無不法所有之強盜意圖云云，自無可採。 ⒌綜上各節，被告徐冠智、彭冠瑋於102年2 月4日知悉同案被告邱張權與陳祐豎、莊書豪本案全盤計畫後，為貪圖利益，而與彼等共同基於殺害陳文軒、非法持有具殺傷力之管制槍彈、為自己不法所有之加重強盜意圖等犯意聯絡，並分擔其中部分行為，而為本案犯行，堪以認定。 ㈢被告許志豪參與本案犯罪過程： ⒈依卷附全案事證，本件未見同案被告邱張權與陳祐豎、莊書豪於102年1月至2月4日謀議本案計畫期間，有自行或透過他人明白告知被告許志豪上開計畫之確切事證，堪認被告許志豪斯時對於本案犯罪手法及詳細具體計畫尚不知情。惟同案被告邱張權、徐冠智、彭冠瑋於102年2月4 日達成本案謀議後，邱張權、徐冠智、彭冠瑋屢屢在高城八街租屋處討論本案計畫及相關事宜，此由同案被告邱張權於102年5月29日偵訊時證稱：「（問：關於『桃園小安的庫』這個部分的計畫許志豪知道嗎？）他應該只是模糊地知道，他都是聽我、徐冠智、彭冠瑋在講…」等語（見第2319號偵卷㈣第127 頁）；嗣復於原審102年10月21 日審理時證稱：許志豪在租車時已知是要警告陳文軒、許志豪等人均知悉本案係對陳文軒開槍等語（見原審卷㈡第93頁），並稱：「（問：依照這種載人進去汽車旅館，製造不在場證明，於2 月7日前，這3位被告徐冠智、彭冠瑋、許志豪都知道有該情形？）對」等語自明（見上開原審卷第96頁背面至97頁、98頁背面）；另證人即同案被告彭冠瑋於102年5月27日偵訊時亦證稱：邱張權於102年2月6日及7日時，在高城八街租屋處除提及開槍乙節外，另告知稍晚要載運毒品等語（見第2319號偵卷㈣第77至80頁）。而被告許志豪於102年5月31日偵訊初時雖供稱：「（問：你先前庭訊時曾多次表示只知道要去載東西，所謂的『東西』指的是不是毒品？）不是」，「…（問：去搶人家毒品那個也不會另外構成犯罪，到底你前幾次說只知道要去載東西，不是知道開完槍之後，邱張權等人準備要將被開槍的人的毒品搶走、載走，那個『東西』到底是不是指毒品？）我並不知道他們整體的犯罪計畫，也沒聽到他們要將被害人毒品搶走的事情」云云，然嗣又供稱：「（問：其實在前幾次問訊過程中，我與法官都問你類似的問題，你知不知道本案的犯罪計畫是要作掉對方、要開槍，當時你的回答都是只知道要去載東西，那麼你當時所說的東西是不是毒品？）是」等語在卷（見第2319號偵卷㈣第138、140至141 頁），並於偵訊時，以證人身分證稱：「在2月8日前的1、2天晚上，也就是2月6日或7 日，我在高城八街有看到邱張權對彭冠瑋、徐冠智2 人說到要開槍的事情，地點我不知道」、「當我在高城八街聽到邱張權在向彭冠瑋、徐冠智說要開槍的時候，應該是提到被害人欠牛哥錢 」等語（見同上偵卷第139、142 頁），堪認同案被告邱張權、徐冠智、彭冠瑋雖未向被告許志豪詳述上開犯罪計畫，惟並不避諱在伊面前商討本案，是被告許志豪縱令不知取得毒品之前提係槍殺陳文軒，但對於本案計畫除以對陳文軒開槍警告、教訓陳文軒外，另亦要取走陳文軒毒品乙節，實難諉稱不知。此由許志豪於同日偵訊時供稱：「（問：案發前那1、2個月你都沒有工作嗎？只要邱張權他們打電話來，你就去載他們？）我101年11、12 月間剛從餐廳離職，我還在餐廳一作時，只會偶爾去載徐冠智而已」，「（問：在你從餐廳離職後這2、3個月期間，就如你剛剛所說，只要邱張權、彭冠瑋、徐冠智等人打電話給你，你就去載他們嗎？）對，徐冠智會給我油錢，以及一些吃、喝的錢」等語（見同上偵卷第141 頁），亦足認許志豪於101年11、12月間從餐廳離職後之案發前2、3 個月期間，與徐冠智等互動密切，且常應渠等要求負責開車接送，並由徐冠智給其現金支付油錢及吃喝之用，其對徐冠智要伊出面租車及提供車輛作為本案對陳文軒開槍後取走其毒品之用，應已瞭然於胸無疑。況被告許志豪明知同案被告邱張權、彭冠瑋等人均有車輛可供代步，並無另行租車使用之必要，且平日已在旁隱約聽聞邱張權等人在上揭租屋處討論本案計畫，業如前述，則於被告邱張權、徐冠智捨前開車輛不用，反而要求被告許志豪出面租車供其等使用之際，當知係為利邱張權等人躲避追緝之用，猶仍於102年2月6日、7日接續租用甲車供邱張權等人使用，嗣甚至提供自己車輛供莊書豪作案後焚燬，堪認其主觀上確有幫助被告邱張權等人遂行於對陳文軒開槍後取走其毒品之犯意，殆無疑義。 ⒉辯護人雖認被告許志豪固於偵訊時一度供稱知悉本案載運之東西即為毒品，然依當日問訊內容，被告起初原係表示不知載運之東西為何，嗣經檢察官一再訊問，其間並向被告許志豪表示：「去搶人家毒品那個也不會另外構成犯罪…」等語，嗣被告許志豪始為上揭知悉載運之東西為毒品之陳述，是其所述，是否係因受檢察官上開提示影響而誤認縱伊知悉載運之物為毒品一節亦不會另構成犯罪，而順應檢察官之提問，並依事後推知所為云云。查本件檢察官於102年5月31日偵訊時，固曾於被告許志豪否認要去載的「東西」並非毒品後，接續為下列訊問：「去搶人家毒品那個也不會另外構成犯罪，到底你前幾次說只知道要去載東西，不是知道開完槍之後，邱張權等人準備要將被開槍的人的毒品搶走、載走，那個『東西』到底是不是指毒品」一節，業經本院當庭勘驗無訛，並有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷㈠第252頁背面至253頁），然依被告許志豪於檢察官上揭訊問後之陳述，並未有受檢察官上開訊問影響之情形，此由被告許志豪供稱：「我並不知道他們整體的犯罪計畫，也沒聽到他們要將被害人毒品搶走的事情」等語，可以明之。且依被告許志豪之後所述，其係於檢察官以「其實在前幾次問訊過程中，我與法官都問你類似的問題，你知不知道本案的犯罪計畫是要作掉對方、要開槍，當時你的回答都是只知道要去載東西，那麼你當時所說的東西是不是毒品」等語為訊問時，始直承之前所稱要去載的東西即係毒品等語，甚為明確。是辯護人認被告許志豪上揭所述知悉載運之物為毒品一節，可能係受檢察官問訊影響而誤認令知悉載運之物為毒品亦不會另外構成犯罪，而順應檢察官之提問，並依事後推知所為云云，應屬臆測之詞，自無足採。 ⒊次查，邱張權於102年2月7 日晚間，因見彭冠瑋、徐冠智及莊書豪未能順利跟車槍擊陳文軒，而與徐冠智透過「WE CHAT」商討後，決意向被告許志豪商借其所有之戊車供莊書豪跟車槍殺陳文軒使用，邱張權遂向被告許志豪告知借車及事後將燒燬該車乙事，同時交待被告許志豪事後前往警察局申報該車失竊，莊書豪則於取車前，在被告許志豪面前對空鳴槍示警，暗示被告許志豪切勿多言等情，業據同案被告邱張權、徐冠智、彭冠瑋先後於偵訊或原審證述在卷（以上分見第2319號偵卷㈡第108 頁，卷㈣第74、138至139頁，原審卷㈠第20頁背面、262、268頁背面，卷㈡第91、97至98頁，卷㈢第258頁背面至259頁），亦為被告許志豪所不否認，且有前開「WE CHAT 」通訊監察譯文在卷可稽。參以被告許志豪於102年2月8 日警詢時供稱：「我將車子借予邱張權前，他有告知我要記得去報失，我明知道邱張權要去幹壞事，但我之前已經答應要借他車子…」等語；復於原審102 年5月7日訊問時供稱：「（問：是否因為這輛車子要做非法的事情，所以謊報遺失推卸罪責？）他們要我製造不在場的證明，我的想法很簡單，他們要我怎麼做，我就怎麼做」，「（問：單純借車為什麼還要謊報車輛遺失？）因為他們要我做不在場證明。可能他們要去做不好的事情，至於是什麼事情我也不想去了解」等語；再於原審102年6月6 日訊問時供稱：「我不借車也不行，我知道他（指莊書豪）是要持槍去犯案…」等語（以上分見第2319號偵卷㈠第128頁、第126號聲羈卷第11至12頁，原審卷㈠第22至23頁），益徵被告許志豪對於殺人乙節，雖未知情，但其主觀上對被告邱張權、莊書豪、徐冠智、彭冠瑋等人持槍強取陳文軒毒品之計畫，已有認識，惟仍予以提供車輛之助力，甚明。 ⒋是依上開各節，被告許志豪對於同案被告邱張權等人非法持有槍彈、加重強盜之計畫既已知情，而依一般生活經驗，應可得知邱張權等人透過其租用甲車，及向其商借戊車之目的，均為實施上開強劫財物犯行，竟仍出面協助其等租用車輛，再於邱張權向其借車時，猶同意為之；此外，並有客戶資料卡、汽車出租單等在卷為佐（見第2319號偵卷㈡第52至53頁）。綜上，堪認被告許志豪確係基於幫助同案被告邱張權等人遂行非法持有槍彈、攜帶兇器結夥強盜之犯意而提供彼等犯案之助力，應可認定。 ㈣犯罪事實㈠部分： ⒈被告邱張權於102 年2 月6 日早上與不知情之友人董榮龍一同駕駛被告彭冠瑋所有之乙車，前往臺中市○○區○○路0 段000 號「臺中之星」汽車旅館搭載莊書豪，且另搭載一姓名年籍不詳成年男子甲男共同南下，以執行換人計畫，製造莊書豪案發時之不在場證明等情，業據被告邱張權於102 年5 月29日偵訊時證述明確在卷，核與卷附乙車車行紀錄查詢結果所示情狀相符（見第2319號偵卷㈣第264 頁），自堪信為真實。又被告邱張權於當日18時許，載送莊書豪至新北市板橋區某處而使之下車，董榮龍亦離開後，乃於當日19 時5分許起至21時28分許，持續使用乙手機與莊書豪所持用丙手機密集聯繫、瞭解行兇進度一節，亦據被告邱張權供述在卷，且有前揭乙手機、丙手機之雙向通聯紀錄在卷可憑（見第2319號偵卷㈣第176、186頁），亦堪信為真實。至被告邱張權於等待陳祐豎來電期間，先與被告徐冠智、彭冠瑋一起前往大竹倉庫查勘現場，以預作陳文軒遭槍擊死亡後，即可前往上址取走陳文軒藏放該處毒品之準備，嗣實地測得其所持有之遙控器確可開啟大門後，被告邱張權、徐冠智、彭冠瑋遂共同折返高城八街徐冠智、彭冠瑋租屋處，被告邱張權並告知被告徐冠智：「等老闆（即陳祐豎）電話，我們再過去剛剛那裡」等語，且將該遙控器交付被告徐冠智保管等情，亦據被告邱張權、彭冠瑋先後於原審以被告身分或證人身分供述或證述，核與證人陳祐豎於原審證述情形大致相符（以上分見原審卷㈠第259、271頁，卷㈡第95、202、271頁背面）。再被告邱張權離開高城八街租屋處後，因於當日21時、22時許接獲陳祐豎來電，遂於趕往金莎汽車旅館途中，通知被告徐冠智、彭冠瑋駕車前往金莎汽車旅館會合，惟伊先行入內後，發現陳文軒亦在場，且陳文軒因見陳祐豎於該日有施用K 他命情事而不願與之共往他處飲酒並即離開，陳祐豎、其時躲藏在該旅館房間廁所內之莊書豪及被告邱張權乃被迫取消當日下手之計畫，且被告邱張權因認農曆年節將至，縱欲再行兇，亦應俟年節過後，遂告知被告彭冠瑋、徐冠智當日行動取消，其後並使被告徐冠智轉知被告許志豪先行返還甲車（即邱張權先於同年2月6日指示徐冠智陪同許志豪前往中租公司所租用）等節，除據被告邱張權先後於102年5月22日偵訊時及原審102年10 月21日審理時及證人陳祐豎於原審102年11月28 日審理時分別證述在卷外（分見第2319號偵卷㈣第5至11 頁，原審卷㈡第94至95、274至275頁），且與被告徐冠智於102年9月27日準備程序時供稱：當日曾與邱張權、彭冠瑋一同自高城八街租屋處駕車前往大竹地區，並於當日21時、22時許，經邱張權電告前往金莎汽車旅館等經過，及證人陳文軒於102年2 月8日警詢所述：「（問：你去三峽找牛哥為何事？）實際上我們前幾天就有約過要喝酒了，大約是2月6日的時候，我們本來相約要來台北的酒店喝酒，但是到了當天晚上大約九點多我去金莎旅館找他時，我因為不想去了，所以我是去那邊跟他說我不想去」，「（問：所以你原本6 日也有約好跟牛哥去酒店？幾時約的？）就是當天約的，我先打電話給他，他說他在金莎旅館，我去那邊找他之後，我發現他在現場有吸食K 他命，我就不想要跟他去了，於是我待了不到15分鐘我就離開」等語大致相符（以上分見第2319號偵卷㈠第10頁，原審卷㈠第266頁背面至267頁），而堪信為真實。起訴書雖認大竹倉庫之毒品係陳文軒、陳祐豎所有，然該處毒品實係陳文軒一人所有，此由前述被告邱張權所述及陳祐豎證述情形，即可明之。是起訴書上揭部分記載，顯與事實不符，附此敘明。 ⒉被告邱張權於原審102 年9 月27日準備程序時雖翻異前詞，改稱係於102年2月6 日22時、23時許，在金莎汽車旅館得悉當日計畫取消後，始與經其通知抵達金莎汽車旅館等候之徐冠智、彭冠瑋一同前往大竹倉庫試用遙控器云云，另於原審102年10 月21日審理時亦翻異前詞，改稱：於102年2 月6日20時、21時許通知彭冠瑋、徐冠智前往金莎汽車旅館，但伊到場後見到陳文軒，得悉當日計畫取消，遂與彭冠瑋、徐冠智一同前往大竹倉庫云云（分見原審卷㈠第260 頁背面，卷㈡第94頁背面至95頁），而與其於上揭偵訊時證述之經過及順序不同。然依常情，被告邱張權等人既擬於102年2 月6日行動，自當於行動前先行測試遙控器是否堪用，而無待陳祐豎、莊書豪表示當日計畫取消後，始行測試之理。再經勾稽比對被告邱張權所持用之乙手機、與本案無關之門號0000000000號行動電話、被告彭冠瑋所持用門號0000000000號之行動電話當晚發話之基地臺位址及雙向通聯紀錄等節（見第2319號偵卷㈣第178、182、186頁），仍以被告邱張權於102年5月22 日偵訊時所證述之事發經過較為相符。是被告邱張權上開於原審所述，容或因時間久遠，記憶混淆所致，因與事實不符，而無足信。 ⒊再起訴書雖認陳祐豎係於102年2月7日1時許，而非於102年2月6 日21時、22時許，電邀邱張權前往金莎汽車旅館，邱張權到場後知悉當日計畫取消，並告知前去金莎汽車旅館會合之彭冠瑋、徐冠智上情等云云。惟查，被告彭冠瑋所持用門號0000000000號之行動電話於102年2 月6日23時10分許至隔日3時4分許之發話基地臺位址分係位於新竹縣寶山鄉、苗栗縣後龍鎮、臺中市西屯區等情，有前開基地臺位址及雙向通聯紀錄在卷可憑（見第2319號偵卷㈣第182 頁），而被告彭冠瑋所駕駛之乙車亦於102年2月6日22時55 分12秒許經過龍潭收費站南下車道、於當日23時20分21秒經過後龍收費站南下車道一節，亦有車行紀錄查詢結果附卷可憑（見第2319號偵卷㈣第265頁），且兩者互核一致，是被告彭冠瑋雖於102年6月3日偵訊時否認有於102年2月6 日晚間駕駛乙車南下一節，惟由上開事證參互以觀，被告彭冠瑋於102年2 月6日22時55分許，實已駕車行經龍潭收費站一路南下，是其當無可能於102年2月7日1時許，與被告邱張權等人在金莎汽車旅館碰面，而應以被告徐冠智及證人陳祐豎前開所陳102年2 月6日21時許之時間較為可採。 ⒋另起訴書所指被告彭冠瑋、徐冠智於102年2 月6日前往金莎汽車旅館時，車上載有姓名年籍不詳成年人，以便製造莊書豪之不在場證明一節，此雖據被告彭冠瑋於102年6 月3日偵訊時供稱：「2月6日那天晚上，徐冠智接到電話，我與徐冠智及一個弟弟坐著8107－J5號賓士車前往金莎汽車旅館」云云（見第2319號偵卷㈣第150 頁），惟除此之外，並無其他具體事證足認被告彭冠瑋、徐冠智當日確有搭載該人前往，且該人係為供莊書豪製造不在場證明之用，是起訴書上揭所載，尚嫌無據，附此敘明。 ㈤犯罪事實㈡部分： ⒈嗣陳祐豎再度邀約陳文軒於同年月7 日20時許前往巴塞隆納酒店外出飲酒，並轉告被告邱張權、莊書豪上情，被告邱張權隨即通知被告徐冠智，由被告徐冠智轉知被告彭冠瑋駕駛丙車與年籍姓名不詳之成年男子乙男一同前往臺中某不明汽車旅館，期間被告邱張權則前往高城八街租屋處與被告徐冠智會合，被告等人並以被告彭冠瑋之門號0000000000號行動電話、被告許志豪之門號0000000000號行動電話交互聯繫確認莊書豪所在處，以使被告彭冠瑋得以順利抵達，並將乙男留在該汽車旅館內，而駕駛丙車搭載莊書豪北上，以為莊書豪製造不在場證明等情，除其中以換人手法為莊書豪製造不在場證明部分，業經本院認定於前外，其餘則分據被告邱張權、徐冠智、彭冠瑋於102年5月22日偵訊時或原審供述在卷，核與證人陳祐豎先後於102年5 月7日警詢、同年10月14日後案準備程序及原審102年11 月28日審理時證述情形大致相符，且有卷附車行紀錄查詢結果、乙手機、丙手機、門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄等在卷可佐（以上分見第2319號偵卷㈢第94頁，卷㈣第6至7、176、183、186、267至268頁，原審卷㈠第267頁背面、272頁，卷㈡第261頁，桃園地院第7號矚重訴卷㈢第122頁）。雖被告邱張權於102年5月29日偵訊時證稱彭冠瑋北上時將莊書豪及甲男一併搭載北上云云，惟依被告彭冠瑋於102年6 月3日偵訊時供稱當日係將乙男留在汽車旅館，駕車搭載莊書豪返回臺北等語，並未提及一併搭載甲男乙事（見第2319號偵卷㈣第124、150頁），嗣於原審102年9月27日準備程序時供稱：「2月7日下午徐冠智有叫我去臺中載他朋友，後來我才知道叫莊書豪，有一位小弟跟我一起下去，進去汽車旅館時，小弟坐在副駕駛座，進去後，小弟留在汽車旅館，莊書豪坐在我副駕駛座離開」等語明確在卷（見原審卷㈠第272 頁）。是被告邱張權上揭所述是否屬實，或係因事隔已久以致記憶有誤，尚非無疑，而無足採。 ⒉又被告邱張權除持其所有另一門號0000000000號之行動電話與被告許志豪所有門號0000000000號之行動電話相互聯繫外，另與被告徐冠智陪同被告許志豪前往上開中租公司二度租用甲車，迨被告彭冠瑋返回高城八街租屋處與被告邱張權、徐冠智、許志豪會合時，被告邱張權再度向被告徐冠智、彭冠瑋、許志豪表示：「等老闆（即陳祐豎）處理好了，我們再出發去透天厝（即大竹倉庫）」等節，亦據被告徐冠智、彭冠瑋於102年9月27日準備程序時及被告邱張權於102年5月22日偵訊時及原審審理時所述，暨被告彭冠瑋於原審102 年11月14日審理時證述明確在卷，並有汽車出租單、雙向通聯紀錄等在卷可憑（以上分見第2319號偵卷㈠第54頁，卷㈣第7、194頁，原審卷㈠第267頁背面、272頁，卷㈡第199 頁背面），自堪信為真實。 ⒊雖起訴書認被告彭冠瑋當日係前往「臺中之星」汽車旅館接應莊書豪，惟依被告邱張權於102年9月27日準備程序時供稱：「當天莊書豪不是住在台中之星汽車旅館，而是台中某不知名汽車旅館，我不記得名字了 」等語（見原審卷㈠第261頁背面），且被告邱張權前於102年5月29日偵訊時，固證稱其於102年2月6 日係前往「臺中之星」汽車旅館搭載莊書豪等語（見第2319號偵卷㈣第124 頁），惟並未證稱彭冠瑋於102年2月7 日亦係前往該旅館搭載莊書豪，是自難遽爾推認被告彭冠瑋於102年2 月7日係至「臺中之星」汽車旅館接應莊書豪。 ⒋另依卷附甲、乙、丙手機於102年2 月7日晚間之雙向通聯紀錄及基地臺位址等資料（見第2319號偵卷㈣第175至176、186頁），堪認被告邱張權、陳祐豎、莊書豪自102年2月7日20時許起，即密集以前揭甲、乙、丙手機相互聯絡，且陳祐豎、莊書豪至遲各於當日20時18分、22時39分許，已至臺北市信義區基隆路2 段，陳祐豎於上開期間，並數度以通話或傳送簡訊方式與被告邱張權聯絡無訛。再佐以證人即同案被告陳祐豎於原審102年11 月28日審理時證稱：「2月7日我要出門之前，我也有打電話給邱張權，我說等會（臺語）8 時我要出門了，然後去到那邊的時候，我到了現場，我也打給邱張權，就跟他確定說我已經到現場了，可是陳文軒還沒到 」 等語（見原審卷㈡第261頁）；另證人陳文軒於102年2月9日警詢時亦供稱：伊與陳祐豎相約去臺北市信義區基隆路上之巴塞隆納酒店喝酒，伊約於當日20時30分至21時間抵達該處，斯時陳祐豎已在包廂內等語（見第2319號偵卷㈠第9 頁），顯見陳祐豎於事前即已將其與陳文軒相約見面之時間、地點告知被告邱張權、莊書豪，使其等預作準備，且於確認陳文軒到場後，隨即聯絡被告邱張權並轉知莊書豪上情，莊書豪遂前往巴塞隆納酒店附近伺機下手無疑。 ⒌再查，莊書豪於當日23時30分前後，電告被告邱張權轉知被告彭冠瑋駕駛丙車搭載被告徐冠智前往臺北市基隆路、信義路5 段交岔路口附近接應，為利於被告徐冠智、彭冠瑋與莊書豪聯繫，被告邱張權並將乙手機交予被告徐冠智持用，是被告徐冠智於途中不斷持用乙手機與莊書豪聯繫及確認所在地點，被告邱張權則借用被告許志豪所有門號0000000000號行動電話與被告徐冠智所持用之另一門號0000000000號之行動電話聯繫等情，亦據被告邱張權、彭冠瑋於原審供述在卷，且有前述乙手機、丙手機、門號0000000000號、0000000000號等行動電話於102年2月7日起至同月8日間之雙向通聯紀錄及基地臺位址、丙車102年2月8日0時22分許之超速違規照片等在卷可憑（以上分見第2319號偵卷㈢第89頁，卷㈣第176、180至186頁，原審卷㈠第129、262頁，卷㈢第257頁背面至258頁），亦堪信為真實。 ⒍再被告彭冠瑋、徐冠智順利在前揭路口與莊書豪會合後，依莊書豪指示駕車前往臺北市○○區○○路0號3樓「巴塞隆納酒店 」附近路口等待，於當日1時許，被告彭冠瑋、徐冠智、莊書豪等3 人雖見陳文軒駕駛丁車自該處離去，但因未能順利跟追，而由被告徐冠智持用上開門號0000000000號行動電話透過「We Chat」網路通訊軟體回報被告邱張權等節， 亦據被告邱張權、彭冠瑋、徐冠智於原審供述在卷，且有丁車行照影本、車輛詳細資料報表、車號查詢汽車車籍資料等在卷為參（以上分見第2319號偵卷㈠第12、14頁，卷㈡第185頁，原審卷㈠第274、268頁，卷㈢第259頁）。另證人陳祐豎於102年5 月7日警詢時亦供稱：「（問：當日的聚會地點是誰決定？）他（指陳文軒）決定的」，「（問：第一個地點在巴塞隆納酒店，位於臺北市信義區基隆路上？）現在好像叫王牌酒店」等語；嗣於原審審理時證稱：「因為我曾姓的朋友酒醉了，我先送他坐計程車，出來之後，我就有看到莊書豪坐著一輛銀色的賓士車，從王牌酒店基隆路的門口過去，車上有二個人，前座有坐二個人，莊書豪坐後座，可是開車是誰跟坐前駕駛座的人我沒看到」，「（問：為何莊書豪會跟另外二個人開著銀色的車子？）對，所以我現在已經講到這個部分，因為我有打電話跟他講了，我在那裡了，我已經約他在王牌酒店了，就是這樣子，我有跟他講，所以他知道我們在那裡」，「（問：你喝完後才看到莊書豪及另外二個人開著銀色的車子，莊書豪坐後座？）對，我喝完後，對，銀色的，莊書豪坐右後座」等語（分見第2319號偵卷㈢第94頁，原審卷㈡第260至261頁），亦堪認為真實。 ㈥犯罪事實㈢部分： ⒈被告邱張權得悉跟車失敗後，遂以被告許志豪所有之門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之被告徐冠智聯繫，使其等先行返回桃園討論後續行動計畫，且因陳文軒所駕駛之丁車乃係保時捷跑車，擔心甲車性能不佳，恐亦無法順利跟追，與被告徐冠智透過「WE CHAT 」討論後，決意改為使用被告許志豪之戊車，供莊書豪行兇之用，並由被告邱張權向被告許志豪商借該車，迨同日凌晨1 時53分許，被告許志豪駕駛戊車、被告彭冠瑋駕駛丙車搭載被告徐冠智及莊書豪、被告邱張權則駕駛其個人所有之車輛前往桃園縣「大湳」思源路附近會合等情，除被告邱張權、徐冠智間以「We Chat 」通話之內容及時間，均經本院認定如前外，並經被告邱張權、徐冠智、許志豪於原審以被告身分供述，及被告彭冠瑋、許志豪先後於102年5月27日及同月31日偵訊時證述在卷，且有車輛詳細資料報告在卷可憑（以上分見第2319號偵卷㈠第205 頁，卷㈣第74、138至139頁，原審卷㈠第20頁背面、262、268頁背面，卷㈢第258頁背面至259頁）。而被告許志豪雖未經告知全盤計畫，惟斯時已知悉與持槍教訓陳文軒、強取其毒品等情相關，亦已論述於前，且被告邱張權向被告許志豪借車給莊書豪使用時，復表示係要警告對方，此亦據被告許志豪於原審102年11 月14日審理時以證人身分證述明確在卷（見原審卷㈡第204頁背面至205頁），堪認本案共同被告持有具殺傷力之槍彈，擬藉以犯案並強行取走陳文軒毒品之事，為被告許志豪於出借該車前所知悉，且不違背其本意，而可認上揭結夥三人以上攜帶兇器強盜及持有槍彈等犯行，應在被告許志豪幫助邱張權等人之認識範圍內無疑。 ⒉又被告邱張權向莊書豪表示可借用戊車，莊書豪即表示應縱火燒毀該戊車，被告許志豪在旁聽聞後，心中雖不甚願意，惟當場並未提出反對意見，被告邱張權遂購置汽油並裝入空桶內，且告知被告許志豪若戊車遭燒燬，會再買一臺車給伊，嗣被告邱張權、許志豪、彭冠瑋、徐冠智、莊書豪在桃園縣八德市○○巷00弄00○00號附近人煙稀少、且無監視器之路旁再度會合後，被告邱張權乃指示被告許志豪自行將汽油桶放入戊車內，並將該車交予莊書豪使用，惟莊書豪行前因對被告許志豪不全然信任，遂對空鳴槍示警，嗣被告徐冠智於被告許志豪轉而搭乘被告彭冠瑋之丙車時，告知將賠償伊這臺車等語，被告邱張權則指示被告彭冠瑋帶同被告許志豪前往桃園市「凱悅KTV 」消費，以便為被告許志豪製造不在場證明，並告以當日早上應向警方謊報戊車遺失，以躲避日後之查緝等情，業分據被告邱張權、徐冠智、彭冠瑋於原審以被告身分供述，及被告邱張權於102年5月22日、同月24日偵訊及原審102年10 月21、31日審理時，暨被告彭冠瑋於原審102年11月14 日審理時，及被告許志豪於102年5月31日偵訊、原審102年11月14日審理時以證人身分證述綦詳在卷（ 以上分見第2319號偵卷㈣第7至11、61至62、138至139頁， 原審卷㈠第262頁背面、268、274頁，卷㈡第87頁背面、97 頁背面至98、99、141頁背面、198、205、211 頁，卷㈢第 259至260頁），自堪信為真實。 ㈦犯罪事實㈣部分： ⒈同案被告莊書豪經以丙手機與陳祐豎之甲手機密集聯繫，得悉陳文軒正在臺北市○○區○○○路000 號「鑫漾酒店」，遂於102 年2 月8 日3 時21分許，駕駛戊車至附近埋伏、守候，並等候陳祐豎之通知。迨該日凌晨4 時許，該酒店服務人員方台代駕丁車搭載陳文軒、陳文軒友人邱奕縉及該酒店服務小姐許怡玟共3 人離開該酒店，續往桃園約克汽車旅館開趴，陳祐豎則以帶同酒店服務小姐、丁車座位有限為由，而與另一名酒店服務小姐共乘計程車緊跟於丁車後方，惟該酒店小姐於計程車行經臺北市林森北路、民權東路口時先行下車離去，陳祐豎隨即於當日4 時4 分41 秒、6 分19秒、7分41秒、11分40秒許，多次持用甲手機與持用丙手機之莊書豪密集聯繫，並告以陳文軒所駕上開車輛確切位置，供其順利跟追等部內事實，業證人陳文軒於警詢時及同案被告陳祐豎於桃園地院後案及原審審理時證述在卷，且有上揭甲手機、丙手機之雙向通聯紀錄與基地臺位址、監視器調閱管制表及翻拍照片等在卷可稽（以上分見第2864號偵卷㈠第13至17頁，第2319號偵卷㈠第209至215頁，卷㈣第175至176頁，桃園地院第7號矚重訴卷㈢第123頁，原審卷㈡第260 頁）。雖證人陳祐豎於原審102年11月28日審理時證稱：「他帶1個酒店小姐，我帶1個酒店小姐，因為他車子坐不下，他 PANAMERA的車子是固定4人座，他還有帶1個小弟，並請酒店的泊車代駕，所以坐不下，有叫1 輛計程車，我跟酒店小姐坐1 輛，要約在桃園的約克汽車旅館，在開車走了之後我跟在他的車後面，在林森北、民權東路口，我帶的那個酒店小姐說已經快天亮了，她沒有辦法跑那麼遠，她就在那邊下車，我就繼續坐計程車，就一樣跟在後面」云云（見原審卷㈡第260 頁），推稱係迫於丁車座位有限，無法與陳文軒共乘該車云云，然依證人即陳文軒友人翁仁慶於後案之102年4月16日偵訊時證稱：「這件事情發生後，陳文軒有跟我討論過，他說當時他一直要光頭坐他的車一起回來，光頭一直拒絕，他覺得很可疑」等語（見第1779號他卷㈠第6 頁背面），且據陳祐豎於後案102年10月14 日準備程序時證稱：「（問：你與陳文軒在鑫漾酒店時，你有無通知莊書豪等人來？）有，我有跟他說，後來下樓離開要攔計程車時有看到莊書豪」，「我跟在陳文軒車子後面，從林森北路轉民權東路時，我帶的小姐要求要下車，她說那時快天亮了，到桃園太遠他沒有辦法去，就剩我一個人，小姐下車後我就有發現莊書豪的車跟在我的車後面，當時我有打電話給莊書豪，問他為何跟在我後面，他說『保護你啊』，前後通話大概3、4通」等語，及於原審102年11 月28日審理時證稱：伊於前往約克酒店途中與莊書豪持續以手機聯繫通話，雖知莊書豪跟車行跡有異，伊仍將陳文軒之目的地為約克酒店乙節告知莊書豪等語（分見上開桃園地院第7號卷㈢第123 頁，原審卷㈡第266頁背面至267 頁），而陳祐豎與莊書豪於陳文軒自鑫漾酒店前往約克酒店之途中，確實以甲手機、丙手機密集且頻繁相互聯絡，亦有前揭手機之通聯紀錄及基地臺位址等在卷可稽（見第2319號偵卷㈣第175至176頁），是依上揭種種情狀，均足見陳祐豎係為便於將陳文軒之行踪即時通報予莊書豪，始以帶同酒店小姐為由，推託不願搭乘陳文軒之丁車無訛。⒉又陳祐豎再電知陳文軒，告以同行酒店小姐先行離去，可與伊共乘丁車，陳文軒因而請代理司機方台下車，擬由伊自行駕車以便陳祐豎上車，而在臺北市○○區○○○路0 段000 號附近停車，莊書豪遂於102 年2 月8 日4 時15分許，趁陳文軒甫坐上駕駛座而陳祐豎尚未上車之際，以戊車超截丁車前方，並下車由丁車左前方持用如附表一編號4 所示具殺傷力之管制槍彈接續射擊甫位於丁車駕駛座之陳文軒3 次，惟均未能命中陳文軒身體，旋莊書豪持該槍射擊第4 次時，因出現功能障礙而無法擊發後，又折返戊車，並另取用如附表一編號5 所示、客觀上足供兇器使用之槍枝而接續射擊陳文軒，但亦因出現功能障礙而無法擊發，始無人傷亡，莊書豪遂駕駛戊車逃離現場等節，業據證人陳祐豎於原審審理時、翁嘉怡於後案警詢及偵訊時、被害人陳文軒及證人方台、邱奕縉、許怡玟暨駕車行經該處之目擊者郭家龍分別於警詢、偵訊或原審審理時證述在卷（以上分見第661 號他卷第6至8、10至12、14至16、18至20、23至25頁，第2319號他卷㈡第10至14頁，第1779號他卷㈠第87、181頁，原審卷㈡第260頁、267、276頁背面至283 頁）；此外，復有臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）重慶北路派出所受理各類案件紀錄表、報案三聯單、大同分局刑案現場勘察報告及所附現場電腦繪圖、該局第0000 0000000號函及所附臺北市政府警察局刑事鑑識中心勘查採證報告及相片簿、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）第0000000000號鑑定書、大同分局第00000000000號函及所附刑事警察局第0000000000號 鑑定書等在卷可稽（見第2319號偵卷㈠第16至17頁，卷㈡第30至35、87至89頁，卷㈣第204至257頁）。 ⒊是依上揭卷附勘查結果，本案丁車左前車門有3 處彈孔，其中1處彈孔貫穿車門，現場在駕駛座旁地上拾獲彈頭碎片1個，可知莊書豪係瞄準陳文軒所在之駕駛座射擊，再徵諸前開證人均一致證稱：莊書豪於持槍射擊第4 次時，因該槍出現功能障礙而無法擊發後，又折返戊車另取槍支再度射擊陳文軒等情，足見莊書豪並非意在警告陳文軒，而係欲置陳文軒於死地之犯意，持槍殺害陳文軒甚明。再依證人陳祐豎於原審審理時證稱：「（問：當時陳文軒為何會在路邊停車？）他在路邊停車，因為我叫他載我。（問：你叫他先停下來？）對，我叫他在交流道口派出所那邊停一下」，「（問：他車子不是坐不下？）沒有，他連同代駕是4 個人，他叫代駕的開到交流道口那邊下車，換他開變成有1 個位子我可以坐」，「（問：是否你叫陳文軒載你，把代駕叫回去？）我叫他載我就好了」，「（問：你叫他載你，意思就是說叫他停車就對了？）對」等語（見原審卷㈡第267 頁），堪認陳文軒顯係因陳祐豎之要求，始在該處停車，並給予莊書豪開槍射擊之可趁之機無訛。雖證人陳祐豎於原審另證稱：「我要上陳文軒的車之前，我站在車子的右後方，莊書豪他就開3 槍，然後卡彈，陳文軒跟我一樣在車後方」云云（見原審卷㈡第260 頁），以示其與陳文軒同處險境，藉此推稱其事前不知莊書豪意在殺害陳文軒云云，惟依證人陳文軒、許怡玟、方台、邱奕縉於前述警詢或偵訊時，均一致表示陳文軒遭莊書豪槍擊期間係在駕駛座上，並未下車，證人陳文軒並證稱：伊迄莊書豪以附表一編號5 所示槍枝射擊失敗後，始行下車等語，且本案經警檢視結果，彈孔均係位於駕駛座之左前車門，而非丁車右後方處，已如前述，是陳祐豎上開所述顯與卷內事證不符，益徵其為莊書豪製造機會，槍殺陳文軒之情，已然甚明。 ⒋嗣莊書豪於102 年2 月8 日4 時18分33秒起至4 時45分5 秒止，四度持用丙手機與持用乙手機之被告邱張權聯繫，告以部分過程及已將戊車棄置在新北市板橋區環河北路「大漢橋」附近路旁；陳祐豎亦於當日5 時26分許，持用甲手機與持用乙手機之被告邱張權聯繫上情，亦據證人陳祐豎於原審證述及被告邱張權於原審供述在卷，且有前揭甲、乙、丙手機之雙向通聯紀錄及基地臺位址等在卷可佐（分見第2319號偵卷㈣第175至176、186頁，原審卷㈠第263 頁，卷㈡第268頁背面至269頁）。 ㈧綜上所述，被告邱張權與同案被告陳祐豎、莊書豪於102年2月4 日即決意槍殺陳文軒後強取其毒品，以朋分利益，且與嗣後隨即加入之被告彭冠瑋、徐冠智共同以換人模式、前往KT V消費等方式製造不在場證明，並研商事後如何以燒燬作案車輛、謊報車輛失竊等手段躲避追緝，而被告許志豪雖未實際參與事前謀議或強盜、殺人行為，但猶提供被告邱張權等人上揭助力，足見被告等人計畫之縝密。倘如被告徐冠智、彭冠瑋所辯本案僅係單純開槍恐嚇陳文軒，何需如此大費周章行事，且被告邱張權早於102年2 月6日即與被告彭冠瑋、徐冠智勘查陳文軒藏放毒品之大竹倉庫並試用遙控器成功，倘被告邱張權、徐冠智、彭冠瑋無意殺害陳文軒，何以於102年2月6日迄2月8 日莊書豪槍擊陳文軒後，均未見被告等人前往該處取走毒品。徵諸上開各情交互以觀，堪認本件被告邱張權、彭冠瑋、徐冠智與莊書豪、陳祐豎確係共謀槍殺陳文軒後強取其毒品無疑。至被告許志豪雖不知殺人部分謀議，而難認其就殺害陳文軒部分與被告邱張權等人有何犯意聯絡，惟以其前述對於本案知情及參與之程度，被告許志豪應有幫助被告邱張權等人持槍強盜陳文軒毒品之犯行，亦堪以認定。 二、犯罪事實二部分： ㈠上開犯罪事實，迭據上訴人即被告邱張權於102 年5 月22、29日偵訊時、原審及本院準備程序暨審理時坦認不諱，核與證人董榮龍、杜秉鈞先後於警詢或偵訊時證述情形大致相符（分見第2319號偵卷㈡第130至132頁，卷㈣第10、103至104、116頁，原審卷㈠第263頁背面，卷㈢第236至237頁，本院卷㈠第159頁背面，卷㈡第45 頁背面）；此外，並有大同分局現場蒐證照片、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視照片、扣押筆錄及扣押物品目錄表、刑事警察局第0000000000號函等在卷，暨被告邱張權委由不知情之杜秉鈞於前開時、地交出如附表二所示槍、彈扣案足資佐證（見第2319號偵卷㈠第66至74、191至202 頁，原審卷㈠第114頁）。被告邱張權雖於原審審理時改稱係於102年2 月8日早上8點至10 點期間前往董榮龍住處交付上開槍彈云云，惟此除與被告邱張權前述不符外，亦與董榮龍證述情節相互扞格，是被告邱張權上開於原審改稱，容係因時間久遠，記憶模糊所致，應以其先前於偵訊時所述為可採。起訴書雖稱被告邱張權將前開槍彈藏放在新北市○○區○○路00號7 樓住處，惟據被告邱張權於偵訊所述，上開槍、彈係放在「6 樓租屋處之陽台」（見第2319號偵卷㈣第11頁），並未見其曾供稱寄藏地點係上址住處，是起訴書此部分記載，應屬誤會。㈡扣案如附表二所示槍彈經送刑事警察局鑑定結果，認：「⑴送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍， 由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用之子彈，具有殺傷力；⑵送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000 ），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經檢視，欠缺楔型塊，惟仍可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；⑶送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0. 5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射：1 顆，可擊發，認具殺傷力；1 顆，雖擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；⑷送鑑子彈3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；⑸送鑑子彈3顆，認均係口徑9 mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有該局第0000000000號鑑定書在卷可憑（見第2319號偵卷㈡第90至94頁），足認被告邱張權上開任意性自白與事實相符，可以採信。又經比對大同分局現場蒐證照片及上開鑑定書所附照片，並與鑑定書所載內容相互勾稽（見第2319號偵卷㈠第191至194頁，卷㈡第90至94頁），堪認前開鑑定書所載槍枝管制編號0000000000號槍枝及由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式 子彈5 顆，應係杜秉鈞於102年2月10日12時35分許，在新北市三峽區學成路與復興路口旁天橋下草叢內所放置如附表二編號1、3所示槍、彈，而鑑定書所述槍枝管制編號0000000000號槍枝、由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之 非制子彈3 顆、制式子彈3顆，則係附表二編號2、4、5所示槍、彈，是該部分事實，亦堪信為真實，被告邱張權確有上開未經許可持有具殺傷力之槍、彈犯行無訛。 三、犯罪事實三部分： ㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告彭冠瑋迭於原審及本院準備程序暨審理時坦認不諱（見原審卷㈠第129頁背面、275頁，卷㈡第35至38頁，本院卷㈠第159頁背面，卷㈡第49頁） ，且有附表三編號21所示物品扣案足資佐證。又該扣案物經送鑑驗結果，認含第三級毒品K他命成分，純度達99%，驗前純質淨重為794.98公克，驗餘淨重合計為802.93公克，有刑事警察局第0000000000號鑑定書及大同分局現場蒐證照片等在卷可憑（見第2319號偵卷㈠第181、185至187 頁，卷㈡第118 頁），堪認被告彭冠瑋上揭任意性自白與事實相符，可以採信。被告彭冠瑋嗣於原審103年1月23日審理時雖改稱：阿嘉此次僅交付500公克第三級毒品K他命，尚有500公克K他命未及交付，即遭查獲云云（見原審卷㈢第242頁背面至244頁），惟此非但與其上揭歷次所述相違，亦與扣案毒品數量不符，是該部分自應以被告彭冠瑋前於原審準備程序及審理時所述為可採。 ㈡另起訴書雖指被告彭冠瑋與被告徐冠智意圖販賣而共同出資購買上述第三級毒品K 他命並持有，因認被告彭冠瑋係涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之共同意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌（被告徐冠智部分詳如後述）。然查： ⒈公訴人固以每人每日施用K 他命之劑量有限，被告彭冠瑋持有之K 他命數量甚鉅，不可能僅供個人吸食之用等情，資為被告彭冠瑋意圖販賣第三級毒品而持有扣案毒品之主要論據。訊據被告彭冠瑋堅詞否認有公訴人所指上揭犯行，辯稱：係因大量購入之價格較為便宜，且賣家「阿嘉」表示年後即將漲價，兼之其平日施用之數量非微，才會先行購入扣案毒品K他命供己吸食之用等語。 ⒉被告彭冠瑋持有之第三級毒品K 他命驗餘淨重合計為802.93公克，數量非少，固然啟人疑竇；然被告彭冠瑋確有施用第三級毒品K 他命之惡習，此亦據證人即同案被告邱張權、徐冠智於原審審理時證述明確在卷（見原審卷㈡第29頁背面、41頁背面），且因各人體質不同，每人每日身體可堪負荷之施用K 他命劑量，亦因人而異，是本件於欠缺補強證據足證被告彭冠瑋有何意圖販賣而持有毒品之主觀犯意情形下，自不應僅因其持有大量K 他命，即遽爾推論其有意圖販賣而持有第三級毒品犯行。況被告彭冠瑋所辯一次購入大量毒品以求取得較優惠價格之動機，亦難認有悖於常情，是依上述各節，被告彭冠瑋辯稱扣案K 他命係供己施用一節，尚非絕無可能。 ⒊另參諸同案被告邱張權固曾於102年2月10日警詢時供稱：彭冠瑋有在賣毒品，伊與彭冠瑋、徐冠智合夥賣Ｋ他命云云（見第2319號偵卷㈠第51頁），嗣於同日偵訊時證稱：曾與彭冠瑋在桃園市春日路家樂福賣場附近一同向陳文軒以72 萬5千元之代價購買K他命云云，並於原審102年2月11 日訊問時證稱：曾與彭冠瑋、徐冠智一起合資購買K 他命對外販賣云云；而被告彭冠瑋於102年2月10日偵訊時亦供稱曾與邱張權一同合資向陳文軒購買K 他命云云（以上分見第2319號偵卷㈠第230、238頁，原審第46號聲羈卷第8至9頁），惟尚無具體事證足認其等所述上開販入之毒品，即為本案扣案如附表三編號21所示之第三級毒品K 他命。況邱張權於為上開陳述後，嗣於原審102年10月17 日審理時，復改稱：伊前於警詢時所稱曾與彭冠瑋一同購買毒品，及彭冠瑋係因要對外販賣甲基安非他命及K 他命，才需大量購入毒品等情，均係伊所編造之情節等語（見原審卷㈡第20至31頁），而被告彭冠瑋嗣亦否認上開向陳文軒購入K 他命一節為真，而證人陳文軒除否認與被告彭冠瑋認識外，且證稱從未去過桃園市春日路附近之家樂福賣場等語（見第2319號偵卷㈡第13至14頁），是依上各情，自不得徒以上開顯有瑕疵之供述或證詞，遽為不利於被告彭冠瑋之認定。 ⒋綜上所述，本件依檢察官所提出之證據，顯尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信被告彭冠瑋確有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，自應認被告彭冠瑋被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分之犯罪，尚屬不能證明。 四、本案查獲經過： ㈠查大同分局員警先於102年2 月8日17時55分許循線查獲被告許志豪，並通知其到案說明，再於102年2月 9日15時15分，持拘票在新北市○○區○○路00號7 樓拘提被告邱張權到案，並於新北市三峽區大同路59巷內停車場查扣其所有如附表三編號1所示行動電話1支等節，除分據被告許志豪、邱張權供述在卷外，且有臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）檢察官拘票、大同分局扣押筆錄及扣押物品目錄表等在卷可憑（見第2319號偵卷㈠第37至38、61至64頁）。 ㈡又員警嗣於當日17時許，在高城八街租屋處逮捕持有第三級毒品K 他命等毒品之被告彭冠瑋、徐冠智，經請示士林地檢署檢察官進行緊急搜索後，當場扣得如附表三編號2、編號4至編號23所示之物品，並依法於102年2月11日報告該署檢察官及士林地院審核無誤，亦分據被告彭冠瑋、徐冠智於原審準備程序及審理時供述在卷，且有大同分局執行拘提逮捕告知本人通知書、該局公務電話紀錄表、士林地檢署第1685號函、士林地院收文收據、原審刑事案件審理單影本、大同分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場蒐證照片等在卷可稽（以上分見第2319號偵卷㈠第96、111、164至171、176至190 頁，卷㈢第154至156頁【此部分偵卷內之編頁有誤，原審所引卷㈢第154至156頁係附於卷㈢第158頁以下】）。 ㈢嗣大同分局員警於隔日（10日）0 時許拘提被告許志豪後，扣得許志豪所有如附表四編號1、2所示之行動電話2 支等情，亦據被告許志豪供述在卷，且有大同分局扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷足憑（見第2319號偵卷㈠第157至160頁）。而員警續於於102年2月10日12時35分、13時5 分，在新北市三峽區復興路與學成路口、新北市○○區○○路000○0號前查扣附表二所示槍、彈等情，亦經本院認定如前，自堪認為真實。 ㈣起訴書雖認附表三編號7 所示IMEI號碼不詳之行動電話1 支係被告徐冠智所有、如附表三編號13、16所示行動電話則為被告彭冠瑋所有；然查，前開附表三編號7 所示行動電話實係被告彭冠瑋所有，此業分據被告彭冠瑋、徐冠智於原審分別供述明確在卷（見原審卷㈢第264至266、269頁背面至270頁）；另據被告彭冠瑋於原審所述，附表三編號13、16所示行動電話係員警在高城八街租屋處現場查扣後，因不知何人所有，暫由其於扣押物品目錄表上簽名等語（見原審卷㈢第265頁 ），而觀諸卷附資料，亦無何相關事證足認扣案上揭行動電話確為被告彭冠瑋所有，是自難遽認前開行動電話之所有人係被告彭冠瑋。再被告徐冠智、彭冠瑋雖於原審102 年7月24日準備程序時坦承各持有如附表三編號6及附表三編號21、22所示之物係第三級毒品K他命（即起訴書所載K他命共計7 包），惟經送請刑事警察局鑑驗結果，其中僅附表三編號21之物經鑑驗為第三級毒品K他命，至附表三編號6、22所示之物，其成分則為甲胺，此有大同分局第00000000000 號函及所附刑事警察局第0000000000號鑑定書等在卷可稽（見第2319號偵卷㈡第117至119頁），且經被告彭冠瑋、徐冠智於前開準備程序指認之現場蒐證照片及卷附扣案物照片交互比對結果，亦屬相符（見第2319號偵卷㈠第181、185至187 頁，原審卷㈢第72頁背面至73、78至79頁），是堪認本案扣案之K他命應僅限於附表三編號21所示5包K 他命（驗餘淨重合計為802.93公克）無訛，附此敘明。 五、綜上所述，本案事證均已明確，被告邱張權、彭冠瑋、徐冠智、許志豪上開所辯，洵屬犯後避重就輕推諉卸責之詞，均無足信。被告邱張權、彭冠瑋、徐冠智、許志豪4 人就犯罪事實一部分，及被告邱張權另就犯罪事實二部分，暨被告彭冠瑋另就犯罪事實三部分等犯行洵堪認定，均應予依法論科。 六、論罪科刑： ㈠犯罪事實一： ⒈按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫，所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言，「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度。又所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，袛須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為己足，縱令被害人無實際抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院94年度台上字第7041號、72年度台上字第3201號判決意旨參照 ）。次按刑法第330條第1 項第1 款、第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器強盜罪，係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須著手時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例可資參照）。又刑法或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，其本質即為共同犯罪，主文自無庸記載「共同」（最高法院83年度台上字第2520號判決意旨參照）。復按刑法第332條第1項之強盜而故意殺人罪，是將強盜與殺人二個獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，並加重其處罰，祇須相結合之殺人行為係既遂，即屬相當，其基礎犯之強盜行為，不論是既遂或未遂，均得與之成立結合犯，僅於殺人行為係屬未遂時，縱令強盜行為既遂，因該罪並無處罰未遂犯規定，始不生結合犯關係，應予分別論罪（最高法院94年台上字第7288號判決意旨參照）。 ⒉查莊書豪持以槍擊陳文軒如附表一編號4 、5 所示槍彈雖未扣案並進行鑑定，惟附表一編號4 所示槍枝已擊發且致丁車左前車門有三處彈孔，其中一處彈孔貫穿車門，經研判乃係具殺傷力之土（改）造手槍，有大同分局刑案現場勘察報告及所附現場電腦繪圖、該局第00000000000 號函及所附臺北市政府警察局刑事鑑識中心勘查採證報告及相片簿、刑事警察局第0000000000號鑑定書在卷可稽（見第2319號偵卷㈡第30至35頁，卷㈣第204至257 頁），堪認附表一編號4所示槍彈均具有殺傷力，可擊發戕害人身及生命；另附表一編號5 所示槍枝雖因功能障礙未能擊發，但既係以槍枝型態製造或改造並經莊書豪持用，自係質地堅硬之物，在客觀上均足以對人之生命、身體造成威脅，應屬兇器無疑。又被告彭冠瑋駕車搭載被告徐冠智、莊書豪跟追陳文軒，被告徐冠智則負責在跟車現場居間與被告邱張權聯絡，陳祐豎除邀約陳文軒見面外，並指引莊書豪槍殺陳文軒，且於莊書豪槍擊時在現場掌握情況等情，均據認定如前，是莊書豪、陳祐豎、被告徐冠智、彭冠瑋均係在場共同實行或參與分擔實行犯罪之人，而應列入結夥人數。再莊書豪於案發時持槍襲擊陳文軒，並欲以殺害死亡，至使其不能抗拒，而攫奪其毒品，核屬強盜之強暴行為。辯護人認被告邱張權既持有桃圍大竹倉庫之遙控器，自可隨時開啟倉庫大門取走毒品，本無以強暴、脅迫或其他方法至使陳文軒不能抗拒而取走其毒品之必要，且被告等計畫於莊書豪殺害陳文軒後再取走存放於桃圍大竹倉庫內之毒品，其用意在避免取毒行為遭陳文軒發覺，被告至多僅構成竊盜未遂云云，及被告彭冠瑋對大竹倉庫為何人居住及其內是否確藏有毒品，全無所悉，純係聽聞邱張權個人片面說詞，此部分至多亦僅為不罰之預備竊盜行為云云，自均屬誤會。本件莊書豪、陳祐豎與被告邱張權、彭冠瑋、徐冠智共同持具殺傷力之如附表一編號4 所示槍彈及足供兇器使用如附表一編號5 所示槍枝強盜未得逞，且於強盜過程中槍擊陳文軒，未致陳文軒死亡之犯行，核係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪 、刑法第330條第2項、第1 項之結夥三人以上攜帶兇器強盜未遂罪、刑法第271條第2 項、第1項之殺人未遂罪。又被告邱張權、徐冠智、彭冠瑋等人所為殺人、加重強盜犯行因均屬未遂，揆諸前開說明，自不生結合犯之關係。被告邱張權、彭冠瑋、徐冠智與同案被告莊書豪、陳祐豎就上揭各犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。 ⒊刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。被告許志豪事前未參與共謀行為，復未參與構成要件行為之實施，惟於知悉被告邱張權等人前開持槍結夥強盜計畫之情況下，允予出面租用甲車並同意出借戊車供其等使用，對被告邱張權等人遂行結夥持槍強盜之目的資以助力，核其所為，已構成刑法第30條第1 項、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、同條例第12條第4項之幫助未經許可持有槍彈罪、刑法第330條第2項、第1項之幫助結夥三人以上攜帶兇器強盜未遂罪。就上開加重強盜未遂及殺人未遂犯行部分，被告邱張權、彭冠瑋、徐冠智等人已著手於行為之實施，尚未生取得強盜財物及死亡結果，犯行應屬未遂，依刑法第25 條第2項規定，各按既遂犯之刑度減輕其刑。再被告許志豪所犯前開加重強盜未遂犯行之幫助犯，其幫助犯之刑，按正犯之刑遞減輕之。 ⒋被告等人以一行為觸犯前開罪名，為想像競合犯，被告邱張權、徐冠智、彭冠瑋應依刑法第55條之規定從一重論以法定刑較重之同法第271條第2項、第1 項之殺人未遂罪，被告許志豪則應論以同法第30條第1項、第330條第2項、第1項之幫助結夥三人以上攜帶兇器強盜未遂罪。 ⒌另被告邱張權、彭冠瑋、徐冠智等人與莊書豪、陳祐豎就莊書豪先後5 次開槍射擊陳文軒之殺人未遂犯行，係基於同一殺人犯意下之接續行為，僅侵害一法益，只論以一罪；被告等人係以一行為，同時持有附表一編號4 所示槍彈，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。 ⒍不另為無罪諭知部分（即被告許志豪被訴殺人未遂部分）：⑴起訴意旨雖認被告許志豪亦涉犯殺人未遂罪嫌云云。惟刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3 項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，且二罪法定刑相同，情節又無軒輊時，揆之前揭「所犯與犯人所知相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院92年度台上字第1263號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。經查：起訴書雖稱被告彭冠瑋、徐冠智同意參與前揭殺害陳文軒計畫後，由被告徐冠智轉邀亦知悉上開持用槍彈襲擊、殺害陳文軒計畫之被告許志豪提供行兇殺人車輛，惟依卷內客觀事證顯示，被告許志豪既未參與被告邱張權等人之謀議過程，亦未前往大竹倉庫勘查或陪同莊書豪跟追陳文軒，更未出現在槍擊現場，則被告許志豪與被告邱張權等人間是否曾有殺人犯意之聯絡，顯屬有疑。再起訴書所稱被告許志豪知悉殺害陳文軒計畫乙節，業據同案被告邱張權於原審證稱：「（問：你說要把被害人做掉這部分，是只有跟徐冠智講？還是有跟彭冠瑋、許志豪講？）許志豪我沒有直接當面跟他講過這些事，他在聽我們聊天可能知道我們要去開槍，但可能不知道我們要去把被害人做掉，第1 次陳祐豎說要恐嚇被害人，第2 次才說要把他做掉，我是跟徐冠智、彭冠瑋明白的說陳祐豎要找人開槍把被害人做掉」等語明確在卷（見原審卷㈠第26頁背面），則縱被告邱張權、彭冠瑋、徐冠智間有殺人之謀議，然既無相關之積極證據足以證明被告許志豪知悉上情，自不得僅以被告許志豪基於朋友關係，允予出面租車及提供戊車等幫助行為，即逕認被告許志豪就殺人計畫亦與被告邱張權等人具有犯意聯絡及行為分擔。 ⑵起訴書所指被告邱張權等人共同未經許可持有如附表一編號5 所示槍枝及其內子彈，認該槍彈亦有殺傷力，主張其等此部分亦涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌。然查，莊書豪持以槍擊陳文軒未果、如附表一編號5 所示槍枝及其內子彈並未經扣案，而無從鑑定是否具有殺傷力。又依前開現場證人所述，該槍因出現功能障礙而未經擊發，是並無何事證足認該等槍彈具有殺傷力，從而，被告等人持有附表一編號5 所示槍枝及其內子彈之行為，自難認構成槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項之未經許可等持有具殺傷力管制槍枝子彈罪。 ⑶被告等所涉上揭⑴⑵部分罪嫌，既尚無積極證據足以證明，自應認該部分犯罪，均尚屬不能證明，惟因公訴意旨認該2 部分與前揭論罪科刑部分，分別有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰均不另為無罪之諭知。 ㈡犯罪事實二： 寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例參照），故被告邱張權持有附表二編號1至5所示槍、彈之行為，係「寄藏」之當然結果，自不另論罪。核被告邱張權所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力手槍罪及同條例第12條第4 項未經許可寄藏子彈罪。被告以一寄藏行為同時觸犯上開非法寄藏具殺傷力之手槍罪及非法寄藏具子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以非法寄藏具有殺傷力之手槍罪。 ㈢犯罪事實三： 按K 他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，不得持有第三級毒品純質淨重20公克以上。是核被告彭冠瑋就持有扣案如附表三編號21所示驗前純質淨重達794.98公克之第三級毒品K 他命之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第5 項之持有第3 級毒品純質淨重20公克以上罪。檢察官認被告彭冠瑋係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，然公訴意旨所指犯行尚屬不能證明，已如前述，惟因此部分與上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行間，基本犯罪事實同一，且業經原審當庭諭知被告彭冠瑋另涉犯此部分罪嫌，俾其行使防禦權，依法變更起訴法條。 ㈣被告邱張權就犯罪事實一所犯前開殺人未遂罪、犯罪事實二所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有具殺傷力之改造手槍二罪間，被告彭冠瑋就犯罪事實一所犯前開殺人未遂罪、犯罪事實三所犯違反毒品危害防制條例利金第11 條第5項之持有純質淨重20公克以上第三級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。 ㈤被告彭冠瑋前因重利罪，經桃園地院以98 年度訴字第481號判決判處有期徒刑3月，經減刑為有期徒刑1月又15日確定，並於99年8月20 日執行完畢，有本院被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表及上揭判決影本在卷可佐，其於前開徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條規定加重其刑，惟其法定刑為死刑及無期徒刑部分，依法均不得加重，爰不加重其刑。並就被告彭冠瑋所為加重強盜未遂、殺人未遂犯行部分，依法先加後減之。 七、撤銷改判部分： 原審以被告邱張權違反槍砲彈藥刀械管制條例及被告彭冠瑋、徐冠智共同殺人未遂，與被告許志豪幫助加重強盜未遂部分等犯罪事證明確，分別據以論罪科刑，及為從刑沒收之諭知，固非無見。惟查：㈠「未經許可，寄藏第1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。」「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。」分別為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12 條第4項所明定。原審既認被告邱張權犯罪事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項等罪，並從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，惟僅量處有期徒刑3年6月，漏未併科罰金，於法自有違誤。㈡刑事審判旨在實現刑罰權分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情（最高法院100年度台上字第1604號判決意旨參照）。 又刑法之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節，為量刑輕重之標準。查原判決審酌彭冠瑋、徐冠智、許志豪正值青壯年，不思以正途營生，或共謀持具殺傷力之槍彈強盜陳文軒財物，或幫助遂行前開犯行，法治觀念實有偏差，所為非是，其中彭冠瑋、徐冠智更為圖私利，謀議殺害被害人，犯罪情節非輕，對他人生命、財產造成極大危害，及彭冠瑋、徐冠智、許志豪屢屢飾詞狡辯，未見悔意，且其等迄今猶未與被害人家屬和解，取得諒解，兼衡許志豪與共犯邱張權、徐冠智等素來相處時均居於弱勢，係經彼等要求始出面租車並出借戊車，暨彭冠瑋、徐冠智、許志豪之素行、於本案之分工、生活狀況、品行、智識程度、所生危害、犯後態度等一切情狀，就彭冠瑋、徐冠智所為如犯事實欄一所示殺人未遂犯行，就彭冠瑋部分適用累犯加重之規定後，分別量處彭冠瑋有期徒刑8年6月，徐冠智有期徒刑8年2月，及就許志豪所為如犯罪事實欄一所示幫助加重強盜未遂犯行，量處有期徒刑6 年，固非無據。然彭冠瑋、徐冠智參與本案，係因邱張權與陳祐豎、莊書豪謀議持槍殺害陳文軒並強取其毒品等計畫完成後，因邱張權負責提供車輛至大竹倉庫取毒，乃邀彭冠瑋、徐冠智加入分擔犯罪事實欄一所示提供車輛、陪同邱張權前往大竹倉庫測試遙控器及保管該遙控器、找許志豪出面租車及提供車輛、執行換人計畫、製造莊書豪、許志豪不在場證明、駕車搭載莊書豪跟追陳文軒等部分行為，已詳如前述，顯見彭冠瑋、徐冠智雖明知殺害陳文軒之上開計畫而與邱張權等共犯間有犯意之聯絡，並以自己犯罪之意思參與犯罪，惟彼等所分工者，均屬依邱張權指示而為之殺人等主要構成要件以外之行為，且邱張權雖允諾事後將分配部分所得予徐冠智彭冠瑋，惟彼等可得報酬未定，與邱張權參與本案可抵償積欠陳祐鑒約800萬元之債務，並於強取毒品後獲利 ，其涉案情節及應予非難之程度，自與邱張權有明顯不同。另徐冠智找來出面租車及提供車輛之許志豪，係於101 年11、12月間即自餐廳離職後之案發前2、3個月期間，應徐冠智要求出面租車及出借車輛，其於全案中，僅知邱張權等欲對陳文軒開槍並強取其毒品，惟仍基於平日對其照顧有加之徐冠智之謬信，而參與本案，資以助力，縱知自己出借之車輛會於莊書豪作案後遭焚燬，亦未能置喙等情，亦與一般幫助犯罪之情形有別。乃原審於彭冠瑋、徐冠智上開各節，於量刑時，僅以其2 人「於本案之分工」一語概括，未體察彭冠瑋、徐冠智於本案中均聽命於邱張權（邱張權則聽命於陳祐豎）之主導者與配合者、決策內圈與執行外圍等人際階層與脈絡關係；另就許志豪部分，原審亦僅考量其與邱張權、徐冠智素來相處均居弱勢，係經彼等要求始出面租車並出借戊車等情，未充分考量上揭各情，即許志豪僅係於邱張權要求徐冠智提供車輛之情形下，而被動應徐冠智轉而要求其出面租用作案車輛及出借車輛之次級輔助角色等情狀，而分別予彭冠瑋、徐冠智僅低於邱張權所量處有期徒刑9 年，相差未逾1年、許志豪僅低於徐冠智、彭冠瑋2年餘之量刑，本院認尚有違反共同正犯間之量刑輕重，及輕重得宜，罰當其罪之罪刑相當原則。被告彭冠瑋、徐冠智、許志豪提起上訴，否認有共同殺人未遂等犯行，被告邱張權上訴亦認原審就其違反槍砲彈藥刀械管制條例部分量刑過重， 固均無理由， 惟本件邱張權違反槍砲彈藥刀械管制條例及彭冠瑋、徐冠智共同殺人未遂，與許志豪部分，既有前開可議之處，自應由本院將邱張權違反槍砲彈藥刀械管制條例及定應執行部分、彭冠瑋共同殺人未遂及定應執行刑部分、徐冠智共同殺人未遂部分與許志豪部分，均予撤銷。並分別審酌：㈠具殺傷力之改造手槍性質上屬高度危險之違禁物，非經主管機關許可不得持有或寄藏，藉以維社會大眾之安全，而持有或寄藏具殺傷力之改造手槍，不僅顯示行為人對法的敵對性，亦對社會秩序產生極大的不安；㈡而彭冠瑋、徐冠智、許志豪正值青壯年，不思以正途營生，或共謀持具殺傷力之槍彈強盜陳文軒財物，或幫助遂行前開犯行，法治觀念實有偏差，所為非是。其中彭冠瑋、徐冠智更為圖私利，參與殺害被害人強取財物，犯罪情節非輕，對他人生命、財產造成極大危害。而邱張權寄藏具殺傷力之槍彈之原因、方式及時間，渠4 人所為均嚴重影響社會治安非輕，惡性非輕，及邱張權犯後坦承寄藏槍彈犯行之態度，與彭冠瑋、徐冠智、許志豪犯後否認犯罪之態度，迄今未與被害人家屬和解，取得諒解，惟與主犯之一邱張權到案後為隱匿陳祐豎等共犯，一度虛捏犯罪情節，誤導檢警偵查方向相較，犯後態度仍有分別，且彭冠瑋、徐冠智於本院審理中亦坦認所為可能已達幫助殺人程度，略具悔意，兼衡彭冠瑋、徐冠智參與本案，係於邱張權與陳祐豎、莊書豪謀議本案計畫完成後，邱張權轉而遊說彭冠瑋、徐冠智參與本案，提供車輛取毒，並搭載莊書豪跟追殺害被害人，及上揭邱張權指示渠等配合分工事項，邱張權雖允諾事後將分配部分所得予徐冠智彭冠瑋，惟報酬未定，涉案情節及應予非難之程度，與邱張權明顯不同，且2 人與邱張權、陳祐豎間之主導者與配合者、決策者與執行者等人際階層與脈絡關係；㈢另徐冠智找來出面租車及提供車輛之許志豪，與邱張權、徐冠智間之相處均居弱勢，雖知邱張權等欲對陳文軒開槍並強取其毒品，仍應徐冠智要求參與本案，且於全案中，僅依指示被動配合提供助力之次級輔助角色，甚且出借之車輛會遭焚燬，亦未能置喙；㈣暨邱張權以駕駛為業，月入約3萬元，有幼年子女2名及家庭需其扶養，徐冠智以經營檳榔攤為業，月入約3 萬元，有父母需其扶養，彭冠瑋為電子工廠外包商，月入約20餘萬元，有幼年子女2 名及父母待其扶養，許志豪以汽車維修為業，月入約2萬8千元，有父母需其扶養，及被告4 人等人素行、於本案之分工、生活狀況、品行、智識程度、所生危害等一切情狀，分別改量處如主文第二至四項所示之刑，及就邱張權併科罰金部分，諭知以1千元折算1日之易服勞役之折算標準；上開邱張權、彭冠瑋所處之刑，並與其另犯殺人未遂、違反毒品危害防制條例上訴駁回部分（詳後述），合併定其應執行之刑如主文第七、八項所示，及就邱張權罰金部分，併諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。 八、沒收： ㈠犯罪事實一部分： ⒈共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知；幫助犯則僅對犯罪構成要件以外之行為加以助力，而無共同犯罪之意思，自不適用責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，亦勿庸併為沒收之宣告（最高法院86年度台上字第6278號、89年度台上字第6946號判決要旨參照）。 ⒉扣案如附表三編號1、2所示之物品，分係共犯邱張權及被告徐冠智所有，供本案犯罪聯絡之用，業據其等供明在卷（見原審卷㈢第261頁背面、第270 頁背面）。另附表三編號3所示彭冠瑋所有、供聯絡本案所有門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡1 張），雖未經扣案，但亦未丟棄，亦據彭冠瑋供明在卷（見原審卷㈢第266 頁），自難認已滅失。又如附表一編號1至3所示甲、乙、丙手機，均係共犯邱張權所有，供己身及交予陳祐豎、莊書豪用於本案犯罪之物；附表一編號5 所示槍枝，係共犯莊書豪所有供犯罪所用之物、附表一編號4 所示槍彈則係莊書豪持以犯案之違禁物，分經認定如前，雖均未扣案，並依邱張權供稱已將乙手機丟棄，惟尚無證據證明業已滅失，是上開附表一編號1 至3、編號5、附表三編號3，及扣案如附表三編號1、2 所示物品均應依刑法第38條第1項第2款、第3項規定，附表一編號4所示等物，除子彈因已經擊發，不具殺傷力，不予沒收外，其餘，均應依刑法第38條第1項第1款、第2 項等規定，於彭冠瑋、徐冠智該部分犯行主文項下宣告沒收。 ⒊如附表四編號1、3所示物品均係許志豪所有供犯罪所用之物，業據其供承在卷；又附表四編號2 所示之行動電話業據許志豪坦認為其所有，惟否認與本案相關（ 見原審卷㈢第275頁背面至276頁 ）。然該行動電話係供許志豪與共犯邱張權聯絡本案使用，業據邱張權於原審供明在卷，且有彼等通聯紀錄查詢結果在卷可憑（見第2319號偵卷㈣第194 頁，原審卷㈢第261頁背面 ），且互核一致，堪認該行動電話亦為許志豪所有供本案所用之物。又許志豪雖稱附表四編號3 所示物品業已丟棄，然並無證據證明已經滅失，是上揭如附表四編號1至3所示等物，均應依刑法第38條第1項第2 款、第3項等規定，於許志豪所犯主文項下宣告沒收。 ㈡犯罪事實二部分： 扣案如附表二編號1至5所示槍枝、子彈，其中除後述經試射用罄者外，其餘經送鑑定結果，認均具殺傷力，業如前述，而屬違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款、第2 項規定沒收之。至扣案如附表二編號3至5所示其餘4 顆子彈（含具殺傷力之非制式子彈顆及制式子彈1 顆、未具殺傷力之非制式子彈1 顆），均業因送鑑試射而用罄，已不具殺傷力，故非違禁物，爰不予宣告沒收。 ㈢犯罪事實三部分： 毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第3 、4 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬。專指查獲施用或持有（未成罪）之第3 、4 級毒品；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。同條例對於查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第3 、4 級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法適用，依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728 號判決要旨參照）。扣案如附表三編號21 所示之第三級毒品K他命係彭冠瑋所持有之第三級毒品，其總純質淨重既已逾20公克，自屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1 項第1款、第2項等規定沒收。至供分裝K他命、如附表三編號19 之塑膠分裝袋，係彭冠瑋所有供持有第三級毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款、第3項規定沒收。 ㈣扣案如附表三編號4 至6 、編號20、編號23所示物品，雖係徐冠智所有，另扣案如附表三編號7 至10、編號15、17、22所示物品，雖係彭冠瑋所有，惟依被告等之供述，均與本案無關，復無證據足認係供本案犯罪所用之物，爰均不予沒收之。再扣案如附表三編號11至14、編號16、編號18所示之物，並非被告等人所有之物，業據其等供述在卷，亦不予宣告沒收之。 九、上訴駁回部分： 甲、上訴人即被告邱張權共同殺人未遂及被告彭冠瑋違反毒品危害防制條例部分： 原審認被告邱張權所犯共同殺人未遂及被告彭冠瑋所犯違反毒品危害條例等部分犯行罪證明確，分別適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項，毒品危害防制條例第11條第5項、刑法第11條前段、第28條、第271條第2項、第1項、第330條第2項、第1項、第25條第2 項、第47條第1項、第55條、第38條第1項第1款、第2款、第2 項、第3項等規定，並分別審酌具殺傷力之改造手槍性質上屬高度危險之違禁物，非經主管機關許可不得持有、寄藏，藉以維社會大眾之安全，而持有、寄藏具殺傷力之改造手槍，不僅顯示行為人對法的敵對性，亦對社會秩序產生極大的不安，而被告邱張權正值青壯年，不思以正途營生，或共謀持具殺傷力之槍彈強盜被害人陳文軒財物，法治觀念實有偏差，所為非是。其中被告邱張權更為圖私利，謀議殺害被害人，犯罪情節非輕，對他人生命、財產造成極大危害。另被告彭冠瑋復持有大量純質淨重逾20公克之第三級毒品K 他命，所為均影響社會治安甚鉅，惡性重大，並考量被告邱張權一度虛捏犯罪情節，誤導檢警偵查方向，嗣雖已坦承部分犯行，惟為迴護同案被告彭冠瑋、徐冠智、陳祐豎，且迄今未與被害人家屬和解，取得諒解，及被告彭冠瑋持有第三級毒品K 他命之數量，暨被告邱張權、彭冠瑋之素行、生活狀況、品行、智識程度、所生危害、犯後態度等一切情狀，分別量處被告邱張權有期徒刑9年，被告彭冠瑋有期徒刑1年6 月；另分別敘明：㈠共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知；幫助犯則僅對犯罪構成要件以外之行為加以助力，而無共同犯罪之意思，自不適用責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，亦勿庸併為沒收之宣告（最高法院86年度台上字第6278號、89年度台上字第6946號判決要旨參照）。扣案如附表三編號1、2所示之物品，係被告邱張權及共犯即被告徐冠智所有，供本案犯罪聯絡之用，業據其等供述在卷（見原審卷㈢第261頁背面、270頁背面）。另附表三編號3 所示共犯即被告彭冠瑋所有、供聯絡本案所有之0000000000號門號行動電話1支（含SIM卡1 張）雖未經扣案，但亦未丟棄，業據彭冠瑋供明在卷（見原審卷㈢第266頁），則尚難認業已滅失。又如附表一編號1 至3所示甲、乙、丙手機，均係被告邱張權所有，供己身及交予陳祐豎、莊書豪用於本案犯罪之物；附表一編號5 所示槍枝，係共犯即同案被告莊書豪所有供犯罪所用之物、附表一編號4 所示槍彈則係共犯莊書豪持以犯案之違禁物，分經認定如前，雖均未扣案，並經被告邱張權供稱已將乙手機丟棄，惟並無證據證明業已滅失，是上開附表一編號1 至3、編號5、附表三編號3，及扣案如附表三編號1、2 所示等物，自均應依刑法第38條第1項第2款、第3項規定沒收，另附表一編號4所示之物，除子彈因業經擊發而不具殺傷力，不予沒收外，其餘亦應依刑法第38條第1項第1款、第2 項規定，於被告邱張權該部分犯行主文項下宣告沒收。㈡毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第3、4 級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬。專指查獲施用或持有（未成罪）之第3、4級毒品；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。同條例對於查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第3、4級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法適用，依刑法第38條第1項第1款規定沒收，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號判決要旨參照）。扣案如附表三編號21 所示之第三級毒品K 他命係被告彭冠瑋所持有之第三級毒品，其總純質淨重既已逾20公克，自屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款、第2項之規定沒收。至供分裝K他命、如附表三編號19之塑膠分裝袋，係被告所有供持有第三級毒品犯罪所用之物，應依刑法第38 條第1項第2款、第3項規定沒收。經核其認事用法，均無違誤，量刑亦均稱妥適。檢察官就被告彭冠瑋上揭違反毒品危害防制條例部分提起上訴意旨略以：被告彭冠瑋與徐冠智在居所處所持有、遭警查獲而扣案之愷他命，經送刑事警察局鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分，驗前純質淨重794.98公克，驗餘淨重共計802.93公克，所含愷他命純度高達百分之99，已達毒品危害防制條例第11條第5項所定純質淨重20 公克以上；且每人每日施用愷他命之劑量有限、每日施用次數亦非頻繁，為被告彭冠瑋於偵審中自承在卷，然其持有之愷他命數量甚鉅，衡諸常情，自非僅供個人吸食之用，縱如被告彭冠瑋於原審所辯因大量購入愷他命之價格較為便宜，才會先行購入扣案毒品供己吸食之用云云，惟愷他命保存不易、存放不當恐有受潮之虞，況扣案愷他命純度甚高，若摻入其他雜質或扣案之甲胺以販賣，其獲利甚豐、危害社會可能性更大；原審依被告彭冠瑋所稱扣案愷他命為其所有，而同案被告徐冠智供稱扣案甲胺為其所持有，爰認徐冠智尚非共同持有上揭愷他命，然上開愷他命係在被告彭冠瑋與徐冠智共同居住處所為警查獲，為彼等於警詢及偵查中所不否認，自難認上開愷他命及甲胺係分由被告彭冠瑋與徐冠智所持有，而就持有毒品與否為相異之認定。況同案被告邱張權於警詢時曾供稱被告彭冠瑋與徐冠智所持有之愷他命欲販賣他人等語，其對該項警詢之陳述從未提出任何非任意性主張，難謂其供述有何瑕疵；而被告彭冠瑋與徐冠智復於起訴書所載時間，在共同居住處所為警查獲上開數量非微之愷他命，自難認被告彭冠瑋所涉意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，有欠缺補強證據之情形；而被告邱張權、彭冠瑋就上揭犯行亦分別提起上訴，認原審各該部分量刑均屬過重，被告邱張權並認上揭加重強盜部分未據起訴，原審予以審理，顯有未受請求事項予以判決之違法，均指摘原判決不當云云。惟查：㈠本件被告彭冠瑋被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分之犯罪，尚屬不能證明，已如前述（詳理由欄之㈡部分 ）。且證人即同案被告邱張權前102年2月10 日警詢及偵訊所述曾與彭冠瑋一同購買毒品，及彭冠瑋係因要對外販賣甲基安非他命及K 他命，才需大量購入毒品等情，均係伊所編造一節，已據其於原審證述明確在卷，亦如前述。檢察官上訴認邱張權對其於警詢時所稱彭冠瑋與徐冠智所持有之愷他命欲販賣他人一節，從未提出任何非任意性主張云云，顯屬誤會。此外，本件依公訴人所提出證據及卷內訴訟資料，經本院逐一論證，參互審酌，尚無從獲得被告彭冠瑋有公訴人所指前揭犯行之心證，公訴人就該部分提起上訴，仍執前詞指摘原判決該部分不當，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，並未有其他積極證據，供本院調查審酌，故其就該部分之上訴，尚無理由。㈡本件關於被告邱張權與同案被告陳祐豎等人基於共同之犯意聯絡，由莊書豪持用槍彈殺害陳文軒，並於殺害陳文軒後取走其所有愷他命等毒品各節，已據檢察官於起訴書犯罪事實欄載明，是依最高法院101 年度台非字第39號判決意旨，縱起訴書所載被告邱張權所涉槍殺陳文軒後取走毒品部分犯罪事實稍嫌簡略，且未據其於所犯法條欄內明確指明被告邱張權亦涉刑法第330條第2項、第1 項之加重強盜未遂罪嫌，惟與未據起訴者，究有不同，且該部分犯罪事實，與起訴書所載被告邱張權亦涉殺人未遂部分事實，亦無混淆之虞，故應認上揭加重強盜未遂部分，亦為本件起訴效力所及，已如前述（詳見理由欄程序部分）。被告邱張權上訴，猶執陳詞，認原審上揭加重強盜未遂部分事實，有未受請求事項予以判決之違法云云，容屬誤會。㈢關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照）。原審既已依刑法第57條各款等規定，詳載其對被告邱張權所犯共同殺人未遂及被告彭冠瑋違反毒品危害防制條例部分審酌科刑之一切情狀之理由，核均無量刑不當之情形，被告邱張權、彭冠瑋上訴指摘原審上開犯行部分之量刑過重云爾，均係就原審適法之職權行使，再予爭執，自均非適法。是本件被告邱張權所犯共同殺人未遂及被告彭冠瑋違反毒品危害防制條例部分之上訴，均無理由，應併予駁回。 乙、檢察官上訴部分（即被告徐冠智被訴違反毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品部分）： 一、公訴意旨略以：被告徐冠智雖知K 他命為毒品危害防制條例列管第三級毒品，卻與同案被告彭冠瑋基於意圖販賣而持有之犯意聯絡，於不詳時、地，向姓名年籍不詳之人共同出資購入純質淨重至少794.98公克K 他命後（淨重803.02公克、塑膠袋重約11.27公克，總毛重814.29公克 ），共同持有至102年2月9 日徐冠智、彭冠瑋在前揭高城八街租屋處遭警拘捕為止，因認被告徐冠智涉有違反毒品危害防制條例第5 條第3項意圖販賣而持有第三級毒品K他命罪嫌云云。 二、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1 項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例可資參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參考）。 三、訊據被告徐冠智堅決否認涉有上開犯行，辯稱並未與彭冠瑋共同出資購買第三級毒品K 他命，而係於查獲前不到1 周之時間，以2 萬5 千元代價在桃園向綽號「阿明」之人購買如附表三編號6所示之物，買來後供己施用等語。經查： ㈠公訴人認被告徐冠智涉犯意圖販賣而持有K 他命，無非係以邱張權之證詞及扣案如附表三編號6、21、22 所示之物等為主要論據，然前開扣案物中，僅附表編號6 係被告徐冠智所有，且除附表三編號21所示之物為第三級毒品K 他命外，附表三編號6、22所示之物均係甲胺，並無第三級毒品K他命成分，業經認定於前。 ㈡另同案被告邱張權固曾於102年2月10日警詢時供稱：扣案Ｋ他命係彭冠瑋的，伊與彭冠瑋、徐冠智合夥賣Ｋ他命云云（見第2319號偵卷㈠第51頁），嗣於同日偵訊時證稱：曾與彭冠瑋在桃園市春日路家樂福賣場附近一同向陳文軒以72 萬5千元之代價購買K他命云云，並於原審102年2月11 日訊問時證稱：曾與彭冠瑋、徐冠智一起合資購買K 他命對外販賣云云；而同案被告彭冠瑋於102年2月10日偵訊時亦供稱曾與邱張權一同合資向陳文軒購買K 他命云云（以上分見第2319號偵卷㈠第230、238頁，原審第46號聲羈卷第8至9頁），惟尚無具體事證足認其等所述上開販入之毒品，即為本案扣案如附表三編號21所示之第三級毒品K 他命。況邱張權於為上開陳述後，嗣於原審102年10月17 日審理時，復改稱：伊前於警詢時所稱曾與彭冠瑋一同購買毒品，及彭冠瑋係因要對外販賣甲基安非他命及K 他命，才需大量購入毒品等情，均係伊所編造之情節等語（見原審卷㈡第20至31頁），而被告徐冠智亦否認有與邱張權、彭冠瑋合夥販賣Ｋ他命或有意圖販賣而持有第三級毒品愷他命等犯行，是依上各情，自不得徒以上開邱張權顯有瑕疵之供述或證詞，遽為不利於被告徐冠智之認定。 ㈢綜上，本件檢察官所提出之證據尚不足以證明被告徐冠智確有公訴人所指意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行。此外，本院復查無其他積極之證據足認被告徐冠智有上揭部分犯行，揆諸前開規定及說明，自應認被告徐冠智該部分之犯罪，尚屬不能證明。 四、原審以被告徐冠智被訴意圖販賣而持有K 他命部分不能證明，而為其無罪之諭知，業已詳細說明其證據取捨之依據，認事用法並無違誤。檢察官上訴，仍執前詞（詳前對被告彭冠瑋上訴意旨部分），認被告徐冠智確有意圖販賣而持有K 他命之犯行，然本件依公訴人所提出證據及卷內訴訟資料，經本院逐一論證，參互審酌，尚不足以證明被告徐冠智有公訴人所指前揭犯行，檢察官就該部分提起上訴，仍執前詞指摘原判決該部分不當，就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，並未有其他積極證據，供本院調查審酌，本院認為檢察官上訴理由所指述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。原判決以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，核無違誤，檢察官上訴為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第30條第1項、第2項、 第271條第2項、第1項、第330條第2項、第1項、第25條第2項、 第47條第1項、第55條、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款、第2項、第3項，判決如主文。 本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 11 月 4 日刑事第十八庭 審判長法 官 王聰明 法 官 曾德水 法 官 謝靜慧 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 本院維持第一審無罪判決部分，檢察官提起上訴之理由以刑事妥速審判法第9條第1項為限。 刑事妥速審判法第9條： 除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限： 一、判決所適用之法令牴觸憲法。 二、判決違背司法院解釋。 三、判決違背判例。 刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。 書記官 賴尚君 中 華 民 國 103 年 11 月 5 日附錄本案論罪科刑法條： 槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下 有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第11條第5項 持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。 中華民國刑法第271條第1項、第2項 殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第330條第1項、第2項 犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上 有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 附表一 ┌───┬──────────────┬───────┬──────────┐ │編號 │ 品名 │所有人及持有人│ 沒收說明欄 │ ├───┼──────────────┼───────┼──────────┤ │1 │搭配0000000000號門號使用之行│所有人邱張權，│左列之物沒收。 │ │ │動電話1 支（即甲手機，含SIM │持有人陳祐豎 │ │ │ │卡1 張，未扣案） │ │ │ ├───┼──────────────┼───────┼──────────┤ │2 │搭配0000000000號門號使用之行│所有人邱張權 │左列之物沒收。 │ │ │動電話1 支（即乙手機，含SIM │ │ │ │ │卡1 張，未扣案） │ │ │ ├───┼──────────────┼───────┼──────────┤ │3 │搭配0000000000號門號使用之行│所有人邱張權，│左列之物沒收。 │ │ │動電話1 支（即丙手機，含SIM │持有人莊書豪 │ │ │ │卡1 張，未扣案） │ │ │ ├───┼──────────────┼───────┼──────────┤ │4 │具殺傷力之管制手槍1 支（含彈│所有人莊書豪 │左列管制手槍1 支（含│ │ │匣，未扣案）、已擊發之子彈3 │ │彈匣）沒收。 │ │ │顆（除於現場拾獲彈頭碎片1個 │ │ │ │ │外，餘均未查獲扣案） │ │ │ ├───┼──────────────┼───────┼──────────┤ │5 │客觀上足供兇器使用之手槍1 支│所有人莊書豪 │左列之物沒收。 │ │ │（含彈匣，未扣案） │ │ │ └───┴──────────────┴───────┴──────────┘ 附表二 ┌───┬────────────────────────┬────────┐ │編號 │品名 │沒收說明欄 │ ├───┼────────────────────────┼────────┤ │1 │改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000│左列之物沒收。 │ │ │號） │ │ ├───┼────────────────────────┼────────┤ │2 │改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000│左列之物沒收。 │ │ │號） │ │ ├───┼────────────────────────┼────────┤ │3 │非制式子彈5 顆（由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金│左列未經試射而具│ │ │屬彈頭而成，採樣2 顆試射：1 顆，可擊發，認具殺傷│有殺傷力之非制式│ │ │力；1 顆，雖擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力）│子彈3 顆均沒收。│ ├───┼────────────────────────┼────────┤ │4 │非制式子彈3 顆（由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金│左列未經試射而具│ │ │屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力） │有殺傷力之非制式│ │ │ │子彈2 顆均沒收。│ ├───┼────────────────────────┼────────┤ │5 │口徑9 mm制式子彈3顆（採樣1 顆試射，可擊發，認具 │左列未經試射而具│ │ │殺傷力） │有殺傷力之制式子│ │ │ │彈2 顆均沒收。 │ └───┴────────────────────────┴────────┘ 附表三 ┌───┬──────────────┬───────┐│編號 │品名 │所有人 │ │ ├───┼──────────────┼───────┤│1. │三星廠牌行動電話1 支（含0920│邱張權 ││ │500361號門號SIM 卡1 張） │ │├───┼──────────────┼───────┤│2. │IPHONE4 行動電話1 支（IMEI號│徐冠智 ││ │碼為000000000000000 號，含09│ ││ │00000000號門號SIM卡1 張） │ │├───┼──────────────┼───────┤ │3. │IPHONE4S行動電話1 支（含0987│彭冠瑋 ││ │762207號門號SIM 卡1 張，未扣│ ││ │案） │ │├───┼──────────────┼───────┤│4. │果菜機1 台 │徐冠智 │├───┼──────────────┼───────┤│5. │過濾網1 個 │同上 │├───┼──────────────┼───────┤│6. │甲胺1 包（毛重123.1 公克，淨│同上 ││ │重122.1 公克） │ │├───┼──────────────┼───────┤│7. │IPHONE4 行動電話1 支 │彭冠瑋 │├───┼──────────────┼───────┤│8. │IPHONE4 行動電話1 支 │同上 │├───┼──────────────┼───────┤│9. │IPHONE5 行動電話2 支（IMEI號│同上 ││ │碼各為000000000000000 號、01│ ││ │0000000000000 號） │ │├───┼──────────────┼───────┤│10 │IPHONE5 行動電話1 支（IMEI號│同上 ││ │碼為000000000000000 號，含不│ ││ │詳門號SIM 卡1 張） │ │├───┼──────────────┼───────┤│11 │易利信廠牌行動電話1 支（IMEI│不詳 ││ │號碼為000000000000000號） │ │├───┼──────────────┼───────┤│12 │易利信廠牌行動電話1 支（IMEI│不詳 ││ │號碼為000000000000000 號，含│ ││ │0000000000號門號SIM 卡1 張）│ │├───┼──────────────┼───────┤│13 │三星廠牌行動電話1 支（IMEI號│不詳 ││ │碼為000000000000000 號） │ │├───┼──────────────┼───────┤│14 │三星廠牌行動電話1 支（IMEI號│不詳 ││ │碼為000000000000000 號，含不│ ││ │詳門號SIM 卡1 張） │ │├───┼──────────────┼───────┤│15 │三星廠牌行動電話1 支（為雙卡│彭冠瑋 ││ │機，IMEI號碼為00000000000000│ ││ │3 號、000000000000000 號，含│ ││ │0000000000號門號SIM 卡1 張）│ │├───┼──────────────┼───────┤│16 │ALCATEL 廠牌行動電話1 支（IM│不詳 ││ │EI號碼為000000000000000 號）│ │├───┼──────────────┼───────┤│17 │小型電子磅秤1 台 │彭冠瑋 │├───┼──────────────┼───────┤│18 │大型電子磅秤1 台 │年籍姓名不詳綽││ │ │號「阿嘉」之人││ │ │ │├───┼──────────────┼───────┤│19 │塑膠分裝袋2 包 │彭冠瑋 │├───┼──────────────┼───────┤│20 │脂肪酸甘油脂1 包（1 公斤） │徐冠智 ││ │ │ │├───┼──────────────┼───────┤│21 │第三級毒品K 他命5 包（驗前純│彭冠瑋 ││ │質淨重為794.98公克，驗餘淨重│ ││ │合計為802.93公克） │ │├───┼──────────────┼───────┤│22 │甲胺1 包（毛重31.6公克，淨重│彭冠瑋 ││ │31公克） │ │├───┼──────────────┼───────┤│23 │IPHONE4 行動電話1 支（IMEI號│徐冠智 ││ │碼為000000000000000 號，含09│ ││ │00000000號門號SIM卡1 張） │ │└───┴──────────────┴───────┘ 附表四 ┌───┬──────────────┬───────┐│編號 │品名 │所有人 │├───┼──────────────┼───────┤│1 │搭配0000000000門號使用之三星│許志豪 ││ │廠牌行動電話1 支（不含SIM 卡│ ││ │） │ │├───┼──────────────┼───────┤│2 │三星廠牌行動電話1 支（含0926│同上 ││ │510581號門號SIM 卡1張） │ │├───┼──────────────┼───────┤│3 │0000000000號門號SIM 卡1 張（│同上 ││ │未扣案） │ │└───┴──────────────┴───────┘