臺灣高等法院104年度上易字第645號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上易字第645號

上訴人

即被告

謝明宗

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院103年度審易字第3749號，中華民國104年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第18163、21169號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝明宗(一)前於97年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院於97年12月31日以97年度易字第3559號判決判處有期徒刑8月，經上訴本院後，於98年2月25日以98年度上易字第452號判決以上訴不合法駁回上訴確定；(二)復於98年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院於98年6月18日以98年度訴字第920號判決分別判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月，經上訴後，先後經本院於98年9月1日以98年度上訴字第3081號、最高法院於98年10月15日以98年度台上字第5988號判決均以上訴不合法駁回上訴確定；(三)再於同年間，因持有第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第1999號判決判處有期徒刑5月，經上訴本院後，於99年4月20日以98年度上訴字第5059號判決駁回上訴確定；(四)又於同年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院於98年7月17日以98年度易字第850號判決判處有期徒刑9月，經上訴本院後，於98年9月1日以98年度上易字第2073號判決以上訴不合法駁回上訴確定；(五)另於同年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院於98年8月14日以98年度訴字第2498號判決判處有期徒刑10月確定；(六)再於同年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院於98年7月16日以98年度簡字第4964號判決判處有期徒刑5月確定；(七)又於同年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院於98年10月8日以98年度簡字第6862號判決判處有期徒刑6月確定；上開(一)至(四)及(五)至(七)所示之刑，復由臺灣新北地方法院以101年度聲字第1891號裁定分別合併定應執行有期徒刑3年、1年6月確定，經入監接續執行，於102年6月18日縮短刑期假釋出監付保護管束，迄102年10月2日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論（於本案構成累犯）。

二、詎謝明宗猶不知悔改，復共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，先後於如附表編號1至5所示之時間、地點，以如附表編號1至5所示之方式，竊取如附表編號1至5所示鄭進瑞等人所有或所使用之財物；嗣警方據報在新北市土城區清水路278巷17弄口埋伏，於103年6月28日中午12時30分許，當場查獲謝明宗正要啟動停於該處之附表編號4江政東所有車牌號碼00-0000號自用小客車，再循線查悉上情。

三、案經新北市政府警察局板橋分局、中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

㈠本件員警於上訴人即被告謝明宗住處即新北市○○區○○路000巷0弄00號4樓搜索，扣得與竊盜案有關之陳春木所失竊電視機（廠牌：kolin、型號：ＫＬＴ2731）及擴大機（廠牌：ＡＬＰＨＡ.ＡＵＤＩＯ、型號：ＨＡ5600）各1臺、彭俊良所失竊窗型冷氣機（禾聯ＨＷ23P）1臺，均不具證據能力：

⒈按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。又刑事訴訟法第43條之1增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92年2月6日公布，9月1日施行，而第131條之1規定之自願性同意搜索，則是90年1月12日公布，7月1日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明（參照最高法院100年台上字第7112號判決）。

⒉查本案員警於前揭時間地點查獲被告後，再至被告前開住所內搜索，扣得與竊盜案有關之陳春木所失竊電視機（廠牌：kolin、型號：ＫＬＴ2731）及擴大機（廠牌：ＡＬＰＨＡ.ＡＵＤＩＯ、型號：ＨＡ5600）各1臺、彭俊良所失竊窗型冷氣機（禾聯ＨＷ23P）1臺等物之事實，業據被告坦承在卷（103年度偵字第18163號第5頁）。惟搜索扣押物品目錄表（103年度偵字第18163號第24頁）漏載上開陳春木所失竊電視機（廠牌：kolin、型號：ＫＬＴ2731）及擴大機（廠牌：ＡＬＰＨＡ.ＡＵＤＩＯ、型號：ＨＡ5600）各1臺；又經被告帶路在新北市○○區○○路000號前，尋得附表編號2夏玉惠所有車牌號碼00-0000號自用小客貨車，並在車上尋獲彭俊良所失竊之3噸冷氣機（103年度偵字第18163號第60頁），故上開在被告住處搜索之扣押物品目錄表，贅載3噸冷氣機，併予指明。惟被告辯稱：員警未經其同意至其住處違法搜索等語。經查：

⑴被告於103年6月28日中午12時30分許，在新北市○○區○○路000巷00弄口欲駕駛附表編號4江政東所有車牌號碼00-0000號自用小客車時，為警當場查獲；嗣員警為追查是否有其他贓物，才又至被告位於附近之新北市○○區○○路000巷0弄00號4樓住處搜索等情，足見員警先後兩次搜索並非位於同一處所，前一次搜索因被告欲啟動附表編號4江政東所有車牌號碼00-0000號之贓車，固屬員警對於現行犯逮捕所為之附帶搜索，後一次搜索則與附帶搜索無涉；而我國搜索原則上採令狀原則及法官保留原則，本件搜索既未經受搜索人即被告之自願性同意，卷內復無其他得依法不用搜索票之情形，依法員警自應向法院聲請搜索票始得為之，員警逕自帶同被告至其前開住所搜索，自屬無搜索票之違法搜索。從而員警於被告住處搜索後扣得之證物，即屬違法搜索即違背法定程序而取得之證據。

⑵按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就(一)違背法定程序之程度。(二)違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。(三)違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。(四)侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

(五)犯罪所生之危險或實害。(六)禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。(七)偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。(八)證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（參照最高法院93年台上字第664號判例）。故本次搜索扣案之陳春木所失竊電視機（廠牌：kolin、型號：ＫＬＴ2731）及擴大機（廠牌：ＡＬＰＨＡ.ＡＵＤＩＯ、型號：ＨＡ5600）各1臺、彭俊良所失竊窗型冷氣機（禾聯ＨＷ23P）1臺等物有無證據能力，應由本院就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，以兼顧程序正義及發現實體真實。

⑶按搜索乃為發現被告或犯罪證據物件，及可得沒收之物，對於被告或第三人之身體、物件及住宅或其他處所，施以搜索檢查之強制處分。不論就被告或第三人而言，搜索乃侵害被搜索人隱私權之處分，因而基於憲法上「法律保留原則」，發動實施搜索處分時必須有法律之明文規定，且應謹守法律設定之要件限制。刑事訴訟法第128條第1項明文揭示，搜索應用搜索票；同條第2項又規定，搜索應記載(1)案由，(2)應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物，(3)應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄，(4)有效期間；第3項則明示搜索票，由法官簽名。立法者明定搜索強制處分乃法官之權限，對於是否發動搜索、搜索之對象、範圍均由法官審核後加以確認，簽發搜索票令狀交付司法警察，司法警察始得以執行。上開立法目的，無非在於以「令狀主義」為限制，在國家發現真實、追訴犯罪的利益外，兼顧人民基本權利之保障。固然刑事訴訟法第131條之1規定：搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，而為搜索採令狀主義的例外，但仍應遵守該條所規定之程序性規範要件，亦即執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄（書面），且此之筆錄（書面）只能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。因此，若容許警察違反同意搜索之程序性規範要件，逕行以「同意搜索」為名義而咨意執行搜索，無非架空法律保留原則，完全排除上揭刑事訴訟法搜索相關規定之適用，且由司法警察任意潛越法官之搜索權限，故本件搜索員警違反同意搜索之程序性規範要件，違背法定程序之程度至堪重大。本件檢察官既係以被告涉嫌普通竊盜罪嫌提起公訴，尚非屬對法益有重大侵害之重罪；至於被告於遭逮捕後，已於警力控制之下，如被告不同意至其住處搜索，因員警於逮捕時已查獲贓車，員警當可依法向法院聲請搜索票後再行搜索，顯亦可發現前開扣案之陳春木所失竊電視機（廠牌：kolin、型號：ＫＬＴ2731）及擴大機（廠牌：ＡＬＰＨＡ.ＡＵＤＩＯ、型號：ＨＡ5600）各1臺、彭俊良所失竊窗型冷氣機（禾聯ＨＷ23P）1臺等物。故本件若法院允許使用上開證據，將使刑事訴訟程序所要求之手段廉潔性無從確保，且無法彰顯憲法所欲保障之基本核心價值，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，權衡個人基本人權之保障及公共利益之維護，認本次於被告住處搜索扣案之陳春木所失竊電視機（廠牌：kolin、型號：ＫＬＴ2731）及擴大機（廠牌：ＡＬＰＨＡ.ＡＵＤＩＯ、型號：ＨＡ5600）各1臺、彭俊良所失竊窗型冷氣機（禾聯ＨＷ23P）1臺，均不具證據能力。

㈡另本院其餘援引之下列證據資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告本院準備程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告謝明宗於警詢、偵查、原審審理及本院準備程序時均坦承不諱，核與原審共同被告蔡結文（業經判決確定）於警詢、偵查、原審之陳述情節吻合、與被害人鄭進瑞、彭俊良、江政東於警詢時、被害人劉問泳、陳春木於警詢及偵查時指述之情節相符，復有新北市政府警察局車輛協尋電腦輸入單1紙、新北市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單1紙、車輛詳細資料列印報表2紙、現場監視錄影畫面翻拍照片（103年度偵字第18163號第58至60頁）。此外，並有錀匙1把扣案可資證明，足徵被告謝明宗之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告謝明宗所為如附表各編號所示之犯行，均堪認定。

二、論罪科刑：按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祗須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，而不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限（最高法院79年台上字第5253號判例、94年台上字第3149號判決意旨參照）。查被告謝明宗於偵查及原審審理時均自承於如附表編號4所示之時、地共同行竊時，有使用一字螺絲起子作為犯案工具，又該物屬金屬製品且質地堅硬之物，如持以攻擊，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，性質上自屬兇器無疑。是核被告就如附表編號4所為之犯行，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；另被告謝明宗就如附表編號1至3及編號5所為之犯行，則均係犯同法第320條第1項之竊盜罪。再被告謝明宗與原審共同被告蔡結文就如附表所示之犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告謝明宗所為就如附表所示之各犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再查被告前有如事實欄所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內均故意再犯本件有期徒刑以上之上開各罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、駁回被告上訴之理由：

㈠原審同此認定，以被告竊盜犯行，事證明確，適用刑法第28條、第320條第1項、第321條第1項第3款、第47條第1項等規定，審酌被告正值青壯卻不思循正途牟取所需，任意竊取他人財物，造成他人財物之損失，且被告先前分別已有多次竊盜、毒品及搶奪等之前科紀錄，素行非佳，竟仍不知警惕，再為本件多次竊盜犯行，顯無尊重他人財產權之觀念，實應受相當程度之刑事非難，惟念及被告犯後均已坦承犯行，態度尚可，且部分贓物業已發還被害人，此有贓物認領保管單附卷可考，是該等被害人之損失亦已獲減輕，兼衡被告之智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、手段、竊得財物之價值及被害人所受財產損害之程度等一切情狀，分別量處如附表各編號「罪名暨宣告刑」欄所示之刑，並就被告謝明宗所犯如附表編號1至3及編號5所示之罪刑，均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行刑有期徒刑1年4月，併諭知易科罰金之折算標準。至被告上開得易科罰金之各罪，依刑法第50條第1項但書第1款規定，爰不與前揭不得易科罰金之罪（即附表編號4部分）併合處罰定其應執行刑。另共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。查本件扣案之鑰匙1把係屬原審共同被告蔡結文所有，供被告共同為如附表編號1、2及4所示犯行所使用之物，業據原審共同被告蔡結文於原審審理時供明在卷（見原審卷103年12月24日準備程序筆錄第5頁），是依刑法第38條第1項第2款及共犯責任共同原則，於被告所犯如附表所示之相關罪刑項下均宣告沒收；又被告謝明宗於偵查中及原審審理時均供稱其係持扣案之一字螺絲起子1支犯如附表編號4所示竊盜犯行，然該物非被告及原審共同被告蔡結文所有，亦非屬違禁物或本院應義務沒收之物，故核與刑法第38條所定沒收之要件不符，爰不併予宣告沒收。經核原審上開認定事實、適用法律與刑之量定，均屬適法，尚無失出、失入之情。

㈡被告上訴固稱：案發當天被告不是現行犯，員警無搜索票，至被告家中搜索，執法過當；另被告有家人須要照顧，請求從輕量刑云云。然查：

⒈警方據報在新北市土城區清水路278巷17弄口埋伏，於103年6月28日中午12時30分許，當場查獲謝明宗正要啟動停於該處之附表編號4江政東所有車牌號碼00-0000號之贓車，為現行犯；嗣員警為追查是否有其他贓物，又至被告位於附近之同巷7弄14號4樓住處搜索，足見員警先後兩次搜索並非位於同一處所，前一次在查獲之贓車內搜索固屬員警對於現行犯逮捕所為之附帶搜索，後一次搜索則與附帶搜索無涉；而如前所述，員警未經被告同意至被告住處搜索，為違法搜索，扣案之陳春木所失竊電視機（廠牌：kolin、型號：ＫＬＴ2731）及擴大機（廠牌：ＡＬＰＨＡ.ＡＵＤＩＯ、型號：ＨＡ5600）各1臺、彭俊良所失竊窗型冷氣機（禾聯ＨＷ23P）1臺，不具證據能力。惟警方於103年6月28日在被告家中違法搜索前，因電視機（廠牌：kolin、型號：ＫＬＴ2731）及擴大機（廠牌：ＡＬＰＨＡ.ＡＵＤＩＯ、型號：ＨＡ5600）各1臺之所有人陳春木於103年6月27日已報案，窗型冷氣機（禾聯ＨＷ23P）1臺之所有人彭俊良於103年6月25日已報案，且被告於本院準備程序中，已同意陳春木及彭俊良之警詢筆錄有證據能力，且陳春木及彭俊良二人之供述，又與原審共同被告蔡結文於警詢、偵查、原審之陳述情節吻合，故剔除上開違法搜索不具證據能力之證據，仍認定被告構成附表編號3及5之普通竊盜罪。

⒉按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。原判決就被告謝明宗之罪刑裁量，已以其行為罪責為基礎，並審酌如上之刑法第57條各款所列一切情狀，於法定刑度內酌量科刑，尚無何偏執一端而失入之情事。上訴意旨以有家人須要照顧等語，不影響原判決妥適之量刑。

⒊綜上，被告上訴並無理由，應予駁回。

四、被告謝明宗經本院合法傳喚，無正當之理由而不到庭，爰不待其陳述，一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 蘇素娥