臺灣高等法院104年度上訴字第957號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　104年度上訴字第957號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳猷儀

選任辯護人

陳柏達律師

上訴人

即被告

李耀龍

選任辯護人

黃正琪律師

上訴人

即被告

田震宇

選任辯護人

陳長甫律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第522號，中華民國103年12月15日、104年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第18146號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李耀龍前於民國99年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以99年度壢簡字第1266號判決判處有期徒刑2月確定，嗣於99年12月3日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱第二級毒品，非經主管機關許可不得擅自販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表一編號1至6所示時間，在附表一編號1至6所示地點，以附表一編號1至6所示價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1至6所示買受人。嗣於102年7月8日上午11時許，李耀龍位在桃園縣楊梅市（現改制桃園市楊梅區，以下沿用舊制）青年路2段178巷2號之住處，經法務部調查局新竹縣調查站人員搜索後，扣得附表二編號1至9所示之物。

二、陳猷儀前因毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以99年度壢簡字第643號判決判處有期徒刑6月確定，嗣於100年10月17日縮刑期滿執行完畢，仍未警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱第二級毒品，非經主管機關許可不得擅自販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於102年2月5日上午11時16分11秒後某時許，在桃園縣幼獅工業區圓環附近某處，以新臺幣（下同）2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予傅從芳。

三、田震宇前於96年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第465號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定，嗣於98年6月24日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱第二級毒品，非經主管機關許可不得擅自販賣，竟於附表三編號1所示時間知悉陳猷儀有意購買甲基安非他命後，與真實姓名年籍不詳、綽號「小周」之成年人共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由田震宇聯繫「小周」將1兩之甲基安非他命攜往交易地點，並於附表三編號14所示時間後某時許，在桃園縣中壢市（已改制為桃園市中壢區）龍岡某處之豆漿店，田震宇與「小周」將1兩之甲基安非他命交予陳猷儀，並收取價金48,000元。

四、案經法務部調查局新竹縣調查站報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力：

一、刑事訴訟法第165條之1第2項規定：「錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨。」乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；而所謂「以適當之設備，顯示聲音」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音同一性，兼及錄音內容真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱派生證據，屬於文書證據。此於被告或訴訟關係人對譯文真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性，是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為調查證據程序即無不合（最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨參照）。查本案卷附之監聽譯文，被告及辯護人俱不否認該譯文真實性，此部分既經本院於審理時依法踐行文書證據之調查，自有證據能力。

二、被告李耀龍及其辯護人辯稱：證人即同案被告陳猷儀、田震宇警詢；證人傅從芳、李彥宗警詢之供述均無證據能力等語（見本院卷㈠第167頁正、反面）。以下就本判決引用之證據說明如下：

㈠證人即同案被告陳猷儀、田震宇警詢；證人傅從芳、李彥宗警詢之供述部分，對被告李耀龍而言，為被告以外之人於審判外之陳述，惟本院並未以上揭證人於警詢之供述作為認定被告李耀龍有罪之證據，故不再論述其等警詢之供述是否有證據能力，惟非不得作為彈劾證據使用。

㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。被告及辯護人對本判決下列引用之其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執（見本院卷㈠第153頁反面至第156頁正面），且經本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

三、刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」係明文規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞例外，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。而刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決意旨參照）。準此，被告陳猷儀於偵查中以證人身分；證人傅從芳於偵查中經具結所為之證述，固未經被告行使對質詰問權，然陳猷儀業經原審及本院審理時；證人傅從芳於本院審理時均到庭，並賦與被告行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，即已賦予被告對質詰問之機會，是證人陳猷儀、傅從芳於偵查中之證述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

四、被告李耀龍調詢時自白之證據能力：

㈠被告李耀龍及辯護人爭執被告李耀龍警詢自白之任意性，略謂：「被告於警詢時係受誤導，且有疲勞訊問之情況，而無證據能力。」等語。

㈡惟查，經本院當庭勘驗被告李耀龍調詢時之錄音光碟，結果顯示調查員並未以強暴、脅迫、利誘、詐欺或疲勞訊問等不正方法，對被告李耀龍為詢問之情況（見本院卷㈠第189頁背面至第192頁正面），是被告李耀龍詢之供述並未違反任意性；又被告李耀龍尚無因受調查員誘導而為不實之陳述，其調詢之供述，自得採為本件認定事實之依據。

貳、實體認定：

一、訊據被告陳猷儀對於上揭事實坦認不諱（見本院卷㈠第152頁反面、卷㈡第84頁正面），核與證人傅從芳迭於調詢、偵查中證稱：陳猷儀就是綽號「魷魚」的人，102年2月5日上午11時16分的譯文是伊與「魷魚」的對話，這次是買2,000元安非他命，交易地點在幼獅工業區圓環附近，「魷魚」送過來的，錢有交給魷魚等語相符（見102年度他字第3677號卷【下稱他卷】第10頁、第21頁），且有門號0000000000與00 00000000之通訊監聽譯文在卷可稽（見102年度偵字第18146號卷【下稱偵卷】第15頁正、反面），堪認被告陳猷儀上揭任意性自白即與事實相符。事證明確，被告陳猷儀犯行堪以認定，應依法論科。

二、訊據被告李耀龍矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：關於傅從芳的部分，伊是替傅從芳向別人拿；而李彥宗的部分，伊記得是伊與李彥宗一起合資向別人拿云云。被告李耀龍之辯護人略以：被告李耀龍固然有交付毒品及收取金錢之事實，但依證人傅從芳與李彥宗之證述可知，被告李耀龍係替他們向藥頭購買毒品，或是一同出資向他人購買，被告李耀龍僅有幫助施用第二級毒品之犯行等語置辯。經查：

㈠被告李耀龍於偵查中供稱：102年4月29日下午4時36分50秒的監聽譯文是伊與李彥宗的對話，李彥宗要向伊拿安非他命，這次有給李彥宗安非他命，李彥宗拿1,000元給伊，地點在伊住處；102年5月1日上午9時20分40秒的監聽譯文是伊與李彥宗的對話，李彥宗要拿安非他命，這次伊有拿1,000或1,500元的安非他命給李彥宗，地點是伊住處；102年2月15日下午6時29分24秒的監聽譯文是伊與傅從芳的對話，傅從芳要找魷魚，他要拿安非他命，伊那邊好像有，伊就拿給傅從芳；102年4月27日上午11時04分50秒的監聽譯文是伊與傅從芳的對話，傅從芳叫伊幫忙拿安非他命，伊有把安非他命拿給傅從芳，地點在傅從芳住處，錢有收到；102年5月2日晚間6時10分06秒至7時25分11秒等3通監聽譯文是伊與傅從芳的對話，傅從芳叫伊幫忙拿安非他命，這次有幫他拿，後來拿到傅從芳住處給他，傅從芳有把錢給伊等語屬實（見他卷第75頁至第76頁）；並經證人李彥宗於偵查中結證：102年4月29日下午4時36分50秒的監聽譯文是伊與李耀龍的對話，這次有拿到安非他命，伊去李耀龍住處拿的，錢不一定，有時候1,000元，有時候2,000元；102年5月1日上午9時20分40秒的監聽譯文是伊與李耀龍的對話，下班找李耀龍拿安非他命，這次有拿到安非他命，地點在李耀龍住處，拿1,000至2,000元的安非他命等語（見他卷第38頁）；證人傅從芳於偵查中結稱：門號0000000000、0000000000都是伊在使用，102年2月15日下午6時29分24秒的監聽譯文是伊與李耀龍的對話，原本要打給魷魚，但電話不通，後來打給李耀龍，這次買1公克安非他命3,5 00元，有買到，地點在李耀龍靠近幼獅工業區圓環附近的住處；102年4月27日上午11時04分50秒至中午12時59分56秒的監聽譯文是伊與李耀龍的對話，要買2,000元安非他命，這次有買到，地點在伊所居住位在戶籍地前面的貨櫃屋，錢有交給李耀龍；102年5月2日晚間6時10分06秒至7時25分11秒等3通監聽譯文是伊與李耀龍的對話，要買1,000元安非他命等語（見他卷第20頁至第22頁）；證人傅從芳於本院審理時亦結證：這幾次的情況都是伊打電話給被告李耀龍，雙方約好後，伊過去被告李耀龍那裡，然後一手交錢，一手交毒品等語明確（見本院卷㈡第10頁背面至第13頁正面）；參以102年2月15日下午6時29分24秒之譯文略為：「（A為被告李耀龍，B為傅從芳，以下所引用譯文均同）A：女孩子喔。B：我要1克啊。A：男的喔。B：恩。…B：你那邊有嗎？好，那我上去。A：我說你要上來還是怎樣？B：好，我上去啊。」；102年4月27日中午11時04分50秒之譯文略為：「A：你拿硬的還軟的？硬的啊？B；對啊，兩張啊。A：兩張？B：對啊，看能不能幫我問一下。A：錢來我就有辦法啦。…」；102年5月2日下午6時10分06秒至晚間7時25分11秒之譯文略為：「B：喂，耀龍喔。A：幹嘛。B：有沒有？A：沒有啊，幹嘛？你要拿？B：對啊。A：你要拿多少錢？你有錢拿嗎？B：可是我這邊才一兩百塊耶。A：你要用多少？B：我要用八百啊。A：幹，沒錢你要拿什麼啦，晚一點在講，等一下再講，我現在有點事。…B：喂，湊一千啊。A：唉唷，你找麻煩啊你。B：不是我，他們這個東西沒辦法，不好。A：不好喔。B：對啊，沒有很耐操。A：這樣子喔，那就算啦，不要拿了啊。B：那你，我這邊就找不到嘛。A：唉唷，你這樣我叫人家一趟一趟的來，我不好意思你知道嗎？B：不然怎麼辦？A：等一下啦，不要那麼急嘛。B：好啦好啦，幫我一下啦。」；102年4月29日下午4時36分50秒之譯文略為：「（A為被告李耀龍，B為李彥宗）A：你說你在幹嘛？B：我說我是小彥。A：喔！怎樣？B：你等一下五點多會回家嗎？A：五點多，對啊。B：那我下班我直接過去找你好不好？A：你要跟那天一樣喔。B：對，昨天一樣。A：好啦，好好。B：好，麻煩一下，謝謝，謝謝。A：好，好。」；102年5月1日上午9時20分40秒之譯文略為：「B：喂，耀龍哥。A：誰？B：小彥。A：什麼事？B：你今天有上班嗎？A：今天，不一定喔。B：是喔，那我下班再去找你。A：好啊。B：五點。A：是一樣的？B：對啊。A：好。」等語（見他卷第51頁正、反面、第55頁反面至56頁正面、第58頁正面），均足佐被告李耀龍上揭任意性自白即與事實相符。堪認傅從芳及李彥宗對於附表一編號1至3、5至6所示時間，分別在附表一編號1至3、5至6所示地點，拿取被告李耀龍交付之甲基安非他命，並各交付所示價格之款項予被告李耀龍等情無訛。至附表一編號5、6部分，證人李彥宗固然無法確切陳述交付被告李耀龍之款項數額，而被告李耀龍供稱分別為1,000元，1,000至1,500元，且無從依卷附監聽譯文查知實際價格，依有疑利於被告原則，應認被告李耀龍各次收取之價格為1,000元。

㈡另徵諸證人傅從芳於偵查中結稱：102年5月6日下午5時15分是伊與李耀龍的對話，買安非他命1克，李耀龍來伊的貨櫃屋，這次買3,500元，錢有交給李耀龍等語（見他卷第22頁）；嗣於本院審理時證述：伊與被告李耀龍電話約好，然後過去一手交錢，一手交毒品等語（見本院卷㈡第13頁正面）；再佐以被告李耀龍於原審準備程序中僅辯稱係替傅從芳向他人拿取甲基安非他命（見原審卷第61頁正面），對於交付甲基安非他命予傅從芳並收取款項之事實並未爭執，復參以102年5月6日下午5時15分26秒之譯文略為：「（A為被告李耀龍，B為傅從芳）B：耀龍喔，我這邊要1克。A：誰？B：我這邊啦，拿1克啦。A：等一下，等一下，我還沒回去，回去我再去找你。B：好啦，好啦。」等語（見他卷第58頁反面），顯見證人傅從芳所指於附表一編號4所示時間、地點，向被告李耀龍拿取甲基安非他命並交付3,500元乙節，洵屬有據，可以採取。被告李耀龍固於偵查中辯稱：這次伊沒有幫他們拿云云（見他卷第75頁），然被告李耀龍果未於該次交付甲基安非他命並收取款項，其於原審準備程序中豈會不為爭執，僅單純抗辯係替傅從芳代購；再者，傅從芳若不曾自被告李耀龍處取得甲基安非他命，斷無甘冒遭追究持有毒品犯行之風險，一再於偵查及本院審理時證稱其向被告李耀龍拿取毒品之事實，是被告李耀龍於偵查中所辯上情，即與事實不符，殊無可採。

㈢查甲基安非他命價格不低，取得非易，其販賣非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，法律並就販賣毒品懸有重典，政府為杜絕毒品氾濫，對於販賣毒品之查緝工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，應無可能平白代他人聯繫、跑腿而甘冒為購買者供出、被查獲移送法辦重刑之危險，故雖販賣者謀取「價差」、「量差」或「純度」等利潤之方式不同，然其有從中獲利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告李耀龍在接獲傅從芳、李彥宗之來電後，分別於附表一編號1至6所示時間，在附表一編號1至6所示地點與傅從芳、李彥宗等人會面，隨之交付第二級毒品甲基安非他命並收取款項，已與一般買賣外觀無異；再者，倘李彥宗果係與被告李耀龍合資購買甲基安非他命，渠等對於共同出資數額、每人出資比例、購買毒品之數量、購買對象、推派何人出面購買等節，定當有所討論，然觀諸被告李耀龍與李彥宗之通話內容，全未提及前揭攸關合購之細情，是被告李耀龍所稱與李彥宗合購毒品云云，尚難採信；復次，交付毒品予他人並自他人處收取款項，極易遭解讀為販賣毒品而自招訟累，稍具一般智識之人對此均避之唯恐不及，果被告李耀龍所辯替傅從芳代購乙節屬實，顯然其願冒被查獲送辦販毒重罪之風險，毫無獲利且不厭其煩多次替傅從芳向上游藥頭購買毒品，繼之出面將毒品交付傅從芳。如此運作，使真正販毒者能隱身幕後而豁免遭刑事追訴處罰，單純擔任「跑腿」角色之被告李耀龍卻要擔負被追訴風險，其與真正販毒者有何特殊情誼致願為此利人損己之舉，著實令人不解，是被告李耀龍辯稱僅替傅從芳代購毒品云云，亦屬飾卸之詞，無法遽採；況依卷附被告李耀龍與案外人陳猷青（按為被告陳猷儀之弟）於102年4月25日下午1時04分41秒之通訊監聽譯文以觀（見他卷第54頁反面），被告李耀龍於通話中表示：「我，我可以先便宜賣給你。」足徵被告李耀龍係以出賣人自居，且在意獲利空間，否則被告李耀龍大可將上游藥頭之聯絡方式提供予傅從芳，由傅從芳自行與上游藥頭接洽，然被告李耀龍竟捨此弗為，反而一再替傅從芳免費跑腿購毒，顯悖於常理。綜此，被告李耀龍所辯合資購買或代購云云，均為掩飾其販賣毒品獲利而虛捏之辯詞，是本件雖無從查得被告李耀龍獲利方式，然依上開說明，無礙其具營利之意圖，與藉由交付毒品及收取價金而從中獲利之認定。

㈣至證人李彥宗於原審審理中雖結稱：伊和李耀龍是一起出錢買，伊先拿錢給李耀龍，然後李耀龍出去一下，他回來時再拿甲基安非他命給伊，102年4月29日與5月1日的譯文內容都是要與李耀龍合買，伊先前某日與李耀龍見面時，就與他約定，之後購買甲基安非他命都要與他合資購買。伊沒有問過李耀龍的上手是誰，李耀龍也沒有講過，關於購買的價錢，伊也沒問過李耀龍，伊每次都出1,000元現金，李耀龍也出同額現金，但有時交錢給李耀龍，李耀龍沒有一起出錢，不確定李耀龍是否每次都有合資，若李耀龍身上沒有錢，沒有出資，他就沒辦法到外面拿1克的甲基安非他命，如果李耀龍拿回來的不到1公克，伊就知道他沒出資，李耀龍也會親口說他沒有錢。在與李耀龍合資購買毒品前，伊有向其他人買過甲基安非他命，但不知道買1,000元的重量是否一樣，不過伊看那個量，請李耀龍買應該有多一點等語（見原審卷第98頁正面至第100頁正面）；證人傅從芳於本院審理時雖證稱：是伊拜託李耀龍去詢問，李耀龍本身沒有販賣毒品等語（見本院卷㈡第11頁正、反面）。惟徵諸證人傅從芳於同日審理時另證稱：伊不知道被告李耀龍之毒品來源，亦不清楚被告李耀龍跟人家拿毒品的價格，伊均係直接接觸被告李耀龍等情（見本院卷㈡第12頁正面至第13頁正面）；綜合上揭證人李彥宗、傅從芳證述之情詞，證人李彥宗證述被告李耀龍並未每次與李彥宗合資購買毒品，在被告李耀龍未一同出資之場合，證人李彥宗實無法肯定被告李耀龍可否購得1,000元之足額數量，準此，李彥宗遇有被告李耀龍無意合資購買之情形，應無繼續委由被告李耀龍替其購買毒品之必要，此外，被告李耀龍若因自身款項不足而無法與李彥宗共同出資，其又有何必要替李彥宗擔任跑腿工作購毒，是證人李彥宗所述已然違反常理；再者，合資購毒目的在於匯聚多數人之資金，購得在一己有限資力下所無法獲取之毒品數量，共同出資人之出資金額、比例，更關乎能購得之毒品數量，是對於他人是否存有出資意願乙節，斷會先行究明，本件證人李彥宗卻一度證稱俟被告李耀龍外出購毒後，方依購得之數量判斷被告李耀龍有無出資云云，顯與一般合資購毒之運作有間；另依證人傅從芳向被告李耀龍購買毒品，確不知悉被告李耀龍交付其各該毒品之來源，及被告李耀龍取得毒品之價格為何等情觀之，證人傅從芳對於被告李耀龍是否具營利意圖乙節，自亦無法知悉，則證人傅從芳證述被告李耀龍本身並沒有販賣云云，僅係證人就自身未能知悉之事實，所為個人意見之表示，就此，均無法採為被告李耀龍有利之認定。從而，證人李彥宗所述與被告李耀龍合資購毒，核屬迴護被告李耀龍之詞；而證人傅從芳證述被告李耀龍本身未販賣毒品云云，則屬證人傅從芳個人之意見，均無法採為被告李耀龍有利之認定。

㈤證人陳猷儀於本院審理時證稱：「（問：請問102年2月15日下午是否傅從芳那天是否在李耀龍家？）我不知道，我常常在李耀龍家，但我不知道那天有沒有在。（問：是否記得102年2月15日傅從芳打電話來李耀龍這邊找你，你是否知道？）我不曉得。...（問：你是否記得102年2月15日這次嗎？）我不記得了。我記得的是有電話錄音，沒有電話錄音的話，太久了我不記得。」等語（見本院卷㈡第137頁正面），依證人陳猷儀上揭證述，並無法採為被告李耀龍有利之認定。

㈥綜上所述，本件事證明確，被告李耀龍如附表一編號1至6所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，堪以認定，應依法論科。

㈦至被告李耀龍聲請傳訊證人李彥宗，欲證明李彥宗係與其合資購買毒品之事實。惟查，證人李彥宗於原審審理時已到庭進行證人交互詰問，且本案事證已臻明確，因認尚無重複調查證人李彥宗之必要，附此敘明。

三、訊據被告田震宇矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：實際與陳猷儀交易毒品之人係綽號「小周」之徐運貴；被告田震宇之辯護人略以：徐運貴本來就認識陳猷儀，陳猷儀毋須透過田震宇去跟「小周」購買毒品；再觀諸102年4月17日之通訊監察譯文，被告田震宇跟陳猷儀在電話中說：「小周跟你直接處理就回去了。」等語，足認被告田震宇並沒有介入被告陳猷儀與「小周」買賣毒品之事，再從102年4月17日下午6時之通話內容觀之，如果被告田震宇有與陳猷儀買賣毒品，又豈會要求退錢等語置辯。經查：

㈠徵諸被告田震宇於檢察官偵訊時供稱：陳猷儀問伊有沒有東西，伊跟他講以前的車行大概有，伊等去看一下，後來到那邊後，陳猷儀錢有拿出來，應該是有付錢，但後來沒有拿到東西，所以陳猷儀後來才要把錢拿回來等語（見偵卷第122頁正面）；嗣於原審審理時則辯稱：陳猷儀是有問伊安非他命的事，但伊只是在電話中敷衍陳猷儀，沒有幫他問，當日實際上是伊向陳猷儀買安非他命，但陳猷儀叫來的人是「小周」，「小周」是伊的多年好友，伊發現陳猷儀的毒品上游是「小周」後，伊就不向陳猷儀買了，這樣只是讓陳猷儀多賺一手，伊直接向「小周」買就好，所以譯文中才會出現伊向陳猷儀把錢要回來的對話等語（見原審卷第70頁背面）；復於本院審理時辯稱：與陳猷儀交易毒品之人係綽號「小周之人等語（見本院卷㈡第87頁正面）。綜合被告田震宇上揭供述之情詞，其先供稱陳猷儀係向某車行購買甲基安非他命；嗣於原審審理時翻稱係伊欲向陳猷儀購買甲基安非他命；迨於本院審理時則改稱陳猷儀係向綽號「小周」之徐運貴購買云云，前後供述反覆不一，已難遽信。

㈡證人陳猷儀於103年5月30日偵查中結證：102年4月17日下午1時41分至晚間7時34分的監聽譯文是伊向被告拿安非他命，「5之內」是指5萬元以內，當日被告田震宇帶伊到龍岡那邊拿到安非他命，從中午等到晚上才有毒品，是被告賣給伊等語（見偵卷第102頁）；嗣於103年6月9日偵查中結稱：102年4月17日下午1時53分18秒的監聽譯文是被告田震宇已經與伊講好價格，且被告告訴伊對方OK，伊在中壢等被告過來，等了很久被告都沒來，然後才約在龍岡，一起去中壢龍岡拿安非他命，「5之內」是講5萬元以內，伊等在路邊的24小時營業豆漿店交易，被告給伊1兩安非他命，伊拿48,000元或5萬元給被告等語（見偵卷第128頁）。綜此，證人陳猷儀對其於附表三編號1所示通話時間與被告田震宇聯繫交易毒品後，約定以5萬元以內之價格購買甲基安非他命，嗣於同日晚間完成交易乙節，前後所述相符，信而可徵；且細繹附表三編號1至14被告田震宇與陳猷儀之通話監聽譯文所示（見偵卷第27頁正、反面、原審卷第195頁正面至197頁反面），陳猷儀起初向被告詢問毒品之價格，被告田震宇則回報價格予陳猷儀並表示可以向其上游取得毒品，陳猷儀聞訊後即向被告田震宇表示有意願購買並希望儘速交易，繼之被告田震宇與陳猷儀各自出發前往約定交易地點，然期間被告田震宇始終未將毒品交予陳猷儀，陳猷儀則不斷等候被告，且一度向被告田震宇表示不願繼續等候，被告田震宇則安撫陳猷儀因久候而不滿之情緒，並表示馬上可完成交易，嗣於附表三編號14所示通話時間，被告田震宇向陳猷儀表示「小周」已將毒品攜往交易地點，甚且被告田震宇在電話中向陳猷儀表示價格於見面時再詳談等情，足見證人陳猷儀於偵查中證述其向被告田震宇購買第二級毒品甲基安非他命並完成交易乙事，洵屬有據。至被告向陳猷儀收取之款項部分，依監聽譯文觀之，被告主動表示「5之內」；參以陳猷儀證稱最後交易金額為5萬元或48,000元，依有疑唯利被告原則，應認本次交易價格為48,000元。

㈢按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院101年度台上字第4333號判決意旨參照）。本件被告田震宇在陳猷儀向其詢價後，主動在電話中表示「5之內」，顯見被告田震宇對於毒品之販售價格有決定權，衡與單純替人向毒品上游購毒之情形有間；再者，被告田震宇在電話中多次央請陳猷儀稍後，並表示馬上可完成交易，衡情，倘被告田震宇僅單純替陳猷儀購買毒品而未從中獲利，一旦無法在短時間內順利替陳猷儀拿取毒品，被告田震宇大可將此情告知陳猷儀，由陳猷儀自行與毒品上游聯繫，然被告於該日下午1時53分18秒許與陳猷儀通話後，至同日晚間7時34分36秒為止，均在替陳猷儀奔走毒品交易之事，苟被告田震宇未從中獲利，豈須花費整個下午的時間替陳猷儀調取毒品；甚且，被告田震宇既已替陳猷儀聯繫到毒品供應者「小周」，大可將「小周」之聯繫方式告知陳猷儀，由陳猷儀自行與「小周」商談後續相關交易事宜，然被告田震宇卻不厭其煩充當通話橋樑，顯與單純幫助購毒之情形有異。綜上各端，被告田震宇存有營利之意圖，至為明確。此外，被告田震宇與陳猷儀達成毒品買賣之合意後，再由「小周」將毒品攜往約定地點，繼之被告田震宇與陳猷儀完成交易，顯見被告田震宇與「小周」相互利用彼此行為達成販賣毒品之目的，為共同正犯無誤。

㈣固然依附表三編號11之監聽譯文以觀，被告田震宇向陳猷儀表示：「我跟你講喔，叫他把錢拿回來給我，你聽我講喔，但是，我是，前面這邊，就前面這邊，就是轉彎那邊，那邊已經幫我準備好了，懂不懂，這邊我就不要了…」等語，被告並執此為辯，認其並未販賣第二級毒品甲基安非他命予陳猷儀云云。惟細繹附表三編號1至14之譯文中不曾出現被告田震宇向陳猷儀詢問價格或陳猷儀報價予被告田震宇之對話；再者，依附表三編號11之監聽譯文以觀，被告曾向陳猷儀表示「你等一下，我現在才要叫他送過來給我啊」等語，倘係被告田震宇向陳猷儀購買毒品，而嗣後被告田震宇不願意向陳猷儀購買，欲向陳猷儀追回交付之款項，衡情，被告田震宇又豈會再囑託他人送毒品前來並將此節告知陳猷儀，且商請陳猷儀再予等候；此外，被告田震宇應該急於向陳猷儀取回款項，然依監聽譯文以觀，反係被告田震宇一直商請陳猷儀等候，陳猷儀則一直催促被告田震宇，顯見被告田震宇後續之舉措，實為達完成毒品之交易目的無訛；況上開譯文中「叫『他』把錢拿回來給我」，該「他」亦有可能係被告田震宇指示不知名之第三者去向陳猷儀拿取本次毒品交易之現金48,000元，是自不能僅以該筆有限之譯文內容，逕認被告田震宇未販賣陳猷儀第二級毒品甲基安非他命之事實，並遽為被告田震宇有利之認定，而置如附表三所示其他諸多譯文內容於不顧。參以被告田震宇於原審審理中辯稱：當天原本要幫陳猷儀拿甲基安非他命，因為「小周」來了以後，陳猷儀沒有必要經過伊這一手向「小周」拿甲基安非他命，「小周」原本就是陳猷儀的藥頭云云（見原審卷第201頁正面），是其審理中係辯稱因「小周」為陳猷儀毒品上手，故而未替陳猷儀拿取甲基安非他命，然其於原審準備程序中係辯稱發現「小周」為陳猷儀毒品上手後，無必要再向陳猷儀購毒云云，互核二次辯解內容，兩相齟齬，益見被告歷次所述均為掩飾其販賣毒品之事實，所辯均無可採。至證人陳猷儀固於原審審理中結證稱：伊打電話給被告田震宇，本來是向被告購買毒品，但被告手邊沒有，所以透過被告向「小周」買毒品，伊與被告田震宇一起去豆漿店向「小周」拿甲基安非他命，當時被告田震宇在旁邊，伊拿錢給「小周」，東西拿了就走了，甲基安非他命是「小周」拿給伊的，監聽譯文中可以發現伊的錢是給被告，後來「小周」來，被告田震宇就把伊的錢放在桌上，伊將錢拿回來，伊自己交給「小周」，「小周」就把甲基安非他命放桌上等語（見原審卷第199頁正面），惟被告田震宇並非單純替陳猷儀購買毒品，業經本院認定如前，況證人陳猷儀於原審審理中證稱其與被告係交情要好之友人（見原審卷第198頁正面），若陳猷儀僅在透過被告向他人購買毒品，以其等之交情，陳猷儀實無在偵查中刻意捏編以誣陷被告之理，是證人陳猷儀上揭證述，顯係迴護被告之詞，洵無可採。

㈤至證人徐運貴於本院審理時證稱：「（問：請回憶一下，在102年4月17日當天有沒有跟陳猷儀、田震宇在中壢龍岡24小時的豆漿店碰面？）我不知道怎麼回答，這麼久的事情了。我忘記了。...（問：你是否有販賣毒品，有被追訴，其中有包含販賣給他們？）沒有他們兩個。...（問：請問證人，有無此種情形，由你跟田震宇聯絡電話幫陳猷儀說要買安非他命的情形？）我想不起來...。」等語（見本院卷㈡第134頁反面至第135頁正面），尚無法證明102年4月17日係由徐運貴販賣第二級毒品甲基安非他命予陳猷儀之事實，自無法採為被告田震宇有利之認定。

㈥綜上，本件事證明確，被告田震宇販賣第二級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

㈠核被告李耀龍就事實欄一（附表一編號1至6）所為；被告陳猷儀就事實欄二所為；被告田震宇就事實欄三所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告李耀龍、陳猷儀及田震宇持有第二級毒品之低度行為，各為其等販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告田震宇與「小周」就上揭犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告李耀龍所為上開6次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告李耀龍、陳猷儀、田震宇前有事實欄所載犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表3份在卷可考，其等於有期徒刑執行完畢之5年內，故意各再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告陳猷儀就事實欄二之販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理中始終自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並依法先加後減之。

㈡按犯罪若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用（司法院大法官釋字第263號解釋意旨參照）。從而其「情輕法重」者，縱非客觀上足以引起一般同情，惟經參酌該號解釋並考量其犯罪情狀及結果，適用刑法第59條之規定酌減其刑，應無悖於社會防衛之刑法機能（最高法院81年度台上字第865號判決意旨參照）。衡酌被告李耀龍、陳猷儀販賣第二級毒品之本刑，為無期徒刑或七年以上有期徒刑，被告陳猷儀販賣之對象僅有一人（傅從芳），被告李耀龍販賣之對象亦僅二人（傅從芳、李彥宗），被告陳猷儀、李耀龍與購毒者甚且互相認識，其等本身均有施用毒品惡習（參本院被告前案紀錄表），足見被告2人出於貪念而販賣毒品予友人，從中賺取價差，致罹重典，其等販賣第二級毒品數量及所得均非甚鉅，販賣對象、次數及時間、犯罪動機、手段、所獲利益、惡性、對社會秩序與國民健康之危害程度，較諸專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，大量販入毒品轉售牟取暴利，仰賴販賣毒品予不特定人從中獲利，生活奢華之毒梟有別，法重情輕，是依被告陳猷儀、李耀龍實際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處，酌以刑罰應著重於教化重生之目的，倘科以前揭法定最低度之刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰就被告李耀龍、陳猷儀本件販賣第二級毒品犯行，各依刑法第59條規定，均減輕其刑。並就被告李耀龍部分，依法先加後減；被告陳猷儀部分，則依法先加後遞減之。

㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第3816號判決意旨參照）。查被告李耀龍於原審及本院審理中均辯稱其係合資或代購，否認主觀上之營利意圖，依上開說明，自非就販賣毒品之構成要件事實自白，核無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

㈣被告陳猷儀雖辯稱：其有供出毒品來源「小周」及田震宇，因而查獲其他正犯或共犯，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。惟查，本件係偵查機關於監聽附表三所示之對話內容後，對於被告田震宇與「小周」共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳猷儀之事實已有所掌控後，再由檢察官就本件犯罪指揮偵辦而查獲（見他卷第1頁、偵卷第26頁反面至第37頁），尚非因被告陳猷儀供出毒品來源所致，自無法依上揭規定減輕其刑。

㈤按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院91年度台上字第733號判決意旨參照）。查被告田震宇於獲悉陳猷儀有意購買甲基安非他命後，隨即張羅毒品交易之事宜，客觀上並無迫不得已為之的情狀，再衡諸販賣第二級毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟仍進而為販賣毒品犯行，況被告販售之毒品數量多達一兩，一旦流入市面，危害社會治安非微，從而，客觀上並無任何顯然足以引起一般同情，縱予宣告最低度刑猶嫌過重之處，併此指明。

㈥原判決撤銷（被告陳猷儀、田震宇）部分：

⒈原審調查後對被告田震宇、陳猷儀論罪科刑，固非無見。惟：⑴按就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。關於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定。同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第十三次刑事庭會議決議、104年9月1日第十四次刑事庭會議決議同此意旨）。次按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。故有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2924號、第2596號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條係採義務沒收原則，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收。且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。再者，毒品危害防制條例第19條所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，或僅為販賣毒品所得之利益（例如：抵償債務），要無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第1244號、第3434號判決意旨參照）。原審就被告田震宇部分，諭知被告田震宇應就其等全部犯罪所得48,000元，與綽號「小周」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「小周」之財產連帶抵償（見原判決第14頁背面至第16頁背面），而未以被告田震宇之實際犯罪所得諭知沒收，即有未合；⑵按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。原審以被告陳猷儀於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經原法院以99年度壢簡字第643號判決判處有期徒刑6月確定，並於100年10月17日執行完畢，而被告陳猷儀復於100年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原法院以100年度訴緝字第33號判決各判處有期徒刑7年4月，並定執行刑為有期徒刑17年，再經本院以100年度上訴字第3163號判決判處應執行有期徒刑17年，並經最高法院以101年度台上字第3005號判決駁回上訴確定，嗣經本院以101年度聲字第2460號裁定定應執行刑為有期徒刑17年4月確定，指揮書執畢日期為119年8月23日，是上揭案件形式上已於100年10月17日執畢，然既已合併定執行刑，不能認已生刑期執畢之效力，是被告陳猷儀部分核與累犯要件不合等詞（見原判決第12頁至第13頁），然被告陳猷儀既於100年10月17日執行有期徒刑完畢，揆諸上揭決議意旨，應有累犯之適用，原判決就此容有違誤。是被告陳猷儀、田震宇執詞提起上訴，固無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院就被告陳猷儀、田震宇部分予以撤銷改判。爰以被告之行為責任為基礎，並審酌被告陳猷儀、田震宇為具備一般智識之成年人，當可知悉甲基安非他命危害他人健康至鉅，且政府對於販賣毒品早懸有重典，嚴厲查緝，竟仍貪圖獲利而從事販賣毒品之舉，所為誠屬漠視法令，甚且加速毒品流通，使購毒者深陷毒癮，被告陳猷儀坦認犯行，態度尚佳；被告田震宇飾詞否認，態度欠佳，販賣毒品之對象單一，兼衡其等之素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項、第3項所示之刑（含沒收《詳後⒉所載》）。

⒉沒收：

⑴被告陳猷儀部分：

①被告陳猷儀向傅從芳收取之2,000元款項，係販毒所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項為沒收之宣告，且不再扣除其取得毒品之成本價格，另若全部或一部不能沒收時，就被告陳猷儀之財產抵償之。

②按動產所有權誰屬之認定，如無第三人為反對之主張者，原則上係以占有之外觀狀態為斷（最高法院99年度台上字第2041號判決意旨參照）。查被告陳猷儀於調查中供稱：伊有使用門號0000000000，是在民營的電信公司購買外勞卡使用等語（見偵卷第5頁正面），而該門號係被告陳猷儀聯絡交易甲基安非他命所用，係供犯罪所用之物，亦有各該通訊監聽譯文在卷可考（見偵卷第12頁正、反面、他卷第30頁正、反面、第51頁正、反面、第56頁正面、第58頁正面、第59頁正面），固然依卷內證據查無上揭門號之申登人資料，惟依上開最高法院判決意旨，被告陳猷儀既為門號實際使用人，堪認為門號SIM卡之所有權人，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就販賣毒品犯行中為沒收之宣告，且若全部或一部不能沒收時，追徵該門號SIM卡之價額。

⑵被告田震宇部分：

①按毒品危害防制條例第19條係採義務沒收原則，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收。且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。再者，毒品危害防制條例第19條所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，或僅為販賣毒品所得之利益（例如：抵償債務），要無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第1244號、第3434號判決意旨參照）。查證人即被告陳猷儀於原審審理時證稱：伊就拿錢給「小周」，東西拿了伊就走了，...由伊自己拿錢交給「小周」，「小周」就把甲基安非他命放在桌上，伊就把甲基安非他命拿走等語（見原審卷第199頁）；而被告田震宇於本院訊問時則供稱：陳猷儀將錢交給「小周」等語（見本院卷㈡第133頁）。綜上，僅得認定陳猷儀交付48,000元予「小周」收取，惟尚無法認定「小周」拿取該金錢48,000元後，有將其中若干金錢交付被告田震宇之事實，是被告田震宇之實際所得金額，仍屬無法證明，揆諸上揭意旨，以有利於被告田震宇之認定，就未扣案之48,000元，即不在被告田震宇之主文項下諭知沒收，併此敘明。

②經查門號0000000000之SIM卡為被告田震宇聯繫陳猷儀交易甲基安非他命所用，有通訊監聽譯文在卷可考（見偵卷第27頁正面），雖無資料足證被告為門號之申登人，然被告田震宇既為該門號之實際使用人，且販賣之人衡常使用王八卡，故被告應為門號SIM卡之所有權人無訛，是上揭門號SIM卡應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，為沒收之諭知，若全部或一部不能沒收時，應追徵該價額。

㈦上訴駁回（被告李耀龍）部分：

⒈原審調查後同此認定，引用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款規定，並審酌被告李耀龍前有施用毒品遭判刑之紀錄，當可知悉毒品危害匪淺，竟為貪圖販毒利益，從事販毒之舉，誠然漠視法令，無視政府禁毒禁令，所為助長毒品流通，使購買者深陷於毒癮，暨審酌被告李耀龍一再砌詞卸責，犯後態度不佳，兼衡被告李耀龍之素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，各量處如附表一編號1至6宣告刑欄所示之刑（含沒收），暨定其應執行有期徒刑12年（含沒收），經核原審認事用法俱無違誤，量刑及沒收部分（詳後⒉所載）亦屬妥適，被告李耀龍執詞否認提起上訴，為無理由，應予駁回。

⒉沒收：

⑴按沒收為從刑，基於主從不可分原則，應附隨於主刑而為宣告。故毒品危害防制條例第18條第1項規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。所謂「查獲」之第一、二級毒品，當係指經有罪判決書認定與被告犯罪事實有密切關聯之毒品而言。至於案內查獲之毒品，如與事實審法院所認定被告本案之犯罪事實全然無關，則法院未予宣告沒收銷燬，自不能指為違法（最高法院101年度台上字第6480號判決意旨參照）。本件附表二編號1、2所示之物均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，固有法務部調查局調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可按（見偵卷第30頁正、反面），然被告李耀龍於調查中供稱：扣案的部分安非他命結晶體是綽號「小周」的周維煜免費提供給伊，剩餘的安非他命係由何人提供，伊記不清楚了等語（見他卷第49頁），而被告李耀龍之住處遭搜索時間為102年7月8日，距其最末一次販賣毒品犯行之102年5月6日下午5時15分後某時，已有2月餘，附表二編號1、2之甲基安非他命是否與其販賣毒品犯行有關，已非無疑；再者，被告李耀龍經採尿送驗後，尿液檢出甲基安非他命陽性反應，有法務部調查局調科壹字第00000000000號鑑定書附卷可佐（見偵卷第31頁正面），顯見被告李耀龍遭查獲前有施用甲基安非他命之舉，益徵扣案之甲基安非他命應係被告李耀龍欲自行施用，準此，既無證據可認附表二編號1、2之甲基安非他命與被告李耀龍販賣毒品犯行有關，自不得於本案為沒收銷燬之宣告。

⑵附表一編號1至6所示價格，均為被告李耀龍販賣甲基安非他命所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項為沒收之宣告，且不再扣除渠等取得毒品之成本價格，另若全部或一部不能沒收時，各就被告李耀龍之財產抵償之。

⑶查被告李耀龍於調查中供稱：門號0000000000確實是伊在使用等語（見他卷第42頁反面），而該門號係被告李耀龍聯絡交易甲基安非他命所用，係供犯罪所用之物，亦有各該通訊監聽譯文在卷可考（見他卷第30頁正、反面、第51頁正、反面、第56頁正面、第58頁正面），固然依卷內證據查無上揭門號之申登人資料，惟依前揭最高法院判決意旨，被告李耀龍既為門號實際使用人，堪認為門號SIM卡之所有權人，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，就各自販賣毒品犯行中，為沒收之宣告，且若全部或一部不能沒收時，各自追徵門號SIM卡之價額。

⑷附表二編號8之行動電話為被告李耀龍所有之物，業據其於原審審理中坦認不諱（見原審卷第133頁反面），而門號SIM卡須搭配行動電話使用，乃眾所周知之理，是上揭行動電話應為被告李耀龍聯繫交易毒品所用之物，核屬供犯罪所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項，於其各次販毒犯行中諭知沒收，且因行動電話業已扣案，自無諭知若全部或一部不能沒收時追徵價額之必要。

⑸附表二編號3至7、編號9所示之物，均與被告李耀龍各次販賣甲基安非他命犯行無涉，無庸為沒收之宣告。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告陳猷儀明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱第二級毒品，非經主管機關許可不得擅自販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於102年2月3日下午6時09分46秒後某時，在桃園縣楊梅市○○路0段000巷00弄00號，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命予傅從芳，因認被告陳猷儀涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。

參、公訴人認被告陳猷儀涉犯上開罪嫌，無非以被告陳猷儀之自白及通訊監聽譯文為據。訊之被告陳猷儀固坦認其於102年2月3日晚間6時09分46秒後某時，販賣第二級毒品甲基安非他命予傅從芳。然按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。稽本件被告陳猷儀於檢察事務官詢問時供稱：102年2月3日下午6時09分的譯文是傅從芳要向伊買毒品，「軟的」是指海洛因等語（見偵卷第101頁）；證人傅從芳於調查中則證稱：譯文中的「癢的」應該是「軟的」，是指海洛因，通話內容就是購買毒品的通聯，伊幫綽號「小劉」的朋友向陳猷儀購買1,000元海洛因，當時陳猷儀把海洛因拿到伊住的貨櫃屋，伊再轉交給「小劉」等語（見他卷第10頁正、反面）；嗣於偵查中亦結證：伊當日即102年2月3日只有向陳猷儀買海洛因，安非他命是等陳猷儀的期間，向另位朋友買的，當天有拿1,000元給陳猷儀等語（見他卷第21頁）。綜此，足認被告陳猷儀、傅從芳以電話談論交易毒品事宜時，均以暗語「軟的」代表海洛因屬實。再者，被告陳猷儀於檢察事務官詢問時亦供稱：「硬的」是指安非他命等語（見偵卷第102頁），顯見被告陳猷儀分別以「軟的」、「硬的」等暗語，稱呼海洛因、甲基安非他命；另細繹卷附102年2月3日下午3時08分25秒及同日下午6時09分46秒之通訊監聽譯文所示（見偵卷第12頁正、反面）：「（A為被告陳猷儀，B為傅從芳）A：晚一點，晚一點喔。B：兩張軟的。A：好啦，我在台北，好啦，等一下回去就可以了啦。B：恩。」、「（A為被告陳猷儀，B為傅從芳）A：喂。B：魷魚哥喔。A：我到埔心了，我等一下就上去了。B：軟的一張。A：跟之前一樣是不是？B：軟的一張就好。A：一張？B：軟的一張就好，硬的不要，硬的我還有。」足認被告陳猷儀與傅從芳在電話中僅有談及交易1張「軟的」，傅從芳甚且向被告陳猷儀強調其身上還有「硬的」，不需要購買「硬的」，佐以前述渠等慣用之毒品暗語意涵，堪認證人傅從芳所稱該日向被告陳猷儀購買1,000元海洛因乙節，尚非無稽。雖被告陳猷儀辯稱：102年2月3日這通電話沒有賣，因為伊沒有賣海洛因，傅從芳在電話常常講到海洛因，伊從來沒有幫他調過海洛因，傅從芳本身只有施用安非他命，沒有施用海洛因，只有他朋友在施用海洛因，提藥的時候，一直要求他幫忙調海洛因，但伊沒有幫傅從芳調過，電話中只是敷衍他，伊有賣的話，就只是賣安非他命云云（見偵卷第102頁、第128頁），惟細繹卷附102年2月3日下午6時52分51秒之通訊監聽譯文所示（見偵卷第12頁反面）：「（A為被告陳猷儀，B為傅從芳）B：喂。A：到了。B：好。」等語，足證被告陳猷儀確有前往與傅從芳會面，苟如被告陳猷儀所辯僅在敷衍傅從芳，大可在電話中拒絕傅從芳之請求，又豈須不辭辛勞前往與之會面，況傅從芳已於電話中表明其不需要「硬的」（即甲基安非他命），被告陳猷儀對此斷無不知之理，在此認知下，被告陳猷儀豈會再攜帶甲基安非他命前往與傅從芳見面，是被告陳猷儀該次販賣之毒品尚難逕認係第二級毒品甲基安非他命，是被告陳猷儀自白當日係販賣第二級毒品甲基安非他命乙情，即與事實不符。從而，公訴人認102年2月3日下午6時09分46秒後某時，被告陳猷儀所販賣者為甲基安非他命乙情，尚屬不能證明。

肆、綜上，公訴人所提出之證據及指出證明之方法，均無從說服法院形成被告陳猷儀確有上揭販賣第二級毒品犯行之確信。此外，復查無其他積極證據足認被告陳猷儀確有公訴人所指之上開犯行，基於無罪推定原則，既不能證明被告陳猷儀有此犯罪，自應就被告陳猷儀此部分為無罪之諭知。另法院不得就未經起訴之犯罪事實審判，而諭知科刑之判決得變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一範圍內，自由認定事實適用法律而言，但此所謂自由認定事實，並非漫無限制，應以檢察官請求具體侵害性之社會事實，基本上與刑罰法令規定之犯罪要件之事實相當者為限，即起訴之物的範圍，於檢察官引用法律欠當時，法院予以變更法條論科而已，並非謂法院得變更起訴事實（最高法院81年度台上字第4469號判決意旨參照）。本件檢察官起訴之犯罪事實為被告陳猷儀販賣第二級毒品，然本院審酌上開卷證後，被告陳猷儀所犯仍不足證明係販賣第二級毒品甲基安非他命；又販賣第一級毒品與販賣第二級毒品，二者雖同具交付毒品與收取價金之外觀，然政府既將毒品分級列管，對於販賣各級毒品所科刑度亦差異甚鉅，顯然販賣第一級或第二級毒品對於社會之侵害性有程度之別，基本事實難謂同一，是本院自無法依刑事訴訟法第300條規定變更原起訴法條。檢察官認二者具事實同一性而得予變更起訴法條，提起上訴，為無理由，應予駁回。至被告陳猷儀涉犯販賣第一級毒品部分，應由檢察官另行偵辦。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。