臺灣高等法院105年度上訴字第1741號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1741號

上訴人

即被告

歐陽邦一

選任辯護人

陳建宏律師

選任辯護人

王俊智律師

選任辯護人

許繼中律師

上訴人

即被告

曹政之

選任辯護人

王俊翔律師

選任辯護人

蔡承育律師

上訴人

即被告

陳良徑

選任辯護人

馬涵蕙律師

上訴人

即被告

陳彥成

選任辯護人

蔡聰明律師

上訴人

即被告

李至軒

　　　　　　湯雅瑄

　　　　　　林筠翔

上列上訴人等因詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院103年度易字第634號，中華民國105年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第3433號、第4785號、第4794號；移送併辦案號：同署103年度偵字第4791號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、歐陽邦一、曹政之、龔汎洋（業經原審於民國104年6月23日以104年基院曜刑信緝字第81號發布通緝）、呂學維、王佑人、黃祈威（上3人業經原審判處罪刑確定）、陳良徑、李至軒、湯雅瑄、林筠翔、陳彥成等人，與綽號「牛排」之蕭柏生、綽號「排骨」之彭家凱、綽號「小胖」之孔建中、鄧光男、呂惠群、吳上平、楊文昇、吳成文、田家龍、梁澤武、許馨文等臺灣地區人民（蕭柏生、許馨文等人涉案部分，另由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查中；彭家凱、呂惠群、吳上平、楊文昇、吳成文、田家龍、梁澤武等人涉案部分，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官起訴，現由臺灣桃園地方法院審理中；孔建中則已於103年4月3日死亡；鄧光男涉案部分，另案由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查中）及陳峰、李碧傳、李耀武、劉甲、莊亦彬、蔡麗真、黃小瑞、黃燕昆、黃英丹、楊任園、莊宗梅、李佳慧、李孝冰等13名大陸地區人民及其他真實姓名年籍人數均不詳之人，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，共組3人以上之詐騙集團詐欺大陸地區人民之財物。緣蕭柏生於103年1月間，在大陸廣東省東莞市居處，與孔建中相互表示有意從事電話詐騙，經孔建中表示歐陽邦一在越南社會主義共和國胡志明市經營酒店，在越南當地很有勢力，可以保護其等之安全，蕭柏生表示有興趣，孔建中旋又與其友人彭家凱聯繫，彭家凱亦同意加入，彭家凱另又找來曹政之、龔汎洋加入，蕭柏生、孔建中、彭家凱、曹政之、龔汎洋等5人並負責找尋機房人員。蕭柏生與孔建中、彭家凱3人先於103年2月底某日，至越南胡志明市面晤歐陽邦一，其等4人共商後議定由歐陽邦一參與出資購買電話詐騙用之機房設備，並在胡志明市尋找適合之房屋承租作為電話機房，其等謀議確定後，由具有影響力之歐陽邦一出面打點，負責整個詐騙集團在越南之掩護及機房人員之監控，蕭柏生及彭家凱並負責機房現場之管理、機房人員之監控及酬勞之分發，孔建中並提供其擬妥之機房電話人員詐騙大陸地區被害人之劇本（包含臺灣之繁體字劇本及大陸之簡體字劇本）渠等另經由不詳方式，購買之大陸地區人民之客戶基本資料、最近1個月之網路商城交易紀錄等資料，蕭柏生再利用SKYPE軟體將上開資料傳給在胡志明市機房之曹政之及龔汎洋。歐陽邦一並透過鄧光男，以鄧光男之名義，自103年4月25日起，承租在越南社會主義共和國胡志明市○○○○○○○○○路000號之3樓別墅1棟，並購置路由器（Gateway）9台、電話座機27台、桌上型電腦3台等設備，成立詐騙電話機房，蕭柏生並與龔汎洋透過SKYPE聯繫到暱稱「給力電信」之真實姓名年籍均不詳之人，由「給力電信」透過遠端程式，在上開機房之電腦上設定大陸電子商務銀行之客服電話號碼，提供「機房組」之曹政之、龔汎洋、呂學維、王佑人、陳良徑、李至軒、湯雅瑄、林筠翔、陳彥成、黃祈威等人及大陸地區人民李碧傳、李耀武、劉甲、莊亦彬、蔡麗真、黃小瑞、黃燕昆、黃英丹、楊任園、莊宗梅、李佳慧、李孝冰等人在越南之機房使用。上開「機房組」之人係經蕭柏生、彭家凱、孔建中等人於前期接機、安頓後，於103年4月間起至6月間止，先後進入上開機房，分別擔任「一線人員」及「二線人員」。上開機房人員進入機房前，先交出其等之護照及行動電話，由蕭柏生等人統一保管，以監管其等之行動，並防止其等自由對外聯絡。上開「一線人員」負責冒充大陸地區知名之電子商務客服網如京東商城客服人員，「二線人員」則冒充大陸地區之中國銀行、建設銀行、工商銀行、郵政儲蓄銀行、招商銀行、華夏銀行、廣發銀行等金融機構之職員，嗣渠等完成準備後，由該集團機房內之人員（實際撥打電話之人無法確定）撥打電話予附表一被害人欄所示之人，先後完成如附表一所示行為，分別使附表一所示之受害人陷於錯誤，而將被害金額欄所示財物匯入渠等指定之帳戶，嗣經蕭柏生再以SKYPE通知詐騙集團在臺灣之「車手組」（「車手組」並在桃園市○○區○○路000號2E室租屋成立轉帳機房）之吳上平或楊文昇等人，由吳上平或楊文昇指示車手田家龍、梁澤武及其他不詳姓名年籍數量之成年人，持渠等操控中之大陸地區金融機構帳戶銀聯卡至桃園市八德區一帶之便利商店自動櫃員機提領贓款（其中附表一編號2係田家龍所提領、附表一編號3係梁澤武所提領，附表一編號1部分之提領車手不詳），上開車手等提領詐得之款項後，先交給吳上平或楊文昇，經點收後，再送交呂惠群，呂惠群在臺灣收取上開款項後，分別透過臺灣地區不詳之地下匯兌管道匯至蕭柏生在越南開立之不詳帳戶及依蕭柏生指示匯入呂學維、王佑人、曹政之、龔汎洋、陳良徑、李至軒、湯雅瑄、林筠翔、陳彥成、黃祈威與其他大陸地區人民李碧傳、李耀武、劉甲、莊亦彬、蔡麗真、黃小瑞、黃燕昆、黃英丹、楊任園、莊宗梅、李佳慧、李孝冰等人各自指定之金融機構帳戶內，在越南部分由蕭柏生提款後，將所得款項分送歐陽邦一及供機房人員使用。嗣上開胡志明市之機房於103年7月14日為越南公安廳查獲，當場查獲曹政之、龔汎洋、呂學維、王佑人、陳良徑、李至軒、湯雅瑄、陳永茂、林筠翔、陳彥成、許哲嘉、吳孟聰、黃祈威等13人及大陸地區人民李碧傳、李耀武、劉甲、莊亦彬、蔡麗真、黃小瑞、黃燕昆、黃英丹、楊任園、莊宗梅、李佳慧、李孝冰等人在該機房現場（蕭柏生及彭家凱恰未在機房因而未當場查獲），並扣得路由器（Gate way）9台、電話座機27台、桌上型電腦3台、隨身碟2個等設備，並經胡志明市公安廳同意移交其中之路由器（Gateway）1台、WD牌硬碟1台、隨身碟2個予內政部警政署刑事警察局人員。嗣曹政之、龔汎洋、呂學維、王佑人、陳良徑、李至軒、湯雅瑄、林筠翔、陳彥成、黃祈威及歐陽邦一等人先後經越南社會主義共和國政府遣返回臺灣，並經檢察官指揮內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）會同桃園市政府警察局八德分局、中壢分局至臺灣桃園國際機場拘提到案，而悉上情。

二、案經內政部警政署刑事警察局報請臺灣基隆地方法院檢察署

理由

壹、程序部分：

一、審判權及管轄權：

㈠按所謂我國之領土以固有之領域為範圍，此憲法第4條定有明文，而國家之統治權係以獨立性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異。茲我國對大陸地區領土之國家統治權，在實際行使上發生部分之困難，司法權之運作亦因此有其事實上之窒礙，但其仍屬固有之疆域，其上之人民仍屬國家之構成員，自不能變更其法律上之地位，此有最高法院71年台上字第8219號著有判例可稽。次按中華民國憲法第4條明文：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國政府統治權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權，最高法院89年度台非字第94號判決揭櫫甚明，同院90年度台上字第705號判決亦同此見解。又所謂「臺灣地區」與「大陸地區」之範圍，係指「臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區」與「臺灣地區以外之中華民國領土」，最高法院92年度台上字第6315號判決亦可參照。

㈡本案上訴人即被告歐陽邦一、曹政之、陳良徑、李至軒、湯雅瑄、林筠翔、陳彥成等人所涉犯行，係自越南社會主義共和國境內撥打詐騙電話，自前揭電話機房轉接至電話受話端位在大陸地區之被害人（詳如附表一所示），犯罪地兼及大陸地區，核屬在我國司法主權範圍內，揆諸上揭最高法院判例及判決見解，當有中華民國刑法之適用至明。是被告陳彥成及其辯護人於本院審理時就此再事爭執，並無可採，先予敘明。

㈢案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄；有下列情形之一者，為相牽連之案件：數人共犯一罪或數罪者；數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項、第7條第2款、第6條第1項定有明文。本件被告曹政之、陳良徑、李至軒等3人於本案起訴時之住所地均係在基隆市，為原審所轄，其餘被告與被告曹政之等3人共犯本罪，均為相牽連之案件，依上開法條之說明，原審就本案各被告均有管轄權，併此指明。

二、證據能力：

㈠就同案共犯蕭柏生於大陸地區接受上海市公安局黃浦分局、同分局南京東路派出所、同分局刑偵支隊、同分局刑偵支隊七隊所屬人員詢問時所為陳述，經前開各單位人員製作之「詢問／訊問筆錄」之證據能力部分：

⒈海峽兩岸關係協會與財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）於98年4月26日共同簽訂公布之「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」第3章「司法互助」第8點第1項關於「調查取證」規定：「雙方同意依己方規定相互協助調查取證，包括取得證言及陳述；提供書證、物證及視聽資料；確定關係人所在或確認其身分；勘驗、鑑定、檢查、訪視、調查；搜索及扣押等。」依此司法互助協議之精神，我方既可請求大陸地區公安機關協助調查取證，則被告以外之人於大陸地區公安機關調查（詢問）時所為之陳述，經載明於筆錄或書面紀錄，為傳聞證據之一種，在解釋上可類推適用刑事訴訟法第159條之2或同條之3等規定；而大陸地區公安機關所製作之紀錄文書或證明文書，應可適用同法第159條之4規定，以決定其證據能力。前開證人蕭柏生之筆錄，為被告以外之人在我國法院審判外之陳述，具有傳聞證據之性質；且其證言筆錄係大陸地區具有刑事偵查職權之公務員所製作（參照大陸地區刑事訴訟法第3條第1項規定：對刑事案件的偵查、拘留、執行逮捕、預審，由公安機關負責。第18條第1項規定：刑事案件的偵查由公安機關進行…），並符合大陸地區刑事訴訟法相關規定（參照大陸地區刑事訴訟法第42條規定：證明案件真實情況的一切事實，都是證據。證據有下列七種：…㈡、證人證言。…以上證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。第43條規定：審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。第97條規定：偵查人員詢問證人，可以到證人的所在單位或者住處進行，但是必須出示人民檢察院或者公安機關的證明文件。在必要的時候，也可以通知證人到人民檢察院或者公安機關提供證言。詢問證人應當個別進行。第98條規定：詢問證人，應當告知他應當如實地提供證據、證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負的法律責任），且各該筆錄復經受詢問人蕭柏生親自書寫「以上6頁筆錄我看過，何（應為『和』字之誤寫）我說的一樣」、「以上3頁筆錄我看過，和我說的一樣」、「以上6頁筆錄看過和我說的一樣」、「以上2頁筆錄我都看過和我說的一樣」、「以上3頁看過和我說的一樣」、「以上4頁筆錄我看過和我說的一樣」等文句，並簽名及書寫詢問日期於其上，每頁正下方均有其親自簽名及捺指印，堪認前述文書之取得程序具有合法性。且本件查無上開大陸地區所屬機關之偵查人員有以威脅、利誘、詐欺或其他非法方法對證人即同案共犯蕭柏生詢問之情形，因認蕭柏生前揭所列於大陸地區接受公安機關人員詢問時所製作之筆錄，係於可信之特別情況下所製作，且為證明本件犯罪事實存否所必要。

⒉上開證人即同案共犯蕭柏生於原審審理期間係受大陸地區刑事偵審暨矯正機關拘束其人身自由，有證人即內政部警政署刑事警察局偵查第4大隊第3隊偵查員賴明德證述在卷（見賴明德製作之105年1月25日職務報告、原審卷㈣第58頁反面），並有大陸地區上海市黃浦區人民法院(2015)黃浦刑初字第618號刑事判決書在卷可按，核與證人蕭柏生入出境資訊連結作業查詢資料所示於100年12月31日出境後迄未返回之情形無違（見原審卷㈡第75頁），另原審亦曾傳喚其到庭，有原審送達證書在卷可查（見原審卷㈡第97頁），亦未到庭陳述（見原審卷㈡第102頁刑事報到單），可見證人蕭柏生無從到庭接受被告歐陽邦一方面之對質、詰問，則在解釋上，應可類推適用刑事訴訟法第159條之3第3款規定，而承認其證據能力。況衡酌兩岸目前政治局勢，欲使證人蕭柏生返回臺灣地區具結作證並接受對質詰問，確有現實上之困難，又審酌該證人之前開筆錄之情況，核無證據證明有何違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本件證據應屬適當，因認可適用刑事訴訟法第159條之3第3款規定，而認其均具有證據能力。則被告歐陽邦一及其辯護人於本院審理時對此再次爭執，並非可採，應予敘明。

㈡再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。其中刑事訴訟法第159條之4所規定之特信性文書即屬之。而合於本條特信性文書之種類，除列舉於第1款、第2款之公文書及業務文書外，於第3款作概括性之規定，以補列舉之不足。所謂「除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人業務上製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。由於第1款之公務員職務上製作之文書，係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，其正確性高，此乃基於對公務機關客觀義務之信賴所致，且該等文書經常處於可受公開檢查之狀態（具有公示性，非以例行性為必要），設有錯誤，甚易發現而予及時糾正，其真實之保障極高。而第2款之業務文書，係從事業務之人於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有專業人員校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，足以保障其可信性。因此原則上承認該2款有證據能力，僅在有顯不可信之情況時，始加以排除，與第3款具有補充性質之文書，必須於「可信之特別情況下所製作」而具有積極條件之情形下，始承認其有證據能力之立法例並不相同。換言之，第1、2款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；而第3款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」才承認其證據能力，而不以上揭2款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為必要，彼此間具有本質上之差異。大陸地區公安機關所製作之證人筆錄，為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬傳聞證據，除非符合傳聞法則之例外，不得作為證據，而該公安機關非屬我國偵查輔助機關，其所製作之證人筆錄，不能直接適用刑事訴訟法第159條之2或同條之3之規定，而同法第159條之4第1款之公務員，僅限於本國之公務員，且證人筆錄係針對特定案件製作，亦非屬同條第2款之業務文書，但如於可信之特別情況下所製作，自得逕依本條第3款之規定，判斷其證據能力之有無。至於該款所稱之「可信之特別情況下所製作」，自可綜合考量當地政經發展情況是否已上軌道、從事筆錄製作時之過程及外部情況觀察，是否顯然具有足以相信其內容為真實之特殊情況等因素加以判斷（最高法院100年度台上字第4813號判決參照）。經查，被告曹政之、陳良徑及其等辯護人等固否認本件大陸地區被害人徐博覽、趙亞登於大陸地區公安機關供述之證據能力云云，然上開大陸地區被害人於大陸公安製作之詢問筆錄，固屬被告以外之人於審判外之陳述，而大陸地區法制雖起步較晚，但隨著經濟之蓬勃發展，刑事法制亦日趨完備，衡以本案如附表一所示大陸地區被害人徐博覽、趙亞登於受騙後，向當地公安單位報案，被害人等並提出被詐欺而匯款之相關資料為據，並由上海市公安局楊浦及長寧分局分別開具立案決定書，始對被害人等製作詢問筆錄，並調閱相關銀行資料等，其受理程序尚稱嚴謹，與臺灣地區警察單位受案程序並無明顯不同。而大陸公安人員為大陸地區具有刑事偵查權之公務員，則其等依大陸地區刑事訴訟法製作之警詢筆錄，並無虛構事實之必要與可能，筆錄內容自具有相當可信性，得逕依刑事訴訟法第159條之4第3款之規定，認有證據能力。

㈢按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人楊文昇、吳成文於檢察官訊問時，經具結後所為之陳述，雖屬審判外之陳述，然該偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結擔保其供證可信性，此有證人等結文附卷可稽（見偵字第3433號卷一第73、154至156頁、卷二第49至60、178、210頁），且無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，是依上開說明，應認上開證人等於偵訊時之證述均具有證據能力，且經合法調查，得作為認定本件犯罪事實之依據。

㈣本件其餘據以認定被告等犯罪之供述證據，檢察官、被告等人及其等辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，至警員林岳賢之職務報告，未經採為本件論罪之依據，併此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告歐陽邦一固坦認於案發期間居住於越南社會主義共和國胡志明市，惟否認有何參與共同詐欺取財或三人以上共同犯詐欺取財之犯行，辯稱：伊跟其他被告沒有關係，彼此間都不熟識，其他被告是去伊的酒店消費才會認識，伊跟本沒有到過詐騙機房，其他被告及呂惠群及蕭柏生對伊之指證，前後相互矛盾，伊係遭同案共犯蕭柏生之陷害，其餘同案被告係依蕭柏生之指示，而對伊為不實之指認，伊實際上與該集團並無關聯云云。訊據被告曹政之、陳良徑、李至軒、湯雅瑄、林筠翔、陳彥成則就其等至越南社會主義共和國胡志明市上開地點參與詐騙集團擔任機房撥打電話之工作等情固均坦承不諱，然被告曹政之、陳良徑、湯雅瑄於本院審理時均辯稱：附表一編號1、2所示被害人與渠等之詐騙手法不同，此部分渠等否認犯罪云云。

二、經查：

㈠附表一所示被害人遭詐騙及匯款之經過，業經證人即大陸地區人民徐博覽、趙亞登、聞中寧等人證述綦詳（見偵字第4794號卷㈡第19至21、23至25、15至17頁），又徵諸上開證人等並未指明遭何人所欺詐，難認有何刻意誣陷本件被告等之可能性，此部分事實堪可認定。

㈡附表一所示被害人各依附表一所示情形匯款至本案詐騙集團所屬成員指示之戶名為「張賓賓」之帳戶後，迭經轉帳，再分別由該集團之其他成員（即所謂之「車手」）在臺灣地區領取後，交付證人呂惠群等節，亦經證人即該集團車手組人員楊文昇、吳成文於偵訊時證述明確（見偵字第3433號卷㈡第174至176、204至209頁），核與證人呂惠群於原審證述相符（見原審卷㈢第7頁反面），並有通訊監察譯文（見原審卷㈣第142至230頁、原審外放卷第86至第107頁，相關法院核發之通訊監察書見同卷第66至85頁）、帳戶活期歷史明細清單暨網路操作IP位址（戶名：張賓賓，帳號：0000000000000000000號，見偵字第4794號卷㈡第27至28、31頁）、涉案中國銀聯交易一覽表（含車手田家龍、梁澤武取款時經自動櫃員機拍攝之人物畫面，見同卷第55至74頁）、贓款流向表（見同卷第75至80頁、原審外放卷第7至9頁反面）在卷可查。又附表一所示被害人均匯款至同一「張賓賓」之帳戶，可見該帳戶係由實施詐騙行為之犯罪集團所持有，雖該集團成員另行透過網路銀行操作轉帳至不同帳戶後，分別由不同之車手於不同時間、地點操作金融機構設置之自動櫃員機領出現金（均詳如前開交易一覽表所示），然該「張賓賓」帳戶既屬同一，則此部分向附表一所示被害人詐取之款項應係同一犯罪集團所為，殆無疑義。又證人呂惠群證稱有依同案共犯蕭柏生之指示將報酬匯給本案被告曹政之、陳良徑、李至軒、湯雅瑄、林筠翔、陳彥成等人（見原審卷㈤第41至42頁反面），核與前揭通訊監察譯文、扣案隨身碟內儲存之被告帳戶資料（見他字第901號卷㈡第32頁），及台北富邦商業銀行股份有限公司民生分行103年8月19日北富銀民生字第0000000000號函暨附件開戶資料及交易明細影本（見原審卷㈤第90至92頁反面）、中華郵政股份有限公司103年8月27日儲字第0000000000號函暨附件歷史交易清單（見同卷第93頁至第94頁）、華南商業銀行股份有限公司總行103年8月22日營清字第0000000000號函暨附件帳戶交易明細（見同卷第95至96頁）、同行103年8月7日營清字第0000000000號函暨附件帳戶基本資料及交易明細（見同卷第97至100頁）、渣打國際商業銀行股份有限公司103年8月11日渣打商銀SCBCL字第0000000000號函暨附件帳戶資料（見同卷第101至104頁）、同公司103年8月25日渣打商銀SCBCL字第0000000000號函暨附件帳戶資料（見同卷第105至106頁）、中國信託商業銀行股份有限公司103年8月22日中信銀字第00000000000000號函暨附件帳戶資料（見同卷第107至111頁反面）、同公司103年8月8日中信銀字第00000000000000號函暨附件帳戶相關資料（見同卷第112至113頁）、呂惠群在渣打國際商業銀行股份有限公司帳戶歷史明細查詢影本（見同卷第114至116頁）、被告陳良徑所有之國泰世華銀行基隆分行帳號000000000000號之存摺交易明細（見本院卷㈡第588至598頁）所示情形相符，則附表一所示被害人遭詐害之金額，自為證人呂惠群所屬集團，即被告曹政之、陳良徑、李至軒、湯雅瑄、林筠翔、陳彥成等人所參與之同一集團所為無誤。至於同案被告呂學維等人於上開越南國胡志明市機房遭查獲時扣案之隨身碟內之檔案亦載有「張賓賓」、「0000000000000000000號」之帳戶名稱（見他字第901號卷㈡第34頁），益見附表一所示之詐騙行為係本件被告曹政之、陳良徑、李至軒、湯雅瑄、林筠翔、陳彥成等人所屬集團所為至明。

㈢被告曹政之、陳良徑、李至軒、湯雅瑄、林筠翔、陳彥成等人均供稱係在越南機房內分別扮演一線人員、二線人員之角色撥打電話予不特定之大陸地區人民等節，且互核相符，另有扣案之證物、扣案隨身碟內儲存檔案列印出之詐騙劇本、教戰手冊、提款機操作流程及大陸地區金融機構之基本資料等文件（見他字第901號卷㈠第77至96頁）、現場採證照片等在卷可按，是渠等上開不利於己之任意性自白應可採信。至附表一所示各該被害人究係由何人所撥打、聯絡，雖無其他證據可資證明，然被告曹政之、陳良徑、李至軒、湯雅瑄、林筠翔、陳彥成等人於該犯罪時點均已在前揭遭查獲之機房從事電話詐騙，渠等就彼此（及其他未到案之大陸地區人民）所撥打電話、以不實話術施行詐術之所為，自應在渠等之犯意聯絡之內，而均應共同負責，是被告曹政之、陳良徑、湯雅瑄辯稱：附表一編號1、2所示被害人與渠等之詐騙手法不同，否認此部分犯罪云云，顯非可採。

㈣被告歐陽邦一雖於越南公安機關人員查獲上開機房時，並未身在現場，然證人即同案被告呂學維、王佑人、黃祈威、許哲嘉、吳孟聰、被告曹政之、陳良徑、林筠翔、陳彥成均於原審審理時具結證稱被告歐陽邦一有至渠等所在機房等語（見原審卷㈢第12、17頁反面、20頁反面、27頁反面至28、33、37頁反面、104、107頁反面、109頁反面）。再者，本案其餘被告及同案共犯均未見與越南國胡志明市有何地緣關係，則同案共犯蕭柏生選擇在該處成立機房乙節，勢必與在該地方具有一定關係、瞭解該處之人有所聯繫，且從事詐騙行為之機房所在位置，因其涉及犯罪，顯非可供無關之人隨意進出之地點，則被告歐陽邦一既可於該處出入，並為諸多同案被告所見聞，自與該集團有相當程度之關係，又同案被告呂學維、王佑人、龔汎洋、陳永茂、許哲嘉、吳孟聰、黃祈威、被告曹政之、陳良徑、李至軒、湯雅瑄、林筠翔、陳彥成均曾於偵訊時證稱：歐陽邦一為老闆等語，益見被告歐陽邦一確與該集團有所關聯，另證人即同案共犯蕭柏生於大陸地區上海市公安局黃浦分局人員詢問時一再提及須將犯罪所得與被告歐陽邦一朋分乙節，則被告歐陽邦一若非曾經出資參與，或於集團內有所付出，當無從獲取利益，另證人即同案被告許哲嘉、吳孟聰並未涉及本案被訴詐欺犯行，由其等附表二所示出入境資料即可辨明，是證人即同案被告許哲嘉、吳孟聰既與被告歐陽邦一、曹政之、陳良徑、李至軒、湯雅瑄、林筠翔、陳彥成等人就本件犯行非屬共犯，其2人所為之證述，自非同案共犯之自白，而得為其餘證人即同案共犯所為證述之補強證據。是被告歐陽邦一應與本案遭查獲之詐欺集團具有共同犯意之聯絡無誤。

㈤被告歐陽邦一雖以前開情詞置辯，然其所辯有下列前後矛盾及與卷證、事理未盡相合之處：

⒈被告歐陽邦一於偵訊時辯稱：越南當地依法令需該國人民始能承租房屋等語，惟與卷附租約上承租人係我國國民鄧光男，並註記其護照號碼等情形（該契約影本及中文譯本見偵字第3433號卷㈡第92至98頁）不合，已難認其辯解可採。又被告歐陽邦一自承：伊在越南社會主義共和國胡志明市經營酒店，擔任臺商越南總會公關及胡志明商會理事等語（見偵字第3433號卷㈠第8頁反面、11頁），則對於有無此種限制外國人租賃房屋之法令，自難諉稱不知，益見被告歐陽邦一一再空言辯解，顯係飾卸之詞，不足採信。

⒉另被告歐陽邦一於偵訊時雖指稱：證人陳熾皇認識詐騙集團幕後主嫌蕭柏生，可以將人交出等語，惟證人陳熾皇經檢察官訊問時卻證稱：不知道被告歐陽邦一所指之人為何人，僅於社交場合曾與歐陽邦一見過1、2次面，不知道歐陽邦一何以聲稱伊可將蕭柏生等人交出等語（見偵字第3433號卷㈠第174頁反面），可見被告歐陽邦一此部分辯解，亦乏依據，而難採憑。

⒊被告歐陽邦一於偵查時固辯稱：於越南時曾與同案被告曹政之、林筠翔對質，該2人均表示係受同案共犯蕭柏生之指示要誣指等語，惟於原審審理時改稱：對質之人並非林筠翔等語（見原審卷㈤第24頁反面），其辯解已前後不一。而證人即被告林筠翔否認曾有該次對質（見原審卷㈤第23頁反面），證人即被告曹政之證稱：有1次接受越南方面之公安人員詢問係伊與同案被告龔汎洋，有指認被告歐陽邦一為老闆等語（見原審卷㈤第24至26頁），亦均與被告歐陽邦一上開辯解均不相符。另參諸證人即我國駐當地警務聯絡官林岳賢復證稱：當時通中文之越南公安人員之一林泰維曾告知伊有安排指證，在場成員指認歐陽邦一為渠等老闆等語（見原審卷㈤第22頁正反面），亦不能為被告歐陽邦一上開辯解之佐證，是被告歐陽邦一此部分辯解，尚難採信。

⒋至被告歐陽邦一及其辯護人以上開證人即同案被告之證述有前後矛盾及與事理不符情形，主張其等對被告不利之指證不可採信一節：

⑴按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判例意旨參照）。又人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致（最高法院92年度台上字第4387號、100年度台上字第4159號判決要旨參照）。又依一般經驗法則，被害人就同一被害事實，反覆接受不同司法人員之訊問，被害人在各次訊問時，是否均能作精確的陳述，因被害人主觀上所具備記憶及描述事物的能力而有不同，甚至與訊問者訊問之方式、態度及被害者臨場之情緒亦有關聯，其陳述再透過不同紀錄人員之紀錄，在筆錄的記載上呈現若干差異，實屬無可避免（最高法院92年度台上字第1961號判決意旨參照）。

⑵證人即同案被告呂學維、王佑人、龔汎洋、陳永茂、許哲嘉、吳孟聰、黃祈威、被告曹政之、陳良徑、李至軒、湯雅瑄、林筠翔、陳彥成等人於偵訊及原審審理時，固就被告歐陽邦一是否曾實際參與集團運作、有無直接交付詐騙劇本，及前來機房之頻率等節，證述有所不一，然徵諸同案被告呂學維、王佑人、龔汎洋、陳永茂、許哲嘉、吳孟聰、黃祈威、被告曹政之、陳良徑、李至軒、湯雅瑄、林筠翔、陳彥成等人於本案之前與越南並無特殊關係，有附表二卷證出處欄所示之出入境資料在卷可查，則渠等身在不熟悉之異國環境內，行動自由尚且受有限制，又實際從事犯罪行為，則渠等於案發期間，顯然正經歷重大壓力事件，對於週遭發生事物之觀察與記憶能力，當劣於一般正常人在其熟習之環境下所應有之表現。且同案被告呂學維、王佑人、龔汎洋、陳永茂、許哲嘉、吳孟聰、黃祈威、被告曹政之、陳良徑、李至軒、湯雅瑄、林筠翔、陳彥成等人事後遭查獲後，受到員警詢問及檢察官訊問時，均自知犯罪遭到發覺、訴究，亦可想見渠等承受之壓力不輕，則渠等於歷次陳述時，或有出入，即在情理之中，而不能逕行排除。

⑶況就被告歐陽邦一確有前往電信機房乙情之證述（詳前述），就該基本事實進行整體觀察，尚無存在重大顯著足以動搖基本事實之矛盾或明顯不合理之瑕疵可指，縱其等就枝節方面尚有些許不符，然其等就基本事實之陳述，既與真實性無礙，依上開說明，仍值採信。

⑷若上開證人即同案被告等果有誣陷被告歐陽邦一之動機，自當對所欲陳述之證詞相互聯繫、勾稽，以求一致，惟由渠等之證述，仍屢有枝節之瑕疵可指乙節，可見其餘同案被告並無刻意勾串、誣陷被告歐陽邦一之情事。遑論渠等無論指認被告歐陽邦一與否，對渠等本身之犯行，及所擔負之罪責均無影響，更難認有何誣指之情形。

⑸是前開證人之證述雖有被告歐陽邦一之辯護人所指之瑕疵，惟仍不能執此而全然推翻其等之證述。

⒌被告歐陽邦一之辯護人雖執員警對證人呂惠群實施、製作之通訊監察譯文辯稱：被告歐陽邦一純係遭同案共犯蕭柏生之陷害等語。然查：該譯文雖可見同案共犯蕭柏生確有叮囑證人呂惠群等人務必堅稱幕後老闆為歐陽邦一，惟此與被告歐陽邦一是否與本案全然無關，尚屬二事。同案共犯蕭柏生雖有該等言詞，且其動機當係為維護自身之安全，然同案共犯蕭柏生自不可能於遭查獲後任意誣指他人，更求其餘同案共犯之一致配合。另證人即同案其餘被告呂學維、王佑人、曹政之、陳良徑、李至軒、湯雅瑄、陳永茂、林筠翔、陳彥成、許哲嘉、吳孟聰、黃祈威均證稱並未有勾串之情事，自無從為被告歐陽邦一此部分辯解之佐證，且徵諸上開證人即同案被告之證述，均未避諱提及同案共犯蕭柏生，亦難認蕭柏生上開對證人呂惠群之囑咐有何實際作用。是上開通訊監察譯文亦不足據為對被告歐陽邦一有利之認定。另證人彭家凱雖經本院依被告歐陽邦一之聲請傳喚其到庭作證，惟其所證內容與被告歐陽邦一本案犯行並無甚關連（見本院卷㈡第125至129），亦無從資為有利被告歐陽邦一之認定，併予說明。

⒍據上，被告歐陽邦一前揭所辯，既有前後矛盾及與事理、卷證不相合之處，自均無足採信。

㈥另被告曹政之、陳良徑於本院審理時雖聲請傳喚證人徐博覽、趙亞登；被告歐陽邦一則請求傳喚證人蕭柏生、鄧光男、龔汎洋，並調閱其所使用之手機通聯紀錄云云。然查，證人徐博覽、趙亞登為大陸地區之受害人，於本件案發後業於當地公安機關報案並製作詢問筆錄，渠等供述業已明確，已如前述；而證人龔汎洋則經原審發佈通緝在案，且本案事證已明，業據本院詳述如前，從而，被告曹政之、陳良徑及歐陽邦一上開聲請，均核無調查之必要，附此指明。

三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告歐陽邦一、曹政之、陳良徑、李至軒、湯雅瑄、林筠翔、陳彥成之犯行均堪認定，均應依法論科。

參、論罪科刑及本院撤銷改判、駁回上訴之理由：

一、新舊法比較：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告7人就附表一編號1、2所示行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日經總統公佈修正，並自公佈日施行，依中央法規標準法第13條規定，自公佈之日起算至第3日即同年月20日起生效。修正前刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較修正前後之規定，修正前刑法第339條第1項之法定本刑原為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正後則規定「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要，是比較修正前、後法結果，以修正前刑法第339條第1項之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，就此部分自應適用修正前刑法第339條第1項之規定，合先敘明。

㈡刑法第339條之4，於103年6月18日修正公佈，於同年6月20日生效，該條規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：㈠冒用政府機關或公務員名義犯之。㈡3人以上共同犯之。㈢以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散佈而犯之。前項之未遂犯罰之。」其中刑法第339條之4為被告就附表一編號1、2所示之行為後，新增訂之條文，而行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條定有明文，是本件就附表一編號1、2所示犯行部分自無刑法第339條之4規定之適用。

二、核被告歐陽邦一、曹政之、陳良徑、李至軒、湯雅瑄、林筠翔、陳彥成等7人所為，均係犯附表一所犯法條及罪名欄所示之罪。原起訴書雖就附表一編號3所示犯行，僅論以修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，惟檢察官於104年5月25日原審審理時業已就此部分犯行更正起訴法條為刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪（見原審卷㈢第94頁反面），堪認無礙於被告之防禦權，亦毋庸諭知變更起訴法條。至檢察官於105年4月18日就此部分再次更正起訴法條為同條第1項第2款、第3款之加重詐欺取財罪（見原審卷㈤第80頁反面），惟查：同條項第3款之立法理由略以：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由」，本件被告等人所為，並非對特定公眾發送訊息，而係以電話交談之一對一方式為之，是自難認構成該款之犯行，檢察官此部分有關起訴法條之更正容有誤會，一併敘明。

三、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。又共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。查本案被告歐陽邦一、曹政之、陳良徑、李至軒、湯雅瑄、林筠翔、陳彥成等人明知其所屬詐欺集團係向大陸地區民眾以撥打電話方式詐財牟利，竟仍同意參與並分別擔任如事實欄所示之分工，渠等相互間，及與龔汎洋、蕭柏生、彭家凱、孔建中、鄧光男、呂惠群、車手組之吳上平、楊文昇、吳成文、田家龍、梁澤武等人，與大陸地區人民李碧傳、李耀武、劉甲、莊亦彬、蔡麗真、黃小瑞、黃燕昆、黃英丹、楊任園、莊宗梅、李佳慧、李孝冰等人間，具有犯意聯絡及行為分擔，以達到詐財之目的，雖實際與附表一所示被害人電話聯絡之人難以辨明，然被告歐陽邦一、曹政之、陳良徑、李至軒、湯雅瑄、林筠翔、陳彥成等人仍應就此部分犯行共同負責，而均應論以共同正犯。

四、被告等就附表一編號1至3所示各犯行，犯意各別、被害人不同、時間地點亦有所別，應認為各係不同之犯罪，應予分論併罰。

五、被告歐陽邦一曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院（已改制臺灣新北地方法院）以100年度訴緝字第4號判決判處應執行有期徒刑1年6月確定，於101年8月13日縮刑期滿執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其既於前案有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件均為有期徒刑以上之罪，均構成累犯，均應依刑法第47條第1項規定予以加重其刑。

六、撤銷改判部分：

㈠原審對被告曹政之、陳良徑、李至軒、湯雅瑄、林筠翔、陳彥成等6人論罪科刑，固非無見。惟查，被告6人於本案行為後，刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。修正後之刑法第2條第2項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應一體適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。原審關於被告6人未及適用修正後之規定對其等犯罪所得宣告沒收（詳後述），即有未洽；又原審未及斟酌考量被告曹政之、陳良徑、湯雅瑄業已與附表一編號3所示之被害人聞中寧達成和解乙節（亦詳後述），亦有未當。被告曹政之、陳良徑、湯雅瑄就附表一編號1、2部分上訴否認犯行，固無可採，業經本院說明如上，就附表一編號3部分請求從輕量刑，則有理由；被告李至軒、林筠翔、陳彥成上訴請求從輕量刑，雖無所據，難以憑採，然原判決關於被告6人犯如附表一編號1至3所示各罪暨執行刑部分既有上開可議之處而無可維持，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告曹政之、陳良徑、李至軒、湯雅瑄、林筠翔、陳彥成等人，與被告歐陽邦一、共犯蕭柏生等人共組詐欺集團行騙牟利，對社會危害非輕，渠等機房人員潛伏境外規避查察，另有車手集團於境內分別提領現款，顯見分工細密，再根據證人呂惠群之證述，及通訊監察譯文所示款項金額均數以十萬計，足認渠等所屬集團所生惡害非屬一般，再以渠等利用電話施行詐騙，破壞人際關係信任，平添社會善良生活之成本，更可見其遺毒無窮；而被告曹政之、陳良徑、李至軒、湯雅瑄、林筠翔、陳彥成等人實際以撥打電話方式，對大陸地區之被害人施以詐術，及被告曹政之於集團內之分工，本案僅有被告曹政之、陳良徑、湯雅瑄3人與附表一編號3之被害人聞中寧各以人民幣2500元達成和解，此有公證書、聲明書、和解契約書等在卷可按（見本院卷㈡第182至211之1頁、578至586頁，實際達成和解日為105年12月26日，當日人民幣依台灣銀行現金賣出價計算，匯率為1人民幣=4.693新台幣，和解金額為新台幣11,733元），其餘被告則均未與被害人達成和解等情，兼衡被告曹政之、陳良徑、李至軒、湯雅瑄、林筠翔、陳彥成之犯後態度暨其等動機及目的、犯罪參與期間及各罪被害人所受詐害之金額等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3所示之刑，及就被告曹政之、陳良徑、李至軒、湯雅瑄、林筠翔、陳彥成所犯附表一編號1、2部分均諭知易科罰金之折算標準，暨渠等前開得易科罰金之2罪部分定應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

㈢沒收：

⒈按沒收新制生效施行後，依修正後刑法第2條第2項規定，有關沒收之相關規定，應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理，已如上述。

⒉按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行犯意實現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決要旨參照）。查扣案如附表四所示之物品，雖被告等人均否認為其等所有，然經被告曹政之、李至軒、湯雅瑄、林筠翔等人供稱為上開共同詐欺取財犯罪所用之物（見原審卷㈤第47頁反面至48頁），為共同正犯間所使用之犯罪工具，又徵諸該等物品既長期在機房供渠等犯罪使用，應係本件詐欺集團成員所有之物無誤，爰依刑法第38條第2項於各被告所犯各罪主文項下均宣告沒收之。其餘於越南社會主義共和國境內經該國公安人員查扣之物品，並未隨之移交，雖亦應係被告或其共犯所有、且供本案犯行所用之物，然該等物品既非屬違禁物，又在境外，為免執行困難，爰不諭知沒收，一併敘明。

⒊又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；再犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，修正後刑法第38條之1第1項本文、第3項、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。另按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院過去採共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解；又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收，然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責；至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決參照）。經查，被告曹政之於警詢供稱：伊的月薪是1個月新臺幣（下同）5萬元，大概打了1個多月的電話等語（見他字901號卷㈠第20頁反面、卷㈡第131頁正反面），被告陳良徑、李至軒、湯雅瑄、林筠翔4人則於警詢均供稱：渠等的薪水是1個月5萬元，差不多打了1個月的電話等語（見他字901號卷㈠第24頁反面、26頁反面、28頁反面、32頁反面），被告陳彥成則於警詢供稱：伊的薪水是1個月5萬元，伊差不多打了3個禮拜的電話等語（見他字901號卷㈠第24頁反面），雖上開被告6人均否認有實際拿到撥打詐騙電話之薪資，然查，證人呂惠群於原審時業已證稱有依照蕭柏生之指示匯款予詐欺集團之成員（見原審卷㈤第42頁正反面），且被告曹政之、李至軒、湯雅瑄、林筠翔等人於原審亦坦承有領到錢（同上卷第43頁），另有證人呂惠群匯款至之前開扣案之帳戶交易資料在卷可查（同上卷第91至117頁反面、本院卷㈡第588至598頁），可證上開被告等確有收到證人呂惠群之匯款，又上開帳戶之匯款金額不一，然超出被告等人坦承之詐騙薪資所得部分，尚無證據可資認定是本件之犯罪所得，從而應以各被告所坦認之每月薪資所得為各被告於本件之實際犯罪所得。而就附表一編號3所示被害人聞中寧已獲賠償部分，雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），被害人聞中寧此部分求償權既已獲滿足，若再對被告宣告沒收或追徵，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。從而，被告曹政之於本件之犯罪所得應為88,267元（月薪5萬新台幣×2個月工作時間－賠償被害人聞中寧人民幣2500元）；被告陳良徑、湯雅瑄本件犯罪所得應為38,267元（月薪5萬新台幣×1個月工作時間－賠償被害人聞中寧人民幣2500元）；被告林筠翔、李至軒、陳彥成本件犯罪所得應為5萬元（月薪5萬新台幣×1個月工作時間），是被告曹政之、陳良徑、李至軒、湯雅瑄、林筠翔、陳彥成等人因本件犯罪而獲有上開之不法利得，自應依法宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

七、駁回上訴部分：原審以被告歐陽邦一所為犯行部分，事證明確，而適用刑法第2條第1項前段、第28條、第339條第1項（修正前）、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第10款、第38條第2項（原審此部分適用修正前刑法第38條第1項第2款，雖未及比較適用，因與判決本旨不生影響，尚毋庸撤銷改判），刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項，並審酌被告歐陽邦一與未到案之蕭柏生等人共組詐欺集團行騙牟利，對社會危害非輕，渠等機房人員潛伏境外規避查察，另有車手集團於境內分別提領現款，顯見分工細密，再根據證人呂惠群之證述，及通訊監察譯文所示款項金額均數以十萬計，足認渠等所屬集團所生惡害非屬一般，再以渠等利用電話施行詐騙，破壞人際關係信任，平添社會善良生活之成本，更可見其遺毒無窮，另被告歐陽邦一出資參與該集團運作之犯罪參與程度，於本案均未與被害人達成和解等情，兼衡被告歐陽邦一否認犯行之犯後態度暨其動機及目的、犯罪參與期間及各罪被害人所受詐害之金額等一切情狀，量處如附表一編號1至3所示之刑，併諭知扣案如附表四所示之物品均宣告沒收，及定其應執行之刑為有期徒刑2年10月。核其認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，被告歐陽邦一猶執前詞否認犯行而提起上訴，核無足採，業經本院批駁認定如前，其上訴並無理由，應予駁回。

八、被告李至軒、林筠翔均經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待渠等陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、371條，刑法第2條第1項前段、第28條、第339條第1項（修正前）、第339條之4第1項第2款、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第9款、第10款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項，判決如主文。

本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄本件論罪科刑法條全文：修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前2項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、3 人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。