臺灣高等法院106年度上訴字第1911號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1911號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

廖振祺

選任辯護人

劉家豪律師(法律扶助律師)

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第1169號，中華民國106年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第00000號、105年度毒偵字第5765號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、廖振祺與其妻林欀芸（所犯共同販賣第二級毒品罪，業經原審判處罪刑確定在案）均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與林欀芸共同基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國105年4月18日17時26分許，由林威志以其持用之門號0000000000號行動電話撥打廖振祺所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，先與廖振祺達成以新臺幣（下同）2,000元交易重量約2公克甲基安非他命之合意，林威志於同日17時58分、18時10分許再撥打廖振祺上開門號行動電話，因廖振祺在睡覺而由林欀芸代為接聽，林欀芸遂於通話後不久，在新北市樹林區大義路上之全家便利商店交付重量約2公克之甲基安非他命予林威志，並向林威志收取1,000元之對價，之後將該1000元轉交予廖振祺，嗣後林威志再給付餘款1,000元予廖振祺，廖振祺及林欀芸以此方式共同販賣甲基安非他命予林威志1次。嗣於105年7月3日16時40分許，經警查獲廖振祺另有施用第一、二級毒品犯行（業經原審判處罪刑確定）後，始循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局瑞芳分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、審理範圍：上訴人即被告廖振祺（下稱被告）僅係就原判決關於事實欄

一、（二）所示即其於105年4月22日（起訴書係記載105年4月21日達成合意）之販賣第二級毒品部分提起上訴，上訴人即檢察官則僅對原判決關於事實欄一、（一）所示即被告於105年4月18日之共同販賣第二級毒品犯行部分提起上訴，有本案上訴書及本院準備程序筆錄可按（見本院卷第109頁），是本院審理範圍僅為被告所犯如原判決事實欄一、（一）、（二）所示之販賣第二級毒品犯行部分，而不及於被告施用第一級、第二級毒品部分，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號、98年度台上字第1710號、第7317號判決意旨參照）。查本件證人林威志於偵查中依法具結後向檢察官所為之陳述，並非檢察官非法取供而得，且就卷證形式上觀察，尚無一望即知之顯不可信之情形，被告復未證明上揭證人於檢察官偵查時所為證述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應有證據能力。另證人即原審共同被告林欀芸（下稱林欀芸）於偵查及原審以被告身分所為之陳述，雖未具結，然其既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，況被告於本院準備程序中並未聲請傳喚，顯已放棄對林欀芸之詰問權，且上揭證人之偵查筆錄亦經本院於審判程序中提示、並告以要旨，顯已踐行合法調查程序，自得作為本案判斷之依據。

二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。本案承辦警員對於被告所使用之號碼0000000000號行動電話，係依法實施通訊監察，此有臺灣新北地方法院核發之105年度聲監字第422號通訊監察書、電話附表附卷可參〔見105年度偵字第20282號偵查卷（下稱偵卷）第38、90至94頁〕，足認本件之通訊監察過程應屬合法。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，該監聽錄音譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力，不生須依同法第159條之5規定，審認有無證據能力（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號、97年度台上第6667號判決意旨可資參照）。查本件通訊監察錄音及具有同一性之實施監察人員所製作的通訊監察譯文，而被告及證人林威志亦陳明該通訊監察譯文確為其等之對話內容，該通訊監察譯文復經本院審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序（見本院卷第144頁），應認該通訊監察譯文具有證據能力。

三、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第109頁至111頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。至本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均認具有證據能力。

參、有罪部分：

一、認定被告犯罪事實依憑之證據及理由：

(一)被告與林欀芸於上開時、地共同販賣甲基安非他命予證人林威志1次之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第131至132頁、第134至136頁、原審卷第194、195頁、本院卷第146、147頁），核與證人林威志於偵查及本院審理時具結證述之情節相符（見偵卷第127、128頁、本院卷第143頁），並有被告所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文及原審法院105年度聲監字第422號通訊監察書存卷可參（見偵卷第38頁、第92至94頁），足認被告此部分任意性之自白應與事實相符，足堪採信。

(二)販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告販賣甲基安非他命每2,000元可以獲取約200元利潤之情，已據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第195頁），則被告確有欲藉此牟取利潤以營利之意圖甚明。

(三)綜上所述，本件事證明確，被告上揭與林欀芸共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定，應依法論科。

二、論罪：

(一)查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為如上開事實欄所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與林欀芸就上開販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就上開共同販賣第二級毒品之犯行，於偵查及原審、本院審理中皆已自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

(三)又按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑」意旨自明。而犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項（最高法院105年度台上字第346號判決意旨參照）。本件被告就上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，雖販賣第二級毒品2公克之代價僅為2000元，且數量非鉅，且犯後已坦承犯行，固難以與長期、大量販賣毒品之真正毒梟相較，然施用各級毒品不僅戕害個人身體健康，更會衍生諸多犯罪及社會問題，其中甲基安非他命及愷他命於國內流通泛濫，影響社會治安至深，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條減輕其刑，有違禁絕毒品來源、遠離毒害之刑事政策。又販賣毒品屬違法行為，各國政府莫不嚴加取締，毒販不可能公然為之，其銷售之對象必然有限，自不得以購毒人數或數量，輕易作為酌減其刑之依據。而被告所犯販賣第二級毒品之罪，本院已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，減刑之後其最低法定刑為3年6月，被告可處刑度已大幅降低，被告販賣第二級毒品有使毒品擴散，危害他人之慮，是被告之犯行在客觀上無從引起一般人之同情，已無情輕法重情事，尚無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，附此敘明。

三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：

(一)原審以被告此部分犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告上開犯行並無犯罪情狀顯可憫恕之情形，不宜依刑法第59條之規定減輕其刑，已如前述，詎原審援引刑法第59條，酌減其刑，尚有未當。檢察官上訴，指摘原判決關於被告上開販賣第二級毒品罪部分適用刑法第59條減輕其刑不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告共同販賣第二級毒品暨定應執行刑部分撤銷改判。又本案上開部分係檢察官提起上訴，且因原判決就此部分既有上述適用法律錯誤之情，本院亦因此予以撤銷，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，自無不利益變更禁止原則之適用，附此敘明。

(二)爰審酌被告前曾有違反毒品危害防制條例之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非稱良好，又被告年值中壯之年，本可期其守法自重，自食其力，詎竟無視法令禁制，恣意販賣第二級毒品供人施用，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，惟被告所販賣之對象僅為1人，交易之數量非鉅，然已對社會治安、風氣造成潛在危害，兼衡被告自述大專肄業之智識程度、從事廚師工作、家庭經濟狀況小康（見偵卷第5頁調查筆錄受詢問人欄）、犯罪之目的、手段及犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、沒收：

(一)被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104年12月30日、105年6月22日經總統公布修正，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。其中，修正後刑法第2條第2項增訂：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。前述修正刑法除修正或增訂犯罪所用或所得之相關沒收規定外，為明確規範修正後有關沒收之法律適用，因應刑法修正，增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵與抵償。

(二)又毒品危害防制條例第19條、第36條於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，依其立法理由說明，係因應上揭修正後刑法施行法第10條之3第2項規定所為之修法，為修正後沒收之特別規定，自應優先適用。換言之，該條例第19條第1項修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」參諸修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則。惟105年6月22日修正、7月1日施行之毒品危害防制條例，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正後刑法有關沒收之規定。

(三)又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

(四)依上開說明，本案應適用裁判時法即修正後刑法沒收專章及修正後毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收，以下分述之：

1.被告販賣第二級毒品予證人林威志之所得2000元，全數由被告收受，業據被告及林欀芸陳稱在卷，雖未扣案，然如宣告沒收或追徵，並無過苛調節條款之情形，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至林欀芸共同販賣毒品既未分受所得，自無從對共同正犯林欀芸為沒收及追徵之諭知，附此敘明。

2.未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告供上開販賣第二級毒品犯行所用之物，業如前述，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，於被告上開罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

3.至扣案之ASUS行動電話1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號晶片卡1枚)，雖為被告所有，然卷內並無事證足資證明與本案有關，爰不宣告沒收。

肆、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年4月21日上午7時10分許，與證人林威志達成第二級毒品甲基安非他命交易之合意，之後再於同年月22日8時28分、9時51分許、9時54分許，由證人林威志以其持用之0000000000號行動電話撥打被告所持用之0000000000號行動電話聯繫購買甲基安非他命事宜後，被告遂於同日9時54分許通話後不久，在新北市樹林區大義路上之全家便利商店交付重量約2公克之甲基安非他命予證人林威志，並向證人林威志收取2,000元之價金，而以此方式販賣甲基安非他命1次（原審認此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之時間為105年4月22日）。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例參照）。

三、公訴意旨認被告此部分涉有販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於偵查中之自白、證人林威志於偵查時之證述及通訊監察譯文等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何此部分販賣第二級毒品之犯行，辯稱：該次伊沒有賣第二級毒品甲基安非他命予證人林威志，105年4月22日證人林威志沒有跟伊拿甲基安非他命，也沒有交付金錢，因為伊是請證人林威志買大麻，他說已經幫伊處理好了，伊給他2000元，監聽譯文說「我要你朋友那種」，就是要跟他拿大麻，他說要回公司去拿，那天伊有給他2000元，就是105年4月22日；又該日51分及54分的通聯紀錄中所稱「等一下要拿東西下來」、「東西全部都要帶下來」，是指要證人林威志將吸食器的個玻璃球及鼻頭部分都要拿下來，且依檢察官所提出之當日通訊監察譯文，並無任何販賣毒品之內容，此部分被告偵查中之自白與通訊監察錄音譯文有所衝突及矛盾，證據有所不足，應就此部分為被告無罪之諭知等語。

四、經查：

(一)按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年台上字第1011號判決意旨參照)。本件被告雖曾於警詢及偵查時自白該105年4月21日之通訊監察譯文是伊與證人林威志之通話，是證人林威志要以2000元之代價向伊購買甲基安非他命云云，然被告事後於原審審理時及本院準備程序、審理時均已堅詞否認上情，且被告於本院準備程序及審理時均已一致明確供稱：伊販賣毒品甲基安非他命予證人林威志僅有1次（即上揭經判處有罪部分），並無另於105年4月21日或22日再販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林威志等語（見本院卷第110頁、137頁），顯見被告於本院之供述情節已與伊於警詢、偵查中之自白並不一致，是縱被告曾於警詢、偵查中自白有於105年4月21日與證人林威志聯繫，並販賣甲基安非他命予證人林威志1次之事實，然被告此部分自白是否與事實相符，仍應視有無其他補強證據而定。

(二)再按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明，無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院102年度台上字第1686號判決意旨參照）。證人林威志雖於警詢及檢察官偵查時就其有向被告購買第二級毒品甲基安非他命，且交付2000元予被告等情，先後證述情節一致（見偵字卷第19至21頁、第88至90頁），並於本院審理時再次證稱有於105年4月22日向被告購買第二級毒品甲基安非他命1次，並交付2000元予被告之情，然證人林威志於偵查中明確證稱：係於105年4月21日與被告以電話聯絡，並向被告購買2000元之第二級毒品甲基安非他命等語（見偵卷第128頁），則證人林威志就與被告以電話談妥購買甲基安非他命之時點，究係於105年4月21日，或係同年月22日，先後所述已屬不一，又證人林威志於本院審理時另證稱：「（提示原審勘驗筆錄）（105年4月21日7時40分的通聯譯文是什麼意思？）有這段對話沒有錯，就是問他有沒有錢，就是請他幫我一起買毒品，就是要購買甲基安非他命，我們一起要買，是合買，是我要跟被告合資要去跟其他人買。」、「（105年4月22日8時28分通聯譯文，這是什麼意思？）一樣就是剛剛的意思，我跟廖振祺要合買，要向跟別人買甲基安非他命。」、「（你剛剛回答是你與廖振祺一起買甲基安非他命，為何在105年4月22日9時51分你又表示東西要拿下來是請被告拿甲基安非他命下來？）我的意思是去籌錢，原本我是跟他講說我另外的朋友也要買，結果沒有，只剩下我跟廖振祺一起合資而已，我是請廖振祺拿甲基安非他命下來去，是他去人家接洽的，是已經有買了我請他拿下來。」等語（見本院卷第139、140頁），顯見證人林威志就係單獨向被告購買甲基安非他命，抑或與被告合資向他人購買甲基安非他命之情，先後證述亦屬不一，再佐以證人林威志在本案中係屬購毒者，其證述之憑信性本不及於一般人，則其上開於警詢、偵查、本院審理時所證稱有向被告購買第二級毒品甲基安非他命，並交付2000元予被告之情節即有瑕疵可指，已難遽信，仍須有其他補強證據，以擔保其證述之真實性。

(三)又依證人林威志與被告以上開行動電話聯繫之通訊監察譯文內容所示，其中於105年4月21日上午7時40分許之對話內容，略以：「廖振祺：是我啦。」、「林威志：你傳那簡訊我看不懂，什麼我要你的？」、「廖振祺：你朋友那個啊。」、「林威志：喔，我又沒有回去拿，我有回去公司啊，我問他看看有沒有？」、「廖振祺：什麼有沒有，一定要有啦。」、「林威志：好啦。」等語；於105年4月22日上午8時28分26秒許，證人林威志與被告之對話內容係略以：「廖振祺：殺小啦？」、「林威志：喂。」、「廖振祺：怎樣？」、「林威志：你在哪？」、「廖振祺：我跟你說我在家。」、「林威志：你要的東西我處理好了。」、「廖振祺：恩。」、「林威志：重點，等一下人家會來跟我算錢。」、「廖振祺：多少嘛？」、「林威志：我去再說。」、「廖振祺：好啦好啦。」、「林威志：我等一下會去三峽那邊。」、「廖振祺：好啦，好啦。」、「林威志：好好。」等語；於105年4月22日上午9時51分49秒許，證人林威志與被告之對話內容略以：「林威志：你下來，我不能上去，有拖車的在。」、「廖振祺：等我一下，好，等我一下。」、「林威志：蛤？」、「廖振祺：我在跟我老婆吵架啦！」、「林威志：等一下要拿東西下來喔。」、「廖振祺：好啦好啦。」等語；於105年4月22日上午9時54分33秒許之對話內容，略以：「廖振祺：喂？」、「林威志：不要再吵了啦，東西全都要帶下來喔，快點，我在趕時間。」、「廖振祺：好啦。」、「林威志：好，好，喂？」等語，此有被告與證人林威志上揭行動電話之通訊監察譯文1份在卷可憑。細繹被告與證人林威志上開通訊監察譯文內容，其中被告及證人林威志於105年4月21日之通話內容，均未提及證人林威志向被告購買毒品常見之暗語或詳細購毒之金額等內容，且自前後文義觀之，亦無從推論與被告販賣毒品甲基安非他命有關，參以證人林威志於本院審理時證稱：105年4月21日那日與被告均沒有談到甲基安非他命交易之事宜等語（見本院卷第176頁），則證人林威志於偵查中具結證稱：「（提示105年4月21日譯文，內容為何意？）是我跟廖振祺的對話，我跟他以2000元購買2公克（甲基）安非他命，該次是他本人交付甲基安非他命給我，我就將2000元給他。」等語（見偵卷第128頁），是否可採，確屬有疑，是公訴意旨據此即指稱被告係於105年4月21日與證人林威志達成販賣第二級毒品甲基安非他命之合意云云，已難憑採，不足據此作為不利被告認定之依據。

(四)另依細繹被告與證人林威志上開通訊監察譯文內容所示，證人林威志雖曾於105年4月22日上午9時51分、54分之通訊監察譯文內容中提及「等一下要拿東西下來喔。」、「東西全都要帶下來喔。」等情，然證人林威志於本院審理時先證稱：「（105年4月22日上午9時54分說到東西全都要帶下來，東西是指什麼？）甲基安非他命。」，經審判長質疑後，旋即又改證稱：「（你說東西全部都要帶下來，是指甲基安非他命還是玻璃球？）應該是都有吧，我記得不是很清楚，我沒有玻璃球，他送玻璃球給我，我跟他買毒品順便跟他借玻璃球來施用。」等語（見本院卷第143頁），顯見證人林威志對於譯文中所稱「要拿東西下來」之內容，先後證述並不一致，是否能據以認定該通話內容與毒品甲基安非他命之交易有關，應屬有疑。再者，依被告與證人林威志於105年4月21日上午7時40分許、105年4月22日上午8時28分26秒許之對話內容，可知該二次通話係談及證人林威志應被告要求交付「東西」予被告，而非被告交付「東西」予證人林威志，已難認證人林威志上開於警詢、偵查及本院審理所證稱被告有於105年4月21日或22日曾販賣予其2000元之甲基安非他命1次之情係屬真實。又證人林威志就其於105年4月22日上午8時28分通訊監察譯文中向被告所稱：「你要的東西我處理好了」、「重點，等一下人家會來跟我算錢」等語究係何意乙節，先於106年9月12日本院審理時證稱：「我不記得我有跟他講人家會來算錢，印象中我沒講這句話，……我也沒理由準備什麼東西給他……。」等語（見本院卷第140頁），嗣於同年9月26日本院審理時則改證稱：「（所謂你要的東西我處理好了是指）錢，我上班的公司是拖車公司，我們經常要去貨櫃場匯款、押款，我要有錢才去跟他拿。」、「（你剛剛說你要的東西我處理好了，這個東西是錢，為何你不說你要的錢我準備好了，反而要說東西？）我們之前就知道有被監聽了，我剛剛就是隨便說一個，就是東西，我的反應是這樣。」、「（被告問：既然說是拿錢過來給我，為何說處理好了？）我只是敷衍而已。」等語（見本院卷第171至173頁），顯見證人林威志就其於105年4月22日上午8時28分通訊監察譯文中向被告所稱：「你要的東西我處理好了」、「重點，等一下人家會來跟我算錢」等語，究係指錢之問題，抑或係在敷衍被告顯多有迴避，且先後反覆不一，況依上開被告自105年4月21日上午7時40分許至同年月22日上午9時51分、54分止之通訊監察譯文內容，均未提及詳細毒品交易之種類、金額等內容，顯難遽認與被告、證人林威志間之毒品交易有關。則依上揭通訊監察譯文內容所示，固足證明被告與證人林威志確有於譯文所示之時間為上揭通話之事實，然該譯文內容不僅與證人林威志於警詢、偵查及本院證述之內容無法合致，亦不具有相當程度之關聯性，而無法使一般人對於證人林威志上開之證述無合理之懷疑存在，而得確信其所述為真實，是依上開通訊監察譯文，亦無從據為證人林威志於警詢、偵查、本院審理時所證稱其於105年4月21日或22日，向被告購買「2公克之甲基安非他命，並支付價金2,000元」等尚有瑕疵之證述內容真實性之補強證據。本諸「罪證有疑，利於被告」之證據法則，在無其他積極之證據足資補強被告與證人林威志確實有進一步的為毒品交易行為之情形下，自難認定被告有為該次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。

五、綜上所述，公訴意旨所指被告此部分販賣第二級毒品犯行，因證人林威志之證述尚有瑕疵可指，且雙方之通訊監察譯文之對話內容並不明確，尚不足作為證人林威志證述之補強證據，亦別無其他積極證據足資補強佐證被告上開於警詢、偵查中之自白與事實相符，依前開說明，被告上揭自白仍有瑕疵可指，不得採為判斷事實之依據。本案檢察官所提出之各項證據，尚有合理懷疑之存在，而未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，此外，卷內復查無其他積極證據足資證明被告涉有檢察官所指此部分之販賣第二級毒品犯行，揆諸前揭說明，此部分即屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。原審未予詳查，就此部分遽為被告有罪之諭知，容有未洽，被告提起上訴，否認犯罪，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知被告無罪之判決，以臻適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第38條第2項但書、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官張春暉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。