臺灣高等法院106年度上訴字第854號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第854號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 第917號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　第1445號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳意欣

選任辯護人

何乃隆律師

被告

江衍希

選任辯護人

徐方齡律師

被告

陳金興

選任辯護人

吳宜臻律師

被告

王昭華

選任辯護人

袁岳衡律師

被告

張勝記

選任辯護人

張克西律師

被告

葉家暐

選任辯護人

廖年盛律師

被告

白志堅

選任辯護人

林瑞陽律師

上列上訴人等因被告等強盜案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第51號，中華民國105 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第24972、27344、30778、26400號）、105年度訴字第186號，中華民國106年2月22日第一審判決（追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵緝字第341號），暨105年度訴字第228號，中華民國106年3月30日第一審判決（追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵緝字第538號），分別提起上訴，本院合併審理，判決如下：

主文

事實

一、緣戊○○曾於民國103年4月間，以新臺幣（下同）12萬元販售電子零件1 批予丙○○，因而得知丙○○之聯絡方式與交易需求。104 年4、5月間，戊○○因電子零件銷售狀況不佳，經濟困窘，竟萌生意圖為自己不法所有之強盜犯意，先以與丙○○所為交易尚有貨款糾紛，惟丙○○始終避不見面為由，要求其當時之同居女友己○○利用網路電話與丙○○聯絡見面，而在104 年5月1日中午12時42分、同日12時48分，經己○○以有電子零件銷售為由，與丙○○約在同日下午4、5 時，至新北市三重區民生街61巷口見面交易。繼而以前開說詞，邀集並未參與前述103年4月間交易之己○○及友人乙○○、甲○○、葉家暐，並由乙○○通知白志堅、丁○○前來協助，丁○○再找少年李○○（86年5 月下旬生，真實姓名年籍資料詳卷，業經臺灣臺北地方法院裁定交付保護管束）一同前往。己○○、乙○○、甲○○、葉家暐、白志堅、丁○○及少年李○○即在信任戊○○所為貨款爭議之說詞下，本於務使丙○○解決該等債務糾紛之認知，共同基於強制丙○○處理債務之犯意聯絡，於同日下午4、5時間，由甲○○駕駛HK-8688號自小客車搭載戊○○、己○○、葉家暐、白志堅，乙○○駕駛5D-7683號自小客車，並攜帶具黑色手槍外型之電擊棒1 支，搭載少年李○○及丁○○前往約定地點，並由己○○撥打電話向已經抵達約定現場附近車停於新北市○○區市○街○○○○○○○○○○○○○○號碼（2838-PD號自小客車）後，由戊○○上前向仍在車內之丙○○表示先前交易價格太低，要丙○○交付「差價」，惟丙○○並未應允，戊○○即與乙○○、甲○○、葉家暐、白志堅、丁○○、少年李○○包圍丙○○所駕車輛，大聲飆罵並拍打車子、試圖打開車門，丙○○見狀恐遭不測，乃同意由戊○○1 人上車商談，並依其指示沿市前街前駛至該街與民生街61巷口處，甲○○、乙○○見狀亦駕車搭載其他人員隨行，過程中，戊○○、丙○○一度在車內僵持不下，適少年李○○拍打丙○○車窗示意搖下車窗，戊○○即對丙○○恫稱：「你要搖下車窗，不然我要他們開槍」，丙○○乃依指示開窗後，即見乙○○在其所駕駛車輛駕駛座上，手持外觀為黑色手槍之物，拉動滑套對其咆哮稱：「我們兄弟來做事不是來跟你玩的，你要配合他，不然你看是子彈快還是你跑得快」。丙○○在隻身遭受多名男子跟隨、包圍，復經戊○○告知有人帶槍後，親見外觀相符之「槍枝」，對方並做出拉滑套舉動，甚感驚懼，達於不能抗拒之程度，因而取出隨身腰包內之10萬元現金交與戊○○，戊○○則在收取款項得手後下車，丙○○見狀亦迅速駛離現場，並於翌日報警後，經警查獲前情。

二、案經丙○○訴請新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本院106年度上訴字第854號（原審案號為105 年度訴字第51號被告己○○、乙○○、戊○○、甲○○、丁○○）及106年度上訴字第917號（原審案號為105 年度訴字第186號被告葉家暐）、106年度上訴字第1445號（原審案號為105年度訴字第228號被告白志堅）強盜案件部分，為刑事訴訟法第7條第2 款規定數人共犯一罪之相牽連案件，為避免證據重複調查，基於訴訟經濟，本院予以合併審理及判決，先予敘明。

二、本院就原審105年度訴字第51號判決之審理範圍被告戊○○、己○○、乙○○、甲○○、丁○○等人因涉犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3、4款之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪嫌，被告甲○○並另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，經檢察官提起公訴。原審（105 年度訴字第51號）審理後，就被告戊○○等人被訴結夥三人以上攜帶兇器強盜罪嫌部分，變更起訴法條改論成年人與少年共同犯強制罪，就被告甲○○被訴販賣第二級毒品罪嫌部分，變更起訴法條改論轉讓禁藥罪，而均判處罪刑在案。嗣檢察官、被告己○○，就原判決（105 年度訴字第51號）關於被告戊○○等共同犯強制罪部分提起上訴，至原判決關於被告甲○○轉讓禁藥罪部分，未據檢察官、被告甲○○提起上訴已告確定，從而，本院就原審105 年度訴字第51號判決之審理範圍部分，僅限於檢察官、被告己○○上訴之原判決關於被告戊○○等5 人共同犯強制罪部分，合先敘明。

三、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查檢察官、被告、辯護人對於本判決下列引用之供述證據，業於本院審理表示同意有證據能力（本院上訴字第854 號卷第278至279、464頁、本院上訴字第917號卷第84至87頁、本院上訴字第1445號卷第110至113頁），且經本院審酌前開證據並無違法取證之情事，復與本案之待證事實具有關連性，而認適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5第1項規定，認上開證據均具有證據能力。

㈡其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告乙○○、甲○○、丁○○、白志堅及葉家暐對於上揭成年人與少年共同犯強制犯行於本院審理中坦認不諱；被告戊○○固坦承夥同乙○○等人對丙○○為強制並取得10萬元之事實，然矢口否認有何強盜犯行，辯稱：與丙○○有債務糾紛，係處理債務問題，並無不法所有意圖，且係丙○○自願交付10萬元；被告己○○矢口否認有何強制犯行，辯稱：戊○○說與丙○○有債務糾紛，但丙○○拒不聯繫，戊○○才要伊打電話托詞買賣約丙○○出來見面，伊根本不知道戊○○會使用強制的手段向丙○○討債，亦無強制犯意云云。

二、經查：

㈠被告己○○、乙○○、甲○○、丁○○、白志堅及葉家暐共同強制部分

⒈被告乙○○、甲○○、丁○○、白志堅及葉家暐，就其等於事實欄所述時地，因信任被告戊○○所為貨款爭議之說詞，本於務使丙○○解決該等債務糾紛之認知，共同基於成年人與少年李○○強制丙○○處理債務之犯意聯絡，而為本案強制犯行之犯罪事實，均坦認在卷，並經告訴人丙○○指證綦詳（104年度他字第3326號卷一第7至9、220至223頁、104年度偵字第24972 號卷第40至41、44頁），且據證人即共犯少年李○○證述在卷（104年度偵字第24972號卷三第2至6頁、原審卷二第23至35頁）；並有skype帳號「mia.chen31」會員資料單、儲值訂單資料、IP位址查詢資料、車輛詳細資料報表、被告己○○持用門號0000000000號與告訴人持用門號0000000000號之通聯紀錄、證人即同案少年李○謙手繪現場圖、丙○○坐車原停於新北市三重區市前街口處暨其後前駛至該街與民生街61巷口處之案發時地Google地圖、監視器錄影擷取畫面相片等在卷可參（104年度偵字第24972號卷一第16至19、175至194、104年度偵字第24972號卷二第92至102頁、104年度偵字第24972號卷三第7頁、104年度他字第3326號卷一第80、134、145、188至191、195、198 頁），足認被告乙○○、甲○○、丁○○、白志堅及葉家暐之自白與事實相符，可以採信。

⒉被告己○○雖以前詞置辯，否認共同強制犯行，然：

⑴被告戊○○供稱：1 年前我賣IC晶片給丙○○總共10萬元，但後來我覺得可以賣的更好。我就要找丙○○出來討論，可是丙○○都避不見面；己○○是我老婆；大概有跟己○○點一下，就是把丙○○約出來才能討論債務問題。所以我叫己○○自稱Carrol，撥打網路電話00-00000000號、00-00000000號，約丙○○見面；甲○○下午一點多來找我住處找我，我就跟他提及這件事，他就說可以載我去；我承認有拜託朋友7、8人包圍住丙○○車子，不讓他走等語（104年度偵字第24972號卷一第6、7、90至92頁、原審105年度訴字第51號卷二第62至63頁），被告己○○亦供認：在不明先前交易緣由之情形下，當時戊○○叫我打電話約丙○○見面；我就撥打網路電話給丙○○說有電子零件要賣他，當時我是用一個英文名字，但我現在想不起來，就約在新北市三重區運動公園附近等語在卷（104年度偵字第24972號卷一第61、81至83頁）。是己○○因聽信戊○○所言與丙○○之交易尚有貨款糾紛，惟丙○○始終避不見面，竟以化名並託詞銷售電子零件為由，邀約丙○○見面，己○○所為已非一般債務結算之正常舉止。

⑵況被告乙○○供稱：我跟甲○○，剩下的人我不知道名字，我們當天早上10、11點左右，去戊○○新北市三重區忠孝街住處聊天，聽戊○○講被害人的事，我們大家很氣；戊○○說因為丙○○知道戊○○急需用錢，就以低價購入戊○○的電子零件，造成戊○○損失金錢；我跟甲○○聽到後，很氣憤，戊○○要我們載他一起去找對方理論；戊○○麻煩甲○○開車HK-8688的車，載他抵達現場，我開5D-7683這台車子跟著去；己○○是坐甲○○的車到案發現場；出發前，戊○○就叫我們不要讓被害人跑掉，到了現場找到被害人車子後，一群人就圍住被害人車子，拍打車窗、車門；後來戊○○從丙○○的車子下車後，就叫我們回去，說過二天會與丙○○碰面及簽協議書，並說目的已經達到等語（104 年度偵字第24972號卷二第47頁，104年度偵字第27344號卷第5頁背面、34至35頁，104年度聲羈字第414號卷第16至17頁，原審105 年度訴字第51號卷二第48頁）；被告甲○○亦供稱：己○○於案發當日，與戊○○、葉家暐、白志堅共乘我所駕駛車牌號碼00-0000號自小客車抵達案發地點，事畢，我就載己○○、戊○○離開等語在卷（104年度偵字第24972號卷一第200至201、212頁，104年度偵字第24972號卷二第46頁背面，104年度聲羈字第416號卷第6頁背面）。是戊○○於案發當日在其與己○○之同住處所，對乙○○、甲○○等人，埋怨與丙○○間債務糾紛未獲解決，使乙○○等人隨之找丙○○出面處理，其等出發前，戊○○更已要求不要讓丙○○跑掉，則與戊○○同居一處之己○○，對戊○○等人前往案發現場係以強制手段處理戊○○所稱丙○○債務問題，亦無不知之理。遑論己○○搭乘甲○○坐車同抵現場，眼見戊○○等人包圍丙○○坐車、拍打其車窗、大聲辱罵等，亦未有何勸阻之情，事後更與戊○○、甲○○同行離去，益徵己○○確有與甲○○、乙○○等人共同為本件強制犯行之犯意無誤，被告己○○辯稱不知道戊○○會使用強制的手段向丙○○討債，亦無強制犯意云云，核係事後卸責之詞，不足採信。被告己○○共同強制犯行堪以認定。

⒊公訴意旨雖認被告己○○、乙○○、甲○○、丁○○、白志堅、葉家暐及同案共犯少年李○○等，係與被告戊○○共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意聯絡而為本案犯行；然按刑法上之強盜罪，以有為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件之一，若奪取財物係基於他種目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，要不成立強盜罪（最高法院92年度台上字第3553號判決參照）。查：

⑴證人丙○○證稱：103年間，我撥打戊○○的電話0000000000號，相約至新北市○○區○○路00號4樓交易電子零件，雙方當面談好以12萬元完成交易；當時是戊○○自己用LINE找我，說有電子零件要賣我，所以邀約我至他三重區光華路處所，他賣我電腦相關電子零件，交易金額是12萬元，我給他現金；是我阿姨跟我一起去搬貨（104 年度他字第3326號卷一第8、220頁背面）。證人姚彩華證稱：103 年過年期間，丙○○跟戊○○做一筆生意，我跟丙○○一起開車過去三重，現場只有戊○○一人，丙○○當場給戊○○現金，我們三人一起把貨搬上我跟丙○○開去的休旅車上等語（104年度偵字第24972號卷二第35頁）。是戊○○與丙○○間，於本案發生前1 年確有交易電子零件之事，且該次交易之賣方僅戊○○一人與丙○○為之，被告己○○、乙○○、甲○○、丁○○、白志堅、葉家暐及少年李○○均未參與其中而不知詳情。

⑵就案發當日情節，證人丙○○證稱：104 年5月1日12時42分、12時48分接到一名女子以網路電話00-00000000、00-00000000來電，聲稱看過我在網路購買電子零件，她表示要賣商品給我，於是與我相約在上述案發時、地，碰面看商品。我開2838-PD號自小客車到了案發地點後，該名女子又以門號0000000000打電話給我，叫我告訴她我的車牌號碼，我告訴她之後，沒多久路旁7、8名男子接近我的車，將我的車圍住，由戊○○帶頭叫我下車，並對我說：103年4月間賣一筆零件太便宜，要我補差價及收據，問我要怎麼解決；我說：交易已經是一年前了，大家交易已經完成，現在不可能再談這筆交易等語在卷（104 年度他字第3326號卷一第7頁背面、220頁背面），與被告己○○、乙○○、甲○○、丁○○、白志堅及葉家暐等人辯稱前往案發現場之緣由、過程相符，足認其等所辯：係因聽聞戊○○稱與丙○○有貨款債務糾紛，丙○○且避不見面，為替戊○○出氣解決債務糾紛，方行前往，並非基於強盜故意等語，並非無據。

⑶再依證人丙○○證稱：我不肯下車，我想說我也走不掉，最後我讓戊○○上車，戊○○要我將車子往前一個路口，本來圍在我車的人也走路跟著上前，戊○○上車坐在副駕駛坐就對我重複一遍要我補差價，我們爭論，之後我想趕戊○○下車，但戊○○拉著我的方向盤說：我旁邊這些兄弟都要吃飯，你要配合。此時，我們停在前一個路口，應該是民生街61巷與市前街交岔路口，有兩台車經過，其中一台銀色的車從副駕駛座拍我駕駛座窗戶要我搖下車窗，我不理會他，此時，戊○○說：你要搖下車窗，不然我要他們開槍。我一搖下車窗，坐在5D-7683號自小客車駕駛座的男子亮槍給我看，但沒有拿槍對著我，並且有個拉滑套動作說：我們兄弟來做事不是來跟你玩的。就拉滑套之男子對我咆哮，你要配合他，不然你看是子彈快還是你跑得快；我看到有槍枝，且圍住我的人一直拍打我的車窗，我很害怕，我自己將我腰包內拿出10萬元現金給戊○○，之後戊○○就下車，戊○○一下車我就馬上開車走等語（104年度他字第3326號卷一第221頁）。是以被告己○○、乙○○、甲○○、丁○○、白志堅及葉家暐等人經告知貨款糾紛在先，現場眼見丙○○亦未否認與戊○○前有電子零件交易在後，實不能排除其等因堅信貨款糾紛之認知，而基於索回戊○○損失之意，參與前開行為，此觀之彼等當時已具明顯之優勢人力、乙○○甚而攜帶客觀上足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之黑色手槍外型電擊棒，仍由戊○○一人先與丙○○商討，而非立即恃以行強，益證其實，因認其等辯稱主觀上認為丙○○與戊○○存有貨款糾紛，始萌生上開強制他人行無義務之事之犯意聯絡等語，非無足採。公訴意旨逕謂前揭被告倘非確具不法所有意圖，被告己○○何需以虛構事由邀約丙○○見面，被告乙○○、甲○○、丁○○、白志堅及葉家暐等人又何需大陣仗人馬，在現場拍車窗、試圖拉開丙○○車門、罵髒話，乙○○且持用手槍型電擊棒做出拉滑套動作，對丙○○咆哮稱「不然你看是子彈快還是你跑得快」等語，而認被告己○○、乙○○、甲○○、丁○○、白志堅及葉家暐等人，均係共同基於強盜之犯意聯絡參與本案犯行，尚難採憑。

⒋綜上，此部分事證明確，被告己○○、乙○○、甲○○、丁○○、白志堅及葉家暐等，共同強制犯行堪以認定，應予依法論科。

㈡被告戊○○部分

⒈被告己○○、乙○○、甲○○、丁○○、白志堅及葉家暐於事實欄所述時地，因被告戊○○之邀約而共同參與強制丙○○犯行，戊○○並對丙○○恫嚇如不開窗，會叫乙○○等人開槍，並在取得丙○○所交付之10萬元現金後始行下車離開之事實，業如前述。

⒉被告戊○○雖迭指103年4月間與丙○○之IC晶片交易，因不清楚晶片行業，又迫於資金需求，始收受12萬元現金後，允許丙○○先行取走晶片主要元件六千顆、被動元件近二萬顆，然丙○○後續仍應與之再行議定價格、支付差額款項並簽立保密條款，惟丙○○後續即避不見面而有此債務糾紛云云。然此業據證人丙○○否認在卷，並表示：103年4月間和戊○○做生意，當場給付現金12萬元搬貨後，戊○○並沒有再表示該批賣給我的電子產品太便宜了，之後再見到戊○○就是案發當天，我不知道為何一年後，戊○○突然又爭執等語（104年度偵字第24972號卷二第40頁）。此與證人姚彩華證稱：103 年間，丙○○與戊○○交易電子零件一批後，沒有聽過戊○○再找丙○○爭執上開交易賣的太便宜等語（104年度偵字第24972號卷二第35頁），亦屬相符。質之被告戊○○就其所辯103 年間交易後，曾持續與丙○○聯繫要求處理後續約定事宜乙節，供承並無聯繫資料可供查證（本院106年度上訴字第854號卷第65 1頁），已難信其交易後尚有貨款糾紛未獲解決之情形。況被告戊○○就其所辯丙○○積欠貨款之數額，先於偵查初始供陳1 年前我賣IC晶片給丙○○，我賣他總共10萬元，但後來我覺得可以賣得更好等語在卷（104 年度偵字第24972 號卷一第91至92頁），復於本院供認我也不會算云云（本院卷第650 頁），益見被告戊○○所謂貨款糾紛一節，並無具體計算依據，顯屬強索款項之藉口，堪認其具不法所有之意圖。

⒊按認定被害人是否已達「致使不能抗拒」之程度，應以被告行為時之強弱程度綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似之情狀下，是否足使一般人處於不能抗拒之制壓程度而定之；而強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為，即強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。查被告戊○○於行為中向丙○○表示「有槍」一節，尚經乙○○出示外型為槍枝之物品，並做出拉滑套之動作，已詳前述，是以該外型為槍枝之物品雖經乙○○供認為電擊棒，惟以一般人見歹徒手持槍枝並拉滑套，無從判斷其真、假之情形下，必推論歹徒所持者為真槍，而足以壓抑被害人之意思自由，況本案被告戊○○尚利用乙○○等多名青壯男子，強行圍阻丙○○座車，使之無從離去，復拍打孤身一人之丙○○所駕車輛車窗、強拉車門、予以辱罵，乙○○更出示手槍外型電擊棒做出拉滑套動作，恫嚇「我們兄弟來做事不是來跟你玩的，你要配合他，不然你看是子彈快還是你跑得快」等語，逼迫丙○○交付隨身現款，此觀之證人丙○○並證稱：我看到有槍枝，且圍住我的人一直拍打車窗，我很害怕，我自己將腰包內拿出10萬元給戊○○，戊○○下車我就馬上開車走；此事對我陰影很大，我很害怕（104年度他字第3326號卷一第221頁背面、104年度偵字第24972號卷二第40頁背面）；證人姚彩華亦證稱：案發當天丙○○打電話給我說遭人持槍恐嚇，把身上的10萬元給對方，才放丙○○離開，丙○○當時打電話的語氣非常驚慌，甚至想到墾丁找我等語（104年度偵字第24972號卷二第35頁背面）；足認被告戊○○所為，在客觀上顯足以抑制丙○○自由意志，至其達於不能抗拒之程度。被告戊○○辯稱係丙○○自願交付10萬元云云，顯係卸責之詞，要無可採。

⒋綜上，此部分事證明確，被告戊○○攜帶兇器強盜犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪

㈠被告戊○○部分

⒈按刑法第321 條第1項第3款所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之。又強盜罪以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等妨害自由行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第304條第1項之餘地（最高法院92年度台上字第3860、2184號判決意旨）。被告戊○○邀集同往之乙○○所持具手槍外型物品實為電擊棒，此據乙○○供明在卷（104 年度偵字第27344 號卷第34至35頁），又乙○○係受被告戊○○直接邀約前往之人，被告戊○○並在車內對丙○○恫稱「要他們開槍」之後，即由乙○○持以做出拉滑套之舉動，顯見被告戊○○就乙○○攜帶該手槍外型電擊棒至現場參與強暴、脅迫行為亦屬知情。而該槍枝外型電擊棒除具堅硬外殼，持以攻擊敲打將致人體受傷外，電擊棒本身經由瞬間傳導強電流，使對方失去力量，無法動彈之電擊功能，亦可能對人體安全造成危害，是屬足以對人產生危害之兇器，亦堪認定。因認被告戊○○所為，係犯強盜罪，而有刑法第321條第1項第3款之情形，構成刑法第330條第1 項之攜帶兇器強盜罪。至於其利用乙○○等人強行圍阻丙○○座車、拍打車窗、對之辱罵、強拉車門、迫使丙○○打開車門鎖讓其上車，暨嗣由乙○○出示手槍外型電擊棒拉動滑套並以言詞威嚇脅迫，係強盜犯行之強暴、脅迫行為，不另論強制罪。

⒉犯強盜罪而有刑法第321 條第1項第4款所稱之結夥三人以上之情形，除以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人數計算，不包括同謀共同正犯者外，尚需結夥犯全體俱有犯意之人為構成要件，若其中一人或數人缺乏犯意，則雖參與實行之行為，仍不能算入結夥之內。被告乙○○、己○○、甲○○、丁○○、白志堅、葉家暐、少年李○○等人，係基於強制丙○○處理債務之犯意參與犯行，與被告戊○○間並無強盜罪之共同犯意聯絡，即本案在場人數雖有三人以上，惟被告乙○○、己○○、甲○○、丁○○、白志堅、葉家暐、少年李○○等人係受被告戊○○利用，是與結夥三人以上犯強盜罪之行為有別，公訴意旨認被告戊○○本件強盜犯行有結夥三人以上之加重要件，即有未洽。

⒊被告戊○○於本案行為時為成年人，同案少年李○○係86年5月底生，於本案行為時為12歲以上、未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可稽，是被告戊○○利用少年李○○犯強盜罪，而有刑法第321條第1項第3款之情形，構成刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，應依兒童及少年福利暨權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。又被告戊○○前因搶奪案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第2653號判決判處有期徒刑8 月，上訴後，由本院以99年度上訴字第3812號判決駁回上訴確定。又因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以100年度易字第1229號判決判處有期徒刑3月確定。再因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以100年度簡字第2589號判決判處有期徒刑3月確定，上開3案所處徒刑，嗣經臺灣臺北地方法院以101年度聲字第290號裁定應執行有期徒刑1 年確定；並與其因持有毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101年度簡字第115號判決判處確定之有期徒刑3月，經接續執行於101年12月5日縮刑期滿執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告戊○○於受有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定遞加重其刑。

㈡被告己○○、乙○○、甲○○、丁○○、白志堅及葉家暐部分

⒈核被告己○○、乙○○、甲○○、丁○○、白志堅及葉家暐所為，均係犯刑法第304條第1項之強制罪。

⒉公訴意旨認被告己○○、乙○○、甲○○、丁○○、白志堅、葉家暐與同案共犯少年李○○，均係意圖為自己不法所有，而與被告戊○○共同基於強盜犯意聯絡而為本案犯行，容有未洽，業據說明如前，惟因起訴之基本社會事實與本院認定之犯罪事實相同，爰依法變更起訴法條審理之。

⒊被告己○○、乙○○、甲○○、丁○○、白志堅及葉家暐，就上開強制犯行，互有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

⒋被告己○○、白志堅、乙○○、甲○○、丁○○、葉家暐，於本案行為時均為成年人，同案共犯李○○係86年5 月底生之少年，有其等年籍資料在卷可稽，是被告己○○、白志堅、乙○○、甲○○、丁○○、葉家暐為成年人，與少年李○○共同實行本件強制犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。

⒌累犯

⑴被告乙○○前因施用第二級毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例、搶奪、竊盜、恐嚇取財等案，經臺灣臺北地方法院以92年度訴字第529號判決判處有期徒刑3年2月、2年、6月、4月、2年6月確定，上開各罪所處徒刑，嗣經臺灣臺北地方法院以96年度聲減字第2336號裁定應執行有期徒刑7 年10月，於98年12月23日假釋出監並付保護管束，假釋期間復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第2695號判決判處有期徒刑5 月確定，復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度易緝字第19號判決判處有期徒刑6 月，上訴後，由本院以100年度上易字第920號判決駁回上訴確定，另因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第2879號判決判處有期徒刑6月、6月，並定應執行有期徒刑10月確定，上開3案所處徒刑經臺灣臺北地方法院以100年度聲字第2607號裁定應執行有期徒刑1年7月確定，並予前揭假釋經撤銷所應執行之殘刑有期徒刑1年1月23日接續執行，於102年11月6日假釋出監付保護管束，迄103年1月24日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行完畢論。

⑵被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以99年度基簡字第1405號判處有期徒刑3 月確定，另因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以100 年度簡字第47號判決判處有期徒刑6月，上訴後由同院以100年度簡上字第174 號判決上訴駁回確定。前揭二案所處徒刑，嗣經臺灣士林地方法院以101年度聲字第229號裁定應執行有期刑8 月確定，併與其另因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以100 年度基簡字第1095號判決判處確定之有期徒刑2 月接續執行，於102年10月1日縮刑期滿執行完畢。

⑶被告丁○○前因過失傷害案件，經臺灣新北地方法院以102年度交簡字第189號判決判處有期徒刑3月確定，102年12月25日易科罰金執行完畢。

⑷被告葉家暐前因毒品案件，經臺灣基隆地方法院以101年度基簡字第573號判決判處有期徒刑3月確定，復因詐欺案件，經同法院以102年度基簡字第849號判決判處有期徒刑5 月確定，上開2案所處徒刑嗣經同法院以102年度聲字第934 號裁定應執行有期徒刑7月確定，於104年3月2日執行完畢。

⑸被告乙○○、甲○○、丁○○、葉家暐等4 人，均係於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定遞加重其刑。

四、撤銷改判之理由

㈠原審（105 年度訴字第51號被告戊○○部分）以被告戊○○犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟：被告戊○○與丙○○間並無因103 年之電子零件交易尚有差額未付而存債務糾紛，原審認被告戊○○對丙○○因有債務糾紛而向之催討索取款項，主觀上無不法所有意圖，併與其餘被告成立強制罪之共同正犯，尚有未洽。又被告戊○○因犯攜帶兇器強盜罪，而自丙○○處取得現金10萬元，係其犯罪所得（另詳後述），原審認該筆現金為債務糾紛，非屬犯罪所得，未予宣告沒收，亦有未洽。檢察官據此提起上訴，指摘此部分原判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人為基礎，審酌被告戊○○不思依正當方式獲取財物，對丙○○強盜取財10萬元，造成丙○○心理創傷甚深，犯罪手段暴戾、危害社會治安，犯後亦未與丙○○達成和解，兼衡其自陳高中畢業之智識程度，從事電腦維修業，月收入約3萬元，育有一個3歲小孩，目前獨居等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈢沒收按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公佈，並自105 年7月1日起施行，其中第2條第2項明文修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」參酌其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等語，是以有關沒收之法律適用，應一律適用新法之相關規定，而無新舊法比較問題。又修正後即現行刑法第38條之1 第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。被告戊○○因攜帶兇器強盜之犯罪所得10萬元（其中5萬元雖交由己○○收領，然係用以代為繳付房租及戊○○相關費用，非己○○取得而有處分權限），未經扣案，仍應依修正後之刑法第38條之1第1項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告戊○○利用與其無強盜犯意聯絡之同案被告乙○○所持之手槍外型電擊棒為本案犯行，該手槍外型電擊棒並未扣案，且非違禁物，並為市面上容易購得之物，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨礙被告戊○○刑度之評價，欠缺刑法上重要性，為避免開啟助益甚微之沒收，過度耗費訴訟資源而無助於目的之達成，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收追徵。

五、上訴駁回部分

㈠原審（105 年度訴字第51號被告己○○、乙○○、甲○○、丁○○、105年度訴字第186號被告葉家暐、105 年度訴字第228 號被告白志堅部分）基於以上相同認定，以被告己○○、乙○○、甲○○、丁○○、葉家暐、白志堅等人犯罪事證明確，變更起訴法條審理後，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第304條第1項、第47條第1 項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段（原審漏載，爰以補充）等規定，審酌被告己○○、乙○○、甲○○、丁○○、葉家暐、白志堅等人僅因戊○○之邀約，而共同以事實欄所述手段，迫使告訴人行無義務之事，妨害告訴人意思自由，不知尊重他人之自主決定權，兼衡其等犯後態度，暨參與程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處被告己○○、白志堅各有期徒刑3 月，被告乙○○及葉家暐各有期徒刑4 月，被告甲○○、丁○○各有期徒刑5 月，並均諭知易科罰金折算標準；另敘明被告乙○○所持用之手槍外型電擊棒1 支，非違禁物，且未扣案，為免將來執行之困難，爰不宣告沒收等語。經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡檢察官上訴意旨固以被告己○○、乙○○、甲○○、丁○○、葉家暐、白志堅倘非具不法所有意圖，被告己○○何需虛構事由邀約丙○○見面，被告乙○○、甲○○、丁○○、白志堅及葉家暐等人又何以大陣仗人馬，在現場拍車窗、試圖拉開丙○○車門、罵髒話，乙○○且持用槍型電擊棒做出拉滑套動作，對丙○○咆哮稱看是子彈快還是丙○○跑得快等語，而認前揭被告均係共同基於強盜之犯意聯絡參與本案犯行，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。然被告己○○、乙○○、甲○○、丁○○、白志堅、葉家暐均未參與被告戊○○與丙○○103 年所為交易，事後亦未分得款項，訊之被告戊○○復供認是以債務糾紛為由，邀集被告己○○等人同往討債，核與被告己○○、乙○○、甲○○、丁○○、葉家暐、白志堅辯稱係因聽聞戊○○稱與丙○○有貨款債務糾紛，丙○○且避不見面，為替戊○○出氣解決債務糾紛，方行前往等情相符；佐以被告己○○、乙○○、甲○○、丁○○、葉家暐、白志堅等人在優勢之人力情形下，尚由戊○○先與丙○○商討爭執，亦與彼等所辯要丙○○出面與被告戊○○解決債務糾紛等情相符，堪認被告己○○、乙○○、甲○○、丁○○、白志堅、葉家暐主觀上確實係基於強制他人行無義務之事犯意，而無意圖不法所有之強盜認識甚明，檢察官上訴意旨所陳，均經本院論駁如前，其執原詞為由，指摘原判決不當，並未提出其他積極證據證明被告己○○、乙○○、甲○○、丁○○、白志堅、葉家暐確有加重強盜犯行，是檢察官之上訴並無理由，應予駁回。另被告己○○上訴仍執陳詞，否認犯罪，亦無足取，業經本院指駁如前，其上訴亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第2項、第330條第1項、第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官何克凡提起公訴、檢察官黃則儒提起上訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 劉方慈

附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。

中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。