臺灣高等法院107年度上訴字第81號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 107年度上訴字第81號

上訴人

即被告

張英泰

輔佐人

張麗英

選任辯護人

法扶律師王憲勳

上列上訴人即被告因違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第109號，中華民國106年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第22117號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張英泰於民國102年12月間為泰鼎鑫鋼鐵有限公司（下稱泰鼎鑫公司）之實際負責人及董事、總經理，負責執行泰鼎鑫公司之財務、業務、人事等全部職務，為商業會計法所稱之商業負責人。嗣因泰鼎鑫公司有資金需求，張英泰為求順利向金融機構辦理融資貸款，竟意圖為泰鼎鑫公司不法之所有，分別基於詐欺取財及填製不實會計憑證之犯意，明知於附表二所示之統一發票的發票日期，泰鼎鑫公司與駿榮建設有限公司（下稱駿榮公司）間並無交易之事實，且泰鼎鑫公司所持有如附表二所示駿榮公司開立之支票，均係因其他原因關係所取得，竟分別於附表二所示之統一發票的發票日期，在址設新北市○○區○○路0段00○0號泰鼎鑫公司工廠內，指示不知情之員工，分別填製開立如附表二所示不實之統一發票此一會計憑證，以之作為泰鼎鑫公司向金融機構融資貸款所須之交易憑證及必要文件，偽作泰鼎鑫公司與駿榮公司間有上開統一發票所載交易及金額。嗣分別於附表二所示之申請時間，以附表二所示之統一發票及支票，連同其餘統一發票、票據（尚無證據可認就附表二所列以外之統一發票及票據部分涉有刑事犯罪），分別持向聯邦商業銀行（下稱聯邦銀行）、日盛商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）申請融資貸款，致使上開銀行之承辦人員陷於錯誤，誤信所檢附之統一發票及支票確係基於泰鼎鑫公司與駿榮公司間有實際交易而取得，合乎核准撥款之規定並撥款予泰鼎鑫公司，泰鼎鑫公司因而分別詐得如附表二所示之金額。

二、案經駿榮公司具狀向臺灣新北地方法院檢察署告發，經臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢、偵訊、原審所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均表示同意做為證據（本院卷第98至104頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠訊據被告張英泰對於其在102年12月間，為泰鼎鑫公司之實際負責人與董事、總經理，負責執行公司之財務、業務、工務及總務等職務，竟意圖為泰鼎鑫公司不法所有，基於詐欺取財及填製不實會計憑證之犯意，明知泰鼎鑫公司與駿榮公司間並無實際交易，仍於前揭時、地，先後指示不知情之員工填製不實之統一發票會計憑證，連同附表二所示之支票，分別持向聯邦銀行、日盛銀行申請融資貸款之事實，業據被告於原審準備程序及審理中坦承不諱（原審卷第88頁反面、139頁反面、141頁反面），並經被告及辯護人於本院審理時為認罪之答辯(本院卷第98、107頁)，復據證人即駿榮公司之負責人蔡啟榮於偵訊證稱：其與被告於102年12月間，經介紹而約定合作都更案件，被告即以泰鼎鑫公司代表人之身分，與其簽立「台北市民生社區都更合作契約書」，被告當時並表示因上開都更案資金需求，須以支票作為貸款擔保，其遂提供6張駿榮公司開立之支票交給被告等語明確（他4217卷第12頁至反面，他9380卷第10至11頁反面、26至27、55頁至反面、61頁反面、70頁至反面），另有證人蔡啟榮所提出之前揭台北市民生社區都更合作契約書及支票存根影本（他3314卷第2至4頁）、聯邦銀行忠孝分行105年3月23日（105）聯忠孝字第0015號函暨所附相關資料、日盛銀行作業處105年2月22日日銀字第1052E00000000號函、105年7月11日日銀字第1052E0000000 0號函暨所附相關資料各乙份（偵22117卷第18至23、60至63、84至86頁）附卷可稽，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，可堪採信。

㈡被告施用前開詐術，致使聯邦銀行、日盛銀行承辦人陷於錯誤而准予核貸，泰鼎鑫公司因而詐得如附表二所示之金額⒈就聯邦銀行部分，查被告向聯邦銀行辦理本案融資貸款時，除附表二所示之支票外，另有連同其餘票據一併提出申請（尚無證據可認此部分有涉及刑事犯罪），共獲聯邦銀行准予撥貸新臺幣（下同）300萬元。又被告若未檢附附表二所示之統一發票，除會影響聯邦銀行核准與否之決定，依規定亦無法辦理撥款，此有聯邦銀行忠孝分行106年6月27日（106）聯忠孝字第0024號、106年8月28日（106）聯忠孝字第0033號函各1份（原審卷第95、151頁）附卷可稽。是被告所提出之個別交易憑證，除會影響聯邦銀行撥款額度之審核外，若被告未能配合提供附表二所示之統一發票，亦無法順利獲得聯邦銀行核准撥款。又倘若被告僅提出附表二所示之統一發票及支票，而未連同其餘票據提出融資申請，則聯邦銀行僅會核准撥貸66萬2,000元一節，復據聯邦銀行以前開函文函覆在卷。從而被告以附表二所示之統一發票及支票，持向聯邦銀行申請融資貸款，致使承辦人員陷於錯誤，誤信所檢附之統一發票及支票係基於實際交易所取得，而合於核准撥款之相關規定並撥款予泰鼎鑫公司，詐得金額應為66萬2,000元等情，已堪認定。

⒉就日盛銀行部分，依日盛銀行作業處於105年2月22日日銀字第1052E00000000號函所檢附之「申請墊付國內票款票據明細表」（偵22117卷第21頁），雖可見被告向日盛銀行辦理本案融資貸款時，除附表二所示之支票外，另有連同其餘票據提出申請（尚無證據可認此部分有涉及刑事犯罪）。惟依照泰鼎鑫公司與日盛銀行於102年間約定之貸款方式，屬期間為1年，總額度為1,000萬之循環動用額度，即於前開額度範圍內可多次動撥及還款，本件申請案即係在103年1月7日，於前開額度範圍內准予動撥2筆，共計319萬6,000元；又核貸額度之審酌，主要係著重於泰鼎鑫公司之營運狀況，個別交易憑證雖不至影響核給額度之審核，惟仍屬申請動撥時所應檢核文件，若未提供則無法辦理該次撥款等節，並據日盛銀行作業處於106年7月3日以日銀字第1062E00000000號函（原審卷第123至130頁反面）函覆在卷。是被告併同附表二以外之票據，向日盛銀行申辦融資貸款，雖不至於影響該行撥款額度之審核，然若被告未能配合提供附表二所示之統一發票，仍無法順利獲得日盛銀行核准撥款。從而被告以附表二所示之統一發票及支票，持向日盛銀行申請融資貸款，致使承辦人員陷於錯誤，誤信所檢附之統一發票及支票係基於實際交易所取得，而合於核准撥款之相關規定並撥款319萬6,000元等情，亦堪認定。

㈢綜上說明，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪之說明

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項規定，已於103年6月18日修正公布，並自103年6月20日起生效施行。修正前原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。」修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，就罰金刑部分已經提高，自以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定處斷。

㈡次按商業會計法第71條第1款之罪，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為，為其成立要件。所謂「商業負責人」之定義，依同法第4條所定，應依公司法第8條、商業登記法第9條及其他法律有關之規定。公司法第8條則規定：「本法所稱公司負責人：在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公司、股份有限公司為董事。公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。」查被告為泰鼎鑫公司之實際負責人及董事、總經理，負責執行泰鼎鑫公司之財務及業務等所有職務，其指示泰鼎鑫公司不知情之員工填製不實的統一發票，據以向銀行申請融資貸款，係在其執行職務範圍內，揆諸前揭規定及說明，被告為商業會計法所稱之商業負責人無訛。

㈢又按統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，屬於商業會計法第15條所指商業會計憑證之一種，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地(最高法院92年度台上字6792號、94年度台非字第98號)。本案被告指示泰鼎鑫公司不知情之員工填製開立如附表二所示不實統一發票，核屬商業會計法所稱之會計憑證甚明。

㈣核被告所為，係犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又揆諸前揭判決意旨說明，商業會計法第71條第1款之罪，為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，並無論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地，亦不再論以刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪，併予敘明。

㈤被告利用不知情之員工填製不實會計憑證，據以向附表二所示之金融機構申請融資貸款，為間接正犯。

㈥按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬(最高法院101年度台上字第2449號判決意旨參照)。又按刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯（最高法院103年度台上字第4223號判決意旨參照）。查被告分別填製如附表二所示不實統一發票之犯行，均係各為達其向銀行詐貸之目的，皆係在同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，因果歷程並未中斷，應皆僅認係一個犯罪行為，其以一行為同時觸犯填製不實會計憑證罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，均應僅從一重論以填製不實會計罪。

㈦被告所犯填製不實會計憑證罪共兩罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈧被告前因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院）以97年度訴字第5099號判決判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月確定；復因偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院以99年度自字第33號、100年度自字第54號判決，判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月，嗣經本院以100年度上訴字第2566號判決駁回上訴確定；上開各罪，又經本院以101年度聲字第1123號裁定定應執行有期徒刑7月確定，嗣於101年5月17日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表乙份在卷足憑。被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈨被告及辯護人均主張：被告於101年12月間，因外傷性腦內出血至醫院急救，出院後迄今長期患有器質性精神病而持續治療中，是被告於本案行為時恐有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識能力、控制能力受影響之情形云云，並提出被告領有之中度身心障礙證明及相關診斷證明為佐。惟查：

⒈按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。而刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年度台上字第6368號判決意旨參照）。是以，被告於行為當時，是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固得委諸於精神醫學專家為鑑定，惟該等生理原因之存在，是否已致使被告意識能力與控制能力有刑法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定之，仍應由本院依調查證據之結果，綜合加以判斷，並非概須送請專家鑑定，始得據為論斷之基礎，合先敘明。

⒉被告因外傷性腦內出血，於101年12月1日由急診入院並住入加護病房治療，於101年12月10日出院後，有反覆性嚴重頭痛，記憶力嚴重退化注意力不集中，認知困難與失智及左腦外傷後導致失語等後遺症，於102年及103年間皆有門診治療；另於103年11月6日至8日亦有急診住院紀錄；於105年12月15日經醫師診斷患有器質性精神病，並領有我國中度身心障礙證明等情，固據被告提出財團法人佛教慈濟醫院台北分院101年12月7日診斷證明書、身心障礙證明、臺北市立聯合醫院（松德院區）105年12月15日診斷證明書、台北慈濟醫院106年3月30日診斷證明書及所附電子病歷各1份（原審卷第38至40、64至69頁）附卷可稽。

⒊被告因外傷性腦內出血時間既係在101年12月1日，其後雖有持續性之後遺症，經服用藥物治療仍無法改善，然距離被告於本案行為時最接近之門診治療時間即102年8月間，可見被告持續以藥物治療而病情穩定，有前揭佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院電子病歷在卷可參。又被告亦自承於案發時擔任泰鼎鑫公司之實際負責人及董事、總經理，且本案不實填製之統一發票內容均係由其指示員工所為等語明確（原審卷第73頁反面）。證人即駿榮公司之負責人蔡啟榮於偵訊亦證稱：其與被告於102年12月間，經介紹而約定合作都更案件，被告即以泰鼎鑫公司代表人之身分，與其簽立「台北市民生社區都更合作契約書」，被告當時並表示因上開都更案資金需求，須以支票作為貸款擔保，其遂提供6張駿榮公司開立之支票交給被告等語明確（他4217卷第12頁至反面，他9380卷第10至11頁反面、26至27、55頁至反面、61頁反面、70頁至反面）。可知被告於本案前之102年12月間，仍能以泰鼎鑫公司實際負責人之身分與蔡啟榮商談合作都更之事宜，更簽立都更合作契約書，於取得駿榮公司開立的支票後，旋於103年1月間，指示員工填製開立不實之統一發票，供向銀行申辦融資貸款之用，顯見被告於本案行為時具有相當程度之認知功能，對外界事務仍有知覺、理會及自由決定意思之能力，其犯案時之精神狀態，並未有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情事。

⒋又被告距離本案行為當時甚近之案發前後，多次親自持票以需要資金週轉為由，向下述他人借得款項，嗣遭提告涉有詐欺罪嫌：

⑴被告於102年底某日，在林勇丞所經營位於宜蘭縣五結鄉季水路北巷53之6之佑江山民宿，以「其所經營之泰鼎鑫鋼鐵有限公司因為進貨問題需要資金週轉」為由，向林勇丞借款200萬元，並交付發票人泰鼎鑫公司、付款行上海商業儲蓄銀行新店分行、票載發票日103年4月9日、面額200萬元之支票1紙予林勇丞，詎該支票屆期經提示遭退票，因認被告涉有詐欺罪嫌乙節，有臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第3806號不起訴處分書乙份在卷可憑。

⑵被告於103年2月間，以資金週轉所需為由，向王興華、呂瑞秀借款168萬5,000元，並持張繼仁經營之昇馳營造工程有限公司為發票人，華南商業銀行為付款人，金額168萬5,800元之支票1紙交予王興華、呂瑞秀以為清償，詎屆期提示前揭支票竟未獲兌現，復無法聯絡被告，王興華、呂瑞秀始知受騙，因認被告涉有詐欺罪嫌乙節，有臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第11249號不起訴處分書乙份在卷可憑。

⑶被告於103年3月間，以週轉為由向潘維智借款310萬元，開立發票人為泰鼎鑫公司之支票共5張，被告並背書於各紙支票背面，以供擔保及清償借款，詎前述5紙支票屆期提示均未獲兌現而遭退票，因認被告涉有詐欺罪嫌乙節，有臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第825號不起訴處分書乙份附卷可稽。

⑷據上可知，被告於102年年底迄103年3月間，均能多次親自持票以需要資金週轉為由，向他人借得款項，足證於本案案發前之102年年底、案發後之103年2月及3月間，被告之思考、反應、行為、言語等等，均屬正常，其對於外界事物之認知、感受、反應並未低於一般正常人，從而難認被告於本案行為當時有何因心神喪失、精神耗弱或因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有顯著減低之情形，顯見被告於本案行為當時之精神狀態應屬正常，具一般人辨別事理及控制行為之能力。

⒌綜上說明，被告於行為時並無精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無顯著減低之情形，其應負完全之刑事責任，並無刑法第19條第1項不罰或第2項減輕其刑規定之適用餘地。又被告及辯護人於本院聲請送請鑑定被告於行為當時，是否有因其腦部傷勢，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有顯著減低之情形。惟按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者。」刑事訴訟法第163條之2定有明文。又按刑事訴訟法第379條第10款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據與待證事實有重要關聯，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。至若待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，及同一證據再行聲請者，依同法第163條之2第2項第3款、第4款規定，應認為無調查必要，則事實審法院未依聲請或依職權予以調查，均不容指為違法(最高法院106年度台上字第388號判決意旨參照)。經查，就被告於本案行為當時並無精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無顯著減低之情形乙節，業據本院詳加說明如前，辯護人聲請送請鑑定之待證事實，已據本院認定在案，此部分事實已臻明瞭，送請鑑定已無必要，且亦無從推翻本院前開認定，辯護人此部分調查證據之聲請，應予駁回，併予敘明。

三、上訴駁回之理由

㈠原審詳予審理後，認被告就附表一編號1、2部分均係犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪，且予分論併罰，並以行為人之責任為基礎，審酌被告於案發時身為泰鼎鑫公司實際負責人及總經理，亦為商業負責人，不思正當途徑取得公司所需資金，竟以填製不實發票作為融資所須之交易憑證及必要文件，持以向銀行融資貸款詐取如附表二所示之款項，侵害銀行權益非輕，實屬不該，惟念及被告於原審審理中坦承犯行，且業已償還向聯邦銀行及日盛銀行貸得之款項；兼衡其犯罪動機、目的、手段、填製不實會計憑證之數量及所生損害，與其身心健康狀況等一切情狀，附表一編號1、2部分分別量處有期徒刑3月、4月，並均諭知易科罰金之折算標準，復定應執行有期徒刑5月及諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分說明被告於附表二所示詐得之金額，均屬被告意圖為泰鼎鑫公司不法所有，詐欺聯邦銀行、日盛銀行，泰鼎鑫公司因而取得之犯罪所得，惟泰鼎鑫公司業已分別將詐得款項全數返還予聯邦銀行及日盛銀行，自無庸再為沒收之宣告。經核原審採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：①被告腦部的傷勢導致其行為能力有所降低，請求送請鑑定被告於行為當時，是否有因其腦部傷勢，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有顯著減低之情形，並請依刑法第19條之規定，對被告減輕其刑；②原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟查，就上訴意旨①部分，此業據本院論駁說明如前，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。就上訴意旨②部分，按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由。是被告此部分之上訴亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。