臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

徐偉桓

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴字第1257號，中華民國108年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第1525號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年3月4日19、20時許，在其新北市○○區○○路0段00巷000弄00號住處，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌日（5日）凌晨4時許，在新北市○○區○○路000巷00號0樓，經員警徵得承租人蔡炳勇同意實施搜索時，適另案通緝之甲○○在場而為警逮捕（當時在場者尚有黃伊岑及謝政廣，蔡炳勇所涉施用毒品犯行，業經檢察官另案起訴；黃伊岑、謝政廣所涉施用毒品犯行，則經原審法院另案判處罪刑在案），甲○○於同日8時15分許同意員警採集其尿液送驗，並在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未得悉採驗尿液呈何種毒品反應前，即於員警製作警詢筆錄時自承其有同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，而自首犯罪並接受裁判，且所採集尿液經送檢驗結果亦確呈鴉片類（可待因、嗎啡）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）報請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告甲○○於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第98至99、128至129頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據具有證據能力。

(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告於本院準備程序、審理時對於該等證據亦均未爭執證據能力（見本院卷第98至99、129至130頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見毒偵卷第8至10頁反面、第49至51頁、原審卷第63至65、69至72頁、本院卷第100、131頁），再員警於前開時間徵得被告同意後採集其尿液送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈鴉片類（可待因、嗎啡）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有海山分局尿液檢體採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北108年3月27日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：B0000000）等附卷可稽（見毒偵卷第33至34、53頁），是被告上開任意性自白應與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、法律適用

(一)按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及第10條第2項施用第二級毒品罪。其為施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為一行為觸犯2罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依施用第一級毒品罪處斷。

(三)被告為累犯，且應加重其刑

1.按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨【錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明(一)】。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議參照）。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，須5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯，刑事訴訟法第378條、刑法第47條第1項分別定有明文。而所謂執行完畢，於符合數罪併罰並經裁定其應執行之刑者，除其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢，不因嗣後就數罪定其應執行之刑而影響之前其中一罪（或部分之罪）所處之宣告刑已執行完畢之事實外，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題；若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，始得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院106年度台非字第154號判決意旨參照）。

2.被告前案情形被告前因施用毒品案件，經原審法院少年法庭裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於93年6月18日釋放出所，並經原審法院少年法庭裁定不付審理確定。又因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第723號判決各處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定，嗣經原審法院以106年度聲減字第301號裁定各減為有期徒刑3月、1月又15日確定（被告前曾另犯2竊盜案件，經該裁定各減刑為有期徒刑2月又15日、4月，並與前開毒品案件定應執行有期徒刑9月確定，於96年7月16日因徒刑執行完畢出監）。又(1)因施用第一級毒品案件，經北部地方軍事法院以96年度訴字第242號判決處有期徒刑1年6月，嗣經高等軍事法院以96年度上訴字第97號判決上訴駁回，再上訴至本院以97年度軍上字第6號案件受理後，因撤回上訴而確定；(2)因施用第一級毒品案件，經原審法院以99年度訴字第870號判決處有期徒刑8月（共4罪），應執行有期徒刑2年6月，嗣經本院以99年度上訴字第2807號判決上訴駁回，再經最高法院以99年度台上字第7238號判決上訴駁回確定；(3)因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以99年度訴字第2000號判決各處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，嗣經本院以99年度上訴字第3278號判決上訴駁回確定【(1)至(3)所示案件均已執行完畢】。再(4)因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以104年度審訴字第1756號判決各處有期徒刑9月、5月確定，嗣經原審法院以105年度聲字第2443號裁定應執行有期徒刑1年確定；(5)因竊盜案件，經原審法院以105年度審易字第2066號判決各處有期徒刑6月、3月（2罪）、8月確定；(6)因施用毒品案件，經原審法院以105年度審訴字第1179號判決各處有期徒刑10月、6月，嗣經本院以105年度上訴字第2469號判決上訴駁回（施用第二級毒品部分確定），施用第一級毒品部分再經最高法院以106年度台上字第2555號判決撤銷發回本院，經本院以106年度上更一字第65號判決撤銷改判處有期徒刑9月，再經最高法院以107年度台上字第3105號判決上訴駁回確定；上開(4)案所處有期徒刑及(5)案所處有期徒刑6月、3月（2罪）部分並經原審法院以105年度聲字第4706號裁定應執行有期徒刑1年8月確定（徒刑期間自105年4月5日起至106年12月4日止，下稱A群組）；其後接續執行(5)案所處有期徒刑8月部分（下稱B案件，徒刑期間自106年12月5日起至107年8月4日止）及(6)案所處有期徒刑6月部分（下稱C案件，徒刑期間自107年8月5日起至108年2月4日止），於107年7月27日因縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為107年11月26日），嗣經撤銷假釋，入監執行殘刑3月30日（徒刑期間自108年3月5日起至108年7月4日止），並接續執行他案【B案件、C案件及(6)案所處有期徒刑9月部分再經本院以107年度聲字第3307號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，徒刑期間自108年7月5日起至109年1月4日止】，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第37至67頁）。被告所犯A群組、B及C案件係接續分別執行，亦即此等案件均為分別獨立之犯行，揆諸前開說明，非屬數罪併罰並經裁定應執行之刑，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。據上，被告本案犯行之犯罪時間為108年3月4日，其假釋時間為107年7月27日，而其所犯上開A群組所處有期徒刑已於106年12月4日執行完畢，是被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。

3.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照）。經本院依上開解釋意旨審酌後，認被告前已有多次施用毒品案件前科，構成累犯事由之犯罪亦為施用毒品案件，與本案罪質相同，顯見被告對於施用毒品類型犯罪確具有特別惡性；參酌被告前曾因施用毒品案件入監執行，最近一次施用毒品案件執行完畢時間為106年12月4日，審諸被告於107年7月27日假釋出監後，竟於假釋付保護管束期間再犯本案，益徵其前罪之徒刑執行並無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

(四)被告有刑法第62條自首規定適用

1.按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。次按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。又刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字第487號判決意旨參照）。

2.查本案係因員警於108年3月5日凌晨4時許，經徵得承租新北市○○區○○路000巷00號0樓之蔡炳勇同意搜索時，適另案通緝之被告在場而為警逮捕，已如前述，而在現場所查獲之第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命1包、內含毒品殘渣之殘渣袋2個均係謝政廣所有等情，業據證人蔡炳勇、黃伊岑及謝政廣於警詢證述明確（見毒偵卷第11至19頁反面），員警當時既未查獲被告持有任何毒品或施用毒品之器具，顯然尚無其他確切根據而合理懷疑被告有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行。再員警於108年3月5日8時15分許徵得被告同意採尿送驗，被告在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未得悉採驗尿液呈何種毒品反應而發覺其犯罪前，即於108年3月5日警詢時主動坦承有於前開時、地同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，此觀被告警詢筆錄自明（見毒偵卷第9頁反面），足見被告在有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未獲悉其尿液檢驗結果而發覺其犯罪前，即已向員警坦承施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，並接受裁判，合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減。

(五)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用

1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。

2.查被告固於警詢及偵查均供稱其毒品來源為綽號「小愛」的女子（下稱小愛）等情（見毒偵卷第10、50頁），然觀諸其於警詢供陳：我不知道小愛的聯絡方式，沒有年籍資料，沒辦法帶同警方將小愛查緝到案等語（見毒偵卷第10頁），足見被告並未具體提供小愛之年籍等相關資料供檢、警追查。且本案目前尚無因被告供述而查獲其他共犯或正犯等情，亦有新北地檢署108年11月27日新北檢兆歲108毒偵1525字第1080113856號函存卷可參（見本院卷第111頁），堪認本案確實並未因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。

五、撤銷改判之理由

(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項等規定予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告符合自首要件，依法得減輕其刑，業如前述，原審未適用刑法第62條前段規定減輕其刑，尚有未洽，被告以其符合自首規定，希望從輕量刑等語為由提起上訴，為有理由，原判決無可維持，應由本院予以撤銷改判。

(二)量刑爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒之矯治處遇，並經法院判處罪刑，竟未能戒除毒品誘惑，仍於前開時、地同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，顯見其對毒品有相當之依賴性，自制力薄弱，漠視法令禁制，戒除毒癮之意志不堅，定力不足，所為應予非難，惟念其施用毒品乃戕害自身健康，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、國中畢業之智識程度、入監前在其叔父處工作，每月薪水約新臺幣3萬5,000元之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許智鈞提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。