臺灣高等法院108年度上訴字第793號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第793號

上訴人

即被告

陳子傑

選任辯護人

李建暲律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第442號，中華民國107年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第32184號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳子傑前因①偽造文書、贓物等案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下稱原審法院）以100年度訴字第97號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定；②施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以100年度易字第1155號判決判處有期徒刑6月確定；③持有第一級毒品案件，經原審法院以100年度易字第2619號判決判處有期徒刑4月確定；④施用第二級毒品案件，經臺北地院以100年度易字第2166號判決判處有期徒刑7月，再經本院以100年度上易字第2650號判決上訴駁回而確定；⑤妨害自由案件，經原審法院以101年度訴緝字第80號判決判處有期徒刑8月確定；上開①至⑤等罪，嗣經原審法院以102年度聲字第457號裁定其應執行之刑為有期徒刑2年3月確定；⑥施用第二級毒品案件，經原審法院以101年度易字第2807號判決判處有期徒刑7月確定，經與前述應執行刑有期徒刑2年3月接續執行，於民國103年1月21日有期徒刑假釋出監併付保護管束，迄103年5月9日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（於本案構成累犯）。

二、詎陳子傑猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別為下列行為：

㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所持用門號0000000000號行動電話，與如附表編號1至4所示之人聯繫後，於如附表編號1至4所示時間、地點，以如附表編號1至4所示之第二級毒品甲基安非他命數量及金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表編號1至4所示之人，並於交付毒品時，向各該買受毒品之人，收取如附表編號1至4所示價金，而完成交易。

㈡基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於如附表編號5所示時間、地點，以新臺幣（下同）7,000元之價格，販入第一級毒品海洛因半錢；同時以8,500元之價格，販入第二級毒品甲基安非他命半兩而持有並伺機販賣牟利，惟未及販出即為警查獲而未得逞。

三、警方並持原審法院核發之105年度聲搜字第2384號搜索票，於105年10月25日18時30分許，在新北市○○區○○路000巷0弄00號之2陳子傑居所執行搜索，扣得第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重共3.0016公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重共1.9756公克）、電子磅秤1台、分裝杓2支、分裝袋50個、HTC牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、現金10萬5,100元等物而不遂。

四、案經新北市政府警察局中和第一分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告陳子傑及辯護人於本院言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第106至111頁、第136至141頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署105年度他字第835號卷【下稱他卷】第419頁至第427頁、第460頁至第463頁；臺灣新北地方檢察署105年度偵字第32184號卷【下稱偵卷】第484頁；原審法院106年度訴字第442號卷【下稱原審卷】卷一第144頁、第244頁、第314頁；原審卷二第130頁、第137頁；本院卷第142頁至第143頁），核與證人即同案被告魏燕菁（業經原審法院以106年度訴字第442號判決無罪確定；見原審卷一第144頁；原審卷二第133頁）、證人陳新貴（見他卷第351頁至第357頁、第369頁至第373頁；偵卷第471頁）、林豪傑（見偵卷第433頁至第434頁；原審卷二第113頁至第117頁）分別於警詢、偵查及原審供（證）述之情節相符，並有原審法院104年聲監字第2557號、104年聲監續字第1868號、第79號通訊監察書暨電話附表（見他卷第29頁至第36頁）、原審法院105年聲監字第126號、第305號、第1303號、105年度聲監續字第1016號、第1116號通訊監察書暨電話附表（見偵卷第95頁至第115頁）、證人林豪傑門號0000000000號行動電話與綽號「老哥」之通訊監察譯文（見他卷第51頁至第60頁）、門號0000000000號行動電話基地台附近現場勘察照片8張（見他卷第61頁至第64頁）、新北市政府警察局中和第一分局105年7月11日新北警中一刑字第1053412095號函暨所檢附門號0000000000號行動電話於105年2月間至同年10月間之通訊監察譯文（見他卷第221頁至第281頁）、綽號「老哥」（陳子傑）與陳新貴通訊監察譯文（見他卷第359頁至第366頁）綽號「老哥」（陳子傑）與林豪傑及魏燕菁通訊監察譯文（見他卷第405頁至第407頁）、原審法院105年聲搜字第2384號搜索票（見偵卷第243頁）、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第245頁至第249頁）、現場暨扣案物品照片14張（見偵卷第253頁至第259頁）、新北市政府警察局中和分局指認犯罪嫌疑人紀錄表《指認人陳新貴》（見偵卷第311頁）、監視器翻拍畫面4張（見偵卷第313頁至第315頁）在卷可稽。又扣案之①淡黃色透明結晶塊1包，驗餘淨重0.9878公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分；②白色透明結晶塊1包，驗餘淨重0.9878公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分；③白色粉末1包，驗餘淨重0.9916公克，檢出第一級毒品海洛因成分，有交通部民用航空局航空醫務中心105年12月5日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書（見偵卷第447頁至第449頁），又扣案之④粉末1包，驗餘淨重2.01公克，經檢驗含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年11月24日調科壹字第10523025590號鑑定書（見偵卷第453頁）在卷可佐。此外，復有電子磅秤1台、分裝杓2支、分裝袋50個、HTC牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證。

㈡按「所謂販賣罪，須有營利之意圖，始足成立，而刑事法律所規範之販賣行為，在「意圖營利而販入並賣出」之場合，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，若不論行為人將標的物販入或將之賣出，一律論以販賣既遂罪，不惟違背行為階段理論，其法律評價亦違反平等原則。本院25年非字第123號判例所依憑之禁烟法，已經失效，因判例不合時宜，經本院決議不再援用（與本則判例相同意旨之諸多判例、決議亦不再援用、供參考）後，毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪（倘同時符合意圖販賣而持有毒品罪之構成要件時，則有法條競合問題），此與司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，其所稱成立販賣鴉片罪，並未如前揭判例明言係既遂犯，且此解釋所依據之法律（民國35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與前述判例沿用之禁烟法亦不同，不生牴觸之問題，此為本院最近一致之見解」（最高法院105年台上字第742號裁判意旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。況且本件被告所為如事實欄㈠（即附表編號1至4）所示之販賣第二級毒品犯行及如事實欄㈡（即附表編號5）所示之販入第一、二級毒品犯行，業經被告供認在卷，詳述如前，而被告於105年10月26日警詢時供稱：其分別以7,000元及8,500元之價格向綽號「德哥」之人各購買毒品海洛因半錢及安非他命半兩（17.5公克）等語（見他卷第419頁至第427頁），而被告係以8公克6,500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林豪傑、各以4公克2,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳新貴，其販出之價格高於販入之價格，被告販賣第二級毒品甲基安非他命顯有利得，堪以認定。至被告於附表編號5所示時間、地點販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後，雖未及販出即遭查獲，然被告並無施用第一級毒品海洛因之習慣，業據被告供承在卷（見原審卷一第311頁至第317頁），則被告以金錢購入第一級毒品海洛因，苟非無利得，何需甘冒重典購入其無施用習慣之第一級毒品海洛因，足徵被告於附表編號5所示時間、地點販入第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之初，其主觀上即有伺機販售予他人以營利之意圖，附此敘明。

㈢綜上，足認被告上揭任意性自白核與事實相符，堪以採信，本案罪證明確，被告有如事實欄㈠（即附表編號1至4）所示之販賣第二級毒品犯行及如事實欄㈡（即附表編號5）所示之販入第一、二級毒品等犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣。又刑罰法律所規定之販賣罪，從行為階段理論立場，意圖營利而販入時即為「意圖營利而販入」、「意圖營利而販入並賣出」類型販賣罪之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準；又行為人持有毒品之目的既在於販賣，即與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈡核被告於事實欄㈠（即附表編號1至4）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於附表編號1至4各次販賣第二級毒品甲基安非他命，而持有該毒品之低度行為，各應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告於事實欄㈡（即附表編號5）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪及同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告於附表編號5所為販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一販入行為，同時購得第一、二級毒品欲販售牟利，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重販賣第一級毒品未遂罪處斷。

㈣被告於附表編號1至4所犯4次販賣第二級毒品等罪及附表編號5所犯販賣第一級毒品未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重、減輕：

㈠查被告前有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯上開有期徒刑以上之各罪，均為累犯，審酌被告於前案有多次違反毒品危害防制條例前科執行完畢，竟不能謹慎自持又犯本案，足見刑罰之反應力薄弱，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨審酌後，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分則依法不得加重）。

㈡被告已著手於如附表編號5之販賣第一級毒品犯罪之實行而未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於偵查、原審及本院審理中均已承認販賣第二級毒品甲基安非他命及販賣第一級毒品海洛因未遂之主要犯罪事實，業如前述，堪認被告於偵查階段及審判中均已自白販賣第二級毒品及販賣第一級毒品未遂等犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈣再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用，有最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號等判例可資參照。經查，販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」，惟販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度尚屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告所為如附表編號5所示販賣第一級毒品未遂之犯行，雖戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為誠屬不該，惟其販入第一級毒品尚未及販出即遭查獲，且扣得第一級毒品海洛因之數量非鉅，與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，縱依前述刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項減刑後之最低刑度處罰，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，為免被告因上開法定最低度刑為刑之宣告，與社會隔絕日久，因而自暴自棄，致虛擲年歲，爰均依刑法第59條之規定，就被告販賣第一級毒品之犯行酌減其刑。

㈤被告就附表編號5所示販賣第一級毒品未遂犯行，有前揭三種減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。

㈥被告就如附表編號1至4所示販賣第二級毒品及附表編號5所示販賣第一級毒品未遂各次犯行均因刑有加重及減輕者，依刑法第71條第1項規定，應先加後減（惟無期徒刑部分依法不得加重）。

四、原審本於同上見解，認定被告如事實欄二、三之犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項、第17條第2項、刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，並審酌被告明知第一級、第二級毒品足以戕害人之身體健康，竟仍為圖己利，漠視法令禁制，販賣第二級毒品及販入第一級毒品，其法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身心健康，亦危害社會治安，兼衡其自承高中畢業之智識程度（見他卷第415頁調查筆錄受詢問人欄）、犯罪後坦承犯行，犯後態度尚可、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣毒品之次數、數量及金額等一切情狀，分別量處如附表編號1至5「原判決宣告之罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑6年。又就沒收敘明：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本案扣案電子磅秤1台、分裝杓2支、分裝袋50個，及HTC牌手機1支（含門號0000000000號S IM卡1張），係供被告犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，業據被告供稱明確（見他卷第459頁至第464頁），並有新北市政府警察局中和第一分局105年7月11日新北警中一刑字第1053412095號函暨所檢附門號0000000000號行動電話於105年2月間至同年10月間之通訊監察譯文（見他卷第221頁至第281頁）、綽號「老哥」（陳子傑）與陳新貴通訊監察譯文（見他卷第359頁至第366頁）綽號「老哥」（陳子傑）與林豪傑及魏燕菁通訊監察譯文（見他卷第405頁至第407頁）在卷可考，依上開規定，自應於被告所犯如附表編號1至4所示之罪項下宣告沒收（原判決附表編號5贅載此等扣案物沒收部分，應予刪除）。㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告為如附表編號1至4所示販賣第二級毒品犯行所得之價金，均係其犯本件販賣第二級罪之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（原判決附表編號編號1至4就犯罪所得漏載「未扣案」，應予補正）。至扣案現金10萬5,100元之部分，綜觀全卷並無證據可證明係被告販賣附表編號1至4毒品之犯罪所得，爰不予宣告沒收。㈢末按扣案淡黃色透明結晶塊1包（驗餘淨重0.9878公克）、白色透明結晶塊1包（驗餘淨重0.9878公克），及白色粉末1包（驗餘淨重0.9916公克）、粉末1包（驗餘淨重2.01公克），經送驗後，分別檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之成分，有交通部民用航空局航空醫務中心105年12月5日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書（見偵卷第447頁至第449頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室105年11月24日調科壹字第00000000000號鑑定書（見偵卷第453頁）在卷可佐，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之（至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之），而包裝上開毒品之包裝袋部分，因與其上殘留之微量毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定宣告沒收銷燬之。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。至於原判決附表前述贅載或漏載之微疵，經本院更正敘明，尚毋庸為此撤銷改判。

五、被告上訴意旨略以：被告已供出其毒品之來源係案外人王福德，雖經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後以106年度偵字第31675號為不起訴處分，然該不起訴處分書係因檢察官未盡調查補強證據而以欠缺補強證據為不起訴處分之理由，與毒品危害防制條例第17條第1項鼓勵供出毒品來源之良法美意大相逕庭，應不足作為被告無毒品危害防制條例第17條第1項減刑適用之不利證據。又被告販賣第二級毒品4次，販賣之對象僅有證人林豪傑、陳新貴，販賣所得金額分別為6,500元（1次）、2,000元（3次），較諸大量供應甲基安非他命之中、大盤商而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，則被告之犯行縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑猶嫌過重，難謂符合罪行相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般同情，自有依刑法第59條之規定酌減其刑之必要，以勵自新云云。惟查：㈠按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院108年台上字第1813號裁判意旨參照）。查被告於警詢雖供稱其毒品海洛因、（甲基）安非他命之來源為綽號「德哥」之人，「德哥」年約50歲，身高約170公分等語（見他卷第427頁），並於106年7月19日具狀向臺灣新北地方檢察署檢察官告發其毒品來源係綽號「德哥」之王德福，有刑事告發狀在卷為憑（見原審卷一第159頁至第160頁），然經臺灣新北地方檢察署檢察官偵辦後已對王德福另為不起訴處分，有卷附之臺灣新北地方檢察署檢察官106年度偵字第31675號不起訴處分書可參（見原審卷一第203頁至第204頁），是被告未有因其供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，且經原審傳喚證人王福德，證人王福德否認有販賣甲基安非他命及海洛因予被告，又就所提示之通訊監察譯文，或表示沒有印象，或表示不記得等情（見原審卷二第108至111頁），自難認有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用。㈡又依94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本案被告前有多次施用毒品前科，當知染毒將使人捨身敗家，更衍生暴力犯罪之社會問題，且毒品係法律嚴格禁止販賣之違禁物，販賣毒品除嚴重戕害國人身心健康，亦破壞社會治安至鉅，仍無視毒品對他人造成之傷害、對社會秩序之破壞，而為販賣毒品犯行，且觀諸被告供述販賣第二級毒品之緣由及經過，未見其犯罪動機於客觀上有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀。況且，被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑，經前述依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，此部分認不適宜適用刑法第59條規定酌減其刑。被告及其辯護人上訴意旨，指摘原判決未就其所犯販賣第一級毒品未遂罪部分再依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，以及未就其所犯販賣第二級毒品部分依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定遞減輕其刑有所不當云云，業經本院論駁如上，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張啓聰提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。