臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

黃皓鍇

上訴人

即被告

彭冠竣

選任辯護人

林庭暘律師

上訴人

即被告

陳博宏

指定辯護人

王永茂律師（法扶律師）

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第332號，中華民國109年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第33021號、108年度偵字第3926號；移送併辦案號：同署108年度偵字第11519號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃皓鍇（已歿）、彭冠竣、陳博宏均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且屬行政院依懲治走私條例第2條第3項規定公告「管制物品管制品項及管制方式」之管制進出口物品，未經許可，不得非法持有、販賣、運輸或私運出口。詎黃皓鍇、彭冠竣、陳博宏竟基於共同運輸第二級毒品及私運管制物品出口之犯意聯絡，謀議由黃皓鍇聯繫提供第二級毒品之真實身分不詳之人（下稱甲男）並取得欲運輸、私運之第二級毒品後，透過綁毒手彭冠竣將第二級毒品綑綁在運毒手陳博宏身上，再由陳博宏報名旅行社行程，將綑綁在陳博宏身上之第二級毒品私運出境，彭冠竣可分得報酬新臺幣（下同）8萬元，陳博宏則可取得報酬10萬元(旅費支出另計，詳如後述)。

二、謀議既定，黃皓鍇先於民國107年12月8、9日之某日，給付約7萬元之現金予陳博宏，作為陳博宏購買機票及訂房等旅宿費用(不含於原議定報酬10萬元之內)。黃皓鍇復於同年月12日前某日聯繫甲男，取得如附表一編號1所示甲基安非他命後，陳博宏則向「易遊網」旅行社，以陳博宏本人及女友郭湘鋆名義，訂購於107年12月12日上午11時50分許，自臺灣出發前往日本花卷空港之「安比度假趣」日本自由行行程。黃皓鍇再於同年月11日某時，在臺中市南區工學路「多那之」咖啡廳內，與陳博宏商討本次運輸甲基安非他命至日本細節，並約定翌（12）日上午6時許，在臺中市○○區○○○街000號之「水悅汽車旅館」（下稱水悅旅館），由綁毒手彭冠竣交付如附表一編號1所示甲基安非他命，並由彭冠竣將該毒品綑綁在陳博宏身上，再由陳博宏運輸至日本。其後彭冠竣於同年月11日晚間11時許，在臺中市○○區○○路0段000號11樓之2，取得黃皓鍇交付如附表一編號1、2所示之物後，即於同年月12日上午6時許，以行動電話0000000000叫車，透過黃皓鍇聯繫陳博宏，前往至水悅旅館303號房內，為陳博宏綁捆如附表一編號1所示甲基安非他命。嗣陳博宏於同日上午10時25分，在桃園國際機場第一航廈出境安檢二線搜身門時，經搜出身上綑綁有如附表一編號1所示甲基安非他命，並扣得如附表一編號2至6所示之物；另經警分別於108年1月28日中午12時許、同日下午4時25分許，在臺中市○○區○○路0段000號3樓之16、桃園市○○區○○○路00號拘提黃皓鍇、彭冠竣到案，並分別扣得黃皓鍇所有如附表二所示之物；彭冠竣所有如附表三所示之物，始查悉上情。

三、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

甲、被告彭冠竣、陳博宏部分：

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）彭冠竣、陳博宏及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告彭冠竣、陳博宏，除被告陳博宏否認有自被告黃皓鍇處獲取任何現金之外，上揭犯罪事實，業據被告彭冠竣、陳博宏於警詢、偵查、原審及本院審理時，均坦承不諱（見偵字第33021號卷第77至79、86、144至146頁，偵字第3926號卷第3至6、15、16頁背面、19、84至91頁，原審卷第48、150、161頁，本院卷第128、158、205、272頁），並有被告陳博宏護照影本、107年12月12日臺北往日本登機證、內政部航空警察局（下稱航警局）安全檢查大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣押物照片、附表一編號3所示行動電話通聯紀錄照片、交通部民用航空局航空醫務中心107年12月12日、108年2月20日航藥鑑字第0000000號、第0000000號毒品鑑定書、易遊網團號HNA05IT0000000號行程確認單、財政部關務署臺北關107年12月12日北稽檢移字第1070101037號函文及搜索扣押筆錄、陳博宏指認犯罪嫌疑人紀錄表、機場及機場外道路監視器照片、水悅旅館監視器照片、車號0000-00號自用小客車ETC紀錄、內政部警政署刑事警察局108年1月10日刑鑑字第1078025012號鑑定書、門號0000000000號於107年12月11日至同年月13日止之行動網路歷程紀錄、證人即同案被告黃皓鍇及被告彭冠竣指認犯罪嫌疑人紀錄表、自願受搜索同意書、門號0000000000號行動網路歷程紀錄在卷可稽（見偵字第33021號卷第13、21至23、25至27、32至34、38、39、42、80至85、87至93、101、102、104、111至142頁，偵字第3926號卷第7、8、17、18、20、21、35至37、48至54、56至59頁、104、114、115頁），足認被告2人前揭任意性自白，應與事實相符，堪以採信。

㈡被告陳博宏雖矢口否認有自被告黃皓鍇處獲取任何現金，辯稱：去日本的機票、團費是我自己出的錢云云，惟此部分事實，業據證人即被告黃皓鍇於偵查及原審供證明確，其於偵查中證稱：「(問：有無約定給陳博宏之報酬？)包含所有的開支、機票以及報酬10萬元，但我在12月8、9日間，我先拿現金7至8萬元給陳博宏，機票跟旅館是陳博宏自己找旅行社接洽」等語(見偵字第3926號卷第85頁背面)；於原審準備程序中陳稱：我是在12月8號、9號左右，在台中市○○區○○路○段000號的後門，把旅費給陳博宏，這是我以前租的地方，7、8萬是旅費而已，不含利潤等語(見原審卷第160頁)，前後供述情節相合一致，衡以此類國際運輸毒品案件，所需花用交通旅費甚高，一般多由發動謀議者或幕後主導之人預先提供所需交通旅費，足認證人即被告黃皓鍇前揭供證之情節，並未悖於常情。況且，參以被告陳博宏於警詢時已自承：「黃先生是我之前載的客人，因為我當時缺錢，我在107年1月初的時候有詢問他是否有賺錢的門路，大概在經過半個月之後，他告訴我幫他帶東西出國可以賺錢，酬勞可賺新臺5至10萬元」等語(見偵字第33021號卷第77頁背面)，顯見被告陳博宏係因經濟窘迫，始詢問被告黃皓鍇有無賺錢的門路，並進而允諾參與本件運輸毒品犯行，則被告陳博宏既屬缺錢拮据，豈可能在尚未知運輸毒品之報酬能否順利取得，即預先支出其與女友郭湘鋆兩人合計數萬元之旅費？由此益見被告陳博宏辯稱出國旅費是其個人支付，被告黃皓鍇並未交付任何款項云云，僅屬卸責之詞，不足採信。應認證人即被告黃皓鍇供證稱有交付7、8萬元給被告陳博宏當旅費一節，應屬真實可採。又關於被告黃皓鍇實際交付之數額，則依有利被告之原則，僅認定被告黃皓鍇交付與被告陳博宏之現金為7萬元，併此敘明。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠查被告2人行為後，毒品危害防制條例第4條及第17條第2項等規定，業於109年1月15日修正公布，並於公布後6個月之同年7月15日生效施行，修正前第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。」；修正前第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，修正後同條第1項規定，將併科罰金之刑度提高，修正後同條第2項規定，將有期徒刑及罰金刑度提高，是修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規定論處。

㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自運輸、持有。又行政院依懲治走私條例第2條第3項之法律授權公告毒品危害防制條例所列毒品，屬「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列管制進出口物品，未經許可，不得私自進出口。而毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問，至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限（最高法院94年度台上字第2845號判決意旨參照）。且運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂或未遂，應以已否起運為準，若已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件。是被告彭冠竣及黃皓鍇將甲基安非他命綑綁在被告陳博宏身上，以參加旅行社行程之方式由被告陳博宏運輸至日本，被告陳博宏於機場辦理出境安檢流程時，身上已綁有第二級毒品甲基安非他命，因遭航警局安檢人員查獲事跡敗露，因而未運出我國等情，核其等所為均係犯修正前之毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上及懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品出口未遂罪。

㈢被告2人與被告黃皓鍇、甲男間就上開運輸第二級毒品及私運管制物品出口未遂之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈣被告2人因運輸本案毒品而持有第二級毒品及持有純質淨重逾量之低度行為，為運輸之高度行為吸收，不另論罪。被告2人以一行為同時觸犯修正前之毒品危害防制條第4條第2項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品出口未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重以運輸第二級毒品罪處斷。

㈤至檢察官移送併辦部分（臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第11519號，併辦意旨書事實欄一㈡第24行「彈性繃帶3捆」應更正為「彈性繃帶2捆」），與本案即同署107年度偵字第33021號、108年度偵字第3926號起訴書所載之犯罪事實完全相同，本為起訴效力所及，本院自應併予審理，爰予敘明。

㈥刑之加重減輕：

⒈累犯是否加重其刑之說明：

①被告陳博宏前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以103年度中簡字第966號判決處有期徒刑4月確定；又因詐欺案件，經同法院以103年度易字第2522號判決無罪後，經上訴至臺灣高等法院臺中分院，經該法院以104年度上易字第682號判決有期徒刑4月確定，上開2罪，經臺灣高等法院臺中分院以104年度聲字第1836號裁定應執行有期徒刑7月，於105年1月8日易科罰金執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

②依108年2月22日公布之司法院釋字第775號意旨：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。本院審酌被告陳博宏前揭構成累犯之犯行，均為侵害他人財產法益之詐欺取財案件，非屬重罪，且係以易科罰金執行完畢，與本案犯行罪名不同、罪質迥異，所侵害之法益、犯罪手法、型態亦不同，復欠缺關聯性及類似性，難認被告陳博宏有對刑罰反應力薄弱之情形，尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，爰不予加重其刑。

⒉關於毒品危害防制條例第17條第2項之審酌：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告彭冠竣、陳博宏就所犯前揭運輸第二級毒品犯行，於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦承犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，分別減輕其刑。

⒊關於毒品危害防制條例第17條第1項之審酌：按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。惟前開規定之適用，需以被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑；若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院107年度台上字第447號判決意旨參照）。經查：

①被告陳博宏部分：　被告陳博宏於107年12月12日遭查獲本件犯行，於同日即供述其毒品來源為「黃先生」，復於108年1月9日警詢時詳實供述「黃先生」之真實年籍資料並指認被告黃皓鍇，警方嗣於同年月23日向原審法院聲請對被告黃皓鍇核發搜索票，並於同年月28日執行搜索，以致被告黃皓鍇為警於同年月28日查獲、移送檢察官偵查起訴等情，有被告陳博宏107年12月12日警詢及偵訊筆錄、108年1月9日警詢筆錄、原審108年度聲搜字第78號搜索票、被告黃皓鍇及彭冠竣108年1月29日警詢、偵訊筆錄在卷可佐（見偵字第33021號卷第5、6、56、57、77至79、86頁，偵字第3926號卷第3至6、15、16、19、84至91頁），雖原審函詢內政部警政署航空警察局(下稱航警局)、臺灣桃園地方檢察署是否係因被告陳博宏供出上游而查獲被告黃皓鍇乙節，經航警局及桃園地檢署均函覆非因被告陳博宏供出上游而查獲同案被告黃皓鍇等詞，有航警局108年6月9日航警刑字第1080018213號函、臺灣桃園地方檢察署108年6月13日桃檢東溫107偵33021字第1089048938號函在卷可參(見原審卷㈠第193至209頁)，惟依卷內證據資料，可知本件偵查機關於被告陳博宏於107年12月12日遭查獲至108年1月9日供述、指認同案被告黃皓鍇之前，僅有依水悅旅館監視器畫面及叫車紀錄，而追查被告彭冠竣持用門號0000000000號之通聯紀錄外，尚無其他進一步特定出同案被告黃皓鍇之偵查作為，是本件偵查機關係因被告陳博宏108年1月9日之供述、指認被告黃皓鍇後，因而積極偵查被告黃皓鍇，進而於同年月23日向原審法院聲請對被告黃皓鍇核發搜索票，並於同年月28日執行搜索查獲被告黃皓鍇為本件犯行之共同正犯乙節，應可認定，堪認被告陳博宏所為符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，爰依法減輕其刑，並依刑法第71條第2項之規定，先依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減之。

②被告彭冠竣部分：　被告彭冠竣及其辯護人於原審及本院審理時，雖主張被告彭冠竣部分，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用云云。惟查，被告彭冠竣固於108年1月28日17時許警詢時，供稱其所綑綁於被告陳博宏身上之毒品，係由同案被告黃皓鍇所提供等語(見偵字第3926號卷第11至13頁)，然被告陳博宏於107年12月12日遭查獲本件犯行，於同日即供述其毒品來源為「黃先生」，復於108年1月9日警詢時詳實供述「黃先生」之真實年籍資料並指認被告黃皓鍇，嗣經警於同年月23日向法院聲請核發搜索票，而於同年月28日執行搜索，因而查獲被告黃皓鍇，移送檢察官偵查起訴等情，已如前述，足見本件偵查機關至遲於108年1月9日已因被告陳博宏之供述知悉被告黃皓鍇涉犯本件運輸毒品之犯行，繼而於同年月23日向原審聲請核發對被告黃皓鍇執行之搜索票，顯見於108年1月28日17時許被告彭冠竣向警方供出運輸毒品共犯為被告黃皓鍇之前，警方即因被告陳博宏之供述及掌握相當證據，而對被告黃皓鍇發動偵查作為，尚非因被告彭冠竣所供情節而破獲被告黃皓鍇，依前開說明，被告彭冠竣自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

⒋關於刑法第59條規定之審酌：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。惟查，毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，本件被告陳博宏、彭冠竣運輸鉅量之第二級毒品甲基安非他命欲前往日本，其等行為對於國際社會一致反毒之努力造成嚴重危害，對於他人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，影響社會治安甚鉅，更使我國反毒之國際形象受損，而被告陳博宏經適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項減刑規定；被告彭冠竣經適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定後，其等最低刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，足使其等為適當刑罰制裁，綜觀被告陳博宏、彭冠竣之犯罪情狀，在客觀上顯然未足以引起一般同情，難認有何法重情輕之情事，自均無適用刑法第59條規定酌減之餘地，是被告彭冠竣及其辯護人主張應再依刑法第59條規定酌減其刑云云，難認可採。

三、維持原判決及駁回上訴之理由（即原判決關於被告彭冠竣部分，暨被告陳博宏罪刑部分及附表一編號1至3所示之物沒收部分）：

㈠原審經審理結果，認被告彭冠竣、陳博宏罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第4項、第17條第1項、第2項、第18條第1項、懲治走私條例第2條第2項、第1項、刑法第28條、第38條之1第1項前段、第3項、第55條等規定，並說明審酌被告2人明知毒品向為政府嚴厲查緝之違禁物，然竟為牟利，而將毒品以綑綁、夾藏於人體，透過旅行名義欲夾帶運輸出境，足徵其等漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，且本件查獲之第二級毒品甲基安非他命數量非少，嚴重助長毒品於國際間流通，實應嚴加非難，惟本件第二級毒品於尚未流入市面前即遭查獲，對社會治安尚未造成重大危害，再念及其等犯後均坦承犯行，態度良好，兼衡以被告2人於警詢時自承之教育程度、職業、家庭經濟狀況，暨其等之犯罪動機、手段、行為分工等一切情狀，分別量處有期徒刑3年6月、2年6月。復就沒收部分說明：

⒈扣案如附表編號1所示之白色晶體共2包，經鑑定均含毒品危害防制條例所指之第二級毒品甲基安非他命成分，此有前揭內政部警政署刑事警察局108年1月10日刑鑑字第1078025012號鑑定書在卷可查，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。又直接用以盛裝毒品之包裝袋，因其上仍會摻殘若干毒品無法分離，且無析離之必要與實益，應與毒品視為一體，同依前揭規定宣告沒收銷燬。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已用罄而滅失，毋庸再予宣告沒收。

⒉再扣案如附表一編號2、3；附表二編號1；附表三編號1所示之物，均係供本案毒品運輸所用，而被告陳博宏就附表一編號2、3所示之物；被告彭冠竣就附表三編號1所示之物分別有事實上之處分權，經被告2人自承在卷（見原審卷㈡第107、123頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別對就各該物品有事實上處分權之被告宣告沒收。

⒊如附表一編號4至6；附表二編號2至6；附表三編號2至12所示之物，無證據可認屬違禁物，且與被告2人所犯運輸第二級毒品犯行間難認具關聯性，核與沒收要件不合，爰不另為沒收之諭知。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告彭冠竣上訴主張其應有毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第59條規定之適用；被告陳博宏上訴主張其未收受同案被告黃皓鍇交付之7萬元現金云云，均難認可採，業經本院一一論述如前。另被告2人上訴主張原判決量刑過重，請求再予減輕云云。惟按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。查本件原審量刑時，已以被告陳博宏、彭冠竣之責任為基礎，敘明刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，並對被告陳博宏適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑，對被告彭冠竣適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，於法定刑度範圍內，詳予考量審酌而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，亦無濫用裁量職權情事，核屬法院量刑職權之適法行使，尚屬妥適，自難指為違法或不當。再參以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，法定刑為7年以上有期徒刑，原審就被告陳博宏、彭冠竣業依前揭減刑規定，而就被告陳博宏、彭冠竣分別量處有期徒刑2年6月、3年6月，均已屬輕度之量刑，自難認原審就被告陳博宏、彭冠竣有何量刑過重之情，被告2人徒以前詞指摘原審量刑不當，請求再予減輕，均屬無據。從而，本件被告陳博宏、彭冠竣就此部分之上訴，均無理由，應予駁回。

四、撤銷改判部分之理由（即原判決關於被告陳博宏犯罪所得之沒收、追徵部分）：

㈠按刑法於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日修正時，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一參照），且依修正後刑法第2條第2項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，則在檢察官、被告就原審判決全部提起上訴時，上訴審法院經審理後，倘認原審判決僅犯罪所得沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，上級審自得僅就沒收犯罪所得部分諭知撤銷（最高法院106年度台上字第1236號判決意旨參照），合先敘明。

㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。又刑法第38條之1條文，其第1、3、4、5項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第1 項）」「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第3項）」「第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第4 項）」「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。（第5項）」；刑法第38條之2則規定：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。(第1項)宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。(第2項)」。查被告黃皓鍇於107年12月8、9日交付現金7、8萬元給被告陳博宏當作前往日本之旅費，此部分性質為旅費，不含利潤，業經證人即被告黃皓鍇供證明確，且依有利被告之原則，本院僅認定被告黃皓鍇交付7萬元予被告陳博宏，已如前述，此部分費用既係被告黃皓鍇交付被告陳博宏作為前往日本運輸毒品之交通旅費使用，自屬供本件犯罪所用之物，而被告陳博宏確已訂購其與女友郭湘鋆於同年12月12日前往日本之旅行團行程，有被告陳博宏、證人郭湘鋆之登機證、易遊網行程確認單各1件在卷可稽(見偵字第33021號卷13、20、38頁)，惟被告陳博宏所訂購之機票、住宿、旅行團行程已逾期失效無法使用，且無證據證明被告陳博宏尚持有其他餘款可供犯罪預備之用，縱使仍有所餘，衡情亦所剩不多，不僅認定有所困難，且欠缺刑法上之重要性，倘再就此7萬元對被告陳博宏諭知沒收、追徵，恐有過苛之虞，亦無助於犯罪之預防而欠缺刑法重要性，本院經審酌上情，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予沒收、追徵。原審未予詳酌，認定該7萬元為被告陳博宏之犯罪所得，並依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收、追徵，自有未洽。

㈢被告陳博宏上訴雖未指摘於此，且其上訴主張未收取黃皓鍇交付之任何款項云云，並無可採，已如前述，然原判決關於被告陳博宏犯罪所得諭知沒收、追徵，既有可議之處，該部分即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告陳博宏犯罪所得7萬元沒收、追徵部分，予以撤銷。

乙、被告黃皓鍇部分：

一、按原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，刑事訴訟法第362條前段、第367條前段定有明文。又刑事訴訟乃國家實行刑罰權所實施之訴訟程序，係以被告為訴訟之主體，如被告一旦死亡，其訴訟主體即失其存在，訴訟程序之效力不應發生。因之，被告死亡後，他造當事人提起上訴，應認為不合法予以駁回（最高法院109年度台上字第1871號判決意旨參照）。

二、經查，本件被告黃皓鍇被訴涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪，經檢察官提起公訴，原審於109年4月16日以108年度訴字第332號判決處有期徒刑4年10月，檢察官不服，向本院提起上訴。然被告已於原審判決前之109年4月4日死亡，有本院被告前案紀錄表及被告個人基本資料查詢結果各1件在卷可查，原審未依刑事訴訟法第303條第5款規定為不受理判決，逕為有罪之實體判決，固有違誤（該判決因無法對被告合法送達，無從確定），惟依前揭說明，被告既已死亡，訴訟主體失其存在，檢察官於被告死亡後對之提起上訴，自不生合法上訴之效力。從而，本件檢察官對被告黃皓鍇之上訴係法律上不應准許，且無從補正，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第369條第1項前段、第364條、第368條，刑法第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官劉昱吟提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：

一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。

二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。

三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。

四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。

五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。