109年度上易字第915號｜刑事：竊盜等｜裁判日期：109 年 08 月 25 日

臺灣高等法院刑事判決 109年度上易字第915號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告李仕強李春琴共同選任辯護人彭上華律師上列上訴人因被告等竊盜等案件，不服臺灣士林地方法院108年度易字第253號，中華民國109年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第404、16936號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實及理由壹、證據能力方面（有罪部分）一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告乙○○及其辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（本院卷第87至89頁）；而檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上開卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體方面一、本案經本院審理結果，認第一審以被告乙○○係犯刑法第306 條第1項之侵入住居罪、刑法第304條第1項之強制罪、修正前刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪（同時犯刑法第304條第2項、第1項之強制未遂罪，而依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之侵入住宅竊盜罪處斷），經依刑法第59條規定就侵入住宅竊盜罪部分減輕其刑後，依序判處拘役30日、50日及有期徒刑3月，拘役部分應執行60日，並均諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣（下同）1千元折算1日，經核認事用法、量刑均無不當；又認第一審諭知被告丙○○無罪，亦核無不當，俱應予維持，並引用第一審判決書記載有罪部分之事實、證據及理由暨無罪部分之理由（如附件）。另更正及補充如下：㈠原判決第15頁第12行之「上數違約金」，應更正為「上述違約金」；第20頁第23行之「見本院卷一第100頁」，應更正為「見本院卷一第99、100頁」，第30行起之「見偵404卷第216頁」，應更正為「見偵404卷第226頁」；第21頁第23行起之「見本院卷一第138頁」，應更正為「見本院卷一第122、138頁」。㈡本件證據尚有被告乙○○於本院審理時之認罪陳述（本院卷第8 4至86、162至164頁）。二、檢察官上訴意旨略以：㈠告訴人曾具狀表明：依不動產交易實價查詢服務網所載（見1 07年度偵字第404號卷第226頁），有1筆○○路000巷00弄00-0 0號之房屋交易紀錄，其交易日期核與卷附異動索引所載之本案房地（門牌號碼臺北市○○區○○路000巷00弄00號5樓，見原審卷一第101頁）相符，樓層屋齡等房屋狀況亦與本案房地相同，應即為本案房地之交易紀錄，而本案房地之交易價格為1,150萬元，並非780萬元。倘原審對本案房地交易資訊認有疑義，自可函查該筆交易之房屋地址，以證明該筆交易否即為本案房地，然原審並未調查，僅以「告訴人己○○所稱本案房地以1,150萬元出售云云，究僅係憑實價查詢網站之資料，依同地區、同一時期售出之類似房地為推測，然證人戊○○已證稱本案房地賣了780萬元等語，並提供信託結案報告書及本案房地之不動產買賣契約書為憑，則告訴人己○○上開所指即難採信」，而捨上揭實價登錄資料不查，逕採利害關係人即證人戊○○之證詞及其所提未經查證之買賣契約書為證，是原判決即有應調查之證據而未調查之違法。㈡又被告乙○○部分，因被告乙○○自始否認犯行，並無悔意，原審僅判處被告乙○○上揭之刑，顯然過輕，其判決亦有不當。三、然依下列說明，檢察官上訴理由並不足採：㈠被告丙○○部分： ⒈按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院108年度台上字第1200號判決意旨參照）。原審斟酌取捨被告丙○○之供述、證人即告訴人丁○○○、己○ ○、證人戊○○之證述、證人彭康哲、王天豪於另案偵查中之證述、本案借款契約、本票影本、臺支支票影本、臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第1207號不起訴處分書、同署106年度偵字第12229號起訴書、本案房地異動索引表、實價查詢網站列印資料、信託結案報告書、本案房地買賣契約書等卷內證據，已詳為說明：審酌我國目前經濟狀況、有關法令與金融業、一般民間利率，認應以月息3分作為是否該當重利之標準；綜依被告丙○○、告訴人丁○○○所述及本案借款契約等證據資料，被告丙○○與告訴人丁○○○所約定之月息係2分（並預扣利息2個月合計80萬元），故告訴人丁○○○取得之本金為1,920萬元，而其每月利息為40萬元，則被告丙○○實際收取之月息為2.08％，即難認屬顯不相當之重利。又本件借貸係因告訴人丁○○○有資金需求，始透過彭康哲向王天豪尋求資金來源，王天豪乃介紹被告丙○○，卷內並無證據證明彭康哲或王天豪係受被告丙○○所託而為共謀，則縱彭康哲或王天豪有向告訴人丁○○○收取手續費，亦非可計入被告丙○○所收取之金額內。再者，被告丙○○雖坦承本件借貸已由證人即地政士戊○○售出供擔保之房地取償，然依證人戊○○所證及卷附信託結案報告書、本案房地買賣契約書所載，本件供擔保之○○街房地（門牌號碼為臺北市○○區○○街000號2樓）係以1,60 0萬元售出，本案房地則以780萬元售出，扣除應支付稅額，戊○○實際交付被告丙○○1,320萬元、649萬元（合計1,969萬元），尚不足償還本金2,000萬元，至於出售上開房地之稅捐等相關費用，乃係售屋取償過程中所衍生之費用，並非因借貸本身而生，自非屬被告丙○○所取得之金額。而告訴人己 ○○雖稱本案房地係以1,150萬元售出，並提出上揭實價查詢網站列印資料，然與上開事證不合，則告訴人己○○所指即難採信等旨，因而認檢察官所舉之證據尚未達於使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其起訴之犯罪事實為真實之程度，遂以起訴之證據不能證明被告丙○○確有本件重利犯行，而為被告丙○○無罪之諭知，其所為論斷從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。 ⒉依卷附內政部不動產交易實價查詢服務網所載（本院卷第99、101頁），佐以卷附本案房地建物登記謄本所載（原審卷一第393頁），可知於本案房地所在之臺北市○○區○○路000巷 00弄00○00號區間，於民國107年3月間僅有1筆房地成交紀錄（成交價格為1,150萬元），而該筆成交房地之層數、層次、屋齡、移轉總面積俱與本案房地相同，足見該筆成交房地應即係於107年3月21日登記移轉之本案房地（門牌號碼臺北市○○區○○路000巷00弄00號5樓）至灼；另於辦理本案房地出售時，向臺灣新光商業銀行股份有限公司申貸所附本案房地買賣契約上之售價為1,150萬元，亦有上開銀行109年7月30 日新光銀個貸字第1090053283號函所附之本案房地買賣契約書、買賣價金履約保證申請書附卷可稽（本院卷第127至144頁）。準此，可知本案房地固係以1,150萬元作為其實價登錄之成交價格，且向上開銀行貸款所附之本案房地買賣價格雖亦為1,150萬元。然衡諸一般房市交易經驗，不動產實價登錄之價格或向銀行辦理貸款所附之不動產買賣價格，本不乏有以少報多以藉此對外抬高售價、增加銀行貸款額度之情形，且參以證人戊○○於原審及本院審理時均一再證稱本案房地實際售價為780萬元，而其為賣方，實際辦理實價登錄等作業者為承辦地政士，故其不清楚為何會有上揭1,150萬元之價格等語（本院卷第168至170頁），則本案房地實際之交易價格究竟為何，是否確為1,150萬元，自仍甚有疑問。況縱認本案房地之實際交易價格確為1,150萬元，惟本案房地係信託登記於證人戊○○名下，再由證人戊○○辦理出售本案房地以使被告丙○○取償，嗣證人戊○○出售本案房地後，實際交付被告丙○○之金額僅649萬元（即780萬元扣除相關費用後之金額），此業經原判決說明甚詳，則被告丙○○既僅就本案房地收取649萬元受償，復無證據證明丙○○就此以外之金額有予以收受或支配之情形，自亦無從執此遽為不利被告丙○○之認定。是原判決雖就本案房地之實價登錄價格未予斟酌查明，然此節對於本案判決結果並不生影響，尚難認有何違誤可言。從而，檢察官上訴意旨徒執上揭二㈠所示情詞，指稱依上揭實價登錄，本案房地確係以1,150萬元成交，原審未予查明於法即有違誤云云，自無足取。 ⒊至告訴人具狀請求檢察官上訴，固另指稱：被告丙○○預扣80 萬元利息、告訴人丁○○○以現金清償現金80萬元、出售○○街房地及本案房地，被告丙○○均有得款，而依民法第323條規定，得款應優先抵充利息及違約金，足見被告丙○○已取得其與告訴人丁○○○於借款契約書上所約定之重利，原判決謂無法證明被告丙○○有取得重利，容有誤會云云。惟按民法第32 3條並非強行規定，故其所定費用、利息及原本之抵充順序，得以當事人之契約變更之（最高法院27 年渝上字第3270 號民事判例意旨參照）。本件被告丙○○就上揭供擔保之房地出售所得合計1,969萬元，均係用以抵充本金2,000萬元，受償不足部分，被告丙○○業已拋棄債權，有卷附信託結案報告書在卷可佐（原審卷一第225頁），亦經原判決詳述如前，則被告丙○○自無取得顯不相當之重利可言；而被告丙○○將上開得款用以先行抵充本金，對債務人即告訴人丁○○○反屬有利，依法自無不許之理（蓋上開民法抵充順序之規定，依其立法意旨，乃係為保護債權人之利益，始限制債務人之抵充指定權，自非強行規定。是債權人倘自願先行抵充本金，使債務人受有利益，於法自無不可）。故告訴人徒以民法前開抵充規定，指稱上揭得款應優先抵充利息及違約金，被告丙○○因此業已取得重利云云，亦顯非足取。 ⒋刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明。本件並無足夠證據證明被告丙○○確有重利犯行，業據原判決論述明確，檢察官上訴意旨置原判決已明確論斷說明之事項於不顧，仍執前揭陳詞指摘原判決不當，然其上訴所指各情，均僅係本案卷內相同事證之相異評價，並未提出其他積極證據供本院調查審認，其上訴指摘原判決不當，益徵並無足取。㈡被告乙○○部分：按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法（最高法院108年度台上字第2294號判決意旨參照）。本院審酌原審就被告乙○○之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於原判決理由欄內具體說明：審酌被告乙○○於本案前有因贓物案件經判處罪刑、因妨害公務等案件經宣告緩刑（已期滿）等前案紀錄之素行，有本院被告前案紀錄表足徵，雖係受託為人處理債務，然於遇債務人有所爭執時，不思循正當法律程序之方式解決糾紛，竟擅自私入民宅，以強行更換門鎖、竊取電能啟動電鋸鋸門等強暴手段，以逼迫債務人交出房地以供其取償債務，容有不該，併衡以其於原審坦認部分犯行，稍見悔意之犯後態度，惟未與告訴人等和解，及其犯罪之動機、目的、手段、告訴人等權利遭妨害及所受恐懼之程度、被告乙○○竊得電能之數量，與其自陳技術學院肄業之智識程度、離婚，有未成年子女及母親須扶養，目前從事物業管理工作，月收入約4萬至5萬元之家庭經濟及生活狀況等一切情狀，酌情分別量處前開罪刑等旨，顯已斟酌刑法第57條各款事由而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，兼顧對被告乙○○有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸輕或有所失出之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，自不得再任意指摘或摭拾其中之片段而指稱原判決量刑有所不當或違法。縱仍與檢察官或告訴人主觀上之期待有所落差，仍難遽指原審量刑有何不當或違法。是以，檢察官徒執上揭二㈡所示情詞，指摘原審量刑過輕云云，同無足取。四、綜上所述，檢察官以前揭上訴理由，指摘原判決不當，然其所指各節均非可採，故其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭潔如提起公訴，檢察官林在培提起上訴後，由檢察官李豫雙到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　109 　年　　8 　　月　　25　　日刑事第十五庭審判長法　官劉興浪法　官古瑞君法　官陳信旗以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官董佳貞中　　華　　民　　國　　109 　年　　8 　　月　　25　　日附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。刑法第306條無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。修正前刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。 ....................................................... （附件）臺灣士林地方法院刑事判決　　　　　　　108年度易字第253號公　訴　人　臺灣士林地方檢察署檢察官被　　　告　乙○○ 丙○○ 共同選任辯護人　彭上華律師上列被告等因重利等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第404 、16936 號），本院判決如下：主文乙○○犯侵入住宅罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯強制罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。拘役部分應執行拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。丙○○無罪。事實一、緣丙○○（所涉重利罪嫌另為無罪諭知，詳後述）於民國106 年1 月間，借款新臺幣（下同）2,000 萬元予丁○○○，並由丁○○○之胞妹己○○擔任義務人兼連帶債務人，除由丁○○○提供其配偶高銘昱名下（起訴書誤載為丁○○○名下）坐落臺北市○ ○區○○段0 ○段000 地號土地（權利範圍320/10000 ）及其上 0000建號建物（門牌號碼臺北市○○區○○街000 號2 樓）之不動產（以下合稱○○街房地），供設定抵押權為擔保外，己○○ 亦提供名下坐落臺北市○○區○○段0 ○段00地號土地（權利範圍：1/30）及其上0000建號建物（門牌號碼：臺北市○○區○○ 路000 巷00弄00號5 樓）（以下合稱本案房地）之不動產，供設定抵押權為擔保。嗣丁○○○屆期未能清償上開借款，丙○ ○即委託友人乙○○（所涉重利罪嫌經檢察官另為不起訴處分）處理債務問題。詎乙○○為迫使己○○出售本案房地以清償債務，竟㈠先於106 年11月8 日下午2 時許，基於侵入住宅之犯意，帶同其所僱用不知情之鎖匠1 名，利用本案房地所屬公寓樓下大門未上鎖之際，侵入該公寓之樓梯間直至5 樓本案房地之大門前，復基於強制之犯意，委由該鎖匠以強行更換本案房地第一道門鎖，及撬開第二道門鎖（乙○○此部分所涉毀損罪嫌經檢察官另為不起訴處分）之強暴方式，使己○○ 及其同住之子甲○○無法返回本案房地居住，而妨害己○○及其子甲○○自由進出使用本案房地之權利，嗣經己○○返回發現無法以鑰匙開門進入，尋覓鎖匠開鎖後方得以入內。乙○○見己 ○○仍未遷離本案房地，乃㈡再於106 年11月14日下午5 時許，另基於意圖為自己不法所有之侵入住宅竊盜及強制之犯意，帶同不知情之鐵工1 名並攜帶電鋸1 支，利用本案房地所屬公寓樓下大門未上鎖之際，侵入該公寓之樓梯間直至5 樓本案房地之大門前，明知本案房地所屬公寓設置於該樓梯間之電路電箱內電閘（下稱本案電閘），係電力公司允許供電予本案房地所屬公寓住戶使用，而通過由該等住戶分擔付費之電錶所控制計算之電能，竟擅自委由該電工將電鋸以電線接上本案電閘通電後，持之欲鋸開本案房地鐵門（乙○○此部分所涉毀損罪嫌經檢察官另為不起訴處分），藉此強暴方式逼迫己○○及其子甲○○行遷離本案房地之無義務事，旋經人在屋內之甲○○發現後，即刻出面制止並報警而未能得逞，前後通電使用電鋸約10秒，而竊得本案房地所屬公寓住戶共同所有之電能計約0.0042度電。二、案經己○○、甲○○告訴及臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分（即被告乙○○部分）：一、本件資以認定事實之被告乙○○以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告乙○○及辯護人於審判中均表示同意作為證據（見本院卷一第300 至311 、315 、316 頁，卷三第9至21 、25、26頁），本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據乃屬適當；又所有援用之非供述證據亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，自均有證據能力。二、訊據被告乙○○固坦認其有分別於上開時地，以強行更換門鎖、通電使用電鋸欲鋸開本案房地鐵門等方式，而對告訴人己○○、甲○○為強制行為之情，惟矢口否認有何侵入住宅及竊盜之犯行，辯稱：106 年11月8 日、14日，我均有進去本案房地樓梯間，是為了要討論後續還款，還有點交房屋的事情，並非無故侵入，我有接樓梯間之電能使用電鋸鋸鐵門，但是那時房屋所有權人是我們委託的代書，電費單來的話我們就會去繳，沒有不法所有意圖，因為無法拿到電費單，所以無法繳云云。辯護人則略以：依據同案被告丙○○與高銘昱、告訴人丁○○○、己○○等間簽署之106 年1 月10日借貸契約書（下稱本案借貸契約）及告訴人己○○簽署之公證授權書（下稱本案授權書）約定，丙○○既於106 年1 月10日即取得本案房地之使用權，且將本案房地所有權移轉信託登記予其所指定之代書戊○○名下，而被告乙○○係受丙○○委託代為處理債權事宜，自得依本案借貸契約及授權書之約定，進入本案房地樓梯間向告訴人己○○催討債務，並要求其依約騰空遷離本案房地，並非無故侵入住宅；又丙○○既已取得本案房地使用權，且將本案房地所有權移轉信託登記予戊○○，被告乙○○受丙○○ 委託處理債務，當然亦有權使用該公共樓梯間之電能，係因告訴人己○○、甲○○霸佔本案房地拒不遷離，致被告乙○○無法取得電費通知單，方無法繳納電費，被告並無竊電之犯意；況縱有犯意，因竊得之電能價值低微，應不具實質違法性，並無處罰之必要等情詞，為被告乙○○置辯。三、經查：㈠同案被告丙○○於106 年1 月間，借款2,000 萬元予丁○○○，並由告訴人己○○擔任義務人兼連帶債務人，且以○○街房地及本案房地等不動產，供設定抵押權為擔保；嗣因丁○○○未能清償，丙○○即委託被告乙○○處理債務，被告乙○○為能出售本案房地取償，於106 年11月8 日下午2 時許，帶同鎖匠逕自進入本案房地所屬公寓之樓梯間，直至5樓本案房地之大門前，委由該鎖匠更換本案房地第一道門鎖及撬開第二道門鎖，使告訴人己○○及其同住之子甲○○無法返回本案房地居住；後告訴人己○○及甲○○尋覓鎖匠開鎖返回居住，被告乙○○乃再於 106 年11月14日下午5 時許，帶同鐵工攜帶電鋸逕自進入本案房地所屬公寓之樓梯間，直至5 樓本案房地之大門前，委由該電工將電鋸以電線接上本案電閘通電後，持之欲鋸開本案房地鐵門，以迫使告訴人己○○、甲○○遷離本案房地，經告訴人甲○○即時發現制止並報警而作罷等事實，業據被告乙○○ 坦認不諱，核與同案被告丙○○（見他卷第66至68頁，偵404 卷第137 、138頁）、證人丁○○○（見偵404 卷第136 、137 頁，本院卷一第112 至114 、116 至120 、127 頁）、證人即告訴人己○○（見偵404 卷第4 至7 、57頁、140 、141 頁，他卷第74、75頁，本院卷一第140 至143 、150 至155 頁）、甲○○（見偵404 卷第140 、141 頁，他卷第80、81頁，本院卷一第159 至165 頁）所述相關情節相符，並有本案借款契約及本票影本6 張、台支支票影本6 張（見偵404 卷第20至31頁）、丙○○出具之106 年5 月1 日委託書（見偵404 卷第32頁）、本案房地現場大門照片2 張（見偵404 卷第124 、125 頁）、被告乙○○攜鐵工鋸門之監視器錄影翻拍照片 1張（見偵404 卷第152 頁）等件在卷可稽；又關於被告乙○ ○將電鋸以電線接上電閘通電使用之電能數量乙節，證人即告訴人甲○○雖稱：我覺得電鋸通電開始轉到停下來將近有40 、50秒（見本院卷一第163 頁）等云，惟其併證稱：我心裡害怕，我也沒有詳細記清楚，怕我講錯（同上卷頁）等語，其上開所述顯非確定，而告訴代理人洪建全律師於偵查中經檢視該樓梯間之監視器錄影內容（光碟置偵404 卷證物袋）後陳報：電鋸自錄影時間3 分9 秒啟動至3 分19秒停止，共10秒鐘，即約0.0028小時，而坊間一般電鋸耗電量約為1,500 瓦特，該電鋸通電使用耗電量約為0.0042度電（即1,5000.00281,000 ＝0.0042千瓦‧小時）（見偵404 卷第196 頁）等語，並有電鋸販售資訊網頁列印（見偵404 卷第226 至235 頁）附卷可按，應可採信，堪認被告乙○○將電鋸以電線接上電閘通電使用之電能計約0.0042度電。是以上各情，首堪認定。㈡被告乙○○及辯護人雖以上開情詞置辯。然查： ⒈依本案借貸契約（見偵404 卷第20至27頁），其中二、5 之第2 項雖約定：「乙（按即高銘昱）、丁（按即告訴人己○○ ）同意本標的（按即○○街房地及本案房地）之使用權先行點交讓與甲方（按即丙○○）」、本案授權書（見偵404卷第17 頁）所載授權事項固有：「授權人（按即告訴人己○○）因故不克親自前往辦理上開不動產之…使用權點交等事宜，特全權委任被授權人（按即丙○○）…代理下列事宜。…：…⒎辦理本標的權利移轉過戶及使用權之點交權利…」等語，而證人即擬具本案借貸契約及本案授權書之地政士戊○○證稱：點交的意思是借款人還可以持續使用房地，但先跟借款人提，往後無法還錢就要把房地交出來，看是讓債權人找人賣掉或如何處理，先行點交使用權給債權人或受託人（見本院卷一第167 、172 、176 頁）等語，則由上開約定之文義及證人戊○○ 所述，可知上開約定僅係指丙○○可以依約請求告訴人己○○交付本案房地之占有而已，並非表示丙○○已經取得該房地之占有，而可逕為事實上之處分行為，此觀諸民法第946 條第1項規定「占有之移轉，因占有物之交付而生效力」益明。又本案授權書既係告訴人己○○授與代理權予丙○○，代理人丙○○ 為代理之行為時，自不能違背被代理人即本人己○○之意思。本件依被告乙○○供稱：我106 年11月8 日換鎖前有打電話給告訴人己○○，請她出來處理債務，她都不理會，我有說如果沒有理會處理，會去把鎖換掉，告訴人己○○說這東西不是她在處理，她不知道（見本院卷一第313 頁）等語，可見被告乙○○已明知告訴人己○○並無處理債務之意願，自亦無點交本案房地占有之意，其即無從以上開借貸契約及授權書為由，經李秀琴委託而違反本人意思逕行代理為點交之行為。 ⒉又本案借貸契約六（違約之流抵約定）、1 雖有約定：「四方同意若借貸期限屆滿，而乙、丙（按即丁○○○）、丁方不能為本債務之清償時，經甲方通知乙、丙、丁方於相當期限（一週內）而不能清償時，乙、丙、丁方同意無條件依流抵買受價格將上開不動產移轉登記予甲方或甲方指定之第三人，甲方即可辦理本標的之點交並逕行換鎖作業，無須再行書面通知乙、丙、丁方，乙、丙、丁方絕無異議」、其六、2約定：「本件不動產自登記在甲方（含甲方指定人）名下完竣時起，甲方對本件不動產即享有自由使用、受益、處分等全部權利，並視同乙、丙、丁方以（按應為「已」之誤）將本件不動產交予甲方，乙、丙、丁方（含其同居家屬）除應無條件搬離外，甲方並得本著所有人身份更換門鎖、進入屋內，如有任何衣物、家電或其他私人物品留置在屋內，均視同為無（按應屬贅字）廢棄物，任憑以甲方處置，乙、丙、丁方不得異議」等語，而依其所載「流抵」、「依流抵買受價格將上開不動產移轉登記」等文義，可知上開所指之「移轉登記」，乃係指本案房地所有權之實質移轉而言。則本案房地所有權固然於案發時已經移轉信託登記予證人戊○○，此有本案房地之所有權狀（見偵404 卷第33、34頁）、本案房地之信託契約書（見偵404 卷第94、95頁）在卷可稽，然究非屬上開借貸契約所約定實質移轉所有權之「移轉登記」，是以姑不論上開約定之效力為何，縱認有效，丙○○或其指定之人既未取得該等約定之「流抵」所有權移轉登記，其即無依該等約定逕行點交、換鎖等行為之餘地，亦不生該等約定所載之「視同」效果。 ⒊再依上開信託契約書之記載（見偵404 卷第95頁），該信託目的為「受託人就信託土地、建物所有權之管理、使用、處分（出售）、設定負擔及使用執照變更及申請」、受益人及委託人均為告訴人己○○，則此信託登記除屬於自益信託外，且受託人就本案房地之權利並應受信託目的之限制，即止於本案房地「所有權」之管理、使用、處分（出售）、設定負擔及使用執照變更及申請等事項，並不及於「標的物」本身，況證人戊○○證稱：借款人還可以持續使用本案房地（見本院卷一第176 頁）等語，足見本案房地於案發時雖將所有權移轉信託登記予戊○○，然告訴人己○○仍為實質上之所有權人，且仍有權利占有使用本案房地，並無遷離本案房地之義務。則本件被告乙○○於106 年11月8 日逕行以強制更換門鎖之方式，使告訴人己○○、甲○○無法返回本案房地居住，自屬妨害告訴人等自由進出使用本案房地之權利之強制行為，其於106 年11月14日以電鋸欲鋸開本案房地鐵門，藉此使告訴人等產生恐懼，逼迫其等遷離本案房地，雖未能得逞，仍屬使告訴人等行無義務事之強制未遂行為至明。 ⒋又按刑法第306 條對無故侵入住宅者明定其處罰，所保護之法益為個人居住場所有不受其他無權者侵入或滯留其內干擾之權利，該條所保障之住屋權，乃源於對住屋或場所之使用權，並不以該房屋或場所之所有權人為限。又債權人雖有債權，惟債務人無忍受債權人自由出入住宅之義務。債權人雖為討債而進入，然法律另有規定行使債權之正當方法，除有符合民法第151 條所規定自助行為之情形外，債權人未經債務人允許，強行侵入住宅，仍應構成刑法第306 條第1 項之「無故侵入」（司法院（80）廳刑一字第689 號刑事法律問題研討意見參照）。本案房地所有權於案發時雖信託登記予地政士戊○○，然告訴人己○○既仍為實質所有權人，且信託目的亦僅止於所有權之處理，未及標的物本身之事實上處分行為，告訴人己○○、甲○○就本案房地仍具使用權，如前所述，則被告乙○○縱係為處理債務或行使債權，而擅入本案房地所屬公寓之樓梯間，惟其時既未有符合民法第151條所規定自助行為之情形存在，依上說明，被告乙○○之擅入行為自仍構成「無故」侵入之行為。 ⒌復衡諸被告乙○○自陳具技術學院肄業之智識程度，且從事物業管理之工作（見本院卷一第316 頁），既受丙○○委託處理債務問題，對於相關權利義務狀態，應無未先為相當探知之理，且與告訴人己○○聯繫之時，已知債務存有爭執，已如前述，其對於有爭執之權利義務關係，於未經國家司法確認釐清之前，任何人均不得以私力強制他人為任何給付行為之基本法治觀念，斷無不知之理，其竟仍擅入本案房地樓梯間，先後以強制換鎖、持電鋸欲鋸開本案房地鐵門等方式，而妨害告訴人等使用本案房地之權利，或逼迫其等行遷離本案房地之無義務事，堪認具有犯罪之故意無訛。 ⒍另本案電閘係電力公司允許供電予本案房地所屬公寓住戶使用，而通過由該等住戶分擔付費之電錶所控制計算之電能，於案發時本案房地之電錶使用人仍為告訴人己○○或甲○○，並無變更，本案房地之電費及其所需分擔之公用電費，亦均由告訴人等繳納乙節，業據證人甲○○（見本院卷一第162 、16 3 頁）、戊○○（見本院卷一第169 、170 頁）證實，又依證人戊○○證稱：我去內湖電力公司問過戶的事時，電力公司跟我說水電是生活基本所需，既然人還住在屋內，你只是信託，不是真正的所有權人，所以不讓我過戶（見本院卷一第170 頁）等語，可見電力公司就通過本案電閘之電能，並未允由本案房地所屬公寓住戶以外之人使用，且依前述之本案信託目的，受託人之權利亦不及於電能使用部分，再就被告乙○○以無法拿到電費單繳費等詞為辯之情以觀，堪認被告乙○○ 確實明知上情，其未得本案房地所屬公寓之住戶同意，即擅自將電鋸以電線接上本案電閘通電取得電能使用，顯有竊電犯意及不法所有之意圖至明。又被告乙○○竊取電能使用之目的，在於得以使用電鋸鋸門，使告訴人等產生恐懼，以強制告訴人等遷離本案房地，而為不法之使用，並非僅係為單純使用電能，縱使其竊得電能數量之價值微小，亦難認具有社會相當性而無實質違法性。㈢綜上所述，被告乙○○及辯護人上開辯解核屬卸責之詞，均非可採。被告乙○○本件犯行事證明確，應予論科。四、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又行為後法律有變更者，始有刑法第2 條第1 項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。經查： ⒈被告行為後，刑法第321 條第1 項業於108 年5 月29日修正公布，並於同年月31日生效施行，而刑法第321 條第1 項第1 款之構成要件本身於此次雖未經修正，惟其法定刑則由「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」。準此，刑法第321 條第1 項第1 款加重竊盜罪所定之構成要件，於上開規定修正前後仍屬一致，並無不同，然修正後已提高得併科罰金刑之規定，法定刑顯較諸修正前提高，此既涉及科刑規範之變更，仍有新舊法比較之必要，經比較結果，修正後之條文提高得併科罰金之規定，顯較不利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時即修正前舊法之規定，對被告較為有利，合先敘明。 ⒉又被告行為後，刑法第304 條第1 項、第306 條第1 項固已於108 年12月3 日修正，於同年月25日公布，並於同年月27日施行。修正前之條文分別為：「以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金（第304 條第1 項）」、「無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1 年以下有期徒刑、拘役或300 元以下罰金（第306 條第1 項）」，修正後則分別為：「以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或9,000 元以下罰金（第304 條第1 項）」、「無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1 年以下有期徒刑、拘役或9,000 元以下罰金（第306 條第1 項）」，而依其立法理由謂：「本罪於72年6 月26日後並未修正，爰依刑法施行法第1 條之1 第2 項本文規定將罰金數額修正提高30倍，以增加法律明確性，並使刑法分則各罪罰金數額具內在邏輯一致性」等語，顯見此次修正僅係將原條文本應適用刑法施行法第1 條之1 第2 項前段規定提高30倍之罰金刑部分，逕行修正為現行條文規定之數額，原條文規定之要件內容或處罰輕重均未變更，尚不生有利或不利於被告之問題，自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後之現行刑法第304 條第1 項、第306 條第1 項之規定。㈡又按住宅為人類日常居住之場所，公寓或住宅大樓屬之，公寓或住宅大樓之「樓梯間」，雖僅供各住戶出入通行，然就整體而言，樓梯間仍為公寓或住宅大樓之一部，而有密切不可分之關係，是無故侵入公寓或住宅大樓之樓梯間，難謂無妨害居住安全之情形，而應成立侵入住宅罪；惟如侵入該處竊盜，則應成立刑法侵入住宅竊盜罪，因此罪質中已含有侵入住宅成分，即不另論以侵入住宅罪。又電能、熱能及其他能量，關於本章之罪，以動產論，刑法第323 條定有明文。故私接電線，若係通過電力公司允許供電之鄰人電錶所設之線路內，因用電已有電錶控制計算，該通過電錶控制計算後之電氣，即屬該鄰人所有之動產，如予竊取，即應視其犯罪形態，依刑法之竊盜罪章論處（最高法院84年台非字第214 號判例參照）。再刑法第305 條之恐嚇罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言。如對於他人之生命、身體、自由、名譽、財產等，以現實之強暴脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，應構成刑法第304 條之強制罪，而非同法第305 條之恐嚇危害安全罪（最高法院93年度台上字第3309號判決參照）。㈢本件被告乙○○於事實欄一㈠，未受允准進入公寓樓梯間，妨礙住戶住宅之安寧，進而以更換、撬開門鎖之強暴方式，使告訴人己○○、甲○○無法返回居住，妨害其等自由進出使用本案房地之權利，核其此部分所為，係犯刑法第306 條第1 項之侵入住居罪，及同法第304 條第1 項之強制罪；被告乙○○利用不知情之鎖匠為此部分強制犯行，為間接正犯。被告乙○○ 於事實欄一㈡，未受允准進入公寓樓梯間，以電線私接本案電閘，其所竊取之電能均經電錶控制計算，而由本案房地所屬公寓住戶分擔電費，自屬該等住戶共同所有之動產，並以電鋸鋸門之對他人財產強暴之方式，使告訴人己○○、甲○○產生恐懼，藉此逼迫告訴人等行遷離本案房地之無義務事而未得逞，核其此部分所為，則係犯刑法第323 條、修正前刑法第321 條第1 項第1 款之侵入住宅竊盜罪，及刑法第304 條第2 項、第1 項之強制未遂罪；其所犯侵入住宅竊盜罪，其罪質中已含有侵入住宅成分，即不另論以刑法第306 條第1項之侵入住宅罪，及其所犯強制未遂罪，既係對於他人之財產，以現實之強暴手段加以危害要挾，即不另成立刑法第305 條之恐嚇危害安全罪；再其利用不知情之鐵工為此部分犯行，均為間接正犯；另被告乙○○所犯侵入住宅竊盜罪及強制未遂罪，其行為之時空重疊，且均係基於債務糾紛而欲逼迫告訴人等遷離本案房地之單一犯罪目的，竊電行為即為強制行為之遂行，應評價為一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之侵入住宅竊盜罪論處，以符刑罰公平；公訴意旨認被告乙○○此部分應犯刑法第304 條第 2 項、第1 項之強制未遂罪嫌、同法第305 條之恐嚇罪嫌、同法第306 條第1 項之侵入住宅罪嫌及同法第323 條、第320 條第1 項之竊盜電能罪嫌，其中強制未遂罪嫌及恐嚇罪嫌為想像競合犯，其餘各罪則應分論併罰云云，容有未洽，應於基本社會事實同一之範圍內，依法變更起訴法條。被告乙○○所犯上開3 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。㈣另起訴意旨就事實欄一㈠部分，其所犯法條欄固未敘及被告乙 ○○涉有刑法第306 條第1 項之侵入住宅罪嫌，惟其犯罪事實欄業經載明「以不詳方式侵入己○○系爭房屋內」等語，堪認此部分事實確屬起訴範圍，僅係遺漏所犯法條而已，本院自應依法審判，且本院於審理中亦已經告知被告乙○○此部分所涉之罪名，附此敘明。又刑事訴訟法第95條所為罪名告知義務之規定，旨在使被告能充分行使防禦權，故被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知變更法條之罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者，仍不得據為提起第三審上訴之適法理由（最高法院93年度台上字第332 號判決參照）。本院於審理時，雖未就被告於事實欄一㈡之犯行，併為可能涉及侵入住宅竊盜罪名之告知，然被告乙○○既已就侵入住宅及竊盜二部分，均予否認，並與其辯護人就此二部分均詳為答辯及舉證供本院調查，顯見縱本院就此未為告知，對其防禦權之行使並無妨礙，附此敘明。㈤再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又修正前刑法第321 條第1 項第1 款侵入住宅竊盜罪之法定刑為「6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」。然考量本案被告乙○○雖構成侵入住宅竊取電能，然其究僅係侵入樓梯間，並非已經進入告訴人等屋內，且所竊得之電能共僅0.0042度電，耗費甚微，而其係基於處理債務之動機，告訴人等於提起附帶民事訴訟求償時，亦狀稱因數額微小而就電費部分不為請求（見108 年度重附民字第12號卷第2頁）。綜合被告乙○○犯罪動機、情節及其竊得電能數量，本院認為縱量處本罪之最低度刑，顯有法重情輕之情事，非無情堪憫恕之處，爰就被告乙○○所犯侵入住宅竊盜犯行，依刑法第59條之規定，減輕其刑。㈥爰審酌被告乙○○於本案前有因贓物案件經判處罪刑、因妨害公務等案件經宣告緩刑（已期滿）等前案紀錄之素行，有卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表足徵，雖係受託為人處理債務，然於遇債務人有所爭執時，竟不思循正當法律程序之方式解決糾紛，竟擅自私入民宅，以強行更換門鎖、竊取電能啟動電鋸鋸門等強暴手段，以逼迫債務人交出房地以供其取償債務，容有不該，併衡以其坦認部分犯行，稍見悔意之犯後態度，惟未與告訴人等和解，及其犯罪之動機、目的、手段、告訴人等權利遭妨害及所受恐懼之程度、被告乙○○竊得電能之數量，與其自陳技術學院肄業之智識程度、離婚，有未成年子女及母親須扶養，目前從事物業管理工作，月收入約4 萬元到5 萬元之家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第1 項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，再就所量處拘役刑部分定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。五、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；又宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1 第1 項前段、第38條之2 第2 項定有明文。本件被告乙○○本案竊盜犯罪所得之電能0.0042度電，業經告訴人等認為價值微小，於附帶民事訴訟起訴狀表示不予請求其電費，如前所述，而衡諸該數量之電能既已耗費，其財產價值亦屬低微，尚難認有刑法上之重要性，為節省沒收程序之勞費，依刑法第38條之2 第2 項之規定，認尚無宣告沒收、追徵之必要，併此敘明。貳、無罪部分：一、公訴意旨略謂：被告丙○○趁告訴人丁○○○需錢孔急之際，基於取得與原本顯不相當重利之犯意，於106 年1 月間，借款2,000 萬元予告訴人丁○○○，約定月息2 分並預扣3個月利息 120 萬元，且於期限屆滿不能清償時，每萬元每日收20元之賠償性違約金（於未能清償時，加計違約金之年息為97％，約等於月息8 分），並於106 年1 月10日，簽訂由告訴人丁○○○之胞妹己○○擔任義務人兼連帶債務人之借貸契約書，載明告訴人丁○○○應提供○○街房地，己○○則應提供本案房地等不動產設定抵押權供擔保，以此方式收取與原本顯不相當之重利。因認被告丙○○涉有刑法第344條之重利罪嫌云云。二、按無罪之判決書所使用之證據不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，故就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，合先敘明。三、檢察官認被告丙○○涉嫌重利罪行，無非以：㈠被告丙○○之供述；㈡證人即告訴人丁○○○、證人己○○之指述；㈢本案借貸契約、本案房地建物所有權狀、被告丙○○簽發之支票6 張、告訴人丁○○○、高銘昱、己○○共同簽發之本票6 張、本案授權書、公證書等等證據資料作為論據。訊之被告丙○○則堅決否認犯罪，辯稱：我沒有取得重利，我只有預扣2 個月的利息，後面的利息我收了幾期我忘記了，好像收了2 次，就是再收了2 個月的利息，擔保的房子都已經賣掉了，是仲介賣的，還不夠還，尚差30來萬元等語。辯護人則略以：本件賠償性違約金之約定，係在督促告訴人丁○○○盡早清償債務，被告丙○○除實際上收取月息2 分之利息外，並未向告訴人丁○○ ○另收取過每萬元每日20元之違約金，故無取得顯不相當之重利，又告訴人丁○○○先前即曾向他人借貸，均有如上數違約金之約定，其乃習於向民間辦理借貸之人；再告訴人丁○○ ○雖稱包含預扣利息，共支付240 萬元利息予被告丙○○，惟依本案借貸契約三關於月息2 分，交付借款時，前2 個月利息由借方交付甲方（即被告丙○○）收訖，後4 個月之每個月利息由借方開立本票交付甲方為擔保之記載，實際預扣利息為2 個月共80萬元，嗣後告訴人丁○○○又付了3 、4 月份利息各40萬元，前去收取利息之彭康哲亦將3 、4 月份本票交予告訴人丁○○○，此後告訴人丁○○○即未再支付任何利息，被告丙○○共收受4 個月利息計160 萬元，並非240 萬元，故5 、6 月份利息本票尚在地政士戊○○處，並未交付告訴人丁○○ ○撕毀，至被告丙○○前稱預扣利息3 個月，純係記憶錯誤；另被告丙○○交付款項時，共分別開立台支支票面額400 萬元、850 萬元、450 萬元、160 萬元、80萬元、40萬元等6 張，其中400 萬元、850 萬元、450 萬元之台支支票3 張係用於清償前債主之債務，80萬元台支支票係預付被告丙○○2個月利息，40萬元台支支票係彭康哲之酬金，160 萬元台支支票則係由告訴人丁○○○存入其設於第一銀行南門分行帳戶，再由其轉帳168 萬元至天瑞公司，購入納骨塔位永久使用權，故告訴人丁○○○係為投資靈骨塔買賣，始向被告丙○○借貸，並無急迫、輕率、無經驗或難以求助之處境；至於告訴人丁○○○所述給了借款6 ％作為介紹費或傭金，被告丙○○完全不知，亦非交予被告丙○○，應與被告丙○○無關等語，為被告置辯。四、經查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、56年台上字第807 號等判例參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）；再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。㈡復按刑法上重利罪之成立，以取得與原本顯不相當之重利為構成要件之一，自應以行為人取得該項重利時，方屬既遂。而此之所謂取得，固不以現款之方式取得為必要，然仍須行為人已實際上取得該項重利或其財產上價值者，始足當之。倘僅以口頭或書面約定將來給付一定之重利者，即難認其犯罪已達既遂之程度。又該罪並無處罰未遂犯之規定，如僅約定未來給付重利者，則其既未取得重利，即與重利罪之構成要件有間，自難遽以該罪相繩（最高法院88年度台上字第7418號判決參照）。另按民間高利借貸每有於借貸之初支付本金時，先扣除利息者，則應認貸款之人已取得利息（最高法院82年度台上字第5834號判決參照）；又刑法上重利罪之所謂「取得與原本顯不相當之重利」，係指就原本、利率、期間核算，並參酌當地之習慣、金融動態與經濟狀況，予以客觀之判斷，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言。而公眾週知之事實，毋庸舉證，刑事訴訟法第157 條定有明文。查民間無擔保借貸利息通常為月息2 、3 分（即2 ％、3 ％），為一般有民間資金往來經驗者所熟知，相關報章雜誌對銀行及民間利息之起落，亦時有報導，故雙方約定之月息若未逾3 分（3 ％），依吾國內現階段對於資金成本之評估，尚非屬顯不相當之重利（最高法院84年度台上字第5061號、第5329號等判決參照）。再當舖業法第11條於99 年12月29日修正時，已將當舖業利息計算方式，由年利率最高不得超過48％修正為最高不得超過30％。而民法第205 條所規定法定最高利率為週年20％，若將民間利率月息3 分換算成年利率，應為年利率36％（即0.0312100 ％＝36％），已高於法定最高年利率20％。是審酌我國目前經濟狀況、有關法令與金融業、一般民間利率、民法有關法定利率之規定，認以月息3 分做為民間利息之標準，並以是否逾越年利率36％做為是否該當重利之標準。㈢本件被告丙○○於106 年1 月間，借款2,000 萬元予告訴人丁○ ○○，約定月息2 分並有預扣利息，且於期限屆滿不能清償時，每萬元每日收20元之賠償性違約金，並於106 年1月10日，簽訂由告訴人丁○○○之胞妹己○○擔任義務人兼連帶債務人之借貸契約書，載明告訴人丁○○○應提供○○街房地，己○○則應提供本案房地等不動產設定抵押權供擔保等事實，為被告丙○○供認不諱，核與證人即告訴人丁○○○（見偵404 卷第136 、137 頁，本院卷一第112 至114、116 至120 、127 頁）、證人即告訴人己○○（見本院卷一第140 至143 、150 頁）所述相關情節相符，並有本案借款契約及本票影本6 張、台支支票影本6 張（見偵404 卷第20至31頁）在卷可稽，固堪認定。㈣又證人即告訴人丁○○○固證稱：被告丙○○預扣3 個月利息120 萬元，後來又來拿利息，我給了120 萬元，總共支付利息240 萬元（見本院卷一第122 至124 頁）等云。然被告丙○○雖初供承有預扣3 個月利息120 萬元云云，惟其後則辯稱：係預扣2 個月利息即80萬元，後面的利息彭康哲幫我去收了2次即2 個月利息80萬元，一共160 萬元（見本院卷一第312頁，本院卷三第25頁）等語，而依本案借貸契約三（利息）1 之約定，確實記載：「第一順位本金貳仟萬元約定為每萬元月息2 分。於甲方交付借款金額與乙、丙、丁方後，其前二個月利息應由乙、丙、丁方交付甲方收訖。後4個月之每月利息由乙、丙、丁方開立擔保本票交付甲方以為擔保。如附件（票號：①CH0000000 ②CH0000000 ③CH0000000 ④CH0000 000 ，票載到期日分別為：①106.3.9 ②106.4.9 ③106.5.9 ④ 106.6.9 票載金額均為新台幣40萬元整）預先交付予甲方。並於乙、丙、丁方繳還當期利息同時，由甲方返還當期擔保本票予乙、丙、丁方」（見偵404 卷第22、23頁）等語，並有該等本票影本4 張（見偵404 卷第28、29頁）附卷可參，併參諸證人即告訴人丁○○○證稱：後來彭康哲找我要利息錢，我錢給彭康哲，彭康哲有還我本票，我好像撕掉了（見本院卷一第123 頁）等語，而辯護人於本院審理時則當庭提出尚存之到期日106.5.9 、106.6.9 之本票2 紙（見本院卷一第311 、331 頁），綜合上情，被告丙○○所辯尚非無據，且衡諸證人即告訴人丁○○○就彭康哲返還幾張本票，稱：「我也忘了，好像有還我」（見本院卷一第123 頁）、對於檢察官詰問：「你從1 月10開始借錢，你說彭康哲幫你先預扣120 萬元，所以利息應該是算到106年3 月10日，接下來4 月10日要付下一期的利息，你4 月再給彭康哲120 萬，是否如此？」，乃稱：「好像是，因為這麼久了我真的忘記」（見本院卷一第124 頁）等猶疑未定之情，及卷內復無其他事證足以憑佐，尚不能僅據告訴人丁○○○之單一指訴，率為不利被告丙○○之認定，是應認被告丙○○係預扣2 個月利息計80萬元，嗣後再收取2 個月利息計80萬元，總共160 萬元。㈤證人即告訴人丁○○○雖證稱：借貸時彭康哲還收取6 ％的手續費120 萬元（見本院卷一第122 頁，卷三第27頁）等云，而辯護人雖稱：有交付面額40萬元台支支票1 張予彭康哲為酬金（見本院卷一第326 頁）等語。然被告丙○○供稱：當初是朋友王天豪介紹告訴人丁○○○來借錢，王天豪問我有沒有錢可以讓人周轉一下，彭康哲我之前沒見過，是去民間公證人事務所時才見過，借款條件是王天豪跟我談的，我問王天豪利息怎麼處理，他說月息2 分，還說借款人是要用來投資土地，王天豪只有講借款數額及利息，王天豪沒有跟我談到要跟我拿介紹費或傭金，但他可能會跟借款人收（見本院卷三第23、24頁）等語，證人即告訴人丁○○○亦證稱：被告丙○○ 是彭康哲介紹的，自己找上門，因為前債主一直逼，彭康哲就介紹我借錢，借錢當天去中山地政事務所設定抵押權時才見到被告丙○○，借錢的事都是彭康哲跟我聯繫（見本院卷一第114 、115 、116 、136 頁，偵404 卷第137 頁）等語，核與彭康哲於另案即臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第1207號案件中，供陳：伊是歐巴公司的業務，公司會調謄本，會區域性的調謄本，不是針對1 個人，是在城鄉服務裡面的網路服務，是要付費的調資料，公司會按月給費用，伊在電話中會先確定告訴人丁○○○的需求及希望的條件，伊只是把這些訊息帶回來給老闆王天豪，由老闆決定貸款條件等語、王天豪於該案中供陳：告訴人丁○○○是彭康哲帶來的，帶這個案子來的時候，還沒談好，後是由伊確認條件，伊的金主是經由朋友介紹認識的，會跟有興趣的人介紹擔保提供狀況，金主認為有足夠的保障，就會找伊做，伊之前就做房地產，所以有認識一些投資客等語相符，此有該案件之檢察官不起訴書1 份（見本院卷一第192 頁）附卷可按，可見本件應係告訴人丁○○○有資金需求，始透過彭康哲而向王天豪尋求資金來源，王天豪乃介紹予被告丙○○，卷內尚無證據足以證明彭康哲或王天豪係受被告丙○○所託，為其媒合他人前來借款，允予從中收取手續費、傭金或其他相關費用為酬，而有共謀之掮客，自不足認定被告丙○○就彭康哲或王天豪有向告訴人丁○○○收取「各式費用」之情確有所知，則縱使彭康哲或王天豪有藉其為告訴人丁○○○尋覓金主貸款乙事，巧立名目向告訴人丁○○○取得款項，尚難認被告丙○○就此與彭康哲或王天豪有所意思聯絡，該收取之款項就被告丙○○貸款予告訴人丁○○○之行為本身而言，即不能認為係被告丙○○所取得屬於刑法第344 條第2 項所稱重利之與借貸相關費用。㈥再依本案借貸契約五（違約金規定及處分方式）1 雖有約定記載：「四方同意若借貸期限屆滿，而乙、丙、丁方不能為本債務之清償時，四方約定應依每萬元每日計收新台幣貳拾元之賠償性違約金」（見偵404 卷第23頁）等語。然被告丙○○否認有實際上取得所約定之違約金，而卷內並無證據足以證明被告丙○○確有此情事，自不能僅因有此約定即認定被告丙○○有取得此部分之重利。至告訴人己○○雖具狀指稱：被告丙○○委由地政士戊○○出售○○街房地獲款1,600 萬元，且嗣亦由戊○○出售本案房地，依實價查詢網站資料，本案房地應獲款1,150 萬元，共得款2,750 萬元，顯已超過正常利息之範圍，實已取得重利（見本院卷一第100 頁）云云。然被告丙○○固然坦認為擔保之房地均由戊○○售出取償（見本院卷一第 312 頁），並有○○街房地及本案房地之異動索引表（見本院卷一第397 至407 、415 至422 頁）在卷可稽，惟否認有取得上開數額之款項。而○○街房地以1,600 萬元售出乙節，固據證人戊○○到庭證實（見本院卷一第175 頁），惟告訴人己 ○○所稱本案房地以1,150 萬元售出云云，究僅係憑實價查詢網站之資料（見偵404 卷第216 頁），依據同地區、同一時期售出之類似房地為推測，然證人戊○○已證稱：本案房地賣了780 萬元（見本院卷一第168 頁）等語，並提供信託結案報告書及本案房地之不動產買賣契約書（見本院卷一第219至239 頁）為憑，則告訴人己○○上開所指即難認採信。再依證人戊○○證稱：○○街房地得款1,600 萬元係總價，扣掉應支付稅額，還款被告丙○○1,320 萬元，本案房地得款780 萬元，扣掉賦稅、費用，將649 萬餘元匯進被告丙○○之戶頭（見本院卷一第176 頁），並有上開信託結案報告書之記載（見本院卷一第223 至225 頁）可按，其中被告丙○○實際取得僅償還本金部分之1,969 萬餘元，尚不足認被告丙○○有實際取得重利。至於出售○○街房地及本案房地所支出之稅賦、費用等，乃係售屋取償過程中所衍生之相關費用，與被告丙○○貸款予告訴人丁○○○之行為本身並無直接關聯，即非因借貸本身而生，自不能認為係被告丙○○所取得屬於刑法第344 條第 2 項所稱重利之與借貸相關費用。㈦承上所述，依被告丙○○供稱：借款2,000 萬元，我將6 張台支支票都交給告訴人丁○○○，她再還給之前的借款人，有沒有再將支票給其他人或款項如何處理，我不清楚（見本院卷三第24頁）等語，證人即告訴人丁○○○證稱：被告丙○○把錢匯給我前債主，是我請被告丙○○給的（見偵404卷第136 頁）、我跟被告丙○○借錢要還給前債主呂佳菱，還了1,700 萬元，另彭康哲說還有某個費用120 萬元，加預扣3 個月利息，就快300 萬元，所以我也沒拿到錢（見本院卷一第138 頁）等語。然被告丙○○借款1,700 萬元部分，既係用以清償告訴人丁○○○向前債主借款之1,700 萬元，乃代告訴人丁○○○所支出，自應計入告訴人丁○○○之借款本金內，而彭康哲所扣除或取走之手續費、傭金或其他費用，不論數額幾何，並不能計入被告丙○○因該貸款而取得者，已如前述，併參諸另案即臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第12229 號等檢察官起訴書犯罪事實欄附件一（見本院卷二第3 、14、132 頁）之記載：「…陳燕鈴及陳柏瀚竟勸說高女（按即丁○○○）再次以前揭現住○○街住所及其妹己○○前揭名下不動產共同設定抵押借款，丁○○○聞後誤信其所言為真，遂再次由陳燕鈴及陳柏瀚以前揭不動產，與有犯意聯絡之歐巴資產管理有限公司王天豪引介向民間貸款業者丙○○辦理設定抵押借款2,000 萬元，並自其中取款，於106 年1 月16日自丁○○○設於前揭第一商業銀行南門分行帳戶轉帳168 萬元至天瑞公司…，以丁○○○ 名義向天瑞公司購入…納骨塔位永久使用權…」等語，則告訴人丁○○○上開所稱未拿到分文云云，顯然有疑，難以據信；又被告丙○○預扣利息之80萬元，不能認為係告訴人丁○○○取得之貸款本金，則以被告丙○○共收取160 萬元，分4 個月計息，每月利息為40萬元，而告訴人丁○○○取得之本金為1,920 萬元（即2,000 萬元-80 萬元）為計算，被告丙○○與告訴人丁○○○之月息乃2.08％（即1,600,000 4 19,200,000≒0.0 208），年利率即為24.96 ％，衡諸首揭年利率36％之重利標準，即難認被告丙○○有該當重利犯罪之情形。又被告丙○○之行為既已經不足以認定有取得與原本顯不相當之重利情形，則被告丙○○及其辯護人其餘辯解，均不再贅述，附此敘明。五、綜上所述，檢察官所舉前開證據，尚不足以達於通常一般之人均不致於有所懷疑、堪予確信已臻真實之程度，而尚有合理性之懷疑存在。此外，復查無其他積極之證據，足認被告丙○○有公訴意旨所指之犯行，核屬不能證明被告丙○○犯罪，自應諭知被告丙○○無罪之判決。據上論結，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第306條第1 項、第304 條第1 項、第2 項、第323 條、第55條、第59條、第51條第6 款、第41條第1 項前段，修正前刑法第321 條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官鄭潔如提起公訴，檢察官林在培到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 109　　年　　2 　　月　　24　　日刑事第六庭法官李冠宜

臺灣高等法院109年度上易字第915號

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