臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

戴梓晉

選任辯護人

紅沅岑律師

湯偉律師

上列上訴人因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴字第384號，中華民國107年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵緝字第253號；移送併辦案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第7370號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（綽號「多多」）明知某真實姓名年籍不詳綽號「小林」之成年男子（下稱小林）為從事詐欺犯罪之組織成員，仍自民國106年5月初（起訴書誤為106年5月底）某日起，基於指揮犯罪組織、招募他人加入犯罪組織之犯意，並意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人財物之犯意聯絡，加入小林所屬三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織的詐欺集團（共同正犯達三人以上，無證據證明該集團內有未滿18歲之成員），擔任負責招募車手及指揮、收取各該車手持金融卡至自動櫃員機提領詐欺所得款項（俗稱「收水」）之「車手頭」工作，並約定其得因此獲有提領款項3%之報酬。乙○○於106年8月上旬，透過梁竣凱尋得宋翰昇、余皓瑋後，即招募該三人加入該詐欺集團擔任取款車手（梁竣凱所犯參與犯罪組織、三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財犯行，業經原審法院以107年度訴字第64號判決各處有期徒刑7月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年、有期徒刑1年2月，應執行有期徒刑1年6月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作3年確定；余皓瑋、宋翰昇所涉參與犯罪組織、三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪部分，另經本院以109年度上更二字第66號判決處有期徒刑8月在案）。乙○○於招募宋翰昇、余皓瑋加入該詐欺集團組織後約1週，在桃園市中壢區某夜市攤位旁交付工作機各1支，並要求宋翰昇、余皓瑋質押國民身分證（下稱身分證），以供日後指揮宋翰昇、余皓瑋為三人以上共同詐欺等行為所用。嗣於106年8月14日上午10時30分許，先由該詐欺集團中真實姓名年籍不詳之某甲、某乙、某丙等成年成員去電甲○○，接續假冒健保局人員、新北市警察、檢察官，以查核保險金、偵辦詐欺案件等名義，佯稱甲○○涉及詐領保險金案件，名下玉山商業銀行帳戶係用以詐騙他人金錢，可能會被關，若欲暫緩執行，需提供金融卡以便監管資金流向云云，並於詢問甲○○金融卡密碼後，告知甲○○將指派地檢署專員向之收取金融卡云云，致甲○○誤信為真，陷於錯誤，再由該詐欺集團某真實姓名年籍不詳之成年成員，於同日16時35分許，撥打工作機與余皓瑋聯繫，要求余皓瑋依指示行動，余皓瑋及宋翰昇即共同依該詐欺集團某成年成員指示，自桃園市○○區○○街○○○○○○○○○○○○○○○號碼00-0000號自用小客車，前往新竹市○區○○街甲○○住處（正確地址詳卷），由余皓瑋向甲○○收取甲○○所有之中華郵政金融卡（帳號00000000000000號）、渣打銀行金融卡（帳號00000000000000號）、甲○○之女陳郁雯所有之中華郵政金融卡（帳號00000000000000號）等物，宋翰昇則負責在甲○○上開住處巷口把風，余皓瑋、宋翰昇於取得上開財物後，依該詐欺集團某成年成員指示，返回桃園市中壢區，於同日19時30分許，由該詐欺集團某成年成員撥打工作機告知前開3張金融卡密碼，余皓瑋即至中壢郵局，接續將上揭2張郵局金融卡插入自動櫃員機並輸入密碼，致自動櫃員機辨識系統陷於錯誤，誤認係有權使用該金融卡之人，以此不正方法，自甲○○郵局帳戶內合計提領新臺幣（下同）6萬1,000元，自陳郁雯上揭郵局帳戶內提領8萬5,000元，宋翰昇則至渣打銀行中壢分行，將上揭渣打銀行金融卡插入自動櫃員機並輸入密碼，致自動櫃員機辨識系統陷於錯誤，誤認係有權使用該金融卡之人，以此不正方法，自甲○○渣打銀行內合計提領20萬元，余皓瑋、宋翰昇於提領該等款項後，再分別至桃園市中壢區中美路2段「上海商旅」地下室樓梯口，將所提領之前揭款項及上開金融卡等財物，交予該詐欺集團某成年成員，余皓瑋因此取得前已預支之計程車車資2,000元及報酬4,400元，宋翰昇則取得6,000元報酬，梁竣凱則透過乙○○取得3,400元報酬，乙○○則取得前揭提領總金額之3%即1萬,380元為報酬。

二、案經甲○○訴由新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、審理範圍檢察官起訴被告乙○○涉犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款三人以上共同冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪嫌、組織犯罪防制條例第3條第1項指揮犯罪組織罪嫌（起訴書犯罪事實欄一），及刑法第339條之4第1項第1款、第2款三人以上共同冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪嫌（起訴書犯罪事實欄二），經原審審理後，認被告犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪【與參與犯罪組織罪為想像競合犯，原判決事實欄一（即起訴書犯罪事實欄一）部分】、三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪【原判決事實欄二（即起訴書犯罪事實欄二）部分】，各處有期徒刑1年6月、1年8月，應執行有期徒刑2年，緩刑5年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起2年內，向公庫支付18萬元，及於判決確定之日起3年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供210小時之義務勞務，檢察官提起上訴後，經本院以107年度上訴字第2895號判決上訴駁回，檢察官不服該判決，向最高法院提起上訴，經最高法院以108年度台上字第3357號判決就關於被告參與犯罪組織及於106年8月14日對呂沛芸犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪部分撤銷發回本院更審，其他上訴駁回，是本院就本案審理範圍僅限於上開撤銷發回部分（即原判決事實欄一部分），至於其他部分則已判決確定，非屬本院審理範圍，先予敘明。

貳、證據能力

一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為判決基礎（最高法院108年度台上字第3357號判決意旨參照）。是證人即告訴人甲○○（下稱告訴人）、證人梁竣凱、余皓瑋、宋翰昇於警詢之陳述，固不得作為認定被告違反組織犯罪防制條例之證據，然就被告所犯本案其他罪名部分，則不受此限制，得作為證據使用。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查除上開不得採為認定被告犯組織犯罪防制條例部分罪名之證據外，本判決所引被告以外之人於審判外之其餘供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院第125至127、237至239頁（辯護人僅稱所證被告指揮調度或招募他人加入犯罪組織不實在而爭執證據力）】，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據具有證據能力。

三、另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第125至127、239至242頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由

一、被告犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取得他人財物部分此部分事實，業據被告於原審、本院準備程序及審理時坦承不諱（見訴字第384號卷第15至20、47至57、65至72、80至90、92至99頁、本院卷第166、246頁），並經(1)證人即共犯梁竣凱於警詢、偵查及原審另案（見偵字第12155號卷第7至9頁反面、第26至27頁、偵字第11401號卷第154至156頁、訴字第64號卷第21至29頁、偵緝字卷第228至229頁）、(2)證人即共犯余皓瑋於警詢、偵查、羈押訊問及原審另案（見偵字第11401號卷第6至8、15至17、95至97頁反面、第108至110、113至115、134頁正反面、第136至137頁反面、第146至151、159至160頁、偵緝字卷第92至94頁反面、110至112、221至222頁反面、訴字第64號卷第21至29頁）、(3)證人即共犯宋翰昇於警詢、偵查、羈押訊問及原審另案（見偵字第11590號卷第82至84、95至100、102至103頁、偵緝字卷第116至118頁反面、第127至129、130至132、221至222頁反面、訴字第64號卷第15至17、21至29頁）、(4)證人紀師緯於警詢（見偵緝字卷第167至168頁反面）、(5)證人即告訴人於警詢（見偵緝字卷第139至142頁）證述在卷，並有新竹市警察局第一分局員警106年11月14日偵查報告、證人即共犯余皓瑋、宋翰昇至告訴人住處取款沿途監視器翻拍畫面照片、中壢郵局監視器翻拍畫面照片、告訴人所有之渣打銀行、中華郵政存摺影本、陳郁雯所有之中華郵政存摺影本、交易明細、106年8月14日告訴人家用電話雙向通信紀錄等（見偵字第11401號卷第4至5頁反面、偵緝字卷第149至160、169至180頁、偵字第11401號卷第54至56、58至63、65至67頁）存卷可考，足認被告此部分任意性自白與事實相符，可以採信。被告確有三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取得他人財物之事實無訛。

二、被告指揮犯罪組織、招募他人加入犯罪組織部分

(一)按組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，並自同年4月21日起生效施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。經比較新舊法結果，107年1月3日修正之組織犯罪防制條例第2條第1項將犯罪組織修正為僅須具有「持續性」或「牟利性」其中一要件即可。查被告所加入之本案詐欺集團，其成員均係以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，而分別冒充公務員等撥打電話，或負責上下聯繫、指派工作、發送工作手機及金融卡、擔任車手頭或擔任車手向被害人詐取金融卡，嗣後持金融卡提領金錢、回收款項等，堪認其所加入者，係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，由多數人所組成之於一定期間內存續以實施詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，其屬3人以上，以實施詐術為手段，所組成之具有持續性及牟利性之有結構性組織之犯罪組織。是不論依修正前後之組織犯罪防制條例第2條第1項，均屬構成組織犯罪防制條例之罪。

(二)被告於原審供稱：我確定加入詐欺犯罪集團的時間是106年5月初等語（見訴字第384號卷第85頁），觀諸本院被告前案紀錄表（見本院卷第43至45頁），可知除本案外，被告並無其他違反組織犯罪防制條例案件經偵查起訴而繫屬法院（按前開業已判決確定部分之案件與本案同時起訴，為同時繫屬原審法院之案件），先予敘明。

(三)按組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」係為某特定任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而居於核心角色，即足以當之；而「參與」則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員。又詐欺集團之分工細緻，不論電信詐欺機房（電信流）、網路系統商（網路流）或領款車手集團及水房（資金流），各流別如有3人以上，通常即有各該流別之負責人，以指揮各該流別分工之進行及目的之達成，使各流別各自分擔犯罪行為之一部，相互利用其他流別之行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現，則各流別之負責人，尤其是電信流之負責人，縱有接受詐欺集團中之發起、主持或操縱者之指示而為、所轄人員非其招募、薪資非其決定，甚至本身亦參與該流別之工作等情事，然其於整體詐欺犯罪集團中，係居於指揮該流別行止之核心地位，且為串起各流別分工之重要節點，自屬組織犯罪防制條例第3條第1項所指「指揮」犯罪組織之人，與僅聽取號令，而為行動之一般成員有別（最高法院107年度台上字第3589號判決意旨參照）。又組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及第4條第1項之招募他人加入犯罪組織罪，兩罪之法定本刑雖同，惟性質與行為態樣不同，其中參與犯罪組織罪復有情節輕微者得減輕或免除其刑及應否諭知強制工作等規定。又刑法理論上關於教唆、幫助犯罪之對象須為特定人，然犯罪組織「招募」對象不限於特定人，且以任何方式（如利用網際網路等）或手段為之，均非所問。為防範犯罪組織坐大，無論是否為犯罪組織之成員，或被招募之人實際上有無因此加入犯罪組織，只要行為人有招募他人加入犯罪組織之行為，即有處罰之必要，以遏止招募行為。是參與犯罪組織與招募他人加入犯罪組織之行為，應視具體個案實際參與、招募之著手情形、行為態樣及主觀故意等，有無局部重疊或明顯區隔，分別評價為想像競合關係或應分論併罰（最高法院108年度台上字第3337號判決意旨參照）。而所謂「招募」係指「召集徵募」之意（見本院卷第227頁教育部重編國語辭典修訂本網路列印資料）。

(四)依證人梁竣凱、余皓瑋、宋翰昇之證述，可證被告確有招募他人加入犯罪組織及指揮犯罪組織

1.證人余皓瑋於另案偵查中證稱：106年8月14日至高雄向被害人拿取金融卡案件，都是梁竣凱幫我們介紹「多多」乙○○，利用給予工作機會方式委由他人或是親自透過工作機只是我做的；「多多」乙○○在106年8月14日前約一週，在中壢夜市後方的攤位旁，要求我跟宋翰昇質押身分證給他，他才把工作機給我們；我質押給「多多」乙○○的身分證沒有取回，「多多」乙○○說他沒有把我的身分證放在身上，所以我後來就去掛失；我在106年8月14日、106年9月12至15日，先後依詐騙集團成員及「多多」乙○○指示去領取的款項，確定都在領取當日連同金融卡一起交給不詳的詐騙集團成員跟「多多」乙○○，且當日就從他們手上領得之前承諾要給我的3%利益等語（見偵字第11401號卷第159至160頁）。於本案偵查時證稱：我在前案警詢及偵查中，指述綽號「多多」的乙○○有在我與宋翰昇透過梁竣凱加入詐騙集團後，在位於桃園市中壢夜市後方攤位，質押身分證給乙○○，並自乙○○處取得工作機1支等之陳述屬實，我跟乙○○沒有任何恩怨，他真的有交工作機給我，也有指示我跟被害人收金融卡，工作機部分我有一起還給乙○○了等語（見偵緝字卷第221至222頁）。

2.證人宋翰昇於另案偵查證稱：我是在106年8月初帶著余皓瑋去找梁竣凱，因為之前梁竣凱曾問我是否想要做詐騙，就幫我聯絡綽號多多的男子來接我跟余皓瑋，多多有在車上跟我及余皓瑋介紹工作內容，並要我跟余皓瑋加他的微信，他之後再聯絡我們，因此多多在隔一週後用微信跟我及余皓瑋聯絡，並約在中壢夜市後郵局附近的水果攤交給我們工作機，並質押我們2人的證件等語（見偵字第11590號卷第102頁反面）。於本案偵查證稱：在前案警詢及偵查中所述加入詐騙集團那一次，在我和余皓瑋加入詐騙集團大概一週後，乙○○還有在中壢夜市後方攤位給我跟余皓瑋一人一支工作機，並請質押我們的身分證之陳述屬實等語（見偵緝字卷第222頁）。

3.證人梁竣凱於本案偵查證稱：一開始乙○○先找我去做車手，車手是要做可能假檢察官，也可能是做ATM提款，他叫我幫他找2個年輕人做，會給我酬勞，包含我們的工作機、手機的SIM卡都是乙○○去買的，工作指配以及要去哪裡工作也都是乙○○告訴我們，所以我認為他至少是車手頭等語（見偵緝卷第228頁正反面）。

4.觀諸證人余皓瑋、宋翰昇、梁竣凱前開證述，就被告召集徵募伊等加入本案詐欺集團擔任車手工作，且給予工作機作為犯罪聯絡之用等情之證述，互核一致。再證人梁竣凱曾透過被告取得報酬，而伊等與被告間並無特別之親密關係或恩怨，復均在另案坦承犯罪，衡情當無誣陷被告之必要。參以被告於原審供稱：我在介紹別人加入時，就有告訴對方可能會冒充公務員；我是車手頭，負責收水，收完水後交給「小林」；我在桃園市中壢夜市後方某處，要求宋翰昇、余皓瑋質押身分證，並交付工作機予宋翰昇、余皓瑋；我本身不負責第一線提領等語（見訴字第384號卷第53、84、85、87頁），已坦承有加入「小林」所屬3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織的詐欺集團，約定擔任負責招募車手及收取各該車手提領詐欺所得款項（俗稱「收水」）之「車手頭」工作，在桃園市中壢夜市後方某處，要求證人宋翰昇、余皓瑋質押身分證，並交付工作機予證人宋翰昇、余皓瑋等情，與證人余皓瑋、宋翰昇及即梁竣凱上開證述情節相符，堪認證人余皓瑋、宋翰昇及梁竣凱所為上開證述，應屬事實，可以採信。準此，被告加入本案詐欺集團，既負責招募車手，人數達3人以上，且居間聯繫車手提領款項及收取贓款，於整體詐欺過程中，實際可決定主導犯罪組織之組成、詐欺手法，實際指揮該組織，集團內分工包括招募成員、領取被害人匯入款項、將詐欺款項交付予負責收款者等工作，與僅聽取號令，而為行動之一般成員有別，應成立組織犯罪防制條例第3條第1項前段指揮犯罪組織罪、第4條第1項招募他人加入犯罪組織罪，甚為明確。

5.被告雖於本院辯稱：余皓瑋、宋翰昇、梁竣凱不是我指揮的，我就是他們叫我去拿錢我就去拿錢，我不是車手頭，沒有任何人歸我管，我只是參與犯罪組織云云。辯護人為被告辯護稱：被告縱有加入詐欺集團，也只是成員而已，不是指揮或招募角色，證人余皓瑋所言是指被告在106年9月12日至15日間交付金融卡領錢，並非指8月14日之犯罪事實；證人宋翰昇證述並未提及被告有指揮本次詐騙情形；證人梁竣凱稱被告有找其他車手跟集團人員聯絡，應為臆測之詞，被告並不成立組織犯罪防制條例第3條第1項前段指揮犯罪組織罪云云。查被告雖仍須聽從該詐欺集團上手指示，然證人余皓瑋、宋翰昇、梁竣凱此部分證述係屬可信，且與被告坦承其負責招募車手及指揮、收取各該車手提領詐欺所得款項之「車手頭」工作等情相符，已如前述，足認被告就其所招募之成員有分派工作、報酬權限，證人余皓瑋、宋翰昇等人亦係接受被告交付工作機之來電指揮而持告訴人受騙交付之帳戶提款卡提領款項，並將所提領款項交予詐欺集團成員，再由被告分派報酬，被告顯居於該詐欺集團成員之車手領導地位，而有負責指揮車手成員行為。被告、辯護人前開所辯，自無足採。被告確有招募他人加入犯罪組織、指揮犯罪組織等情，甚為明確。

三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

肆、法律適用

一、新舊法比較按組織犯罪防制條例第2條第1項先後於106年4月19日、107年1月3日修正公布生效施行，106年4月19日修正之組織犯罪防制條例第2條第1項原規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」，107年1月3日修正之組織犯罪防制條例第2條第1項則規定為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，將犯罪組織修正為僅須具有「持續性」或「牟利性」其中一要件即可。被告係於106年5月初加入本案詐欺集團，且該集團成員均係以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，而分別冒充公務員等名義撥打電話，或負責上下聯繫、指派工作、發送工作手機及金融卡、擔任車手頭或擔任車手向被害人詐取金融卡，嗣並持金融卡提領金錢、回收款項等，堪認本案詐欺集團，係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，由多數人所組成之於一定期間內存續以實施詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，自屬三人以上，以實施詐術為手段，所組成之具有持續性及牟利性之有結構性組織之犯罪組織，該詐欺集團顯兼具有「持續性」及「牟利性」。是不論依修正前、後之組織犯罪防制條例第2條第1項，該詐欺集團均屬組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，自無新舊法比較問題，可逕行適用新法。

二、按組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範。而「指揮」係為某特定任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而居於核心角色，即足以當之；而「參與」則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員，業如前述。又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，行為人雖有上開條項其中一行為，不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪，在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。再者，招募組織罪，不論是否是犯罪組織之成員，只要有招募使人加入組織之行為，即有處罰之必要（組織犯罪防制條例第4條立法理由參照）。查被告加入本案以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性詐欺集團犯罪組織後，約定擔任負責招募車手及指揮、收取各該車手提領詐欺所得款項（俗稱「收水」）之「車手頭」工作，且已招募證人余皓瑋、宋翰昇、梁竣凱加入本案詐欺集團犯罪組織擔任車手，並交付與詐欺集團成員聯繫用之工作機，且向證人余皓瑋、宋翰昇收取身分證保管，使證人余皓瑋、宋翰昇依其他詐欺集團成員撥打至上開工作機之電話內容指令行事，被告負責之領款車手集團人數已達3人以上，其居間聯繫車手提領款項及收取贓款，於整體詐欺過程中，實際可決定主導犯罪組織之組成、詐欺手法，實際指揮該組織，集團內分工包括招募成員、領取被害人匯入款項、將詐欺款項交付予負責收款者等工作，與僅聽取號令，而為行動之一般成員有別，足認被告參加本案詐欺集團犯罪組織後，進而有為指揮詐欺集團犯罪組織、招募他人加入犯罪組織之行為。

三、再刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。準此，與被告具犯意聯絡之共犯宋翰昇、余皓瑋持詐得之前開中華郵政、渣打銀行金融卡，於如事實欄一所示時、地，冒充帳戶所有人本人並輸入此等帳戶之提款密碼，而由自動櫃員機盜領此等帳戶內之款項，自屬以不正方法由自動付款設備取得他人之物。

四、核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段指揮犯罪組織罪、第4條第1項招募他人加入犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第1款、第2款三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、刑法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪。被告參與犯罪組織後，另有指揮該犯罪組織之行為，其參與犯罪組織之低度行為，應為其指揮犯罪組織之高度行為所吸收，而依較高度之組織犯罪防制條例第3條第1項前段之罪論科，無復論以同條第1項後段之罪之餘地。又其所犯上開詐欺取財罪，雖兼具刑法第339條之4第1項數款加重情形，惟僅有一詐欺取財行為，應僅成立一罪。

五、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，公訴檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張。然刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象；倘事實已經起訴而未予審判，自有刑事訴訟法第379條第12款規定已受請求之事項未予判決之違背法令。至於訴經提起後，檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，固得依刑事訴訟法第269條規定，提出撤回書敘述理由以撤回起訴；然非依該規定撤回起訴者，法院仍應依法審判，不得僅就公訴檢察官所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院101年度台上字第2759號判決意旨參照）。經查：起訴書犯罪事實欄一記載「乙○○（綽號「多多」）於民國106年5月前某日加入詐欺犯罪組織，並招募梁竣凱自106年5月底某日起，加入該成年人所屬之詐欺犯罪組織（共同正犯達3人以上，但無證據證明該詐欺犯罪組織含有少年成員），係以向民眾電話詐騙使渠等交付金融卡之方式詐取金錢，梁竣凱並於同年8月上旬起，負責招募、仲介向被害人收取金融卡及領取金融卡內贓款之車手即宋翰昇、余皓瑋加入該詐騙犯罪組織……自斯時起，共同參與該具有持續性及牟利性之有結構性詐欺犯罪組織而藉此牟利。乙○○並於宋翰昇、余皓瑋加入該詐騙犯罪組織約一週後，在位於桃園市中壢夜市後方攤位旁，要求宋翰昇、余皓瑋質押身分證予其保管，並交付宋翰昇、余皓瑋工作機各1支」等內容（見本院卷第19頁起訴書犯罪事實欄一所載），且於證據並所犯法條欄二記載「核被告就犯罪事實一所為，係涉犯……組織犯罪防制條例第3條第1項之指揮犯罪組織等罪嫌……被告於106年5月前某日已加入上開成年人組成之詐欺犯罪組織，且於106年5月間起陸續招募並指揮共犯梁竣凱、余皓瑋、宋翰昇為上開詐欺犯行」等語（見本院卷第24頁起訴書證據並所犯法條欄二所載），足認本案起訴書確已記載被告招募他人加入犯罪組織之犯罪事實，為本案起訴範圍，本院應予以審理。至起訴書犯罪事實欄一雖僅載稱被告參與犯罪組織，然因此部分與被告指揮犯罪組織部分有高度、低度之吸收關係，為起訴效力所及，本之審判不可分，本院亦應一併審理。起訴書證據並所犯法條欄雖未明確記載被告涉犯組織犯罪防制條例第4條第1項招募他人加入犯罪組織罪及刑法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，惟此等部分之犯罪事實均已載明於起訴書犯罪事實欄，檢察官於本院準備程序復已明確表示被告涉犯招募他人加入犯罪組織等語（見本院卷第128頁），本院復已告知被告可能涉犯此部分罪名（見本院卷第236、246至247頁），且經檢察官、被告、辯護人於本院審理時依法辯論，自無礙於檢察官、被告、辯護人之攻擊、防禦及辯護權行使。至檢察官雖曾於原審主張證據並所犯法條欄二記載「指揮」，係屬誤載，應更正為「參與」云云（見訴字第384號卷第52至53、71頁），然檢察官於本院已明確表示被告涉犯指揮犯罪組織罪等語（見本院卷第128頁），揆諸前開說明，原審所為更正不生效力，法院仍應就起訴書所載之犯罪事實予以審判。至移送併辦部分，與前開起訴之犯罪事實完全相同，本院本應予以審理。

六、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例要旨參照）。又意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例意旨參照）；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）；共同正犯間非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例意旨參照）。被告與梁竣凱、余皓瑋、宋翰昇及該詐欺集團其他成員間，就本案三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人財物犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

七、按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。其等於如事實欄一所示時、地先後去電告訴人，向告訴人訛詐財物，及多次提領上開帳戶內款項，均係於密切接近之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會通念，應評價為數個舉動之接續進行，為接續犯，應分別論以一罪。

八、行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。而指揮犯罪組織雖未於此判決中明文，然依此同一法理，自應為同一解釋。本案被告所加入之犯罪組織，係三人以上，以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織之詐欺集團，被告為車手頭，且卷內並無事證可證該詐欺集團之組成另有其他詐欺取財以外之犯罪目的，則被告加入該犯罪組織，本即係欲藉由該犯罪組織之繼續犯之實行，而遂行其後之詐欺犯行，其犯罪目的單一，且具有行為局部之同一性。據此，被告與其所屬詐欺集團成年成員以上開方式，遂行向告訴人詐欺取財之目的，其行為雖非屬完全一致，然就此犯行過程以觀，此等行為間時空相近，部分行為重疊合致，就社會通念而言，實應論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯。故被告以一行為犯指揮犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取得他人財物等犯行，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之指揮犯罪組織罪處斷。檢察官上訴意旨認被告實施之行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念及人民之法律感情，難認屬同一行為，應予分論併罰云云，尚無足採。

九、本案有刑法第59條之適用

(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。

(二)被告所犯指揮組織犯罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金」，而同為指揮犯罪組織之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，程度亦未相同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金」，刑度不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告為如事實欄一所示指揮組織犯罪犯行，固應予非難，然考量被告指揮人數不多，被害人數亦不多，以其情節而論，其惡性尚不如詐騙集團主要指揮者，因認被告指揮組織犯罪之行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，所造成之社會整體危害程度亦較輕微，衡其等犯罪情狀尚非重大惡極，在客觀上顯非不可憫恕，依被告此部分客觀犯行與主觀惡性二者加以考量犯罪情狀，認科以最低度刑仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。

十、按「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑」、「犯第4條、第6條之罪自首，並因其提供資料，而查獲各該條之犯罪組織者，減輕或免除其刑；偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，組織犯罪防制條例第8條第1項、第2項固有明文。查被告於偵查中並未坦認犯罪，且於原審、本院均僅坦認參與犯罪組織，並未承認有指揮犯罪組織、招募他人加入犯罪組織等犯行，與前開規定不符，無此等減輕其刑規定適用，一併說明。

伍、撤銷改判之理由

一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用106年4月19日修正之組織犯罪防制條例第2條第1項、第3條第1項後段，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項等規定予以論罪科刑，固非無見。惟查：(1)就違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為判決基礎。原審認被告有本案犯行，援引證人梁竣凱、余皓瑋、宋翰昇、甲○○等於警詢中之證述，資為認定之部分依憑，採證難謂適法；(2)被告於本案所為，除犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之罪外，同時涉犯指揮犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、以不正方法由自動付款設備取得他人財物等罪，原審認被告僅構成參與犯罪組織、3人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，顯有未洽；(3)本案應依組織犯罪防制條例第3條第1項前段規定對被告諭知強制工作，原審未審酌於此，亦有違誤。檢察官以：原判決就被告所犯參與犯罪組織罪、加重詐欺取財罪，以其具有想像競合犯之裁判上一罪關係，而論以較重之加重詐欺取財罪處斷，然起訴意旨係認被告實行之2行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念及人民之法律感情，難認屬同一行為者，乃聲請予分論併罰。惟原判決就此適用法律之過程，未予敘明不依「數罪併罰」科刑之理由，應有違漏云云為由提起上訴，雖無理由；然因被告不符緩刑要件，不得諭知緩刑（詳後述），檢察官以原審諭知緩刑失當等情為由提起上訴，則非全無理由，且原判決此部分復有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，且原判決所定應執行刑，當然失效，自不待言（然原判決所為緩刑宣告，其效力仍存在於非屬本院審理範圍之前開已判決確定部分，附此敘明）。

二、量刑爰審酌被告正值青壯，不思循正當途徑獲取所需，反加入詐欺集團指揮犯罪組織、招募他人加入犯罪組織，詐騙告訴人，除致告訴人受有前揭損失而侵害告訴人之財產法益外，並破壞社會大眾彼此間之信任基礎及交易秩序，所生危害非輕，實有不該，惟於本案中業已坦承部分犯行，並與告訴人成立和解，於原審當庭給付告訴人10萬元和解金，有原審準備程序筆錄及和解筆錄等附卷可稽（見訴字第384號卷第65 至72、73頁），兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、自稱國中畢業之智識程度、本案發生時沒有工作，目前做蛋糕，每個月收入2至3萬元，沒有家人需其撫養之生活狀況（見本院卷第169頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、強制工作之宣告按犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年，為同條例第3條第3項所明定。此係法律強制規定，法院並無裁量之權（最高法院109年度台上字第2100號判決意旨參照）。查被告係犯指揮犯罪組織罪，其惡性及危害較一般參與犯罪組織者為大，亦與一般參與程度較淺有所不同，應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，宣告被告應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3年。

四、沒收

(一)按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。次按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人所分得之數，係指各人對犯罪所得有事實上處分權限而言。若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得予以宣告沒收。又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院109年度台上字第4062號判決意旨參照）。查被告於本案之犯罪所得1萬0,380元，並未扣案，惟被告業已與告訴人成立和解，並當庭交付和解金額10萬元，業如前述，是該犯罪所得形同已實際合法發還予被害人，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵。

(二)次按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，為刑法第38條第2項所明定。查工作機及金融卡等物均未扣案，卷內並無證據足資認定為被告所有，亦非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。

陸、不予緩刑宣告之說明按刑法第74條所規定，得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。是凡在判決前已經因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間或前或後，在所不問，因而前已因其他犯罪受有期徒刑之宣告確定，即不得宣告緩刑（最高法院89年度台非字第62號判決意旨參照）。查被告曾犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，經臺灣桃園地方法院以108年度審簡字第685號簡易判決處有期徒刑2月確定（已於109年1月30日易科罰金執行完畢），有本院被告前案紀錄表在卷為憑（見本院卷第43至45頁），是被告前已受有期徒刑之宣告，不符合緩刑宣告要件，自無從依刑法第74條規定宣告緩刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段，組織犯罪防制條例第2條第1項、第3條第1項前段、第3項、第4條第1項，刑法第11條、第28條、第339條之2第1項、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第59條、第38條之1第5項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官林芳瑜提起公訴及移送併辦，檢察官鄒茂瑜提起上訴，檢察官蕭方舟到庭執行職務。