臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告林春長

選任辯護人

林忠儀律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第553號、第948號，中華民國109年3月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第29200號、108年度偵字第374號、第450號、第3787號、第6809號、第6900號）及追加起訴（案號：108年度偵字第17780號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○(綽號「海哥」、「阿義」、「阿海」、「大哥」等)知悉海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，而甲基安非他命、大麻均為同條例列管之第二級毒品，不得販賣、轉讓及持有；復明知甲基安非他命亦屬藥事法所規定之禁藥，不得轉讓，竟分別為下列(一)至(九)所示犯行：

(一)意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國107年7月間某日，向真實姓名年籍不詳之「夏小彬」（下稱「夏小彬」）販入第一級毒品海洛因後，以其持用如附表二編號30所示手機、搭載附表二編號5所示SIM卡，作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡電話，並事先與葉哲瑋約定以撥通電話鈴響不接通之方式，作為交易毒品暗號。葉哲瑋即於107年8月13日18時14分20秒許，在臺北市○○區○○街2段某市場附近，使用門號0000000000號撥通上開門號後，甲○○旋至前揭市場，由葉哲瑋交付現金新臺幣（下同）1,500元與甲○○，甲○○則交付第一級毒品海洛因1包（淨重約0.1公克）與葉哲瑋，雙方完成交易，甲○○藉此牟利（葉哲瑋同日經警查獲時，為警扣得前開海洛因1包）。

(二)又意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年7、8月間某日，另以15萬5,000元價金，向「夏小彬」販入附表二編號1所示第二級毒品甲基安非他命32包(驗前純質淨重共228.34公克）後，伺機販賣予不特定人以牟利。嗣於107年12月3日，為警分別至甲○○位於臺北市○○區○○街0段000巷00號5樓之8住處（下稱○○街住處）、同市區○○街000號5樓之2居處（下稱○○街居處）搜索，扣得上開毒品，未及賣出即遭查獲而未遂，並經警另扣得附表二編號2至9所示之物。

(三)又意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年11月底，以總價27萬元向「夏小彬」購入附表二編號10、11所示第一級毒品海洛因80包（編號10部分，驗前純質淨重共24.25公克；編號11部分淡黃色粉末1包，同時含有第二級毒品甲基安非他命成分，海洛因部分驗前純質淨重約0.01公克、甲基安非他命部分驗前純質淨重未達0.01公克）、附表二編號12所示第二級毒品甲基安非他命88包（驗前純質淨重共264.28公克）後，伺機販賣予不特定人以牟利。嗣於108年1月24日、同年月25日，為警至甲○○○○街住處及○○街居處搜索，扣得上開毒品，未及賣出即遭查獲而未遂，並經警另扣得附表二編號13至14所示之物。

(四)又意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年底某日，另向真實姓名年籍不詳之「瘋子」（下稱「瘋子」）販入第二級毒品甲基安非他命後，以其持用之附表二編號30所示手機、搭載附表二編號32所示SIM卡，作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡電話，並事先與陳梅娟約定以撥通電話鈴響不接通之方式，作為交易毒品暗號。陳梅娟即於108年1月2日15時許，在臺北市萬華區○○街某處，使用門號0000000000號撥通上開門號後，旋於10至15分鐘後，至甲○○○○街居處樓下等候，甲○○即下樓與陳梅娟見面，由陳梅娟交付現金1,000元與甲○○，甲○○則交付第二級毒品甲基安非他命1包（淨重約0.4公克）與陳梅娟，雙方完成交易，甲○○乃藉此牟利（陳梅娟同日經警查獲時，為警扣得前開甲基安非他命1包）。

(五)又意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年2月10日某時，以附表二編號30所示手機搭載附表二編號32所示SIM卡，並以該手機中LINE通訊軟體與鄭淑菁聯繫談妥交易毒品細節後，再向「瘋子」販入第二級毒品甲基安非他命，而於同日18時至19時許，在臺北市○○區○○○○○○0號出口廣場與鄭淑菁見面，由鄭淑菁交付現金2,000元與甲○○，甲○○則交付第二級毒品甲基安非他命1包（淨重約0.5公克）與鄭淑菁，雙方完成交易，甲○○乃藉此牟利（鄭淑菁同日經警查獲時，為警扣得前開甲基安非他命1包）。

(六)基於轉讓禁藥之犯意，於108年3月7日15時許，在甲○○臺北市○○區○○街000號4樓之11租屋處（下稱○○街租屋處），無償轉讓數量不詳（無證據證明已達加重其刑之數量標準即淨重10公克以上）之禁藥甲基安非他命與許慧中。

(七)於上(二)、(三)所載為警搜索並扣得毒品之時間後，尚有毒品未經查獲，甲○○於經釋放後，復另行基於持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻之犯意，將附表二編號15、17、18所示之第二級毒品甲基安非他命1包、第一級毒品海洛因2包、第二級毒品大麻1包，存放在其○○街租屋處而持有之，嗣於108年3月7日17時54分許，為警至甲○○○○街租屋處搜索，扣得前開毒品，警方並扣得附表二編號16、19至22所示之物。

(八)於上(七)所載為警搜索並扣得毒品之時間後，尚有殘存之第一級毒品海洛因未經查獲，甲○○於經釋放後，另基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，將附表二編號23所示第一級毒品海洛因55包（驗前純質淨重共61.44公克）存放在○○街住處而持有之，嗣於108年7月22日8時20分許，為警至甲○○○○街住處搜索，扣得前揭毒品。

(九)意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年6月至7月初某時，以4萬5,000元向「瘋子」販入附表二編號24所示第二級毒品甲基安非他命30包後，伺機販賣予不特定人以牟利。嗣於上(八)所示搜索時間，為警至甲○○○○街住處搜索，扣得上開毒品而未遂，警方並扣得附表二編號25至31所示之物。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊、中正第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、本案所引用之供述證據，檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）及辯護人均未爭執各該證據之證據能力，本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當，且檢察官、被告及辯護人迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議。又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。

貳、實體部分：

一、上開事實欄(一)至(九)所載之事實，業經被告於原審及本院準備程序、審理中自白在案（見原審訴字第553號卷一第164至169、182頁、卷二第152、156至158、228至233頁，本院卷第157至169、225至238頁），並有以下之補強證據可資佐證，析述之：

(一)關於事實欄(一)所載販賣第一級毒品之事實，並有證人葉哲瑋於警詢、偵查中證述明確（見他字第10024號卷第22至24、72頁，偵字第29200號第31至34、231至232頁，偵字第374號卷第56、59頁），復有臺北市政府警察局（以下略述）中正第一分局對葉哲瑋之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片；刑事警察大隊107年12月3日對被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單；被告與葉哲瑋間通聯記錄、基地台定位資料可佐（見他字第10024號卷第33至41頁，偵字第29200號卷第63至69、85至91、115、125頁，偵字第374號卷第295頁，偵字第450號卷第157頁，原審訴字第553號卷一第73、77頁，原審訴字第948號卷第71頁），且有附表二編號2、3、5、30所示之物扣案可證，被告有事實欄(一)之犯行，堪以認定。

(二)關於事實欄(二)所載販賣第二級毒品未遂之事實，並有刑事警察大隊107年12月3日對被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片、扣押物品清單；及內政部警政署刑事警察局108年1月2日刑鑑字第1078021623號鑑定書可佐(見偵字第29200號卷第85至91、95、243至244頁，偵字第450號卷第157、163頁，原審訴字第553號卷一第73、117頁），且有附表二編號1至3所示之物扣案可佐，被告有事實欄(二)之犯行，堪以認定。

(三)關於事實欄(三)所載販賣第一級毒品未遂之事實，並有刑事警察大隊108年1月24日、同年月25日對被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片、扣押物品清單；及法務部調查局濫用藥物實驗室108年3月14日調科壹字第00000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局108年3月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書可佐(見偵字第3787號卷一第115至122、143至147、153至160、163至165、265至275頁、卷二第219頁，原審訴字第553號卷一第89、101、105、113頁），且有附表二編號10至13所示之物扣案可佐，被告有事實欄(三)之犯行，堪以認定。

(四)關於事實欄(四)所載販賣第二級毒品之事實，並有證人陳梅娟於警詢、偵查中證述明確(見偵字第6809號卷第148至149、153至155、159頁，他字第1812號卷第76頁，偵字第3787號卷一第98至101頁、卷二第229至230頁)，復有中正第一分局對陳梅娟之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片；刑事警察大隊108年1月24日對被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單；被告與陳梅娟間之通聯紀錄在卷可佐（見他字第1812號卷第39至47頁，偵字第3787號卷一第115至122、125至132、265頁，偵字第6809號卷第317頁，原審訴字第553號卷一第89頁，原審訴字第948號卷第71頁），且有附表二編號13、30所示之物扣案可佐，被告有事實欄(四)之犯行，堪以認定。

(五)關於事實欄(五)所載販賣第二級毒品之事實，並有證人鄭淑菁於警詢、檢察事務官詢問、偵查中證述明確（見他字第2439號卷第19至20、80至81、83至84頁，他字第2692號卷第45至46、49至52、57頁，偵字第6809號卷第367至368頁），復有中正第一分局對鄭淑菁之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片；3月7日對被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單；鄭淑菁門號0000000000號手機通聯記錄基地台位置可佐（見他字第2439號卷第33至41頁，偵字第6809號卷第77至83、333、479頁，原審訴字第553號卷一第65頁，原審訴字第948號卷第71頁），且有附表二編號21、30所示之物扣案可佐，被告有事實欄(六)之犯行，堪以認定。

(六)關於事實欄(六)所載轉讓禁藥之事實，並有證人許慧中於警詢、偵查中證述明確(見偵字第6809號卷第59、62至67、216至218頁），且有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單(許慧中)、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年3月26日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號000000號，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應）在卷可佐（見偵字第6809號卷第399至403頁），被告有事實欄(六)之犯行，堪以認定。

(七)關於事實欄(七)所載持有第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命、大麻之事實，並有中正第一分局108年3月7日對被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、扣案物照片；內政部警政署刑事警察局108年4月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室108年3月25日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心108年3月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可佐(見偵字第6809號卷第37、43、77至83、347、455、461、481至483頁，偵字第6900號卷第187、195頁，原審訴字第553號卷一第93、97、109頁），且有如附表二編號15、17、18所示之物扣案可佐，被告有事實欄(七)之犯行，堪以認定。

(八)關於事實欄(八)所載持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之事實，並有刑事警察大隊108年7月22日對被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片、扣押物品清單、扣案物照片；法務部調查局濫用藥物實驗室108年9月3日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可憑（見偵字第17780號卷一第43至49頁、卷二第189、203至205頁，原審訴字第948號卷第67頁），且有附表二編號23所示之物扣案可佐，被告有事實欄(八)之犯行，堪以認定。

(九)關於事實欄(九)所載販賣第二級毒品未遂之事實，並有刑事警察大隊108年7月22日對被告之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、扣案物照片；交通部民用航空局航空醫務中心108年8月2日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書在卷可查（見偵字第1780號卷一第43至49、52頁、卷二第185至188、197、207頁，原審訴字第948號卷第63、71頁），且有附表二編號24、27、28所示之物扣案可佐，被告有事實欄(九)之犯行，堪以認定。

二、關於事實欄(一)、(四)、(五)所載販賣第一級毒品、第二級毒品（既遂）被告主觀上具有營利意圖之認定：

(一)販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且無論係以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係深淺、當時資力、需求數量及程度、毒品成色、貨源充裕與否、對行情之認知等因素，及購買毒品者被查獲時可能供述出其購買來源等各種不同風險評估，而有機動之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，故而，販賣利得，除經被告坦承犯行並就價量均明確供述外，委難查得實情，職此之故，於毒品交易案件，縱未確切查得被告販賣毒品賺取之實際差價，然除別有事證足認被告係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。且毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為買賣之行為，是其販入價格必較售出之價格低廉，有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。申言之，舉凡毒品之有償交易，除足以反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，概皆可認係出於營利之意而為，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，或無法查明販賣毒品之確實重量及純度，即認無營利之意思。

(二)經查，本案被告與買家葉哲瑋、陳梅娟、鄭淑菁間之毒品交易型態，與一般販賣毒品為一手交錢、一手交貨之販毒模式，並無二致，且客觀上完成上開毒品之交付，雖依本案卷內證據，無從查知被告從事事實欄(一)、(四)、(五)所載販售上開毒品之行為，確實存在之「價差」、「量差」或「純度差異」為何，然被告為智識正常、具相當社會經驗之成年人，前曾因犯連續販賣第一級毒品未遂案件，經法院判處有期徒刑14年確定並已執行完畢（參本院被告前案紀錄表所載），以其社會經驗及前案紀錄，對於毒品交易為偵查機關嚴予取締之犯罪，法律設有重典處罰等情，當知之甚稔。且依證人即買家葉哲瑋、陳梅娟、鄭淑菁證述情節以察，渠等與被告間僅有上開毒品交易之聯繫關係，證人葉哲瑋、陳梅娟甚對被告之真實姓名與年籍毫無所悉（見他字第10024號卷第23至24、72頁，偵字第29200號卷第33至34、231至232頁，偵字第6809號卷第149、154、368頁，他字第1812號卷第76頁，偵字第3787號卷一第99頁，他字第2439號卷第19至20、80至81、84頁，他字第2692號卷第45至46、50至51頁），並無何等特殊情誼可言，衡諸常情，茍非有利可圖，被告實無甘冒重罪風險，花費勞力、時間、費用，而不求利得之理。再者，被告於原審及本院準備程序、審理中，均坦承前開販賣第一級、第二級毒品之犯行，均如前述，則依上開各節以察，審以吾人生活定則、論理法則判斷，本案被告於實行事實欄(一)、(四)、(五)所載有償毒品交易中，其主觀上均具有營利之意圖，至屬明確。

三、關於事實欄(二)、(三)、(九)之事實中，被告均有意圖營利而販入第一級、第二級毒品之認定：

(一)關於海洛因及甲基安非他命之中毒劑量及致死劑量（參行政院衛生署管制藥品管理局【現改制為衛生福利部食品藥物管理署】93年12月22日管檢字第0000000000號函，訴948卷第107至109頁）：

１、海洛因一般使用量為每4小時注射使用5至10毫克，而成癮者一天使用量甚至可高達200毫克（Clark's Isolation and Identification of Drugs,2nd）；海洛因於體內有4.2%會代謝成活性代謝物嗎啡，致死劑量多以嗎啡之血中之濃度為測量之標的，一般用於止痛之血中濃度為每公升0.020至0.065毫克，中毒時嗎啡血中濃度為每公升0.088至0.277毫克；致死時嗎啡血中濃度為每公升0.36至0.78毫克（Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man,5th），推估最低致死量為200毫克，若單次施用超過該劑量，即有致命之可能，惟久用成癮者會產生耐藥性，其程度依個人體質、使用頻率與接觸時間長短等因素而異，可使其致死量增至數倍甚至十倍以上。

２、安非他命的使用劑量為每天口服5至10毫克，甲基安非他命之使用劑量為口服每天2.5至25毫克，靜脈注射每天為10至15毫克(Clark's Isolation and Identification of Drugs, 2nd）：安非他命之致死劑量為1.3mg/kg，亦即約服用50-150mg可致死(MICROMEDEX Healthcare Series Vol.122,2004)，甲基安非他命血中濃度每公升大於0.2毫克即產生毒性，致死濃度為每公升0.5至1毫克(Schulz & Schmoldt,1994），推估其致死劑量為1克（Clark's Isolation and Identification of Drugs,2nd）。

(二)經查，事實欄(二)所扣得附表二編號1之毒品甲基安非他命，驗前純質淨重達228.34公克；事實欄(三)所扣得附表二編號10之毒品海洛因79包，驗前純質淨重達24.25公克；附表二編號12之甲基安非他命，驗前純質淨重達264.28公克；同次另扣得附表二編號11所示毒品，亦含驗前純質淨重約0.01公克之毒品海洛因、驗前純質淨重未滿0.01公克之毒品甲基安非他命成分；事實欄(九)所扣得附表二編號24之甲基安非他命，驗前純質淨重達16.3632公克等情，有同上附表編號各該毒品鑑定書在卷可參，其數量顯逾一般施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命者，個人短期之施用量，縱久用成癮者對毒品產生耐藥性，亦逾單日施用毒品之致死量甚鉅。參之被告迭於107年12月4日警詢、偵查中自承：我最近已無施用毒品等語（見偵字第374號卷第18頁，偵字第29200號卷第218頁)；於108年1月25日偵查中供稱：我最近都沒有施用毒品等語(見偵字第3787號卷一第212 頁)；於同年3月7日警詢中供陳：我10幾年前曾經吸食過甲基安非他命，我最近都沒有吸食甲基安非他命跟任何毒品，我有心臟病不敢吸食毒品等語(見偵字第6809號卷第32頁)；於同年7月22日於警詢、偵查中供述：我都沒有施用毒品等語(見偵字第17780號卷第一第7、106頁)，並佐以員警於107 年12月3日、108年1月24日、同年3月7日3次對被告採尿送驗結果，均呈安非他命類、鴉片類陰性反應，有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年12月21日、同年2月15日、108年3月26日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號分別為115839、115857、115099）附卷足參(見偵字第29200號卷第55、247至251頁，偵字第3787號卷一第175頁，原審訴字第553號卷一第205至209頁，偵字第6809號卷第125、129、451 至453頁），堪認被告持有前開大量第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，顯非供自身施用之用途，甚屬明確。

(三)再則，如附表二編號1、10至12、24所示毒品均為晶體或粉末狀（參同附表編號各毒品鑑定書），均易溶於水，極易受潮變質，保存不易，如僅為單純施用，當不致各別同時持有前開所示數量種類眾多之毒品，以避免取得不易之毒品變質致不堪施用。佐以臺灣北部地區氣候潮濕，而上開扣案之毒品均僅以夾鏈袋封存（見偵字第29200號卷第95頁，偵字第3787號卷一第143至147、163至165頁，偵字第17780號卷一第52頁），自屬極易受潮變質，可知若本件扣案第一級、第二級毒品受潮而變質，非但無法供被告施用，更足使被告受有高額金錢損失。況毒品又非必需大量囤積之物，衡諸常理，當無僅為供個人施用，即自他人處購入或收取數量種類眾多毒品，讓自身承受大量經濟損失及為警逮捕之風險。佐之被告供承：本案案發時我從事賣二手貨之工作，月收入僅約1萬至2萬元等語（見原審訴字第553號卷二第234頁），顯見其經濟狀況並非寬裕，若非早有預期販入後可儘速販出獲利，豈可能各次均花費鉅資以購入大量毒品囤置之理，凡此諸種原因，均徵被告販入上開大量第一級、第二級毒品絕非僅供己施用，而係意圖營利而販入前開第一級、第二級毒品灼明。

四、綜上所述，被告前揭任意性自白確與事實相符，堪予採信，本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。

參、適用法律說明：

一、論罪部分：

(一)海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，而甲基安非他命、大麻為同條例列管之第二級毒品，不得販賣、轉讓及持有；且甲基安非他命亦為藥事法第22條第1項第1款公告列管之禁藥，依法不得轉讓，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓與他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬同一犯罪行為，而同時有二種法律可資處罰之「法條競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，則轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條第1項、第2項所定轉讓毒品達一定數量、成年人對未成年人犯轉讓毒品罪或明知為懷胎婦女而對之犯轉讓毒品罪等應予加重其刑之情形者，依重法優於輕法之法理，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。查被告犯如事實欄(六)所載轉讓甲基安非他命與許慧中部分之行為，因無證據證明其轉讓毒品之數量達加重其刑之數量標準即淨重10公克以上，亦非對少年人或孕婦為之，依前開說明，即應依藥事法第83條第1項之規定處斷。

(二)所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。本案被告犯如事實欄(二)所載之犯行，係基於販賣第二級毒品以營利之犯意而販入甲基安非他命，擬伺機賣出，惟未及賣出即遭查獲；其所犯如事實欄(三)所載之犯行，係基於販賣第一級、第二級毒品以營利之犯意而販入上開海洛因、甲基安非他命，擬伺機賣出，惟未及賣出即遭查獲；另犯如事實欄(九)所載之犯行，係基於販賣第二級毒品以營利之犯意而販入甲基安非他命，擬伺機賣出，惟尚未及賣出即遭查獲，依我國審判實務自101年以來之定見，均該當販賣毒品行為之著手，應分別論以販賣毒品未遂之行為（如事實欄(三)部分係意圖營利，一行為同時販入第一、二級毒品伺機賣出而未遂，另詳後述）。

(三)次按行為人實行犯罪後，於經司法警察（官）或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，已失其自主性而無從預知，且經查獲，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因此而中斷，包括一罪之犯行至此終止。若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，其主觀上難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，客觀上受一次評價之事由亦已消滅，自不得再與前案以一罪論(最高法院105年度台上字第3441號判決意旨參照)。經查，被告於107年12月3日經警查獲事實欄(二)之犯行，翌日經檢察官諭知具保後釋放(見偵字第29200號卷第220頁)；又於108年1月24日、同年月25日經警查獲事實欄(三)之犯行，經檢察官諭知限制出境、出海後釋放（見偵字第3787號卷一第213頁），其反社會性及違法性已具體表露，已有受法律非難之認識，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因此而中斷。乃被告因尚有毒品囤放未經查獲（見偵字第6809號卷第25、212至213頁），經釋放後，仍起意基於持有第一級、第二級毒品之犯意，更為事實欄(七)所載之犯行，係另行起意而犯持有第一級、第二級毒品罪。又被告於108年3月7日復為警搜索查獲事實欄(七)之犯行後，經

同年4月12日裁定具保停止羈押後釋放（見原審聲羈字第78號卷第7至10、51至57、65至67頁、原審偵聲字第78號卷第29至31頁)，因尚有毒品囤置未經查獲(見偵字第17780號卷一第11、106頁)，竟仍起意基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，更犯如事實欄(八)所載之犯行，係另行起意犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。

(四)核如事實欄(一)部分，被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如事實欄(二)部分，被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；如事實欄(三)部分，被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪、同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；如事實欄(四)至(五)部分，被告所為各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如事實欄(六)部分，被告所為係犯藥事法第83條第1項之轉藥禁藥罪；如事實欄(七)部分，被告所為係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條第2項之持有第二級毒品罪；如事實欄(八)部分，被告所為係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪；如事實欄(九)部分，被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。關於事實欄(七)所載事實，起訴書雖未敘及被告持有如附表二編號15所示第二級毒品甲基安非他命部分，惟此部分與檢察官起訴部分(即被告持有附表二編號17、18所示第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻部分)有實質上及裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自得加以審判，並補充犯罪事實如前。

(五)毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，自與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用，已如前述。是被告犯如事實欄(一)所載意圖販賣而持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收；被告犯如事實欄(二)所載意圖販賣而持有第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收；被告犯如事實欄(三)所載意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品之犯行，其中持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應各為販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收；被告犯如事實欄(四)至(五)所載各意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為各販賣第二級毒品之高度行為所吸收；被告犯如事實欄(九)所載意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告犯如事實欄(六)所載轉讓禁藥甲基安非他命前之持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，本案既依法規競合原理僅適用藥事法處斷，而藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，且高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），是被告此部分轉讓禁藥甲基安非他命部分，即無轉讓行為吸收持有行為之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），附此敘明。

(六)被告犯如事實欄(三)所載部分，其所為係以一販入行為，同時觸犯販賣第一級毒品未遂罪、販賣第二級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依販賣第一級毒品未遂罪處斷。又被告犯如事實欄(七)所載部分，其同時持有同級不同品項毒品(第二級毒品甲基安非他命、大麻)部分，應論以單獨一罪；其同時持有不同級毒品（第一級毒品海洛因；第二級毒品甲基安非他命、大麻）部分，係以一行為觸犯持有第一級毒品罪、持有第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一重依持有第一級毒品罪處斷。

(七)被告犯如事實欄(一)至(九)所載之犯行，均係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、本案各犯行均為累犯，均應加重其刑說明：被告前因⒈妨害風化案件，經本院89年度上更一字第1132號判處有期徒刑1年，上訴至最高法院90年度台上字第2603號判決上訴駁回而確定。⒉施用第二級毒品案件，經原審88年度易字第2046號判處有期徒刑8月確定；⒊連續販賣第一級毒品未遂案件，經本院90年度上訴字第3277號判處有期徒刑14年，上訴至最高法院91年度台上字第4664號判決上訴駁回而確定；⒋贓物案件，經臺灣新北地方法院92年度易字第1019號判處有期徒刑4月，經本院92年度上易字第2417號判決上訴駁回確定。上開⒈⒉⒋所示之罪刑，經減刑後與上⒊所示之刑，經本院96年度聲減字第342號裁定定應執行刑有期徒刑14年4月確定，並與其他案件接續執行，於104年3月20日縮刑期滿執行完畢。被告復因⒌強制案件，經原審106年度審易字第348號判處有期徒刑3月確定，於107年3月12日易科罰金執行完畢。又被告再因⒍持有第二級毒品案件，經原審106年度簡字第2629號判處有期徒刑3月確定。上開⒌⒍案件，嗣經原審107年度聲字第286號裁定定應執行有期徒刑5 月確定，並於107年9月11日易科罰金執行完畢（上⒌案件原已執行完畢之事實，不因該案嗣與上⒍案件合併定應執行刑而受影響），有本院被告前案紀錄表可參。被告於受上開⒈至⒋⒌徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案事實欄(一)至(九)所載各有期徒刑以上之罪；於受上開⒍徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案事實欄(三)至(九)各有期徒刑以上之罪，均係累犯。審酌被告構成累犯之上開⒉施用第二級毒品罪、上開⒊連續販賣第一級毒品未遂罪部分，與本案所犯各罪均為國家管制毒品（甲基安非他命併有禁藥之性質）所衍生之犯罪，具有相當之關聯性與類似性。且被告於受前案徒刑執行完畢後，理應心生警惕，詎其未知反省，於上開⒈至⒋⒌前案執行完畢後，未久即再犯本案各罪；於上開⒍前案執行完畢後，再犯事實欄(三)至(九)之罪，助長毒品海洛因、大麻、同時為禁藥之甲基安非他命之流通、氾濫，顯見被告對刑罰之反應力薄弱，其有特別惡性，又本案情節，復無罪刑不相當或違反比例原則情形，參諸司法院釋字第775號解釋意旨，除法定本刑死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、未遂犯依既遂犯之刑減輕之：被告犯如事實欄(二)、(三)、(九)所載之犯行，均已著手於販賣犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，均按既遂犯之刑減輕之。

四、毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，依現行法，僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。且不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。又所謂「自白」，乃指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度台上字第6148號判決參照）。申言之，即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品；又其供述構成要件該當事實之外，縱另主張阻卻違法事由或阻卻責任事由，或提出有利於己而非顯然影響有無基本犯罪事實之辯解，仍不失為自白。而行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，即無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院105年度台上字第899號、第2787號，108年度台上字第980號判決意旨供參）。經查：

(一)關於事實欄(一)所載販賣第一級毒品罪部分：被告於107年12月4日第3次警詢時稱：葉哲瑋當天(指107年8月13日）有叫我去拿毒品海洛因給他，然後他拿了就走了，也沒有給我錢，我也虧損，關於毒品來源，我是用1,500元向「夏小彬」買毒品等語（見偵字第374號卷第24頁）；於同日檢察官偵訊時稱：當天我有拿1包海洛因給葉哲瑋，該包海洛因是我聯絡「夏小彬」，叫「夏小彬」拿1包1,500 元的海洛因過來給我，我再拿給葉哲瑋，但葉哲瑋沒有給我錢，說改天再跟我算錢，但後來他沒有給我錢，說改天再跟我算錢等語（見偵字第29200號卷第219頁）。檢察官訊以「本案是否承認販賣第一級毒品給葉哲瑋？」，被告稱「我的確有交付毒品海洛因給葉哲瑋」；檢察官再訊問「本案是否承認幫助葉哲瑋施用第一級毒品海洛因？」，被告稱「我認罪」等語（見偵字第29200號卷第219頁），而被告就販賣第一級毒品海洛因予葉哲瑋之犯行，於原審及本院審理中均認罪，已如前述。綜核被告於偵查中所供認之事實，確為事實欄(一)所載之時間、地點，買家為葉哲瑋，毒品種類海洛因、數量1包、價金1,500元，毒品來源為夏小彬（即夏振彬），其已將購毒價金1500元交付上游夏小彬，但交付海洛因後，葉哲瑋未交付價金1500元，即取走海洛因，旋遭查獲，故未再交付價金，造成自己虧本等情，顯有被告交付毒品海洛因之目的係在求利而具有營利之意圖，故而，矧之被告上開供詞，已足以判斷其具有營利之主觀意圖，與買家間有1包海洛因、價金1500元之意思合致，並已完成交付毒品海洛因之犯罪構成要件事實，縱非銀價兩訖，亦無礙販賣第一級毒品海洛因既遂之認定，是被告雖於檢察官訊問「是否承認販賣第一級毒品給葉哲瑋？」未明確回答，而於檢察官訊問「是否承認幫助葉哲瑋施用第一級毒品海洛因？」，則為肯定回答，然此仍無妨其就販賣第一級毒品罪之主觀及犯罪構成要件事實全部或主要部分為肯定供述之意思。是揆諸前開最高法院判決意旨說明，被告犯如事實欄(一)所載之販賣第一級毒品海洛因犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。

(二)關於事實欄(二)所載販賣第二級毒品未遂部分：被告於檢察官偵訊時稱「我是想說如果有人要買，可以賣給他們」等語（見偵字第6809號卷第388至389頁），是被告於偵查中已自白販賣第二級毒品未遂之犯行；而被告於原審及本院審理中均認罪，如上述，此部分應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

(三)關於事實欄(三)、(四)、(五)所載各販賣毒品罪部分：被告於警詢、偵查中就事實欄(三)部分事實，業已認罪，有警詢筆錄、偵訊筆錄可查（見偵字第3787號卷一第8、212至213頁）；就如事實欄(四)、(五)所載販賣第二級毒品事實，亦經被告於偵查中，原審為羈押訊問時認罪（見原審聲羈字第78號卷第9至10、54、56頁，原審訴字第553號卷一第167至168、169、182頁、卷二第157至158、228、230頁），此部分上開各罪，被告於原審、本院審理中均認罪（如上述），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑。

(四)關於事實欄(九)所載販賣第二級毒品未遂之事實，被告當原審及本院審理時均已認罪，已如上述，惟其於警詢、檢察官偵訊及偵查中聲請羈押之訊問時，對自己之犯罪事實全部或主要部分，均未為肯定供述之意，均供稱：扣案毒品都是我本人所有，沒有要幹嘛用的，就是放在那邊。我沒有賣任何毒品，我跟「瘋子」買毒品是要供自己施用，但現在還沒有用，這些毒品我沒有想要賣人，我否認意圖販賣而持有毒品、販賣毒品等語(見偵字第17780號卷一第7至8、106至107 、157頁)，顯見被告於偵查階段從未自白，是就事實欄(九)所載犯行部分，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

(五)又按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂，最高法院109年度台上字第352號判決意旨可參。被告犯如事實欄(六)所載之轉讓甲基安非他命與許慧中之犯行，因法規競合之例，既已擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論科，基於法律整體適用不得割裂原則，當無上開減輕其刑規定適用之餘地；至被告事實欄(七)、(八)所載之持有第一級毒品（混合數種毒品而持有，詳前述）、持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯行，均非犯毒品危害防制條例「第4條至第8條之罪」，自無從依同條例第17條第2 項規定減輕其刑，併此指明。

五、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾擴大查緝績效，確實防制毒品泛濫或擴散。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬該當（最高法院108年度台上字第4416號判決論旨參照）。經查：

(一)被告於警詢、偵查中先後供承其部分毒品來源係來自「夏小彬」，並指認「夏小彬」為夏振彬(見偵字第374號卷第20、24、26、29頁，偵字第3787號卷一第15至17、19、212頁，偵字第6809號卷第25至26頁），然經原審函詢中正第一分局、刑事警察大隊、臺灣臺北地方檢察署有無因被告供出毒品來源而查獲上游或其他共犯或正犯之情，經中正第一分局先後函復「因本案並無明確『夏振彬』之年籍資料，並未查有名為夏振彬之男子，故本案尚未查獲甲○○之上游」、「本分局於108年3月7日查獲犯嫌甲○○涉嫌毒品危害防制條例案，林嫌雖於筆錄供稱所查獲之毒品係夏小彬（本名夏振彬，年約30至40歲）之男子所提供，惟林嫌未提供夏振彬之年籍資料及聯繫電話，本分局未因甲○○之供述而查獲上游及其他共犯或正犯」等語；另刑事警察大隊先後函復「旨案前經臺灣臺北地方檢察署指揮偵辦，被告僅就夏振彬販賣毒品情事單一指述，無相關資料佐證，後調閱夏振彬使用之行動電話門號雙向通聯紀錄分析及多次派員跟監、守候夏振彬活動地點，均查無不法事證，復報請臺灣臺北地方檢察署予以結案」、「經調閱夏振彬、家人、同夥等名下電話通聯分析比對，查知渠所持用之門號，惟該門號已查無通聯，僅有基地台IP上網歷程記錄，研判夏振彬以通訊軟體對外聯絡。另派員對夏振彬實施跟監、埋伏、除查知渠居住於父母戶籍（現住）地新北市土城區金城路X段X號XX樓（詳卷證）外，未發現渠有販賣毒品等情；本案僅甲○○單一指證，亦未有明確交易毒品對話內容，且經偵查未查悉不法犯罪事證，經將本案偵查情形報告檢察官後指示函復結案」等語；並經臺灣臺北地方檢察署函復：「本署未因被告甲○○之供述而查獲毒品上游或共犯」等語，此有中正第一分局108年9月4日北市警中正一分刑字第0000000000號、108年10月17日北市警中正一分刑字第0000000000號、刑事警察大隊108年9月5日北市警刑大毒緝字第0000000000號、108年10月15日北市警刑大毒緝字第0000000000號、臺灣臺北地方檢察署108年9月9日北檢泰寒108偵17780字第0000000000號、108年10月16日北檢泰寒108偵3787字第0000000000號函附卷可佐（見原審訴字第553號卷二第47至51、63至65、107頁），準此，本案並無因被告之供述因而查獲毒品上游、其他正犯或共犯「夏小彬」或夏振彬之情形，應可認定。

(二)被告於警詢、偵查中另供承：我的部分毒品來源是來自「瘋子」，並稱「瘋子」的連絡行動電話門號0000000000等語（見偵字第17780號卷一第11、106頁）。經本院函詢本案查緝之檢警機關，先後經刑事警察大隊於109年5月15日北市警刑大毒緝字第0000000000號函覆「犯嫌甲○○供述綽號『瘋子』之毒品上游，持用0000000000門號，經查該門號申請人為葉運榮（查無刑案紀錄），於108年7月初與林嫌有通話紀錄，惟彼此基地台並無交集，另林嫌並無相關對話內容、匯款紀錄等可資佐證，僅渠單一指述，故未能將綽號『瘋子』之人查緝到案」等語（見本院卷第199頁），另據臺灣臺北地方檢察署於109年5月19日北檢欽寒107偵29200字第0000000000號函覆「本署未因被告甲○○之供述而查獲其所稱之毒品上游『瘋子』」等情（見本院卷第203頁），準此，本案顯未因被告之供述而查獲毒品上游、其他正犯或共犯「瘋子」之情形已明。

(三)綜上，本案未有因被告之供述而查獲毒品上游、其他正犯或共犯之情事，是以被告所犯如事實欄(一)至(五)、(七)至(九)所載各犯行，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之適用。至被告所犯如事實欄(六)所載轉讓禁藥犯行，原依法律整體適用不得割裂原則，在法理上，即無從依上開規定減輕或免除其刑之餘地，遑論根本並未因被告之供述而查獲毒品上游或其他正犯、共犯之情形。是被告上訴意旨請求就上開各犯行，依上開規定予以減刑，即屬無據而不可取。

六、就事實欄(一)部分酌減其刑之說明刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3884號判決論旨參照）。本案辯護人為被告辯護稱：被告偵查、原審審判中供述就上開事實已認罪，且供出上游「夏小彬」為夏振彬，雖未查獲，然已可見其具悔意，又本案販賣第一級毒品既遂部分僅為同儕間小額之轉讓，請審酌依刑法第59條規定酌減其刑等語（見原審訴字第553卷第233頁），經查：

(一)販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，其罪刑乃剝奪行為人之生命或終身自由，甚屬嚴峻。然縱同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，自應依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。第查，被告犯如事實欄(一)所載之販賣第一級毒品海洛因犯行，固應嚴予非難，惟其該次販毒所得價金僅1,500元，惡性及犯罪情節均有別於大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後予以論處，亦有情輕法重而過苛之情形，故被告此部分之犯罪情狀，在客觀上應足以引起一般同情，堪以憫恕，爰就事實欄(一)所載之犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。

(二)辯護人雖就被告犯如事實欄(二)至(九)所載之犯行，亦請求依刑法第59條規定酌減其刑，然查：被告前有連續販賣第一級毒品未遂罪，經法院論罪科刑並執行完畢之前案紀錄，並有其他多項毒品前科，已如上述，就毒品對社會造成危害甚深之情，當難諉為不知。另上開事實欄之其他各罪法定刑，均不若事實欄(一)所載販賣第一級毒品罪嚴峻，且被告本案一再遭查獲，竟仍一再觸犯相同之罪，其情節或有買家指訴之販賣毒品既遂，或有未及賣出即遭查獲而販賣毒品未遂，或持有鉅量之毒品等節之不同，可見其主觀惡性非輕，在客觀上殊無足以引起一般同情，而足堪憫恕之情狀，至辯護人所稱被告犯後態度各節，依刑法第57條審酌即足，均無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，併此指明。

七、有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之；刑有加重及減輕者，先加後減。有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之；有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一，刑法第70條、第71條、第66條前段定有明文。經查：

(一)被告所犯如事實欄(一)所載販賣第一級毒品罪，有刑法第47條第1項規定之加重事由，有毒品危害防制條例第17條第2項減輕事由、刑法第59條酌減事由，爰先依刑法第47條第1項加重後，再依上開減刑事由遞減之。

(二)被告所犯事實欄(二)、(三)所載之販賣第二級毒品未遂罪、販賣第一級毒品未遂罪，均有刑法第47條第1項、第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定之加重、減輕事由，爰先依刑法第47條第1項加重後，更依序按刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項遞減之。

(三)被告所犯事實欄(四)、(五)所載之販賣第二級毒品罪，均有刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項加重、減輕事由之適用，爰先均依刑法第47條第1項加重後，復依毒品危害防制條例第17條第2項減輕之。

(四)被告所犯事實欄(九)所載販賣第二級毒品未遂罪，有上開刑法第47條第1項、第25條第2項加重、減輕事由之適用，爰均先依刑法第47條第1項加重後，復均依同法第25條第2項規定減輕之。

八、上訴評價：

(一)就事實欄(一)部分：原審認被告此部分犯行事證明確予以論處，固非無見，惟 原審疏未仔細勾稽，逕認被告於偵查中並未自白此部分犯罪，而無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，尚有未洽，被告上訴意旨指摘及此，為有理由，原判決關於此部分既有瑕疵可指，即無從維持，應由本院就此部分（不含沒收），連同不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪部分（即附表一編號一至五、八至九部分）定執行刑部分，亦一併撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉海洛因係政府列管具有成癮性之第一級毒品，不得販賣、持有，猶恣意違反國家之禁令，為本案販賣第一級毒品行為，助長毒品流通之害，所為實不可取之犯罪動機、目的及犯罪手段，惟其犯後於警詢、偵訊（如上述）及原審、本院審理中已坦承犯行，態度尚可；兼衡以被告自述家庭經濟狀況勉持、行為時從事販賣二手貨之生意、未婚無子女、罹患心臟衰竭等疾患、現具低收入戶、身心障礙證明之家庭經濟狀態，並其國小畢業之智識程度(見偵字第17780號卷一第263頁，偵字第6809號卷第391至395、447 頁，原審訴字第553號卷二第113、121、159、234頁，本院卷第171、238頁）；復參以被告犯事實欄(一)所載販賣第一級毒品之數量、價金等節之法益侵害程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

(二)其他上訴駁回（沒收部分，詳後述）：原審就其事實欄(二)至 (九)部分所載各罪，認被告事證明確予以論處，以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉海洛因、大麻、甲基安非他命分別係戕害身心健康之第一級毒品、第二級毒品，不得販賣、轉讓與持有，亦知甲基安非他命係藥事法所規定之禁藥，不得轉讓，猶恣意違反國家之禁令，為本案販賣第一、二級毒品、持有第一、二級毒品（含持有第一級毒品純質淨重超過10公克以上者，以下略述）、轉讓禁藥等行為，助長上開毒品流通之危害，所為實不可取之犯罪動機、目的及犯罪手段；惟其犯後終究均坦承犯行，態度尚可；兼衡以被告自述家庭經濟狀況勉持、案發時從事販賣二手貨工作、未婚無子女、罹患心臟衰竭等疾患、現具低收入戶、身心障礙證明、國小畢業之生活狀態、智識程度(見偵字第17780號卷一第263頁，偵字第6809號卷第391至395、447頁，原審訴字第553號卷二第113、121、159、234頁），復參以本案被告各次販賣第一級（不含事實欄(一)所載之罪）、販賣第二級毒品、轉讓禁藥、持有第一級、第二級毒品之具體情節（毒品數量、所獲利益、造成法益侵害程度等，詳上開事實欄所載）等一切情狀，分別量處如附表一編號二至九所示之刑，併就附表一編號七所示之刑，諭知易科罰金之折算標準，並諭知相關之沒收(銷燬)或追徵（詳後述），經核原審上開部分認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，宣告沒收亦合於規定，被告就上開部分上訴主張應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑云云，均不可採，是被告上開部分之上訴，核無理由，應予駁回。

九、前開撤銷改判部分與上訴駁回中附表一編號二至五、八至九部分所處之刑，定執行刑之說明：

(一)數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。審酌被告犯事實欄(一)至(五)、(八)至(九)所載各罪，均係於107年7 月間至108年7月間所為，各次犯行時間集中，所侵害同一種類或類似法益，其責任非難之重複程度較高，數罪對法益侵害之加重效應非鉅，如以實質累加方式定應執行刑，處罰之刑度，顯將超過行為之不法內涵而違反罪責原則。復考量因人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為不法性（即多數犯罪責任遞減原則），爰綜合斟酌被告上開各事實欄所載犯罪行為之不法與罪責程度、所犯各罪彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性、被告未來復歸社會之可能性等情，並衡以各罪宣告刑總和上限及各刑中最長期者，進而為整體非難之評價，就本院撤銷改判後之刑，暨附表一編號二至五、八至九所示不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪，定其應執行刑如主文第四項所示，以示懲儆。

(二)至附表一編號六所示之罪，屬不得易科罰金但得易服社會勞動之罪；附表一編號七所示之罪，屬得易科罰金之罪，有刑法第50條第1項但書所定情形，爰不予與前開各罪合併定其應執行之刑，併此敘明。

肆、沒收部分：

一、未扣案之犯罪所得部分：

(一)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，基於澈底剝奪犯罪所得，根絕犯罪誘因之意旨，均應予宣告沒收之。

(二)查被告就事實欄(一)所載販賣第一級毒品，所取得之販毒價金1,500元，如上述，為被告該次販賣第一級毒品之犯罪所得，雖未扣案，惟仍不容其保有之，復無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定得不宣告或酌減之情形，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，原判決就此部分沒收或追徵之諭知，經核無不合，應予維持。

(三)次查，被告就事實欄(四)、(五)所載販賣第二級毒品所取得之販毒價金分別為1,000元、2,000元，俱如前述，屬被告上開部分販賣第二級毒品之犯罪所得，雖未扣案，惟仍不容其保有之，復無刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定得不宣告或酌減之情形，均依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(四)又查，被告就事實欄(二)、(三)、(九)部分及(六)、(七)、(八)部分所犯各罪，卷內均無被告因此有不法利得之事證，自無從就犯罪所得諭知沒收或追徵，併予敘明。

二、就查獲扣案之第一級、第二級毒品部分：

(一)查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

(二)查扣案如附表二編號1、10至12、15、17至18、23至24所示之物，經分別送請內政部警政署刑事警察局、法務部調查局濫用藥物實驗室、交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，分別檢出第二級毒品甲基安非他命成分(編號1、12、15、24部分)、第一級毒品海洛因成分(編號10、17、23部分)、同時含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分(編號11部分)、第二級毒品大麻成分(編號18部分)，有同附表編號各該毒品鑑定書可佐，除於鑑驗時已耗用滅失部分外，其餘部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。至包裝前開毒品之外包裝袋，係用以包裹毒品，衡情難以與毒品完全析離，且無析離之實益與必要，均應與其內盛裝之毒品整體視為第一級或第二級毒品，一併沒收銷燬。

(三)至扣案如附表二編號16、25、26所示白色晶體Sucrose1包、白色微黃結晶1包、白色偏黃結晶1包，均未檢出毒品成分，有內政部警政署刑事警察局108年4月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心108年8月2日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書可參(見偵字第6809號卷第461頁，偵字第17780號卷二第185至186頁），卷內復無證據顯示係供被告本案犯行所用，或屬犯罪預備之物、犯罪所生之物或犯罪所得，爰不予宣告沒收，附此敘明。

三、供犯罪所用之物部分：

(一)供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項定有明文；又犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，為毒品危害防制條例第19條第1項所明定。

(二)經查扣案如附表二編號2至3所示之物，係供被告犯事實欄(一)、(二)所載販賣毒品所用之物；扣案附表二編號5所示之物，係供被告犯事實欄(一)所載販賣毒品所用之物；扣案附表二編號13所示之物，係供被告犯事實欄(三)、(四)所載販賣毒品所用之物；扣案附表二編號21所示之物，係供被告犯事實欄(五)所載販賣毒品所用之物；扣案附表二編號27至28所示之物，係供被告犯事實欄(九)所載販賣毒品所用之物；扣案附表二編號30所示之物，係供被告犯事實欄犯(一)、(四)、(五)所載販賣毒品所用之物，均為被告直承在案（見原審訴字第553號卷二第155、224至227、230頁），並有買家葉哲瑋、陳梅娟、鄭淑菁於警詢、偵查中之證述及刑事警察大隊108年1月24日扣押物品目錄表、被告與葉哲瑋間通聯紀錄可參（見偵字第29200號卷第33、115、232頁，偵字第3787號卷一第99、129頁、卷二第229至230頁，偵字第6809號卷第154、367至368頁，他字第1812號卷第76頁，他字第2692號卷第46頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。又如附表二編號32所示之物，係用以裝入同附表二編號30所示手機，供被告犯事實欄(四)、(五)所載販賣毒品聯繫所用之物，此為被告於原審供承不諱（見原審訴字第553號卷二第229至230、232頁），並有前開買家陳梅娟、鄭淑菁之證述、扣押物品目錄表可佐，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，仍應依上揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審關於 被告犯事實欄(一)所載部分，犯罪所用之上開之物，依法宣告沒收，經核無不合，應予維持。

(三)至扣案如附表二編號4、6至9、14、19至20、22、29、31所示之物，無證據證明與被告犯上開事實欄所示犯行具有關聯性，爰不予宣告沒收，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官詹騏瑋提起公訴及追加起訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官　許宗和

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。