臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

顏可祥

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院109年度審訴字第2200號，中華民國109年12月22日第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方檢察署109年度偵字第9466、21774、22148、24482

號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、顏可祥前已因詐欺、竊盜等案件，經法院判處罪刑且執行完畢，詎不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：

㈠基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於民國109年1月22日17時30分許前之某時，以露天拍賣帳號「Z0000000000」在露天拍賣網站公開刊登「販售勁戰一二三代鯊魚鍛框（前輪）」之不實訊息，致趙佑嚴誤信其有履約之真意、陷於錯誤而購買之，並於109年1月22日18時5分許，匯款新臺幣（下同）5000元至顏可祥向不知情之友人吳文賓借用其父吳志宏（業經檢察官為不起訴處分）之臺灣新光商業銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱甲帳戶）內。嗣因顏可祥事後避不見面，趙佑嚴始知受騙（即起訴書犯罪事實欄一㈡）。

㈡基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於109年2月27日前之某時，以臉書帳戶「顏小祥」，在臉書上以公開訊息刊登「今日特價鯊魚k1HL7500勁戰bws」之不實訊息，表明欲出售機車後避震器，致李興德誤信其有買賣之真意、陷於錯誤，而與顏可祥聯繫表示欲購買上開避震器，並依顏可祥之指示，於109年2月28日13時57分許，匯款7000元至顏可祥向不知情友人潘威啟（業經檢察官為不起訴處分）借用之國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱乙帳戶）內。嗣因顏可祥事後避不聯繫，李興德方知受騙（即起訴書犯罪事實欄一㈠）。

㈢基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於109年3月14日14時30分許前之某時，以臉書帳號「小祥顏」，在臉書刊登「謝穎‧換機自售，ix256黑色還有三個月保固，無傷1200不議價」欲販售蘋果牌i10手機之不實訊息，致謝岳穎誤認其有交易之真意、陷於錯誤，與顏可祥聯繫表示欲購買上開手機，並於109年3月15日15時45分許，匯款6000元至顏可祥指定之上開甲帳戶內。嗣因顏可祥事後避不聯繫，謝岳穎方知受騙（即起訴書犯罪事實欄一㈢）。

㈣基於竊盜之犯意，於109年3月2日4時30分許，在新北市○○區○○街000號，見張濠鵬所有之車牌號碼000-0000號普通重型機車（下稱甲車）停放於該處，遂將甲車移至新北市○○區○○路0段00巷00號對面之空地上，再持客觀上足以傷害人生命、身體，可供兇器使用之不詳工具，拆卸、竊取甲車之排氣管1支得手；嗣張濠鵬見有人於臉書上販售相似之排氣管，經與賣家顏可祥聯繫，相約於109年3月5日14時35分許，在新北市三重區重新路3對之菜寮捷運站面交，並經張濠鵬報警處理，方循線查獲上情（即起訴書犯罪事實欄一㈤）。

㈤基於竊盜之犯意，於109年3月3日21時30分許，在臺北市○○區○○○路000號，見張傑閔所有之車牌號碼000-0000號普通重型機車（下稱乙車）停放於該處，遂將乙車移至臺北市○○區○○○路000號旁之停車場，再持客觀上足以傷害人之生命、身體可供兇器使用之不詳工具，拆卸、竊取乙車之排氣管1支、避震器2支得手。嗣因警方於上述㈣時、地查獲顏可祥時，一併查扣該排氣管1支、避震器2支，始查悉上情（即起訴書犯罪事實欄一㈥）。

二、案經李興德訴由新北市政府警察局；趙佑嚴、謝岳穎、張濠鵬、張傑閔訴由新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、審判範圍：本件上訴人即被告顏可祥（下稱被告）僅針對起訴書犯罪事實欄編號㈠至㈢、㈤、㈥部分，提起上訴（見本院卷第33至35頁）。則原判決附表編號四、七（即起訴書所載編號㈣、㈦）部分，未經上訴，均已確定，而非屬本院審理範圍，合先說明。

二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力迄至言詞辯論終結，均未聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、被告顏可祥於本院審理程序經合法傳喚未到庭，而據其於原審審理中固就上開事實欄所載各項犯罪事實均坦認不諱；然上訴意旨辯稱：就上開事實欄一㈠、㈡部分，並無詐欺犯意，而是因另案於109年5月27日遭羈押，方無法履行；事實欄一㈢部分則確實已將手機以寄送至超商方式交予被害人謝岳穎，且本案僅取得6000元，並非原判決所稱之12000元；事實欄㈣、㈤部分，則是以徒手方式將車輛移至他處再取工具拆卸，應僅成立普通竊盜罪云云（見本院卷第33至35頁）。經查：

㈠被告分別於上述事實欄一㈠至㈢所示時間、網站刊登販售商品之公開訊息，經告訴人趙佑嚴、李興德、謝岳穎見此等訊息而與被告聯繫後，均依被告之指示分別匯款至前揭甲、乙帳戶，及被告分別於前開事實欄一㈣、㈤所示時間、地點，確有以工具拆卸竊取甲、乙車之排氣管、避震器得手等事實，業經被告自承在案（見109年度偵字第9466號卷，下稱9466卷，第129頁；109年度偵字第24482號卷，下稱24482卷，第98至99頁；109年度偵字第22148號卷，下稱22148卷，第218至219頁）；核與證人即被害人趙佑嚴、李興德、謝岳穎、張濠鵬、張傑閔於警詢中之指訴，及證人潘威啟、吳志宏、吳文賓分別於警詢、偵查中證述情節相符（見24482卷第11至14、17至19、85至87頁；22148卷第7至8、31至33頁、133至135、205至208頁；9466卷第19至21、23至25頁），並有被害人趙佑嚴、李興德、謝岳穎3人之線上轉帳交易紀錄及與被告間之臉書對話訊息、被告與證人吳文賓間之臉書對話訊息、甲、乙帳戶歷史交易明細、新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片、贓物認領保管單、新北市政府警察局三重分局109年12月7日新北警重刑字第1093817531號函檢送之相關路口監視器錄影畫面光碟及翻拍照片等存卷可查（見24482卷第31、33至37、45頁；22148卷第21至25、41至43、65至86、141至191頁；9466卷第37至41、45、47、51、57至61頁；原審卷第229至239頁）。上開事實，首堪認定。

㈡被告雖以前揭情詞置辯。惟查：

⒈就事實欄一㈠、㈡部分：被害人趙佑嚴乃是於109年3月15日至警局報案遭人詐欺（見22148卷第31頁）、被害人李興德則是於109年3月4日至警局報案遭人詐欺（見24482卷第17頁），其2人報案時間均較與被告約定交付相關商品之日期已達相當期日，且均早於被告所稱於於109年5月27日遭另案羈押之前，被告卻於此期間內均遲遲未交付商品並旋即避不見面、聯繫不上一節，業據2位被害人指訴在案並有前述與被告間之通聯訊息可考；其中被害人趙佑嚴於同年2月4日以臉書聯繫被告時，經自稱「被告友人」者使用其帳號陳稱：被告目前遭羈押、執行中，無法處理等語（見22148卷第41頁）。然由卷附本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表所示（見本院卷第45至86、89至92頁），被告自109年1月至5月26日間均無遭另案羈押或在監執行之情狀，堪認前揭與趙佑嚴以臉書訊息回應者所言已有不實、推諉，且倘若被告確有履行交易之真意，豈有長達數月時間不與2位被害人聯繫之理，足徵被告本無屢約之意無誤；被告前揭辯解，實屬卸責之詞，不足採信。

⒉就事實欄一㈢部分：被害人謝岳穎並未取得該手機之情，業經其陳述在卷，並有雙方之通聯訊息足資佐證（見22148卷第25頁），被告空言已經交付手機云云，卻未提出任何證據以實其說，難認可採。至於被告取得之款項僅為6000元一節，亦經原判決審認在案（見原判決附表編號三之「犯罪所得」欄），被告就此部分之辯解，實屬誤會，併予說明。

⒊就事實欄一㈣、㈤部分：被告於上訴意旨中已自承使用工具拆卸機車零件（見本院卷第37頁），且被告於相同手法竊取其他機車之零件時，即是使用「扳手」等工具為之，業經被告陳述在卷（見9466卷第125頁），益徵被告確有使用「扳手」等工具拆卸機車零件無訛；而「扳手」等工具多屬質地堅硬之金屬製品，如持以向人揮擊，客觀上當足以危害他人生命、身體安全構成威脅，為具有相當危險性之器械，核與刑法第321條第1項第3款之構成要件相當，咸屬兇器；至於被告移置甲、乙車之舉動，僅為方便竊取機車零件之手段，自無礙於被告於竊取機車零件時確有攜帶、使用兇器之認定，故被告上開辯解亦屬無稽，難以採認。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論罪科刑。

二、論罪：

㈠核被告所為，就事實欄一㈠至㈢（即附表編號1至3）均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪；就事實欄一㈣、㈤（即附表編號4、5）均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。

㈡被告就上開5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢累犯：被告前因⒈搶奪案件，經臺灣士林地方法院以100年度訴字第212號判決判處有期徒刑1年、1年，應執行有期徒刑1年10月，上訴後，先後經本院以100年度上訴字第3371號判決、最高法院以101年度台上字第1317號判決駁回上訴確定；⒉因詐欺、搶奪等案件，經原審法院以100年度訴字第2484號判決判處有期徒刑8月（共4罪）、3月，應執行有期徒刑2年6月確定；⒊因竊盜案件，經原審法院以100年度易字第3874號判決判處有期徒刑5月，上訴後，經本院以101年度上易字第645號判決駁回上訴確定；⒋因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以101年度易字第326號判決判處有期徒刑4月（共3罪），應執行有期徒刑10月確定；上開各罪經同法院以104年度聲字第899號裁定應執行有期徒刑5年3月確定，並於106年9月7日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於108年2月6日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以執行完畢論等情，有本院被告前案紀錄表1份附卷可證。是被告於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均屬累犯；另審酌釋字第775號解釋意旨，參以被告前已多次因詐欺、竊盜案件經法院判處罪刑，且於108年2月6日執行完畢後，未能記取教訓，再次為本件詐欺、竊盜等犯行，顯然忽視法律禁令，對刑罰反應力薄弱，應均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣刑法第59條之適用：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。且考刑法第59條立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（參照最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例意旨）。是法院審酌刑法第59條酌減事由時，仍應依刑法第57條科刑事由通盤考量，若認犯罪情狀確可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，即得酌量減輕其刑，二者並非截然可分，不得合併審究。查：就事實欄一㈠至㈢所示3罪（即附表編號1至3），被告雖以透過網際網路向公眾散布不實訊息之方式，詐欺3位被害人，然各該被害人遭詐欺之款項分別為5000元、7000元、6000元，金額非鉅，相較其所觸犯之罪最輕本刑為有期徒刑1年以上，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情，縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重，故被告所犯上開加重詐欺取財罪，犯罪情狀顯可憫恕，是就上開3罪爰皆依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並依法先加後減。

三、撤銷改判之理由（即附表編號1至3之罪刑及附表編號1至5之定執行刑）：

㈠原審就被告上揭犯行，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：被告就事實欄一㈠至㈢所示3罪，依其犯罪情節及結果以觀，確有情輕法重之憾，應有刑法第59條之適用，被告就事實欄一㈠、㈡部分認量刑過重而提起上訴（見本院卷第33頁），為有理由，原判決對此漏未審酌，稍有未當（至於被告雖上訴否認犯罪，然本件業依卷內證據資料，就被告所辯之詞，逐一論述，被告執前開陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當，難認可採），故應由本院將原判決此部分撤銷，其定執行刑亦失所附麗，應併予撤銷。

㈡爰審酌被告年輕體健，不思以己力賺取生活所需，竟於網際網路散布不實訊息詐欺被害人，以賺取不法所得，危害網路交易安全，顯見其法治觀念甚為淡薄，所為應予非難；惟兼衡被告犯罪動機、目的、手段、高中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（見9466卷第13頁）、歷次陳述之犯後態度、各被害人所受損害等一切情狀，就事實欄一㈠至㈢所示3罪（即附表編號1至3），分別量處如主文第2項所示之刑。並考量被告所犯前述3次以網際網路對公眾散布而詐欺取財犯行、2次攜帶兇器竊盜犯行（即附表編號4、5），雖犯罪類型相異，但就「同一種犯罪類型」之手法相同、侵害法益同一，足見數罪在「同一犯罪類型下」對法益侵害之加重效應不大，在刑法第51條第5款所定之外部界限內，及比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則之內部界限範圍內，綜合判斷其整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，並適度反應其犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，就上開5罪定應執行之刑如主文第4項所示。

四、駁回上訴之理由（即附表編號4、5及附表編號1至3沒收）：

㈠按又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。另刑法於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日修正時，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」，且依修正後刑法第2條第2項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，合先敘明。

㈡原審詳為調查，認被告就事實欄一㈣、㈤（即附表編號4、5）部分罪證明確，審酌被告係具備一般智識程度及社會歷練之成年人，對於不得以竊盜之非法方式侵害他人財物之情，自當瞭然於胸，且其案發時正值壯年，不思付出自身勞力或技藝，循合法、正當之途徑取得生活所需之錢財，竟屢次藉由持兇器竊取他人所有之財物，所為缺乏尊重他人財產權益之基本法治觀念，皆甚不該，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、教育程度、職業、所竊財物之價值、家庭經濟與生活狀況，以及犯後態度等一切情狀，就事實欄一㈣、㈤部分量處如附表編號4、5所示之刑。並說明：附表編號1至3犯罪所得欄所示之物，皆屬被告實行本件各該詐欺犯行之犯罪所得，且均未見實際合法發還被害人李興德、趙佑嚴、謝岳穎之事證，基於任何人不能保有犯罪所得之立法原則，自應宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另附表編號4、5犯罪所得欄所示之物，固為被告實行各竊盜犯行之犯罪所得，惟皆已由被害人張傑閔、張濠鵬分別立據領回，自無庸宣告沒收；又關於被告實行附表編號4、5所示竊盜犯行而使用之不詳工具，未據扣案，難認屬違禁物或須義務沒收之物，且經核對之沒收欠缺刑法上之重要性，故不予宣告沒收等旨。認原審之認定事實及適用法律均無違誤，量刑亦屬妥適。

㈢被告雖上訴主張就事實欄一㈣、㈤部分應僅成立普通竊盜罪云云，然本件業依卷內各項證據就被告置辯之詞，詳為指駁，被告所執前開辯解，難認可採；另針對犯罪所得之沒收，被告提起上訴，就此部分並未具體指摘有何不當，本院審酌原審前述調查結果，合於法律明文規定，原判決此部分應予以維持，故關於被告前揭上訴部分並無理由，應予駁回。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條之4第1項第3款、第321條第1項第3款、第47條第1項、第59條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官林郁璇提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。