臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

温証皓

指定辯護人

吳典哲律師(義務辯護)

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第904號、108年度原訴字第104號，中華民國110年2月24日第一審判決(起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第20836、20838號)，移送併辦(108年度偵字第31215號)，暨追加起訴(108年度偵字第31215號)提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、温証皓與葉沈弦、陳庠羲、黃竫洋、施長佑(以上之人均判決確定)、黃禹澤(經原審通緝中)、翁宏育、陳宗瀚(以上2人另案審結)，均明知愷他命屬毒品危害防制條例列管之毒品，不得販賣，且參與三人以上以實施最重本刑逾五年有期徒刑之罪為手段，而具持續性或牟利性之有結構性組織，則為組織犯罪防制條例所禁止，竟基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，以及參與犯罪組織之犯意，為以下犯行：

(一)葉沈弦自民國107年10月不詳時間至108年7月23日為警查獲時止、陳庠羲自108年3月底不詳時間至同年6月底不詳時間止、黃竫洋自108年5月底不詳時間至同年7月初不詳時間止、温証皓自108年7月初不詳時間至108年7月23日為警查獲時止、翁宏育則自107年12月初不詳時間至108年5月底不詳時間止、施長佑則自108年3月1日前之不詳時間至108年7月23日為警查獲時止、陳宗瀚則自108年6月16日前之不詳時間至108年7月23日為警查獲時止(施長佑、陳宗瀚參與本案販毒組織之時間，均晚於葉沈弦參與本案販毒組織之時間)，參與成員包含真實姓名、年籍不詳綽號「老虎」成年男子，而以「老字號菸酒行」、「帝寶菸酒行」、「鑫鑫菸酒行」為名，以實施販賣第三級毒品犯罪所組成具有持續性、牟利性之販毒集團，且以如附表一、二、「總機接線人及毒品總機門號」欄所示門號搭配行動電話，作為與毒品買家聯絡之工具。

(二)葉沈弦負責自「老虎」處取得本案工作手機（含前揭所示公機門號之SIM卡）與愷他命後，在其位於桃園市○○區○○街00號5樓D室租屋處（下稱前揭葉沈弦住處）以小夾鏈袋分裝，並將分裝好之愷他命及公機交付予輪班之販毒司機，且處理販毒司機之交接班，偶爾亦會擔任販毒司機之工作。

(三)而陳庠羲、黃竫洋、温証皓、翁宏育、施長佑、陳宗瀚則負責擔任輪班之販毒司機，並於每日上班前先至前揭葉沈弦住處樓下或不詳地點，向葉沈弦或上一班販毒司機拿取愷他命及公機，並於交班時至前揭葉沈弦住處樓下或不詳地點，交回販賣所餘之愷他命、販毒所得、工作手機與葉沈弦或交與下一班之販毒司機。

(四)葉沈弦就其所負責之分裝愷他命及處理販毒司機交接班之工作，可獲得販毒所得5％之報酬；而販毒司機每次成功交易愷他命，大包愷他命販售新臺幣(下同)3000元即可抽取300 元，小包愷他命販售2000元即可抽取200元，以此作為報酬(葉沈弦擔任販毒司機時之報酬，亦按此計算；若持公機之人與販毒司機為不同人時，由前往現場交易之販毒司機取得報酬)。

(五)温証皓遂以前揭分工之方式，分別為如附表一編號30、40至41、47所示之販賣毒品犯行(計4次)。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力，最高法院99年度台上字第3425號、101年度台上字第6378號判決意旨足參。除組織犯罪防制條(詳後述)外，本判決下列引用之被告以外之人，於審判外所為之供述證據，上訴人即被告温証皓(下稱被告)及其辯護人於原審準備程序已同意上開證據有證據能力(見原審訴904卷一第291至292頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是上開被告及其等辯護人在原審同意該等供述證據資料有證據能力，在本院仍屬有效而當受拘束，是本院得採認上開證據作為認定事實之依據。

二、本判決下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人，於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

三、另按組織犯罪防制條例第12條第1項規定：「…訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據…」，而所謂「刑事訴訟法所定訊問證人之程序」，固係指在檢察官或法官面前作成，經踐行刑事訴訟法第166條、184條等交互詰問相關程序所言(參諸85年12月11日組織犯罪防制條例第12條立法理由二)，然此項詰問規定，屬於人證之調查，與刑事訴訟法第164條規定證物應提示辨認或告以文書要旨，第165條所定筆錄文書應宣讀(交付閱覽)或告以要旨等物證之調查，同屬調查證據程序之一環。又偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會，此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中非不得放棄對原供述人之反對詰問權，此與檢察官應負舉證責任為不同之法概念；是以，該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據，當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使或捨棄以補正，而完足為經合法調查之證據(參照最高法院96年度台上字第1870號判決意旨)。準此，本判決以下據以認定被告違反組織犯罪防制條例等罪之供述證據，其證人(含同案被告、共犯、證人等人)既已在偵查中具結陳述案情，雖未經被告或其辯護人行交互詰問，然因被告已在原審準備程序中，同意上開偵訊筆錄有證據能力，復未聲請傳喚上開證人到庭作證，視同已放棄詰問權之行使，據上法理，應認被告及辯護人已踐行法定訊問證人之程序，而得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定事實

(一)被告於本院審理中經合法傳喚未到庭，但其上訴狀對原審認定之犯罪事實未爭執，而其有上開犯罪事實(即附表一編號30、40、41、47)，業據被告於警詢、偵查及原審審理坦承不諱(警詢、偵訊部分：見附表一上開編號「卷證資料」欄所示，審理部分：見原審訴904卷一第46、287至288頁，卷三第256、263頁)，並有如附表一上開編號「卷證資料」欄所示各供述(參與犯罪組織部分不含證人警詢陳述)與非供述證據可佐，足認被告之自白與事實相符，是本件犯罪事實，堪為認定。

(二)綜上所述，被告上開犯行事證明確，均應予依法論科。

二、法律適用說明

(一)新舊法比較：

⑴被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項的規定，已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。

⑵其中該條例第4條第3項部分，修正前法定刑為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；另關於該條例第17條第2項部分，於修正前的內容為「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

⑶是經比較新舊法結果，修正後販賣第三級毒品罪之得併科罰金之數額業予提高，偵審自白減刑之要件規定為「歷次審判中均自白」較嚴格，足見上開修正後規定，均非較有利於被告，故是就被告犯如附表一各編號所示販賣第三級毒品犯行，均應適用修正前之前揭規定論處，合先敘明。

(二)法律適用：

⑴核被告就參與本案販毒集團部分之犯行，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。

⑵就被告於參與本案販毒集團期間所為如附表一上開各編號所示販賣第三級毒品所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪。

⑶被告參與本案販毒集團之時間，業經被告於原審準備程序供述明確(見原審訴904卷一第42頁)，並參以被告犯如附表一上開編號「卷證資料」欄所示證據(不含共犯、證人之警詢陳述)，於起訴事實同一性範圍內予以認定。

⑷被告為附表一編號30、40、41、47所示「總機接線人」兼「前往交易之人」，與同案被告葉沈弦、「老虎」，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

⑸被告加入販毒集團至為警查獲止，其參與犯罪組織，在性質上屬行為繼續之繼續犯，僅成立一罪。被告參與之犯罪組織，係三人以上，以實施販毒為手段所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織之販毒集團，而卷內並無事證可證該販毒集團之組成，另有其他販毒以外之犯罪目的，則被告參與前開犯罪組織，本即欲藉由該參與犯罪組織之繼續犯之實行，而遂行其後之販毒犯行，其犯罪目的單一，且具有行為局部之同一性，故被告參與犯罪組織及其後「首次」(指附表一編號40所示)販賣第三級毒品間，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品罪論處。

⑹被告所犯上開附表編號各次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

⑺被告上訴主張上開其所犯上開附表編號之行為，應僅成立一罪，為學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。查被告犯如原審認定之犯罪事實，顯係基於概括犯意在密切接近之一定時、地持續實行複次販售行為，應符合集合犯之概含，原審以數罪併罰應有違誤云云。惟按：刑法上所稱之「集合犯」，係指立法者於所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為反覆實行之犯罪而言。而刑法上所謂之「接續犯」，則係指行為人以單一之決意，於同時、同地或密切接近之時、地接續實施侵害同一法益之數行為，而各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言(參照最高法院98年度台上字第7513號判決意旨)。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故被告本件4次販賣第三級毒品犯行，客觀上販賣毒品罪之實現在社會生活經驗中並無必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定(詳下述)，難認係集合犯。又被告所犯4行為中，附表一編號40、41、47之行為，雖同於108年7月9日賣出，但買毒者有余奕皇(編號40、41)及徐品豪2人，並非同一。又雖同為余亦皇，但買家係基於各別的需求，於同一天不同時間（同日13時29分至31分、23時10分至12分)分別致電購買，有證人余奕皇警詢筆錄可稽（見偵20836卷第147至149頁)，是被告上開各次販賣毒品之犯行，係基於各別之犯意，且各行為客觀上均具獨立性，應以數罪分論併罰，被告此部分上訴洵非可取。

(三)刑之減輕：

⑴被告本件販賣第三級毒品4次犯行，於偵查及原審審理中自白不諱，如前述，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⑵被告本件犯行並無刑法第59條酌減其刑之說明：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照)。查被告上開販賣第三級毒品4次犯行，依前述規定減輕其刑後，法定最低刑度已有所降低；且被告販賣毒品之次數非少，又係以簡訊散播販售毒品訊息於不特定人，使販毒訊息得以快速流通，助長毒品之施用，對社會治安潛藏高度風險，實未見有何特殊原因與環境足以引起一般同情，當無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。被告上訴本院猶執陳詞認應有刑法第59條酌減其刑之適用，亦非可取。

⑶又組織犯罪防制條例第8條第1項雖規定「犯本條例第3條之罪…偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，然就首次所犯參與犯罪組織罪既與販賣第三級毒品罪想像競合，依刑法第55條規定，從一重論以販賣第三級毒品罪，自不得再適用本項減刑規定，惟其等自白或提供資料予檢警、配合偵查之情形，仍得作為本件量刑及定應執行之刑時審酌事由，併此敘明。

四、上訴評價原判決認被告有其事實欄附表一編號30、40、41、47所示各犯行，各犯行均事證明確予以分論併罰，並以行為人責任為基礎，審酌被告違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，知悉所販售者為法所禁止之毒品，亦知該等毒品戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響社會治安非淺，竟仍為本案各次犯行，助長施用毒品行為氾濫猖獗，應予非難；衡酌被告於偵、審中均坦承犯行，非毫無悛悔之意，犯後態度尚可，兼衡各次販賣毒品金額、所犯次數、犯罪情節及素行、智識程度等一切情狀，就所犯上揭各罪，均量處有期徒刑3年8月，並考量被告所犯數罪之犯罪類型相同，行為態樣、手段、動機均相似之情形，定其應執行刑有期徒刑3年10月等旨(併諭知沒收或追徵，詳後述)。經核原判決就被告上開犯行，認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴指摘原判決不論各罪宣告刑或定執行刑均過重，請求從輕量刑云云，惟按量刑輕重，係屬法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號、98年度台上字第5002號判決意旨參照)。本件原判決就被告上開各罪量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由(詳上述)，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之權限，原審就被告所犯上開各罪，科以有期徒刑3年8月已屬低度量刑，其科刑之裁量尚稱允洽，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。又數罪併罰案件，定其應執行之刑，屬法院裁量之事項，如依刑法第51條各款所定範圍之內量定，且客觀上無濫權失當，即不得任意指為違法。原判決認定被告犯販賣第三級毒品犯行(共4罪)，分別量處前所述之刑，酌情定其應執行有期徒刑年3月10月，係在各刑中最長期(有期徒刑3年8月)以上，各刑合併之刑期(14年8月)以下，且未逾越合併之最高刑期，又未見有濫用權限之情形，於法並無違誤。被告提起上訴就此部分徒憑己見，就原審量刑(宣告刑及執行刑)之適法職權行使及原審已詳予說明之事項，漫事指摘，均不足採。至於原判決關於被告參與犯罪組織部分，漏未審酌組織犯罪防制條例第12條第1項關於證據能力有特別規定，逕適用刑事訴訟法第159條第1項規定之明示同意規定，認被告以外之人(包括共犯、同案被告、證人等)於警詢之陳述亦有證據能力，容有未洽，然排除上開人之警詢陳述，參酌其他卷證資料(詳上開附表編號「卷證資料」欄所載)仍足認定被告參與犯罪組織之犯行，由本院予以補充敘明即可。被告本件上訴核無理由，應予駁回。

五、按「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」刑法第74條第1項明文規定，是宣告之緩刑，除應就被告有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新，以斟酌其有無暫不執行為適當之情形外。尚須審究其法定限制，即前提要件為受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，此在數罪併罰之情形，該宣告係指數罪合併定其應執行之宣告刑，緩刑既受應執行刑為2年以下有期徒刑之限制，則該項所指之「2年以下有期徒刑」，在數罪併罰案件，應指數罪併罰合併定應執行刑而言。被告就所犯販賣第三級毒品各罪(4罪)，每罪宣告刑均為有期徒刑3年8月，且各定執行刑有期徒刑3年10月，不論宣告刑、執行刑均在有期徒刑2年以上，已超過「2年以下有期徒刑」之法定條件，與宣告緩刑之法定條件不符，被告請求本院為緩刑宣告云云，核與法不合，尚難許可。

六、末按刑事法之強制工作是否違憲？司法院大法官於110年12月10日作出釋字第812號解釋，宣告違憲，其解釋意旨略以：「…94年2月2日修正公布並自95年7月1日施行之刑法第90條第1項及第2項前段規定：『(第1項)有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。(第2項前段)前項之處分期間為3年』…就受處分人之人身自由所為限制，均違反憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，均應自本解釋公布之日起失其效力」、「106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3條第3項規定：『犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年』(嗣107年1月3日修正公布第3條，但本項並未修正)就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」等旨。從而，原判決關於前述對被告未予宣告應於刑之執行前強制工作之法律，已因前揭解釋之公布，失其效力。原審未及審酌上開強制工作，業經宣告違憲，援引失效之上開法律規定，論述被告不宣告強制工作之理由，即非適法，此部分由本院予以補充說明即可，附此指明。

七、沒收部分：

(一)關於犯罪所得部分：被告犯如附表一編號30、40、41、47所示犯行之犯罪所得，就賣出3000元大包之愷他命可獲利300元，就賣出2000元小包之愷他命可獲利200元等情，業經被告及同案被告葉沈弦、陳庠羲、黃竫洋陳述明確(見原審訴904卷一第290頁)，其等陳述互核一致，應可採信。原判決認被告上開各次販毒不法所得並未扣案，各次犯罪利得與被告本身固有之金錢混同等語，因認無從就原始犯罪所得為沒收，屬刑法第38條之1第3項所稱不能沒收之情形，爰就被告上開各次犯行之犯罪所得諭知追徵其價額(詳附表一編號30、40、41、47「罪名及宣告刑」欄(含沒收)所示，顯與事理無違。

(二)關於犯罪工具物部分：

⑴員警於108年7月23日持法院核發之搜索票至前揭葉沈弦住處執行搜索，扣得如附表三「一、葉沈弦部分」編號1至9所示之物，並循線查獲陳庠羲、黃竫洋、温証皓、翁宏育、施長佑、陳宗瀚，且分別扣得附表三「已扣案」列所示之物，合先敘明。

⑵按共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定(刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（參照最高法院107年度台上字第1109號判決意旨)。經查：

⒈如附表三所示之已扣案物中(「三、被告温証皓部分」，詳後述)之供犯罪(包括違禁物)或預備犯罪所用之物如「一、葉沈弦部分」編號1、2、3、4、6所示之物，已由原判決諭知沒收(詳原判決書第13頁所載)自無再對被告重複諭知沒收。

⒉公訴意旨雖記載被告所有扣案之車牌號碼000-0000號自用小客車應宣告沒收乙節。惟按毒品危害防制條例第19條第2項規定：「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。」係採相對義務沒收，必屬犯罪行為人為供本條例第4條之販賣毒品犯罪所使用之水、陸、空交通工具，始應予宣告沒收。至於該販賣毒品者偶然停留之交通工具，倘非專為便利其迅速移動所在位置以供販賣毒品所使用之交通工具，則非上述規定所謂「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具」(最高法院106年台上字第1278號刑事判決意旨參照)。經查，扣案之車牌號碼000-0000號自用小客車，被告自陳為其所有(見偵20838卷一第174至175頁），然卷內並無證據證明此等車輛係「專供」被告販賣毒品所用，爰不予宣告沒收。

⒊被告為附表一編號30、40、41、47所示各犯行，均使用門號0000000000(SIM卡)作為販毒專線(詳上開附表編號之「卷證資料」欄所載)，然該門號為販賣公機之一(詳附表三「一、葉沈弦部分」編號10至18，上開門號為編號16所示)，屬於本件販毒集團上游「老虎」交予葉沈弦，由葉沈弦交予輪班司機等人(詳事實欄所載)，所有權或共同處分權屬於販毒集團之上游與葉沈弦等人，且葉沈弦於偵查中供稱「大概每個月會換1次，號碼記不起來，換太多支」等語(見偵20838卷二第120頁)，復稱：其已將未扣案之販毒專用行動電話交給上游「老虎」等情(見偵20838卷二第276頁，原審訴904卷一第85頁），顯見被告並無所有權或共同處分權，且卷內亦無證據證明該門號SIM卡尚存在，而上開販毒集團為免遭追查，會時常更換所用公機，堪認被告曾持用之販毒公機之上開門號應已滅失，難認其宣告沒收具有刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。

(三)綜上所述，原審依其調查所得事證，就被告上開附表編號各次犯行之犯罪所得，應予追徵其價額；暨對於被告販賣所用之「販毒公機SIM卡」並未扣案，依事證足認應已滅失，且其宣告並無刑法之重要性，爰不予宣告沒收；另就已扣案附表三「一、葉沈弦部分」編號1、2、3、4、6所示之物，業已諭知沒收(詳原審判決書第13頁所載)，自無對被告重複諭知沒收之必要等旨，均核無不合，且與法律規定相符，應予維持。

八、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳淑蓉提起公訴(含追加起訴、移送併辦)，檢察官劉成焜到庭執行職務。

附表一（沿用原判決附表編號）