臺灣高等法院97年度上訴字第1634號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1634號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丁○○

即被告

癸○○

即被告

丙○○

上三人共同指定辯護人

本院公設辯護人 李廣澤

上訴人

即被告

壬○○

選任辯護人

扶助律師 吳宗輝 律師

被告

甲○○

上列上訴人等因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1546號，中華民國97年2 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第18751、20936、22418 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、

（一）丁○○曾因違反妨害兵役治罪條例案件，經原審法院86年度訴字第1525號判處有期徒刑7 月確定，復因重傷害案件，由原審法院以86年度訴字第1142號判處有期徒刑6 年確定，二罪接續執行，於民國90年1 月15日縮短刑期假釋付保護管束出監，並於92年11月21日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢（構成累犯），顯有犯罪之習慣。

（二）壬○○因偽造貨幣案件，經臺灣基隆地方法院以93年度訴緝字第17號判處3年6月確定，復因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以95年度易字第160號判決有期徒刑4月確定，前開二罪復由臺灣雲林地方法院以95年度聲字第806 號裁定定應執行有期徒刑3年8月確定，於95年11月6 日因縮短刑期假釋付保護管束而出監（保護管束期間至96年11月21日屆滿，於本案未構成累犯），顯有犯罪之習慣。

（三）癸○○曾因傷害案件，經臺灣新竹地方法院以91年度竹北簡字第54號判處有期徒刑4月確定，於92年1月18日執行完畢出監，又因違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣臺北地方法院以92年度簡字第4122號判處有期徒刑5 月確定，於94年5 月15日縮短刑期執行完畢而出監；再因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第294 號判處有期徒刑10月確定，另因竊盜案件經臺灣雲林地方法院以95年度六簡字第34號判處有期徒刑6 月確定，又因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以94年度六簡字第556 號判處有期徒刑6 月確定，後開二罪經臺灣雲林地方法院以96年度聲字第585 號裁定應執行有期徒刑11月，並與前開經判處有期徒刑10月之竊盜案件接續執行，於96年1月1日因縮短刑期假釋付保護管束出監，本於96年6 月24日保護管束期滿，然於96年7 月23日經臺灣臺北地方法院檢察署撤銷保護管束（構成累犯），顯有犯罪之習慣。

（四）丙○○曾有違反毒品危害防制條例案件前科，後因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院92年度訴字第2188號分別判處有期徒刑9月、5月確定，所犯恐嚇案件，經本院以93年度上訴字第2525號改判處有期徒刑3年6月確定，上開三罪由本院以93年度聲字第1448號裁定定應執行有期徒刑4年3月確定，於96年4 月19日因縮短刑期假釋付保護管束而出監，保護管束期間應迄至97年2 月19日屆滿，於本案未構成累犯），顯有犯罪之習慣。

（五）甲○○曾有竊盜及違反麻醉藥品管制條例、電信法案件等前科，復因竊盜案件，經原審法院以90年度易字第1473號判處有期徒刑1年2月，由本院以90年度上易字第4079號上訴駁回確定，又因施用第二級毒品案件，經原審法院以90年度易字第2109號判處有期徒刑6 月確定，再因施用第一級毒品案件，經原審法院以91年度訴字第1364號判處有期徒刑8 月確定，另因竊盜案件，由原審法院以91年度易字第1196號判處有期徒刑1年3月確定，後開二罪由原審法院以92年度聲字第724號裁定定應執行有期徒刑1年10月，並與前開竊盜案件經判處有期徒刑1年2月、施用第二級毒品經判處有期徒刑6 月二罪部分接續執行，於94年10月15日縮短刑期執行完畢（構成累犯）。

二、丁○○、甲○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年6月28日晚間，由甲○○駕駛車牌號碼R7-1452號自小客車搭載丁○○，前往桃園縣中壢市○○路113 號「裕珍銀樓」前，見張錫達自該「裕珍銀樓」步出，認有機可趁，遂由甲○○駕駛車牌號碼R7-1452 號自小客車搭載丁○○，尾隨由張錫達所駕駛之車牌號碼HF-2081 號箱型車，並於同日晚間10時40分許，途經桃園縣蘆竹鄉○○村○○路○段101之1 號附近，見張錫達所駕駛前開箱型車停下休息之際，由丁○○下車並手持客觀上足以對人之生命、身體造成危險性之兇器之榔頭1 支（未扣案，非丁○○、甲○○所有，原即置放於車牌號碼R7-1452 號自小客車上），敲打前開張錫達所駕駛之箱型車駕駛座位車窗玻璃（起訴書誤繕為前檔玻璃），並訛稱：張錫達積欠友人債務，並要求其下車云云，張錫達遂下車與丁○○爭吵，甲○○即趁張錫達與丁○○理論而不備之情況下，趁機逕行駕駛前開箱型車離去，而搶奪該箱型車上所有之一批銀飾、工具等物，丁○○、甲○○朋分該箱型車上一批銀飾後，旋將該車牌號碼HF-2081 號箱型車丟棄在桃園市○○路新光三越百貨公司附近小路旁。

三、丁○○因缺錢花用，遂向壬○○提議結夥行搶銀樓，丁○○、壬○○即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年7月7日下午1 時50分許，由壬○○駕駛車輛搭載丁○○前往桃園縣中壢市○○路113 號「裕珍銀樓」前，由壬○○在車上把風接應，丁○○為避免遭人認出，頭戴鴨舌帽並口戴口罩，且身背黑色手提袋，手持客觀上足以對人之生命、身體造成危險性之兇器為癸○○所有之西瓜刀1 支，進入該「裕珍銀樓」內，大聲喊搶劫等詞，該「裕珍銀樓」負責人庚○○見狀，遂隨手拿取黑色雨傘揮舞反抗，丁○○旋步出「裕珍銀樓」，搭乘由壬○○所駕駛之車輛離開該處而未遂。

四、丁○○、壬○○又共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年7月11日凌晨5時許，由丁○○駕駛自小貨車搭載壬○○，途經桃園縣桃園市○○路與成功路之桃園市公14停車場內，見該處停有沈金全所有車牌號碼CG-3037 號自小客車（沈金全因該車故障始停放該處），無人看管，而認有機可趁，遂由丁○○在車內把風接應，由壬○○下車以其所有自備鑰匙1 串（共10支）開啟車門方式進入該車內著手行竊該車輛，適有沈金全前來該處欲更換該車水箱而伸手打開駕駛座車門，壬○○見狀旋即自駕駛座步出而未得手。壬○○遂另行起意，基於意圖為自己不法所有之犯意，面對面以手環住沈金全並反扣沈金全之手，並恫稱：把錢交出來，不然殺死你等語，致沈金全心生畏懼，沈金全遂自左口袋取出現金新臺幣（下同）17,400元交付予壬○○。

五、壬○○另基於意圖為自己不法所有之犯意，如附表壹編號五、六、七所示時間，攜帶其所有自備鑰匙1 串（共10支）及客觀上足以對人之生命、身體造成危險性其所有之一字型起子1 支，先後在如附表壹編號五、六、七所示地點，以自備鑰匙開啟車門而竊取如附表壹編號五、六、七所示車輛得手。

六、丁○○、癸○○、丙○○共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議先竊取車輛供作犯案交通工具使用，而推由癸○○先行竊取車輛，癸○○先於96年7 月18日上午10時許，前往位於桃鶯工業區內之桃園縣龜山鄉○○○路29號前，見陳秋萍所有平日由辛○○使用之車牌號碼BWY-065 號重型機車停放該處，無人看管，而認有機可趁，遂以癸○○所有之自備鑰匙（未扣案）竊取該機車得手後，再騎乘該重型機車，與丙○○騎乘車牌號碼MOO-089 號重型機車搭載丁○○會合後，遂於同日上午11時20分許，一同前往址設桃園縣桃園市○○路177 號「金國寶銀樓」前，由丁○○、丙○○分持癸○○所有之西瓜刀各1 支在旁把風掩護，由癸○○手持攜帶客觀上足以對人之生命、身體造成危險性之兇器之鐵鎚、鐵撬各1 支（均為癸○○所有，鐵撬置於背包內），手持鐵鎚敲破毀壞「金國寶銀樓」屬安全設備之金飾展示櫃之玻璃（毀損部分未據告訴），並搜尋財物著手行搶之際，該銀樓負責人丑○○持催淚噴霧劑噴向癸○○，並欲持其放置店內之榔頭反擊，丁○○、癸○○、丙○○見狀，旋分別騎乘前開機車倉皇逃逸，而遺留前開癸○○所有之鐵鎚、鐵撬各1 支及原裝置西瓜刀之藍色置物袋1 只（丁○○所有）遺留在現場，始未得手，並將前開所騎乘之機車2 台棄置於桃園縣龜山鄉大林派出所後方。

七、丁○○、癸○○、丙○○與壬○○另共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議行搶址設桃園縣八德市○○街36號之「金久裕銀樓」，先行勘查並計畫分工，於96年7月18日晚間8時45分許，由壬○○駕駛其所竊得之車牌號碼2972-PK 號自小客車，搭載丁○○、癸○○、丙○○，由壬○○留在該車車內把風並隨時接應，丙○○、癸○○各持癸○○所有而客觀上足以對人之生命、身體造成危險性之兇器之西瓜刀各 1支，分別站在手持癸○○所有之大鐵鎚之丁○○左側（靠進該店門口）及右側（店面展示櫃右側處），藉以掩護丁○○持該大鐵鎚敲破毀壞「金久裕銀樓」屬安全設備之櫥窗展示櫃後（毀損部分未據告訴），丁○○、癸○○、丙○○三人遂伸手進入而踰越該櫥窗展示櫃內行搶櫃內金飾，該金九裕銀樓負責人戊○○見狀隨即拿取球棒敲擊渠等三人之手欲阻止渠等三人行搶金飾，渠等三人因閃躲球棒而遭破碎玻璃劃破手臂流血，然仍搶得黃金戒指10只、鑽戒1只及珍珠戒指2只等物，並朋分前開黃金戒指、鑽石戒指變現花用，而該珍珠戒指2只嗣後遺失，而壬○○嗣後將前開車牌號碼2972-PK號自小客車棄置在臺北縣五股鄉中港抽水站附近。

八、嗣因「金國寶銀樓」、「金久裕銀樓」遭人行搶後，丑○○、戊○○分別報警處理，由警前往「金國寶銀樓」採集現場指紋經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，與丁○○之指紋相符，另為警在「金久裕銀樓」採集遺留該處之血跡樣本，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，與丁○○、癸○○二人相符，並經通訊監察比對查悉嫌疑人。嗣於96年7 月26日下午4 時35分，為警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官所核發拘票，前往桃園縣桃園市○○○街98之9號5樓內，執行拘提丁○○、壬○○二人，並起出銀手鍊、銀腳鍊各1 條（嗣後經張錫達領回）及丁○○所有NOKIA牌行動電話1支（內含SIM卡1張）、壬○○所有之行動電話2 支（各含SIM卡1張）、手電筒1 支、當票1張、收購鑽戒估價單1張、黑色手提包1個，及扣得壬○○所有供行竊所用之一字起子1支及自備鑰匙10支等物，復由壬○○帶同警員前往其位於基隆市○○區○○街169 號之居所，並同意為警執行搜索，並扣得西瓜刀2支等物。於同日晚間6時30分許，為警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，前往臺北縣泰山鄉○○○路96之13號執行拘提癸○○，並起出其所有紅色短袖上衣、牛仔褲各1件、白色球鞋1雙、行動電話2支（各含SIM卡1 張）及汽車音響1 組（嗣後經子○○領回）等物，並扣得其所有大鐵鎚1 支。於同日晚間11時50分許，為警另持由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，前往桃園縣龜山鄉○○街381之5號，執行拘提丙○○，並起出其所有之行動電話1 支（內含SIM卡1張）。另在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，癸○○經執行拘提到案說明時，主動向警員供出其負責下手行竊車牌號碼BWY-065 號重型機車之事實（詳如犯罪事實欄所載，即如附表壹編號八所載之事實），而壬○○亦於經執行拘提到案說明時，主動向警員及檢察官供出其有竊取如附表壹編號五、六、七所載之攜帶兇器竊盜之犯行，另丁○○、壬○○經因本案羈押為警借提訊問時主動供出渠等二人有參與如犯罪事實欄所載搶奪「裕珍銀樓」未遂（即如附表壹編號二部分）及如犯罪事實欄所載竊取沈金全所有車牌號碼CG-3037 號自小客車未遂部分（即如附表壹編號三所載部分），丁○○並供出如犯罪事實欄所載其有與甲○○共犯搶奪張錫達箱型車及其車上銀飾、工具等物（即如附表壹編號一部分所載部分），壬○○亦供出其有如犯罪事實欄所載對沈金全恐嚇取財犯行（即如附表壹編號四所載部分），且上開等人均表示願意接受裁判而自首之，始查悉上情。

九、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件證人丑○○、乙○○、辛○○、戊○○、己○○、子○○、張錫達、庚○○迭於警詢及檢察官偵訊之證述，及證人沈金全於警詢時之證述，雖均為證人於審判外之言詞陳述，其性質雖屬傳聞證據，然渠等警詢及偵查筆錄之內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經公訴人、本案被告及其選任辯護人、指定辯護人表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依前揭規定，擬制同意作為證據，且本院審酌該證據作成之形式，均無瑕疵，與待證事實具有關聯性等情況，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是前開證據仍具有證據能力，本院自得引為判決之依據，合先敘明。

二、復按司法院大法官會議釋字第582 號解釋前段謂：「最高法院31年上字第2423號及46年臺上字第419 號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據一節，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身份所為陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程式，與當時有效施行中之中華民國24年1月1日修正公佈之刑事訴訟法第273 條規定牴觸，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問之權利，核與首開憲法意旨不符。該二判例及其他相同意旨判例，與上開解釋意旨不符部分，應不再援用。」明白指出「共同被告身份所為之陳述」，在未經人證之法定調查程式前，該陳述應不得採為不利於其他共同被告之證據。又92年2 月6日修正公佈之刑事訴訟法第156條第2 項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」是否意謂被告或共犯之自白，亦得為不利其他被告之證據？刑事訴訟法第156條第2項原規定：「被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」於92年2月6日公佈修正刑事訴訟法時，將第156條第2項修正為：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，防止偏重自白，發生誤判之危險。以被告自白，作為其自己犯罪之證明時，尚有此危險，以之作為其他共犯之罪證時，不特在採證上具有自白虛偽性之同樣危險，且共犯者之自白，難免有嫁禍他人，而為虛偽供述之危險。是則利用共犯者之自白，為其他共犯之罪證時，其證據價值如何，按諸自由心證主義之原則，固屬法院自由判斷之範圍，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查，又與事實相符者，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。若不為調查，而專憑此項供述，即為其他共同被告犯罪事實之認定，顯與刑事訴訟法第156條第2項之規定有違。經查，本件共犯即被告壬○○、丁○○於檢察官偵訊時同意以證人身份具結陳述，而由檢察官以訊問證人程式訊問證人，且經本院於審理時，提示該份偵訊筆錄，復由其餘被告及其選任辯護人、指定辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議或表示有詰問對質之必要，本院因認證人即被告丁○○、壬○○在於檢察官偵訊時所為之證述應具有證據能力，得採為證據使用，附予敘明。

貳、有罪部分：

一、上開事實，業據被告丁○○、壬○○、癸○○、丙○○及甲○○迭於警詢、檢察官偵訊、原審審理時坦承不諱，核與證人即被害人「金久裕銀樓」負責人戊○○迭於警詢、檢察官偵訊、原審審理時，及證人即被害人「金國寶銀樓」負責人丑○○、乙○○、辛○○、莊麗方、子○○、張錫達及庚○○迭於警詢、檢察官偵訊時分別指述渠等被害情節相符，且與證人即被害人沈金全於警詢及原審審理時證述遭竊未遂及恐嚇取財細節吻合，並經證人即警員呂芳逸、張治政於原審審理時證述查獲經過明確，復有證人即被害人己○○、乙○○、辛○○、子○○、張錫達所分別出具之贓物認領保管單各1份（見96年度偵字第18751號卷第187、190、193、205頁）、通訊監察監聽譯文1 份、監視錄影翻拍照片暨現場採證照片16幀及當票、估價單各1 紙附卷可稽，且為警前往「金國寶銀樓」所採集現場指紋經送內政部警政署刑事警察局以指紋電腦系統比對法及指紋特徵點比對法鑑定結果，與被告丁○○之指紋相符，有該局96年7月19日刑紋字第0960110894號鑑驗書1份（見前開偵查卷第39頁）存卷可按，另為警在「金久裕銀樓」採集遺留該處之血跡樣本，經送請內政部警政署刑事警察局與去氧核醣堂核酸資料庫比對結果，與被告丁○○、癸○○二人相符，亦有該局96年7 月23日以刑醫字第0960111450號所出具之鑑驗書1 份附卷足參，此外復有供犯罪用之鐵鎚、鐵撬、大鐵鎚各1支、西瓜刀2支、原裝置西瓜刀之藍色置物袋1只及一字起子1支、自備鑰匙10支等物扣案足資佐證，是被告丁○○、壬○○、癸○○、丙○○、甲○○之自白，與事實相符，本件事證明確，被告丁○○、壬○○、癸○○、丙○○、甲○○等人犯行，應堪認定。

二、本件被告丁○○、壬○○、癸○○、丙○○、甲○○論罪科刑如下：

㈠核被告丁○○如附表壹編號一、二、三、八、九、十所為，各係犯如附表壹編號一、二、三、八、九、十所示之罪。核被告壬○○如附表壹編號二、三、四、五、六、七、十所為，各係犯如附表壹編號二、三、四、五、六、七、十所示之罪。核被告癸○○如附表壹編號八、九、十所為，各係犯如附表壹編號八、九、十所示之罪。核被告丙○○如附表壹編號八、九、十所為，各係犯如附表壹編號八、九、十所示之罪。核被告甲○○如犯罪事實欄所為，係犯刑法第326 條第1項攜帶兇器搶奪罪。

㈡如附表壹編號四所載犯行，經核被告壬○○所為，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，業如前述，公訴人上訴意旨被告壬○○認此部分應構成刑法第328條第1項之強盜罪，按刑法第346 條之恐嚇取財罪之恐嚇行為，係指以將來惡害之通知恫嚇他人而言，受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心，故與強盜罪以目前之危害脅迫他人，致喪失自由意志不能抗拒者不同（最高法院67年台上字第542 號判例意旨足資參照）。證人沈金全於原審審理時證稱：「（問：你聽到抱住你的人叫你把錢拿出來，為何你把錢拿出來給他？）因為他說我錢不拿出來要插死我，要讓我死，我就想說把錢拿出來算了，然後他就跑了。」、「（問：當時你聽到他這樣講，有無做任何抵抗動作？）我沒有任何抵抗。」、「（問：為何你當時沒有抵抗？）因為我當時要去上班，我早一點出去，我想說錢給他沒事就算了。」、「（問：為何你當時沒有任何猶豫？）因為我想錢再賺就好，人沒有事就好，因為我們是老年人。」、「（問：是因為你害怕被他殺死所以把錢交給他？）也有這種想法，而且想說沒有事就算了。」等情（見原審97年1月2日審理筆錄第17、20頁）以觀，足見證人沈金全固受被告壬○○言語脅迫而有恐懼之心，然其因損失錢財事小之念而決意將身上現金17,400元交付予被告壬○○，故證人沈金全就交付財物與否一節係經其自由意志之自主決定甚明，且被告壬○○雖有以單手環抱住證人沈金全，並反扣住該證人之手，然並未再施以其他強暴行為或其他不法腕力壓制證人沈金全之身體，綜合當時情節，證人沈金全既尚有自行決意之意思自由，身體行動並未至完全遭剝奪之情形，是其心理、身體上均未達不能抗拒之程度，顯與強盜罪之構成要件不相符合，是公訴人上訴意旨仍認此部分應以強盜罪相繩，自有誤會，然基於社會基本事實同一，應依法變更起訴法條為刑法第346條第1項之恐嚇取財罪，附此敘明。

㈢按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，最高法院固著有76年台上字第7210號判例可供參照。但司法院大法官會議釋字第109 號解釋又認「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中。準此，如在場共同實施，或在場參與分擔實施竊盜行為之人不及三人，縱加上同謀之共同正犯後，刑法第28條所稱之共犯已達三人以上，但因在場共同或參與分擔實施竊盜行為之人不及三人，並不成立結夥三人以上竊盜罪，該參與同謀之人亦僅能成立普通竊盜罪之共同正犯，此經最高法院89年度台非字第92號判決詳述上開意旨綦詳。準此，刑法第321條第1項第4 款之結夥三人以上竊盜罪，所謂「結夥三人以上」，仍應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，至臻明確。查被告丁○○、癸○○、丙○○三人共謀竊取車輛供作行搶「金國寶銀樓」交通工具之用，然僅由被告癸○○於如附表壹編號八所示時間、地點，自行下手行竊車牌號碼BWY-065 號重型機車，是在場實施竊盜犯罪者僅有被告癸○○一人，顯未達竊盜罪之加重條件「結夥三人以上」之人數，雖被告丁○○、丙○○有與之共同謀議，惟渠等三人亦僅得論以普通竊盜罪之共同正犯，公訴人認此部分被告丁○○、癸○○、丙○○應論以刑法第321條第1項第4 款之結夥三人以上加重竊盜罪，顯有誤會，惟本於社會基本事實同一，本院自應予以變更起訴法條。

㈣又按搶奪罪以乘人不及抗拒，公然掠取其財物為成立要件，雖掠奪之際或不免於暴行，然與強盜罪之暴行，必須至使人不能抗拒之情形，迥然有別（參照最高法院32年上字第2181號判例要旨）。且按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫。所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度，此觀諸最高法院94年度台上字第7041號判決意旨即明。準此，構成刑法第328 條強盜罪之構成要件須行為人掠奪財物，當場施以強暴脅迫須達於使人難以抗拒之程度者，始該當該項罪責。經查：證人即「金久裕銀樓」負責人戊○○於原審審理時證稱：伊當日是站在銀樓內展示大櫥前準備收店，當時有一個人拿榔頭在外敲破展示大櫥玻璃，而且另外有兩個人分別靠近電動門及靠近大櫥旁並各分持西瓜刀1 支，玻璃敲破後，有2個人還是3個人把手伸進大櫥拿金飾，伊有拿棒球棍在前面抵擋，用棒球棍敲拿榔頭的那個人伸進來的手，該人就拉伊的棒球棒，另外2 人就站在那邊沒有動，他們都只有用手搶金飾，伊因為害怕而且屋內有小朋友，伊自始至尾均無移動過位置，所以人沒有出去，只是用棒球棍嚇阻，而該3 個人均無進入店內，站在旁邊拿西瓜刀的兩個人好像是在把風等語（見原審97年1月2日審判筆錄第8 至15頁），足認被告丁○○、癸○○、丙○○、壬○○當日前往「金久裕銀樓」時，被告壬○○在車上把風，由被告丁○○、癸○○、丙○○分持大鐵鎚1支及西瓜刀2支下車行搶，並由被告丁○○在「金久裕銀樓」外面展示大櫥前以大鐵鎚敲擊毀壞屬安全設備之展示大櫥玻璃，被告丙○○、癸○○則分持西瓜刀1 支在被告丁○○左右兩旁，渠等三人再以徒手方式伸入而踰越該展示大櫥內搶取金飾，而證人戊○○則持棒球棍揮舞阻止渠等三人在外伸手拿取金飾，然該證人戊○○既無步出金久裕銀樓外，而渠等三人亦無進入金久裕銀樓內，是被告丁○○、癸○○、丙○○三人雖有分持大鐵鎚及西瓜刀之行為，然渠等三人顯無直接或間接對證人戊○○之身體施以暴力，雖渠等三人手持前開兇器，使該證人戊○○心生恐懼，惟尚未達至使其難以抗拒之程度，是揆諸前開最高法院判決意旨，被告丁○○、壬○○、癸○○、丙○○之行為，僅得以構成結夥三人以上攜帶兇器毀壞踰越安全設備之加重搶奪罪，而與結夥三人以上攜帶兇器毀壞踰越安全設備之加重強盜罪之構成要件有間，公訴人上訴意旨仍以證人戊○○於原審之證詞認被告丁○○、壬○○、癸○○、丙○○此部分所為，應係犯刑法第331 條之加重強盜罪論處一節，顯係對該加重強盜罪之構成要件有所誤解，惟起訴基本社會事實同一，本院自得依法變更起訴法條而審理判決，併此敘明。

㈤又刑法第321條第1項第2 款之「安全設備」係指依社會通常觀念，足認為防盜之設備而言（最高法院55年台上字第 547號判例意旨參照）。本件犯罪事實欄（如附表壹編號九所載）之被告丁○○、癸○○、丙○○行搶「金國寶銀樓」、犯罪事實欄（如附表壹編號十所載）之被告丁○○、壬○○、癸○○、丙○○行搶「金久裕銀樓」時，均有敲破該銀樓金飾展示櫥櫃之玻璃，且就「金久裕銀樓」部分被告丁○○、壬○○、癸○○、丙○○尚有伸手進入而踰越屬安全設備之展示櫥櫃進行行搶，均已如前述，而銀樓金飾展示櫃之玻璃，依社會通常觀念，即具有防止他人隨意拿取而有防盜之功能，應屬安全設備無誤，被告以鐵鎚將之敲破使之喪失防盜功能，並有以手伸入之踰越行為，是本件犯罪事實欄（如附表壹編號九所載）之被告丁○○、癸○○、丙○○行搶「金國寶銀樓」、犯罪事實欄（如附表壹編號十所載）之被告丁○○、壬○○、癸○○、丙○○行搶「金久裕銀樓」時，尚應分別構成毀壞安全設備、毀壞踰越安全設備之加重條件，公訴人起訴法條雖未論及，惟此係加重條件，尚無變更起訴法條問題。

㈥被告壬○○所犯如附表壹編號五、六、七所示之罪，公訴人以被告丁○○、癸○○、丙○○有共同謀議，而由被告壬○○攜帶自備鑰匙1 串及客觀上足以對人之生命、身體造成危險性之一字型起子1 支，先後於如附表編號五、六、七所示時間、地點，竊取如附表壹編號五、六、七所示之車輛，認被告壬○○所犯係刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器加重竊盜罪，惟查：前開3 件竊盜案件，僅有被告壬○○一人自行前往行竊，在場實施犯罪之人僅有被告壬○○一人，而「結夥三人以上」須以在場共同參與犯罪之行為人數而計算，業如前述，是縱認被告丁○○、癸○○、丙○○有與被告壬○○事前謀議，而僅有被告壬○○獨自一人下手行竊，顯與該竊盜罪之加重條件有別。況被告丁○○、癸○○、丙○○於原審審理時亦堅詞否認渠等三人與被告壬○○有共同謀議竊取前開車輛3 台一節，此外，復查無積極證據足資證明被告丁○○、癸○○、丙○○就此部分有共同參與之情節（詳如後述叁、無罪部分所載），是此部分就被告丁○○、癸○○、丙○○有共同參與加重竊盜犯罪情節亦屬不能證明，則被告壬○○如附表壹編號五、六、七所示犯行，應僅構成刑法第321條第1項第3 款攜帶兇器之加重竊盜罪，公訴意旨認此部分另有符合同條項第四款「結夥三人以上」之加重條件，顯有誤認，然此部分僅係加重條件之有無，均為同條項之罪，本即無變更起訴法條適用問題，附予說明。

㈦次查：⑴被告丁○○所犯如附表壹編號一、二、三、八、九、十所示之罪，⑵被告壬○○所犯如附表壹編號二、三、四、五、六、七、十所示之罪，⑶被告癸○○所犯如附表壹編號八編號八、九、十所示之罪，及⑷被告丙○○所犯如附表壹編號八、九、十所示之罪，犯意均各別，行為亦互殊，均應予以分論併罰。

㈧復查：⑴被告丁○○曾因違反妨害兵役治罪條例案件，經原審法院86年度訴字第1525號判處有期徒刑7 月確定，復因重傷害案件，由同法院以86年度訴字第1142號判處有期徒刑 6年確定，二罪接續執行，於90年1 月15日縮短刑期假釋付保護管束出監，並於92年11月21日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢；⑵被告癸○○曾因傷害案件，經臺灣新竹地方法院以91年度竹北簡字第54號判處有期徒刑4 月確定，於92年1 月18日執行完畢出監，又因違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣臺北地方法院以92年度簡字第4122號判處有期徒刑5月確定，於94年5月15日縮短刑期執行完畢而出監；再因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第294 號判處有期徒刑10月確定，另因竊盜案件經臺灣雲林地方法院以95年度六簡字第34號判處有期徒刑6 月確定，又因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以94年度六簡字第556判處有期徒刑6月確定，後開二罪經臺灣雲林地方法院以96年度聲字第 585號裁定應執行有期徒刑11月，並與前開經判處有期徒刑10月之竊盜案件接續執行，於96年1月1日因縮短刑期假釋付保護管束出監，本於96年6月24日保護管束期滿，然於96年7月23日經臺灣臺北地方法院檢察署撤銷保護管束；⑶被告甲○○曾有竊盜及違反麻醉藥品管制條例、電信法案件等前科，復因竊盜案件，經原審法院以90年度易字第1473號判處有期徒刑1年2月，由本院以90年度上易字第4079號上訴駁回確定，又因施用第二級毒品案件，經原審法院以90年度易字第2109號判處有期徒刑6 月確定，再因施用第一級毒品案件，經原審法院以91年度訴字第1364號判處有期徒刑8 月確定，另因竊盜案件，由原審法院以91年度易字第1196號判處有期徒刑1年3月確定，後開二罪由同法院以92年度聲字第724 號裁定定應執行有期徒刑1 年10月，並與前開竊盜案件經判處有期徒刑1年2月、施用第二級毒品經判處有期徒刑6 月二罪部分接續執行，於94年10月15日縮短刑期執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表3 份附卷可稽，是被告丁○○所犯如附表壹編號一、二、三、八、九、十所示之罪、被告癸○○所犯如附表壹編號八、九、十所示之罪及被告甲○○如犯攜帶兇器搶奪罪，均係有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，均加重其刑。

㈨又查如附表壹編號二、三、九所示之罪，如附表壹編號二、

三、九所示之行為人均已實施犯罪而著手，然均未能遂行犯罪結果，均為未遂犯，如附表壹編號二、三、九所示之行為人，各就其所犯附表壹編號二、三、九所示之罪，均應依刑法第25條第2項減輕其刑。

㈩再查有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，被告癸○○於96年7 月26日經警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，執行拘提到案說明時，主動向警員供出其負責下手行竊車牌號碼BWY-065 號重型機車之事實（詳如犯罪事實欄所載，即如附表壹編號八所載之事實並見96年度偵字18751號卷第149頁），而被告壬○○亦於同日經警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官所核發拘票，執行拘提而於隔日說明案情時，主動向警員及檢察官供出其有竊取如附表壹編號

五、六、七所載之攜帶兇器竊盜之犯行（見上開偵查卷第56、57及第212 頁），另被告丁○○、壬○○嗣後因本案羈押為警借提訊問時另主動供出渠等二人有共同參與如犯罪事實欄所載搶奪「裕珍銀樓」未遂（即如附表壹編號二部分）及如犯罪事實欄所載竊取沈金全所有車牌號碼CG-3037 號自小客車未遂部分（即如附表壹編號三所載部分），被告丁○○並供出如犯罪事實欄所載其有與甲○○共犯搶奪被害人張錫達箱型車及其車上銀飾、工具等物（即如附表壹編號一部分所載部分），被告壬○○亦供出其有如犯罪事實欄所載對沈金全恐嚇取財犯行（即如附表壹編號四所載部分）等情，並經證人即警員呂芳逸、張治政於原審審理時證述明確，則被告丁○○就附表壹編號一、二、三所示之各罪，被告壬○○就附表壹編號二、三、四、五、六、七所示之各罪，被告癸○○則就附表壹編號八分別所示之罪，主動向有偵查權限之司法警察或檢察官供出未發覺之犯罪事實，並表示願意接受裁判，均應依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。被告丁○○就如附表編號一、二、三所示之罪，被告癸○○就附表編號八所示之罪，各有前開加重減輕事由，並依法應均先加重後減輕之。

三、

㈠原審適用刑法第28條、第320 條第1項、第3項、第321條第1項第3款、第326條第1項、第2項、第346條第1項、第25條第2 項、第47條第1項、第62條、第51條第5款規定，並審酌被告丁○○、壬○○、癸○○、丙○○、甲○○五人平日素行，難認良好，有本院被告前科紀錄表5 份在卷可稽，渠等五人均不謀正當途徑賺取金錢花用，反思以不法方式糾眾犯罪，事先計畫竊取車輛，供作行搶銀樓或被害人時所使用之交通工具，藉此為避免警方查緝，且渠等犯搶奪案件時，分持客觀上足以對人之生命、身體造成危險性之兇器之鐵鎚、鐵撬、西瓜刀或大鐵鎚等物，有危及被害人之可能性，且被告壬○○因行竊遭被害人沈金全發現而未遂，竟以恐嚇方式，致被害人沈金全心生畏懼而交付財物，渠等五人均無尊重所有財產權之概念，考量渠等行竊、搶奪及恐嚇而來之財物價值非薄，其犯罪手段、目的均僅為一己之私，渠等犯罪對於社會危害甚大，然均未實際傷及被害人，且犯後自始均坦承犯行，態度良好等一切情狀，各被告分別量處如原判決附表壹各編號所示之刑，並定應執行之刑，（丁○○有期徒刑陸年。壬○○有期徒刑伍年。癸○○有期徒刑叁年陸月。丙○○有期徒刑叁年壹月。）以示儆懲。

㈡另說明被告丁○○、壬○○、癸○○、丙○○四人前均有多次犯罪紀錄，業如前述，且渠等四人均正值青壯之年，卻不思謀求正當工作換取報酬，而於短短2 個月之內，個別或共同犯如原判決附表壹各編號所示之罪，且渠等四人行搶銀樓之際，手持鐵鎚或西瓜刀等兇器，嚴重危害社會治安，且多次犯罪手法均如出一轍，依被告四人本件犯罪之情形及其前案紀錄，足徵渠等均有犯罪之習慣，僅單純對之其施以刑罰處遇，實不足以矯正其犯罪習性，因認被告丁○○、壬○○、癸○○、丙○○四人本件所犯各罪，均有依刑法第90條第1 項之規定，併予諭知於刑之執行前，令入勞動處所強制工作3年之必要，以資矯治，並依保安處分執行法第4條之1第1項第4款、第1款之規定，各定其應執行強制工作之處分。

㈢復就扣案之鑰匙1 串10支、一字型起子1支（見原審卷第117頁扣押物品清單編號12、13），為被告壬○○所有，供其犯如附表壹編號五、六、七之罪所用，鑰匙1 串10支並供犯附表壹編號三之罪所用之物，而扣案之鐵撬、鐵鎚各1 支（見上開扣押物品清單編號五、六）及藍色置物袋1 只（見上開扣押物品清單編號三），分別為被告癸○○、丁○○所有，為供被告丁○○、癸○○、丙○○犯如附表壹編號九所示之罪所用，又扣案之大鐵鎚1 支（見上開扣押物品清單編號），為被告癸○○所有，係供被告丁○○、癸○○、丙○○犯如附表壹編號十所示之罪，且扣案之西瓜刀2 支（見上開扣押物品清單編號十八）為被告丁○○所有，為犯附表壹編號

二、九、十所用之物，認上開物品均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於各被告所犯之罪主刑下均諭知沒收之宣告（詳如附表壹編號二、三、五、六、七、九、十之主文欄所示）。另未扣案之自備鑰匙，雖為被告癸○○所有，並供被告丁○○、癸○○及丙○○犯如附表壹編號八所示之罪，然依卷內證據無法證明現仍存在，為免將來執行上之困難，爰不為沒收之諭知，附此敘明。至扣案之被告丁○○所有NOKIA牌行動電話1支（內含SIM卡1張）、被告壬○○所有之行動電話2 支（各含SIM卡1張）、手電筒1支、當票1張、收購鑽戒估價單1張、黑色手提包1個、被告癸○○所有之紅色短袖上衣、牛仔褲各1件、白色球鞋1雙、行動電話2 支（各含SIM卡1張）、被告丙○○所有之行動電話1支（內含SIM卡1 張）等物，均非供本案犯罪所用之物，且亦均屬違禁物，爰不另為沒收之諭知。

㈣核其認事用法，均無不合。公訴人上訴意旨猶以如附表壹編號四部分被告壬○○之犯行，及附表壹編號十被告丁○○、壬○○、癸○○、丙○○之犯行均該當刑法第328 條強盜罪之構成要件，原審所為認事用法，顯有違誤云云。惟按被告壬○○於附表壹編號四所為之犯行，其所為並未致被害人沈金全達於至使不能抗拒之程度，僅該當恐嚇取財罪之構成要件；及附表壹編號十被告丁○○、壬○○、癸○○、丙○○等所為犯行，並未至使被害人即金久裕銀樓負責人徐伯松達於不能抗拒之程度等情，僅該當搶奪罪之構成要件等情，均已如前述，公訴人上訴意旨指摘原判決就該二部分認事用法，顯有違誤云云，顯係誤解，並無理由，應予駁回；公訴人上訴意旨另以原判決附表壹編號一部份關於被告丁○○、甲○○部分、附表壹編號二被告丁○○、壬○○部分、附表壹編號七壬○○部分、附表壹編號九被告丁○○、劉易粥、丙○○部分，原審所為量刑均屬過輕，請求撤銷改判云云。按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。本件原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，公訴人上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。另被告丁○○、壬○○、癸○○、丙○○上訴意旨雖以其等均有工作，並無犯罪習慣為由，提起上訴，請求免予強制工作之諭知。惟查：被告等是否有工作，與其等有無犯罪習慣無必然關係，本院自無考量必要，而被告等確有犯罪之習慣，已如前述，要難容由其等空言否認，被告等提起本件上訴，亦均為無理由，應予駁回。承前所述，被告是否有工作，與其有無犯罪習慣並無必然關係，被告壬○○之選任辯護人為其請求傳訊被告壬○○工作之修車廠老闆陳煥彬欲證明其有正當工作等情，即核無必要，併予敘明。另被告壬○○及其選任辯護人主張其於偵查中就其他未經發覺之犯罪為自首，然原判決並未援用刑法第62條之規定予以減輕云云，按原判決理由欄貳、一、㈩（按即原判決第18頁第18行以下），已經說明被告壬○○主動向警方供述其有竊取附表壹編號五、六、七所載之攜帶兇器竊盜之犯行，另於羈押期間為警借提訊問時主動供出有共同參與犯罪事實欄三、所載搶奪「裕珍銀樓」未遂及竊取沈金全車牌號碼CG-3037 號自小客車未遂部分犯行及對沈金全恐嚇取財犯行等情，原判決於第19頁第4、5行已說明就該等被告主動向有偵查權之司法警察或檢察官供出未發覺之犯罪事實，並表示願意接受裁判，均應依刑法第62條前段自首之規定減輕其刑。是原判決對被告壬○○所為論罪科刑，並無漏未適用刑法第62條自首減輕之規定之違誤。被告壬○○之選任辯護人指稱原判決未見有關減輕實際計算之說明，致是否對於被告自首部分已減輕其刑度，難以辨認云云，顯係未細繹原判決之理由所致之誤會，爰併予說明。

四、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。

刑法第326條犯前條第一項之罪，而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。