臺灣高等法院98年度上訴字第3476號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第3476號

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　甲○○

上列上訴人因違反公司法等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第75號，中華民國98年7月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第22513號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、構成犯罪要件之事實：乙○○欲設立泛美國際電信股份有限公司（下稱泛美電信公司）經營電信業務，為泛美電信公司實際負責人，然乙○○另委託甲○○擔任登記負責人，甲○○為公司法上之公司負責人，亦為商業會計法上之商業負責人，並應負責掌管公司財務及備置股東名簿之業務。詎乙○○、甲○○於民國96年8 月間為辦理泛美電信公司設立登記，明知泛美電信公司應收之股款，泛美電信公司股東均未實際繳納，不得徒以申請文件表明收足，竟共同基於以不正當方法致財務報表發生不正確結果、以申請文件表明收足股東未實際繳納之應收股款及使公務員登載不實之犯意聯絡，由乙○○向不知情之楊載牧調借設立登記所需之股款資金，而由楊載牧於96年6 月1日轉帳新臺幣（下同）5,000,000 元至泛美國際電信股份有限公司籌備處在臺灣銀行開立之帳號000000000000號帳戶，以不正當方法使財務報表發生銀行存款5,000,000 元之不正確結果，再由不知情之利鴻會計師事務所吳思儀會計師製作泛美電信公司股東繳納股款明細表、資產負債表、委託書、公司設立登記資本額查核報告書等文件，於96年8 月1 日持以向主管機關臺北市政府申請設立登記，以申請文件表明泛美電信公司應收股款均已收足，使承辦公務員於98年8 月8日依其申請核准增資登記，足以生損害於臺北市政府對公司管理之正確性。而上開5,000,000 元款項業於96年7 月27日轉帳存回楊載牧之帳戶。嗣甲○○在其犯罪未被發覺前，於96 年11 月9 日具狀向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自首接受裁判，因而查悉上情。

二、認定犯罪之積極證據

㈠被告甲○○坦承上開犯罪事實。

㈡證人陳春鳳、蔡健程、黃吉仁、梁翠霞、陳德勝、張淑美、黃仁信等人之證詞，證明渠等均未實際繳納該公司應收股款等情。

㈢臺灣銀行存款開戶資料登錄單、取款憑條、泛美電信公司股東繳納股款明細表、資產負債表、委託書、公司設立登記資本額查核報告書、泛美電信公司設立登記表、變更登記表及泛美電信公司籌備處/應付款明細表，證明被告二人上開犯罪事實。

三、被告辯解要旨：

㈠被告乙○○否認有何以不正當方法致財務報表發生不正確結果、以申請文件表明股東未實際繳納之應收股款及使公務員登載不實犯行，辯稱：我並不是泛美電信公司實際負責人，只是幫被告甲○○找股東出資，泛美電信公司的股東都有拿出資金，是在設立登記之前就已經先拿錢出來，為了要找店面、裝潢，所以將錢陸續用掉了，設立登記時，百分之百有繳足。

㈡被告甲○○辯稱其僅擔任人頭，並沒有出資，且我係主動供出自己犯行，符合自首得減輕其刑之規定，請求給予緩刑等語。

四、爭點整理：

㈠泛美電信公司之實際負責人究為被告乙○○或被告甲○○。

㈡泛美電信公司之股東甲○○、陳春鳳、蔡健程、黃吉仁、梁翠霞、陳德勝、張淑美、黃仁信等人是否有實際繳納該公司應收之股款。

五、本院判斷：

甲、程序事項（證據能力）

㈠證人即被告甲○○於偵查中所述對證明被告乙○○犯行部分無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。次按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，而證人除未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第176條之1、第186條第1項、第158條之3分別定有明文。證人即被告甲○○於偵查中對於被告乙○○涉犯公司法、商業會計法及使公務員登載不實之偽造文書犯行之證述，核屬居於證人之地位而陳述其親身經歷之事實，其無前述依法不得令具結之情事，卻未踐行合法具結之程序，自無證據能力。

㈡本案所引用之其餘卷證資料（包含人證與文書證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且檢察官及被告迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均有證據能力。

乙、實體事項

㈠泛美電信公司之實際負責人為被告乙○○，而甲○○僅為該公司名義上之登記負責人：被告甲○○為泛美電信公司之登記負責人，此有泛美電信公司設立登記表在卷可稽。又證人張淑美、梁翠霞固證稱甲○○實際上負責公司業務（原審卷第136頁反面），惟證人甲○○於原審審理時證稱乙○○認為我從中華電信公司退休比較清白，也比較專業，請我擔任人頭負責人，我配合去開泛美電信公司的臨時戶頭後旋於96年7月初前往大陸，直至同年9 月間才回來，並請乙○○更換負責人，當初是乙○○找會計師向臺北市政府申請設立登記，帳戶內的5,000,000元我都不知情等語甚詳（原審卷第91頁至第92頁）；且經證人黃吉仁於原審審理時證稱：泛美電信公司實際上是乙○○經營等語在卷（原審卷第130頁）。再參以被告乙○○並未擔任泛美電信公司董事、監察人，又非出資股東，卻供稱其負責找股東籌資、找店面、裝潢等工作，且被告乙○○在96年改選董事長會議時，被告乙○○也有參與列席，並說明為何要更換董事長一情，亦經證人黃吉仁證述明確（原審卷第131頁），且為被告乙○○所不否認（原審卷第131頁反面），如被告乙○○非泛美電信公司實際負責人，何需耗費力氣參與對其自身無利可圖之泛美電信公司之經營？再衡諸除股東黃仁信是由股東張淑美招募外，其餘股東均是被告乙○○找的，此經證人甲○○、陳春鳳、黃吉仁、梁翠霞、陳德勝、張淑美證述屬實（原審卷第91頁、第93頁、第130頁、第132頁、第135頁、第136頁反面），且被告乙○○並非泛美電信公司之股東、董事、監察人，卻可以提出泛美電信公司公司內部照片、財產清冊、籌備處/應付款明細，並對於泛美電信公司之成立、購置公司所需之設備等歷程均知之甚詳，其為泛美電信公司之實際負責人，而被告甲○○僅為公司名義上之登記負責人，彰彰甚明。

㈡泛美電信公司之股東甲○○、陳春鳳、蔡健程、黃吉仁、梁翠霞、陳德勝、張淑美、黃仁信等人並未實際繳納該公司應收之股款：

⒈泛美電信公司之股東即被告甲○○並未實際繳納股款一情，業經被告甲○○於偵查、原審準備程序及審理時供述明確（偵查卷第22頁、原審卷第49頁反面、第91頁反面），且泛美電信公司籌備處帳戶內之股東股款，係於96年6月1日以一筆5, 000,000元自他人戶頭轉帳進入上開帳戶，於同年7月27日又以整筆轉帳存入楊載牧之帳戶，亦有臺灣銀行存款開戶資料登錄單、取款憑條各1份附卷可稽（偵查卷第18頁反面、第19頁），並有泛美電信公司股東繳納股款明細表、資產負債表、委託書、公司設立登記資本額查核報告書各1紙在卷可憑（偵查卷第9頁至第10頁反面），足認被告甲○○之自白與事實相符，應可採為認定事實之依據。

⒉被告乙○○雖辯稱股東股款均有繳足，於泛美電信公司設立登記前已用於支付設立公司所需之相關費用云云，惟查：

⑴證人蔡建程於原審審理時先證稱：我是以專業充當股份，每月薪資一部份也轉作股金等語，惟經質之以現金出資多少，又改證稱：我沒有投資現金，概念上是以取得乾股百分之五投資等語（原審卷第96頁、第96頁反面），已足認證人蔡建程並未繳納如股東繳納股款明細表上所載之現金750,000元，而依94年6月11日修正之公司法第156條第5項「股東之出資除現金外，得以對公司所有之貨幣債權，或公司所需之技術、商譽抵充之；其抵充之數額需經董事會通過，不受第272條之限制」之規定，認股人雖得以其技術抵充所認之股份，經抵充後即屬公司之股東，惟其抵充之數額仍須先經董事會通過，是縱使證人蔡建程欲以其專業抵充股款，亦需經泛美電信公司董事會決議證人蔡建程之專業可抵充之數額，惟關於此部分董事會決議付之闕如，況被告乙○○起初辯稱所有股東均有繳納股款，於原審審理時在場聽取證人蔡建程之證詞後，又改稱證人蔡建程沒有以現金投資而是技術出資云云，其先後所辯亦不一致，足見泛美電信公司股東繳納股款明細表上記載證人蔡建程出資750,000元現金一情，確屬不實。

⑵又證人陳春鳳於原審審理時雖證稱：有以現金750,000元投資泛美電信公司，股款好像分3次，有20、30、40萬的給乙○○，乙○○說是要購買電信設備等語，惟檢察官詰以：你怎麼知道你有投資泛美公司？證人陳春鳳答稱：事後乙○○有跟我提過，我就說好等語在卷（原審卷第92頁反面、第95頁），縱使證人陳春鳳交付750,000元予被告乙○○購置泛美電信公司成立所需之電信設備，惟證人陳春鳳是先將金錢交付被告乙○○後，才經被告乙○○徵詢同意出資擔任泛美電信公司之股東，與一般公司之設立先招募股東、再收取股款之流程迥異，再參以證人陳春鳳證稱2人間資金往來密集，被告乙○○向其調錢是很正常的一節（原審卷第95頁反面），顯見被告乙○○向證人陳春鳳借款之初並未向證人陳春鳳說明係以泛美電信公司籌備處名義借款，而是借款後才招募證人陳春鳳擔任股東，並欲以證人陳春鳳對其自己之債權抵繳股款，應可認定。另證人陳德勝於原審審理時證稱：因乙○○找我修車，而乙○○欠我修車費50,000元，乙○○說他剛好要開公司，所以要我將他欠我的50,000元投資到公司等語在卷（原審卷第135頁），是被告乙○○曾向證人陳德勝提議以證人陳德勝之債權抵充股款，並經證人陳德勝同意，亦可認定。公司法第156條第5項固規定認股人得以對公司所有之貨幣債權抵充所認之股份，經抵充後即屬公司之股東，惟證人陳春鳳、陳德勝對被告乙○○之債權並非對泛美電信公司之債權，證人陳春鳳、陳德勝自不得以對私人債權抵充泛美電信公司之股款，而被告乙○○又無法提出確有將其積欠證人陳春鳳、陳德勝共計800,000元購買公司所需設備之發票等原始證明，證人陳春鳳、陳德勝是否確有投資泛美電信公司，實非無疑。

⑶另證人黃仁信雖於原審審理時證稱：有投資500,000元，是從幫泛美公司裝潢的裝潢費用撥過去的，裝潢費用是40多萬元，另外從紅菱電工股份有限公司（下稱紅菱電工公司）之投資款撥過去的等語，惟檢察官詰以：何時去泛美公司裝潢、裝潢工程係在泛美公司設立前或設立後、何時開會討論公司設立之事、何時擔任董事長等節，證人黃仁信答稱：是94年4月份，裝潢工程作1星期，約在94年8月討論公司成立的事情，於96年8月擔任董事長，董事、監察人除張淑美外，已不記得等語，與泛美電信公司係於96年間籌組公司、於96年12月24日改選董事、監察人且董事、監察人中並無張淑美等情並不相符，衡情證人黃仁信既為公司設定登記時之監察人，嗣又於96年12月24日改選董事、監察人時擔任董事長，有泛美電信公司設立登記表、變更登記表各1份在卷可查（原審卷第57頁至第64頁），自不可能混淆泛美電信公司籌組、設立登記、為泛美公司裝潢及公司改選董事長之時間。證人黃仁信雖證稱泛美電信公司之裝潢工程係在94年4月間，惟泛美電信公司購置設備、場地等時間係自96年5月間起，此有被告乙○○提出之泛美電信公司籌備處/應付款明細（原審卷第162頁、第163頁）在卷可查，則泛美電信公司自不可能早於將94年4月即已積欠證人黃仁信工程款，是證人黃仁信證稱其將對泛美電信公司40餘萬元之裝潢款轉為投資款云云，孰能置信？

⑷復證人黃吉仁另於原審審理時證稱有投資泛美電信公司250,000元，是從原投資乙○○之紅菱電工公司投資款1,000,000元四分之一轉到泛美電信公司；證人梁翠霞於原審審理時證稱有投資泛美電信公司500,000元，是經由乙○○從原投資之紅菱、厚本公司轉資金到泛美電信公司；證人張淑美於原審審理時證稱有投資泛美電信公司300,000元，從原本投資紅菱電工公司之股金轉為泛美公司之股金，是委託紅菱公司李小姐將股款退掉等語（原審卷第130頁、第132頁、第136頁反面、第138頁反面），惟公司法中對於股份有限公司之股東並無退股之規定，是證人黃吉仁、黃仁信、梁翠霞、張淑美如要將紅菱電工公司之投資款轉作泛美電信公司之投資款，必須將紅菱電工公司之投資款轉讓其他股東換成現金後，以現金投資泛美電信公司，惟被告乙○○並無證據證明黃吉仁、黃仁信、梁翠霞、張淑美原即為紅菱電工公司、厚本公司之股東，及黃吉仁、黃仁信、梁翠霞、張淑美於96年間將紅菱電工公司之股份轉讓與他人等節，而證人黃吉仁、黃仁信、梁翠霞、張淑美均與被告乙○○熟識已久，足見其等於原審所言無非迴護被告之詞，不足採信。

⑸再自被告乙○○所提出之泛美電信公司籌備處/應付款明細觀之，除無原始憑證可資證明確實有如該明細表所載之支出外，於第一筆至最後一筆中有26項支出之對象、金額相同（見原審卷第162頁第5筆至第7筆、第9筆至第25筆、第29筆至第33筆、第41筆與第163頁第1筆、第3筆至第13筆、第15筆至第27筆、第29筆），顯有虛列泛美電信公司籌備處支出費用之嫌；且除第1筆、第4筆、第7筆金額分別為10,000元、165,000元、4,200元，及部分電話費用60,620元（原審卷第162頁、第163頁），其餘款項均為96年6月後始需支付，而泛美電信公司籌備處既已於96年6月1日開戶存入5,000,000元（偵查卷第160頁），用以支付同年6月後之款項綽綽有餘，則被告乙○○辯稱其已在泛美電信公司設立登記前向股東收取股款支付設立公司所需之相關費用云云，無非臨訟卸責之詞，不足採信。

㈢綜上所述，被告乙○○既無法證明股東甲○○、陳春鳳、蔡建程、黃仁信、梁翠霞、黃吉仁、張淑美、陳德勝確已實際繳納股款然僅為便宜行事而向他人借款取得存款證明以辦理設立登記。被告乙○○明知申請文件表明收足之記載與實際繳納之情形不符，被告甲○○亦明知股東並無實際繳納股款，卻仍共同基於違反公司法、商業會計法及使公務員登載不實之偽造文書犯意聯絡，以不實之繳納股款證明辦理公司登記，事證已明，被告乙○○、甲○○2人上開犯行，堪以認定，應予依法論處。

六、適用法律及量刑審酌之事由：

㈠按修正前公司法第7條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。該條文於90年11月12日修正為：「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之。」並於91年3月6日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，於第2條規定：「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表...」及於同辦法第8條第2項、第9條第2項分別規定：「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之」、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」另修正前公司法第412條第2項關於：「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」及修正前公司法第419條第2項關於：「前項第4款、第5款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足」等規定，均於90年11月12日修正時，予以刪除；並將第9條第4項修正為：「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」則依修正後規定觀之，除縮小第7條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第388條雖仍規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」惟僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年6月12日96年度第5次刑事庭會議決定意旨可資參照）。又商業會計法第28條第1項之規定，商業通用之財務報表分為：資產負債表、損益表、現金流量表、業主權益變動表或累積盈虧變動表或盈虧撥補表及其他財務報表等5種，商業負責人以虛列股本之不正當方法，使公司之資產負債表發生不正確之結果，應成立商業會計法第71條第5款之罪，且為刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用（最高法院94年度台上字第7121號判決意旨亦可參照）。

㈡被告甲○○為泛美電信公司登記負責人，自屬公司法第8條之負責人，亦為商業會計法第4條規定之商業負責人。被告甲○○明知公司應收款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使臺北市政府之公務員登載於職務上所掌之公文書，自足以生損害於臺北市政府對公司管理之正確性。又按資產負債表，係屬商會計法第28條第1項第1款之財務報表。是核被告甲○○所為，係犯公司法第9條第1項股東未實際繳納股款，而以申請文件表明收足罪、商業會計法第71條第5款利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果罪及刑法第214條使公務員登載不實文書罪。聲請簡易判決處刑書雖未論列商業會計法第71條第5款之罪，惟此部分與業經起訴部份有想像競合犯之裁判上一罪之關係，且經公訴檢察官於準備程序時當庭補充，併此敘明。

㈢另商業登記法第9條則規定：「本法所稱商業負責人，在獨資組織者，為出資人或其法定代理人；合夥組織者，為執行業務之合夥人。經理人在執行職務範圍內亦為商業負責人」，則依前開規定所處罰之對象為具有上開身分之人，即僅限於商業負責人、主辦及經辦會計人員。如未具上開身分者，然與有該身分者共犯，仍應適用該法論處（最高法院93年台上字第333號判決意旨參照）。被告乙○○雖非公司法及商業會計法規定之公司負責人，惟其既與被告甲○○共同實施犯罪，被告乙○○與甲○○間就上開犯行，仍應依刑法第31條第1項、第28條論以共同正犯。又被告2人利用不知情之會計師吳思儀簽具查核報告書並簽證表明股東股款業已繳足，進而遂行本件犯行，為間接正犯。

㈣再被告製作不實之資產負債表、股東繳納現金股款明細表，並充為表明股東應繳股款已收足之申請文件，據此申請公司設立登記，使公務員將股東繳納股款之不實事項登載於職務上所掌文書上，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，所犯三罪之保護法益與構成要件雖有不同，仍應評價為一個犯罪行為，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之公司法第9條第1項規定論處。

㈤查本件係被告甲○○在其犯罪未被發覺前之96年11月9日即具狀向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自首，此有臺灣臺北地方法院檢察署蓋印收文章戳於其上之刑事告訴狀在卷可查（見原審卷證物袋內），足認於被告甲○○係在有偵查權限之機關未發覺其犯罪之事實前，即自行向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自首而接受本案裁判，符合刑法第62條規定自首之要件，爰依該條規定減輕其刑。

㈥原審以被告二人罪證明確，而適用公司法第9條第1項，商業會計法第71條第5款，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第214條、第55條、第62條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，並審酌被告2人為設立公司，竟以不實證明文件申請設立登記，造成主管機關無法有效控管營利單位之實際經營狀況，亦違背公司法維護公司資本充實之立法本旨，及增加交易相對人潛在之交易風險，行為實屬不當，且被告甲○○犯後坦承犯行，態度尚謂良好，被告乙○○實際負責泛美公司之籌組，居於本件主導地位，犯後卻一再飾詞卸責等一切情狀，各量處乙○○有期徒刑六月；甲○○有期徒刑三月，並均諭知易科罰金之折算標準。復說明被告甲○○及其辯護人雖請求給予緩刑，然被告甲○○雖自首供出犯罪，似頗有悔意，惟係因事後發現被告乙○○以其為公司負責人名義申請公司發票並恐背負欠稅之責，為自己利益計，始揭發本件犯行，因認不宜為緩刑之宣告。

七、駁回上訴之理由：經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告乙○○上訴意旨以甲○○係與被告乙○○談定條件後才簽定董事長願任同意書，且依籌組泛美電信的過程文件可以證明甲○○並非人頭；又從甲○○開始籌備租屋裝修到正式申請登記時日長達半年以上，期間開支均由被告乙○○及邀約之股東支付，股東均有繳納股款等語。被告甲○○上訴則以原審以被告甲○○自首犯罪，惟僅較另一被告乙○○減輕三個月，未考量二被告犯後態度天差地遠，量刑非合宜，且徵諸司法實務，類同案件若被告認罪且無前科者，均賜予被告緩刑，原審未諭知緩刑，未免過苛等語。惟查：

㈠按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一之觀察；且共同被告間若具有對向性之關係，為避免嫁禍他人而虛偽陳述，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據（最高法院九十六年度台上字第九０一號判決意旨參照）。

㈡被告乙○○既無法證明股東甲○○、陳春鳳、蔡建程、黃仁信、梁翠霞、黃吉仁、張淑美、陳德勝確已實際繳納股款然僅為便宜行事而向他人借款取得存款證明以辦理設立登記，被告乙○○明知申請文件表明收足之記載與實際繳納之情形不符，被告甲○○亦明知股東並無實際繳納股款，卻仍共同基於違反公司法、商業會計法及使公務員登載不實之偽造文書犯意聯絡，以不實之繳納股款證明辦理公司登記等情，已詳如前述，並有臺灣銀行存款開戶資料登錄單、取款憑條、泛美電信公司股東繳納股款明細表、資產負債表、委託書、公司設立登記資本額查核報告書、泛美電信公司設立登記表、變更登記表及泛美電信公司籌備處/應付款明細表在卷為憑。且經被告甲○○於原審以證人身分具結證稱：「（你有無實際出資？）沒有，我一毛錢也沒有出」、「（是何人向臺北市政府建設局申請設立公司的相關事項？）是乙○○所請的會計師辦的，會計師是乙○○找的，我不認識」（見原審卷第91頁反面）；證人陳春鳳於原審審理時證稱：「我只認識乙○○，其他的股東都是乙○○找的」、「（要投資多少錢是何人決定的？）是乙○○決定的，是不是拿去投資，我不知道，他叫我拿出多少錢，我就給多少錢」、「（你的意思是否是說，你們二人資金往來密集，你給他錢的時候，都沒有指定特別用途？）是」（見原審卷第93頁、第95頁反面）；證人黃仁信於原審審理時證稱：「（是否認識甲○○？）之前不認識，是在換董事時才見過面」、「．．．就是甲○○換我．．．」（見原審卷第128頁反面）；證人黃吉仁於原審審理時證稱：「（實際上是何人在經營？）應該是乙○○」、「（當天『開會換董事長時』有無見過甲○○？）沒有」、「（何人通知你當天要開會？）乙○○．．」、「（乙○○也有參與開會否？）有」、「（乙○○不是公司的股東、董事監察人，他是以何身份參與開會？）他有列席，至於他是什麼身分，我就不清楚」、「（他當天有無發言？）他有作一些說明，說明為何要更換董事長」、「就是說原來的董事長很少在公司處理業務，這樣會影響公司的經營，所以要更換董事長」（見原審卷第130、131頁）；證人張淑美於原審審理時證稱：「營運才剛起步沒有多久就停了．．．但是甲○○就去大陸．．業務沒有辦法進行」、「（所以甲○○並沒有實際上去負責業務？）本來是要，但是他沒有回來．．．」、「我記得在甲○○要出國時，我有向甲○○說過執照快要下來了，你要趕快回來，但是他一去就去很久，所以蔡建程就常打電話與他聯繫」等語（見原審卷第138頁反面、第139頁反面）明確，足證泛美電信公司之籌組工作、招募股東、股款繳納之數額甚或改選董事長等事項，實際上均係由被告乙○○一人所主導，而被告甲○○僅為形式上之登記負責人；況被告甲○○若確為該公司之實際負責人，則其自不可能於公司成立前即逕自前往大陸地區，久待不回而置公司業務於不顧，甚至於公司改選董事時亦不回國參與會議，任由股東改選他人為董事長；而乙○○若非實際負責人，其何須從公司改組之始迄改選董事均參與其中，而介入他人公司事項如此之深？故泛美電信公司之實際負責人應確為乙○○無誤，被告乙○○所辯甲○○才係實際負責人，其僅係幫忙籌組公司，尋找股東云云，並無其他補強證據且與證人所述及卷內資料不符，自不足採信。又按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告乙○○提起上訴仍對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，砌詞指摘原判決不當而否認犯行，自無理由。

㈢又按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項。法院行使此項裁量職權時，固應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之（最高法院90年台上字第4406號判決意旨參照）。本件原審本於個案事實，於理由中已詳予說明被告甲○○雖自首供出犯罪，似頗有悔意，惟係因事後發現被告乙○○以其為公司負責人名義申請公司發票並恐背負欠稅之責，為自己利益計，始揭發本件犯行，認不宜為緩刑之宣告等情明確，並無何不當可言，被告甲○○上訴並未具體說明應予緩刑之理由，或說明原審未諭知緩刑有何適用法則不當或其他違背法令之情形，徒以類同案件應宣告緩刑云云，委無可採。又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決就被告甲○○之犯罪情節，已在事實欄明白認定，及於理由欄詳加論斷，最後敘明審酌被告甲○○為設立公司，竟以不實證明文件申請設立登記，造成主管機關無法有效控管營利單位之實際經營狀況，亦違背公司法維護公司資本充實之立法本旨，及增加交易相對人潛在之交易風險，行為實屬不當，被告甲○○犯後坦承犯行，態度尚謂良好等一切情狀，量處甲○○有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準，原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，自不得認其量刑有何不當。從而，被告甲○○上訴認原審量刑不當且未諭知緩刑，亦難認有理由。

㈣綜上所述，被告二人上訴均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長法　官　張連財

附錄：本案論罪科刑法條全文商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣600,000萬元以下罰金：

一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。

二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。

三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。

四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。

五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。

公司法第9條第1項公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣500,000 元以上2,500,000 元以下罰金。

刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。