臺灣高等法院102年度建上更㈢字第33號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 102年度建上更㈢字第33號

上訴人

即被上訴人

保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社

法定代理人

張希珍

訴訟代理人

柯智炫律師

訴訟代理人

林重宏律師

上訴人

羅興華即羅興華建築師事務所

訴訟代理人

劉志鵬律師

訴訟代理人

李立普律師

訴訟代理人

蘇佑倫律師

被上訴人

宏固營造工程有限公司

法定代理人

李朝茂

被上訴人

利嘉營造有限公司

法定代理人

溫文智

被上訴人

鴻基工程股份有限公司

法定代理人

林聰賢

上三人訴訟代理人

林梅玉律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年6月4日臺灣臺北地方法院95年度建字第268號第一審判決提起上訴，經最高法院第3次發回更審，本院於103年12月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之，又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項規定自明。查本件上訴人即被上訴人保證責任中華民國國軍軍眷住宅公用合作社（下稱軍合社）之法定代理人原為王漢寧，嗣於民國97年4月1日、102年12月20日先後變更為張岳衡、張希珍，此有內政部合作社登記證、軍合社理事主席選舉會議紀錄可按（本院建上卷三第34頁、更三卷第76頁），並據其等具狀聲明承受訴訟（本院建上卷三第171至172頁、更三卷第68至69頁），均核無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、軍合社主張：被上訴人宏固營造工程有限公司（下稱宏固公司）邀同被上訴人利嘉營造有限公司（下稱利嘉公司）、鴻基工程股份有限公司（下稱鴻基公司）為連帶保證人，於91年10月4日與伊簽訂「台北市凌雲五村重建建築工程─接續工程」（下稱系爭接續工程）契約，約定宏固公司對該重建工程範圍內之廢棄物，無論施工前或後所遺留，亦不問遺留位置係地上或地下，遺留地下者亦不限1.2公尺以上或以下，均負有清除運離之義務。上訴人羅興華即羅興華建築師事務所（下稱羅興華）則與伊簽訂「台北市凌雲五村重建工程設計監造委託契約書」（下稱系爭設計監造契約），就系爭接續工程負有切實監督建造之責。詎系爭接續工程完工後，凌雲五村社區管理委員會（下稱凌雲五村管委會）於94年4月18日挖掘中庭時發現疑似廢棄物，伊乃委由台北市建築師公會會同宏固公司及羅興華實地開挖勘驗鑑定，於94年12月6日完成鑑定報告，始悉該重建工程基地確有多處地下埋有廢棄物未清除，惟宏固公司經通知仍拒絕改善，伊乃另行發包予訴外人開陽營造有限公司（下稱開陽公司）負責清除，共計支出新台幣（下同）884萬6,989元。依系爭接續工程契約第16條第3項第1款、第20條第1項、施工圖說補充說明、投標須知補充說明第6條、訂約總價單及民法第493條第2項規定，上開清除費用應由宏固公司賠償與伊，並由利嘉公司及鴻基公司負連帶賠償責任。又羅興華未切實履行其監造義務，違反系爭設計監造契約第4條第1項、第3項約定，致伊受上開費用之損害，依民法第227條、第544條、第224條規定，應與宏固公司、利嘉公司及鴻基公司（下合稱宏固等3公司）負不真正連帶賠償責任，爰請求命宏固等3公司與羅興華應連帶給付軍合社884萬6,989元及自95年10月13日起至清償日止按年息5%計算之利息，並於其中1人給付範圍內，其他人免予給付義務，且願供擔保請准宣告假執行之判決。

二、羅興華則以：系爭設計監造契約，無論設計或監造均屬承攬契約性質，監造範圍僅限於施工、建築材料規格、地質鑽探、工程計價結算等項，至於宏固公司是否負有清運廢棄物之契約義務，不在監造範圍，伊於接獲軍合社通知後亦規劃具體改善計畫，就系爭接續工程已恪盡監造之責，並無任何違反監造義務之情事。又軍合社未證明上開廢棄物係宏固公司施工期間所造成，所稱之損害與其主張伊之監造疏失，二者間並無相當因果關係，況軍合社於94年4月18日會同凌雲五村管委會開挖時，已發現地下埋有廢棄物，卻遲至95年9月28日始起訴，其損害賠償請求權顯已罹於1年時效期間而消滅，不得再向伊請求，縱得行使，因軍合社係擔任實際之監造工作，對伊有指揮監督權限，就己身損害應負全責或與有過失比例之責。另軍合社積欠伊設計監造費用共計192萬0,529元，尚未支付，伊亦得據以主張抵銷抗辯等語，資為抗辯。

三、宏固等3公司則以：系爭接續工程契約廢棄物之清運範圍，僅限於地上廢棄物，若包括地下廢棄物，則挖出之廢棄物，應以地表下降1.2公尺，及回填之廢棄物為限。上開廢棄物及廢土之清運，非屬於建築物或土地上工作物之承攬，系爭接續工程於93年1月14日完工，軍合社於94年4月18日發現瑕疵，已逾民法第498條所定1年之瑕疵發現期間，且軍合社於發現瑕疵後，遲至95年9月28日始提起本件訴訟，亦逾民法第514條規定之1年權利行使期間，伊自得拒絕給付，軍合社請求伊賠償884萬6,989元本息，核屬無據等語，資為抗辯。

四、本件經原法院判決：㈠羅興華應給付軍合社884萬6,989元及自95年10月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡軍合社其餘之訴及假執行聲請駁回；㈢軍合社以295萬元為羅興華供擔保後，得假執行。但羅興華如於假執行程序實施前，以884萬6,989元為軍合社供擔保，得免為假執行。軍合社與羅興華分別就其等敗訴部分聲明不服，各自提起上訴，本院判決後，經最高法院第3次發回更審，軍合社上訴部分，上訴聲明：㈠原判決關於駁回軍合社後開第2項之訴及假執行之聲請部分，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄；㈡宏固等3公司應連帶給付軍合社884萬6,989元，及自95年10月13日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢宏固等3公司就前項給付，與羅興華應為之給付，於其中1人給付範圍內，其他人免予給付義務；㈣上開第2項判決，准軍合社供擔保宣告假執行。宏固等3公司答辯聲明：上訴駁回。羅興華上訴部分，上訴聲明：㈠原判決不利於羅興華部分廢棄；㈡上開廢棄部分，軍合社在第一審之訴及假執行聲請均駁回；㈢如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。軍合社答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項：（本院更三卷第91至95頁、第113頁背面、第119頁正、反面、第122頁背面）

㈠宏固公司邀利嘉公司、鴻基公司為連帶保證人，於91年10月4日與軍合社簽訂系爭接續工程合約，工程合約附件：「投標須知補充說明」、「接續工程施工圖A7-1-施工圖說補充說明」及「訂約總價單」等，均屬工程合約之一部分。依工程合約第16條第3項第1款及第20條第1項、「投標須知補充說明」第6點、「接續工程施工圖A7-1-施工圖說補充說明」第8點，及「訂約總價單」第3項之約定，宏固公司對於系爭接續工程產生之工程廢棄物（施工後所產生）以及台灣省建築師公會提出之「建築物現況數量鑑估鑑定報告書」中冊附件㈧中庭現況照片11張拍攝堆放在中庭之廢棄物，均負有適時適法清除運離之義務。

㈡94年4月18日軍合社會同宏固公司及羅興華對於前1日凌雲五村管委員因質疑工程中庭花園區地下回填覆土有廢棄物而自行開挖之9處進行勘驗，其中8處凌雲五村管委會無異議，惟在N棟與K棟間之中庭1處1米20公分以下發現疑似廢棄物，軍合社當即請宏固公司及羅興華查明原因提出說明，並於1週內提出改善計劃，以便向凌雲五村管委會說明。

㈢94年4月27日，羅興華提出「中庭缺失改善計劃書」，94年4月28日軍合社於工程協調會中，請宏固公司依羅興華所提出之「改善計劃書」，於1週內進場改善。

㈣94年5月4日，凌雲五村管委會致函軍合社以：已委由專業人士勘驗，俟勘驗報告出來後，再商討責任歸屬改善方案等為由，請軍合社暫緩執行上開「中庭缺失改善計劃」。同年6月14日凌雲五村管委會復委由立法委員李永萍邀同相關人員會勘，要求軍合社必須全面改善。94年6月17日軍合社函請羅興華就工程之施工缺失確實提出改善之具體計劃，同年6月21日羅興華提出「回填土等缺失改善暨說明資料」。同日宏固公司委由方裕元律師函覆軍合社拒絕清除改善。

㈤94年8月17日軍合社為暸解工程回填區是否回填營建廢棄物，特函請台北市建築師公會調查，經該公會指派王世昌建築師為鑑定人負責鑑定。鑑定人王世昌建築師經3次會勘，94年9月19日、27日、28日並現場佈置25點開挖勘驗，94年12月6日提出台北市建築師公會94（十三）鑑字第1586號鑑定報告書，認定：部分區域確實有回填營建廢棄物及營建混合物等情事。該開挖之25點中之11點即編號(7)、(8)、(10)、(11)、(12)、(17)、(18)、(19)、(20)、(21)、(23)點鑑定含有B8類廢棄物。且除編號(23)該點位於開挖區外，其餘編號(7)等10個開挖點均係位於未開挖區。95年9月5日鑑定人王世昌建築師復函軍合社以：「二、本所於95.3.29會同士林地檢署檢察官、台北市環保局等相關單位赴凌雲五村現場履勘，現場怪手進行開挖中，發現開挖範圍及概估深度有異，FS版（即地下室底版）下方仍有施工廢棄物存在，除刑事部分由檢察官依法偵辦外，本鑑定人因受限於試挖時施工機具挖掘深度之極限及取樣抽驗之結果，並依工程常規研判而完成之報告，依現場勘驗結果原鑑定報告鑑定結果做如下補充：1、凡建築工地範圍內如有營建廢棄物屬B8類者（包括營建混合物、PVC管、電線、腐木等），依廢清法規定均應予清理運離工地。2、原建議處理方式？…均應修正為挖至無上開廢棄物為止，處理之工程經費宜按實際清理之數量比例調整之。」

㈥軍合社依據上開鑑定報告內容，將工程之廢棄物清除及改善工程公開招標，由開陽公司以最低價得標承作，簽訂有工程採購契約，工程於95年8月24日完成驗收完畢。

㈦羅興華於85年間與軍合社簽訂系爭設計監造契約，約定就系爭接續工程負有監督監造義務。

㈧系爭設計監造工程，羅興華尚有192萬0,529元未領。

六、兩造爭執事項：（本院更三卷第16頁、第23頁、第119頁背面至第120頁）

㈠軍合社請求宏固等3公司給付部分：

⒈系爭接續工程契約中有關廢棄物清運之範圍，是否包括地下廢棄物？若是，是否以地表下降1.2公尺，且係回填之廢棄物為限？

⒉軍合社發現系爭接續工程內之廢棄物，是否已逾民法規定之瑕疵發現期間？

⒊軍合社對宏固等3公司行使瑕疵修補費用償還請求權，是否已逾民法第514條規定之1年期間？

⒋軍合社請求償還884萬6,989元本息，是否有理由？

㈡軍合社請求羅興華給付部分：

⒈系爭設計監造契約之性質，究為承攬契約或委任契約？

⒉軍合社得否向羅興華請求損害賠償？

⒊軍合社之損害賠償請求權，是否已罹於時效消滅？

⒋軍合社請求羅興華賠償884萬6,989元本息之損害，是否有理由？

⒌軍合社是否與有過失？茲分述如下：

㈠軍合社請求宏固等3公司給付部分：

⒈系爭接續工程契約中有關廢棄物清運之範圍，是否包括地下廢棄物？若是，是否以地表下降1.2公尺，且係回填之廢棄物為限？

⑴按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」民法第98條定有明文。又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年台上字第1053號判例意旨參照）。兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年台上字第286號判決意旨參照）。

⑵軍合社主張：依系爭接續工程契約之約定，有關宏固等3公司應負之廢棄物清運範圍，不限於地上現存者，尚包括地下埋藏之廢棄物，且挖出之廢棄物亦不限於地表下降1.2公尺暨回填之廢棄物等語；宏固等3公司則辯以：系爭後續工程契約有關廢棄物之清運範圍僅限於地上廢棄物，若包括地下廢棄物，則挖出之廢棄物，亦應以地表下降1.2公尺，及回填之廢棄物為限等語。

⑶經查：

①系爭接續工程契約第16條第3項第1款、第20條第1項分別約定：「凡在施工範圍內挖出廢土及完工後賸餘之磚塊、砂石及其他廢料等，乙方（即宏固公司）應切實遵守『水污染防制法及其施行細則、空氣污染防制法、噪音管制法、廢棄物清理法、建築管理規則』等有關機關所頒法令規章之規定儘速清除，如延誤不予清除而受罰，概由乙方負責。」、「一、工程完工：工程依本合約全部完竣後，乙方……將現場堆置……廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除……」（原審卷一第16頁、第18頁），另依上開契約附件之接續工程施工圖A7-1施工圖說補充說明第8點、投標須知補充說明第6點分別約定：「中庭現存垃圾（含東側、南側之回填廢棄物）及施工期間所產生之廢棄物，須適時合法運離處理，不得任意堆置……。」、「垃圾清運：工地現有垃圾須即刻清除離場至合格場地，處理費用請估入標單『直接工程費Ⅱ之參』項內。」（原審卷一第26至27頁），暨宏固公司投標時出具之訂約總價單，除於第Ⅱ項「直接工程費」中編列有「中庭廢棄物及廢土清運」之單價及複價金額外，註記及附註欄並分別加註：「中庭廢棄物及廢土清運請現場勘查估算」及「本工程按照圖說施工為準，並以投標總價決標為原則，…，標單內之項目及數量如有漏列或少算，應於總價內調整之，得標後，廠商應按圖說全部施工完成，不得要求加價或補償」等語（原審卷一第28頁）。

②91年10月11日之施工協調會，軍合社、宏固公司及羅興華均派人參加，作成「中庭『遭掩埋』之廢棄物，已列入招標公告，請宏固營造務必挖掘及清運，並拍照存證。」之結論，有會議紀錄可按（原審卷一第164頁），且據證人即受僱於羅興華負責系爭接續工程監工之吳世祥證稱：施工圖說補充說明主要規範發包後的營造廠，要求照裡面文字提出施工圖及計畫，這部分在原始第1次發包時沒有這些文字，尤其第8點部分，因為經過鑑定後，前包所遺留未完成工項、遺留現場廢棄物等，業主有打算要求償，所以要求在此編列一筆預算，記得約200萬元，宏固公司承包時，知道要清理這些垃圾，200萬元包含東側、南側廢棄物在內等語（本院更一字卷二第13頁背面至第14頁）。

③羅興華於94年4月25日製作之「台北市凌雲五村重建建築工程中庭缺失改善計劃書」載有：「壹、緣起：本棟建築物位於台北市研究院路3段，為凌雲五村重建建築工程，領有92使字第0391號使用執照，因該社區管委會於94年4月17日僱工於中庭開挖，共計開挖九處，其中一處位於Ｎ、Ｋ棟間之回填區開挖至1.2Ｍ以下時，發現部分施工殘留物，為符合工程合約及圖說之要求，須將其殘留物清除，故規劃此計畫書，以利承商做為改善之參考依據。貳、內容說明：因本工程歷經3家營造承商直至宏固營造才得以建造完成。在重新發包接續工程，其合約第16條第3項第1款及定約總價單列有（中庭廢棄物及廢土清運）等相關規定，且合約圖說A7-1施工圖說補充說明第8點也有規定，故依上述之規定要求，宏固營造應進場將其殘留物清除運離，施工之費用營建承商自行支付。參、計畫：⒈……故須用小型挖土機進場施作，針對殘留物位置向周邊及向下挖掘至沒有殘留物為止……⒌改善完成後須恢復原貌，並交相關單位驗收……。」等語（原審卷一第213至214頁）。又羅興華於94年6月21日提出之「台北市南港凌雲五村回填土等缺失改善暨說明資料」，除於第1項就「中庭回填區開挖後發現施工廢棄物」提出改善計畫外，另就軍合社「質疑溜冰場、棋盤、日軌等設施底部亦藏有垃圾等廢棄物」，亦於第2項載有請宏固公司依上開方式處理之改善方式，亦有羅興華94年6月21日「台北市凌雲五村回填土等缺失改善暨說明資料」可按（原審卷一第29至30頁）。

④宏固等3公司雖辯以其清運廢棄物範圍，應以覆土深度地表下降1.2公尺為限，並提出合約圖說（原審卷一第90至91頁）為憑，然上開圖說，乃「地下室頂板防水施工詳圖」，該圖說所載之1.2公尺應係就蓋有地下室部分之頂板防水層而言，又依羅興華於94年4月25日提出「台北市凌雲五村重建工程缺失改善計畫」參⒈載有：「因本工程中庭為回填土區，覆土高度約1.2至1.6公尺，非結構體位置約4.8至5.3公尺，除花台綠化區外，均施作人行步道，其裝修材為磁磚鋪面，為避免施工破壞裝修材，故須用小型挖土機進場施作，針對施工殘留物位置，向週邊及向下挖掘至沒有殘留物為止。」（原審卷一第212至214頁），且羅興華同年6月21日所提「台北市南港凌雲五村回填土等缺失改善暨說明資料」第1項亦提及中庭為回填土區覆土高度約1.2至1.6公尺，非結構體（未開挖區）位置約3至4公尺等情（原審卷一第29頁背面），足見宏固公司承攬之上開工程於地下室開挖區達1.2至1.6公尺不等，未開挖區至少有3至4公尺深。此外，細譯系爭接續工程契約第16條第3項並無以覆土深度地表下降1.2公尺，暨該廢棄物究係回填廢棄物或係現存廢棄物為清運範圍之特別約定。

⑤綜上，本院爰審酌上開①至④所述，及軍合社與宏固等3公司訂立系爭接續工程契約之背景、經濟目的與誠信原則等一切情事，認系爭接續工程契約有關宏固等3公司應負之廢棄物清運範圍，不限於地上現存之廢棄物，尚包括埋藏地下者，且地下挖出之廢棄物亦不侷限於地表下降1.2公尺暨回填之廢棄物，是宏固等3公司辯以其清運廢棄物之範圍僅限於地上廢棄物，若包括地下廢棄物，則挖出之廢棄物，應僅以地表下降1.2公尺，及回填之廢棄物為限等語，應不足採。

⑥宏固等3公司復辯稱系爭接續工程業經軍合社驗收，軍合社已依清運廢棄物之進度付款，足見系爭接續工程契約中有關廢棄物清運之範圍，不包括地下廢棄物等語。惟系爭接續工程固於93年1月14日經軍合社驗收，惟軍合社驗收時僅就系爭接續工程全區共計389戶集合住宅，1戶幼稚園及公共設施進行檢查，至於埋藏於地下之覆土並未開挖檢查，軍合社乃於驗收紀錄之「驗收結果」欄加註：「未檢查及隱蔽部分仍由承商負責修繕」，此有軍合社「凌雲五村」重建工程竣工正驗複檢紀錄可按（原審卷一第95頁），足見有關「隱蔽部分」仍應由宏固公司負責，是宏固等3公司以軍合社已同意驗收為由，辯稱清運廢棄物之範圍不包括地下廢棄物等語，仍不可採。

⑦至宏固等3公司另辯稱訂約時雙方均不知地下埋有大量廢棄物，由其承攬清運，否則清除地下廢棄物費用高達884萬6,989元，依一般經驗法則，當不致以200萬元與軍合社簽約等語。惟依訂約總價單所載中庭廢棄物及廢土清運之單價及複價雖為200萬元，然宏固公司所承攬系爭接續工程，非僅限於廢棄物之清運，主要為建築及修繕工程，承攬總價款高達1億1,870萬元，而軍合社另請開陽公司施作者，係於系爭接續工程完成回填及設置地上設施（包括植栽草皮、樹木及舖設人行步道等）後，為清除地下廢棄物，除需挖掘、清除，及改回填合法土壤外，尚需回復挖掘前原有之地上設施，其中簡繁，自然有別，所需費用逾原來正常施工者，非無可能，且依系爭接續工程訂約總價單附註所載：「本工程按照圖說施工為準，並以投標總價決標為原則。投標人應詳細閱圖與填寫，標單內之項目及數量如有漏列或少算，應於總價內調整之」，即系爭接續工程係以總價決標，至於承攬人如何定其各項工程費用，並不影響投標，則以系爭接續工程總價金額之高，清運廢棄物僅屬其中一小部分，有否確實估算，亦屬可疑。縱認雙方於訂約當時，不知地下廢棄物數量若干，惟如前所述，依系爭接續工程契約及相關施工規範，宏固公司對於系爭接續工程中遺留之廢棄物，既不論係施工前所遺留，抑或施工後所產生，亦不問遺留之位置係在地上或地下，遺留地下者尤不限1.2公尺以上或以下，要均負有適時適法清除及運離之義務，自不因是否預見有廢棄物之發生而有所軒輊，倘因此超逾宏固公司之估價，亦屬雙方工程款得否調增之問題，是宏固等3公司上開所辯，仍非可採。

⒉軍合社發現系爭接續工程內之廢棄物，是否已逾民法規定之瑕疵發現期間？

⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1、2項定有明文。又該定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1年始發見者，不得主張；惟工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，期限延為5年，同法第498條第1項、第499條亦有明文。

⑵軍合社主張：系爭接續工程包括公共設施之回填覆土，乃公共設施之一部，屬建築物或工作物之承攬或重大修繕，是系爭接續工程廢棄物之瑕疵發現期限，依民法第499條規定，應為自工作物交付或完工後5年，軍合社發現上開瑕疵之時間，並未逾越此期限等語。宏固等3公司則辯以：軍合社於94年4月18日發現系爭接續工程遺有上開廢棄物，距系爭接續工程點交日之93年1月14日已逾民法第498條第1項規定1年之瑕疵發現期間等語。

⑶經查：

①凌雲五村管委會於94年4月18日邀集軍合社、羅興華與宏固公司會勘中庭，開挖9處，其中8處無異議，唯在N棟與K棟間之1處發現1.2公尺以下有廢棄物，乃請宏固公司與羅興華查明原因，並於1週內提出改善計劃，有會勘記錄可按（原審卷一第92頁），而系爭接續工程係於93年1月14日驗收完成並交予軍合社，業如上述，則軍合社於94年4月18日發現上開廢棄物時，固已逾民法第498條有關瑕疵發現1年期間之規定。惟：系爭接續工程，依系爭接續工程契約第3條約定，工程範圍為：地上9、8層地下1層14棟之鋼筋混凝土造集合住宅389戶、幼稚園1間（3戶）及公共設施1式等（原審卷一第10頁），公共設施之中庭區為回填土區，覆土高度約1.2～1.6M，非結構體位置約4.8～5.5M，亦有羅興華提出之中庭缺失改善計劃書可按（原審卷一第214頁），茲公共設施回填之覆土既發現含有廢棄物，則有關系爭接續工程公共設施之施作，自有瑕疵。又該公共設施，依淩雲五村地基調查鑑定佈點會勘圖所示，係與建築物共同附著於同一基地上，有該會勘圖可按（原審卷一第201頁），而中庭地下埋有廢棄物必須挖掘及清運，方能進行覆土回填，以施作其上之公共設施，是廢棄物之清運乃公共設施施作之一部，核屬建築物或工作物之承攬，是以，系爭接續工程廢棄物之瑕疵發現期限，依民法第499條規定，應為自工作物交付或完工後5年，始為妥適。

②系爭接續工程係於93年1月14日完成驗收，其瑕疵發現期限，依上說明，應至98年1月13日始屆至，軍合社於94年4月18日發現系爭接續工程內遺有上開廢棄物，距93年1月14日點交日，顯未逾民法第499條規定之5年期間，準此，軍合社發現系爭接續工程內之廢棄物自尚未逾民法第499條規定之瑕疵發現期間，從而，宏固等3公司上開所辯，應不可採。

⒊軍合社對宏固等3公司行使瑕疵修補費用償還請求權，是否已逾民法第514條規定之1年期間？

⑴按「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅。」、「消滅時效，自請求權可行使時起算。」民法第514條第1項、第128條前段分別定有明文。又民法第128條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言，請求權人因疾病或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響。權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律障礙。（最高法院95年度第16次民事庭會議決議參照）

⑵軍合社主張：其於94年4月18日挖掘中庭時發現疑似之廢棄物，即委由台北市建築師公會會同宏固公司及羅興華實地開挖勘驗鑑定，嗣於94年12月6日完成鑑定報告，始發現上開廢棄物，自斯日起迄95年9月28日提起本件訴訟，尚未逾1年期間等語。宏固等3公司則辯以：軍合社自94年4月18日即發現前揭瑕疵，惟遲至95年9月28日始起訴，已逾1年期間等語。

⑶經查：

①軍合社於94年4月18日會同宏固公司、羅興華就凌雲五村管委會對中庭開挖9處，其中8處無異議，惟在N棟與K棟間之中庭1處1米20公分以下發現有廢棄物，遂請宏固公司、羅興華查明原因提出說明，並於一週內提出改善計畫等情，有凌雲五村重建工程中庭開挖有廢棄物94年4月18日會勘紀錄可按（原審卷一第93頁），軍合社並於翌日（即19日）發函宏固公司及羅興華提出改善計畫，羅興華乃於94年4月27日函復暨檢附缺失改善計畫書予軍合社，嗣於94年4月28日、94年6月15日軍合社先後召開協調會，除仍要求宏固公司依缺失改善計畫書施作外，其中於94年6月15日協調會之協調事項與紀錄㈡另載有：「部分眷戶懷疑溜冰場、棋盤、日軌等回填區內亦藏有垃圾，本社將要求管委會確認地點後，會同相關單位進行鑽探採樣，若發現與中庭相似之情形，宏固營造公司亦應依前項完成改善。」等語；且軍合社復於94年6月17日以存證信函要求羅興華就上開之「中庭回填區開挖後發現施工廢棄物」及「質疑溜冰場、棋盤、日軌等設施底部亦藏有垃圾等廢棄物」，暨其他相關缺失提出改善之具體計畫。羅興華收受上開存證信函後於94年6月21日除就「中庭回填區開挖後發現施工廢棄物」提出改善計畫外，另就「質疑溜冰場、棋盤、日軌等設施底部亦藏有垃圾等廢棄物」亦提出改善之方式，此有軍合社94年4月19日書函、羅興華94年4月27日函文及函附94年4月25日中庭缺失改善計畫書、軍合社94年4月29日書函及函附94年4月28日協調會紀錄、94年6月15日協調會紀錄、軍合社94年6月17日台北郵局第39支局第813號存證信函、羅興華94年6月21日函及函附「台北市南港凌雲五村回填土等缺失改善暨說明資料」可按（原審卷一第92頁、第212至217頁、第222至227頁、第29至30頁），可知軍合社除於94年4月18日在中庭回填區已發現上開廢棄物外，另於94年6月15日，對於溜冰場、棋盤、日軌等回填區內藏有垃圾等廢棄物亦曾提出質疑。

②宏固公司於94年6月21日委由祥智法律事務所發函予軍合社表明拒絕修補瑕疵之意，軍合社則於94年6月28日委託柯智炫律師函請宏固公司於75日內依羅興華於94年6月21日提出之「台北市南港凌雲五村回填土等缺失改善暨說明資料」完成修補及改善，逾期軍合社將自行修補及改善，所需費用由宏固公司負擔，有祥智法律事務所及柯智炫律師上開日期函文在卷足稽（原審卷一第31至34頁），而羅興華提出之「台北市南港凌雲五村回填土等缺失改善暨說明資料」，依上說明，即包括「中庭回填區開挖後發現施工廢棄物」之改善計畫，及軍合社「質疑溜冰場、棋盤、日軌等設施底部亦藏有垃圾等廢棄物」之改善方式，是軍合社於94年6月28日請求宏固公司修補瑕疵之範疇，自係包括「中庭回填區開挖後發現施工廢棄物」及其「質疑溜冰場、棋盤、日軌等設施底部亦藏有垃圾等廢棄物」之部分。

③軍合社雖主張其於94年12月6日收受臺北市建築師公司會鑑定報告後，始悉上開瑕疵，權利行使期間，應自斯時起算等語，並提出臺北市建築師公會鑑定報告為憑（原審卷一第35至45頁）。惟依上開鑑定書所載開挖之25點佈置區域，計有11點挖出廢棄物，而該等佈置區域及挖出廢棄物之地點，均屬淩雲五村地基之範疇，有淩雲五村地基調查鑑定佈點會勘1紙可憑（原審卷一第201頁），而軍合社與宏固等3公司間訂立之系爭接續工程契約之工程範圍，復係以上開基地之「全部」為施工標的（原審卷一第10頁），並未於前開基地內區別不同之基地而分別訂立不同之獨立契約，是有關軍合社於上開基地內發現瑕疵之時點，自應以彼等間所訂立之系爭接續工程契約為一體性之評價，尚難以發現瑕疵之不同時間點，而予以各別時點之評價，亦難置於上開基地內第1次發現瑕疵之時點於不顧，而以軍合社收受上述鑑定報告之時點，始認係發現上開瑕疵之起算點。況如上所述，軍合社除於94年4月18日在上開中庭回填區已發現前揭廢棄物外，並於94年6月15日，質疑溜冰場、棋盤、日軌等回填區內藏有垃圾廢棄物，且於94年6月28日請求宏固公司就上開情事加以改善。

④此外，軍合社請求宏固公司進行上開之瑕疵改善，經核復無請求權不能行使之法律上障礙存在，且於宏固公司拒絕改善後，亦無請求權時效中斷或不完成之情形。

⑤綜此，軍合社主張於94年12月6日收受臺北市建築師公司會鑑定報告後，始係發現上開瑕疵之起算點，自難採信。從而，軍合社自94年4月18日發現前揭瑕疵，遲至95年9月28日提起本件訴訟，已逾1年期間，應堪認定。宏固等3公司上開抗辯，尚屬可採。

⒋軍合社請求償還884萬6,989元本息，是否有理由？如上所述，軍合社提起本件訴訟，已逾民法第514條第1項所規定之權利行使期間，而宏固等3公司復為時效抗辯拒絕給付，是軍合社之上開請求，自屬無據，不應准許。

㈡軍合社請求羅興華給付部分：

⒈系爭設計監造契約之性質，究為承攬契約或委任契約？

⑴按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」、「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第528條、第490條分別定有明文。又委任契約與承攬契約相異之處，委任契約在於一定事務之處理，承攬契約則在於一定工作之完成，是受任人就委任事務處理之瑕疵，除民法第544條規定外，概依債務不履行規定負其責任，而承攬人除有債務不履行之責任外，就其完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵（民法第492條），應負瑕疵擔保之責任；另委任人與受任人間具有一定之信任關係，受任人處理委任事務，除應依委任人之指示（民法第535條）外，原則上應自己處理委任事務（民法第537條），委任人非經受讓人同意不得將處理委任事務之請求權讓與第三人（民法第543條），原則上因當事人一方死亡而消滅（民法第550條）。另承攬人雖應聽從定作人之指示而為工作，但定作人及承攬人並無信任關係，除有特別約定外，定作人將其權利讓與他人，或承攬人將其承攬工作發包予他人完成，均非所禁。

⑵軍合社主張：系爭設計監造契約分為設計與監造2部分，就監造部分，具有委任之性質，應適用委任契約之相關規定等語。羅興華則辯稱：系爭設計監造契約，無論設計或監造均屬承攬契約之性質等語。

⑶經查：

①軍合社與羅興華間訂有系爭設計監造契約，此為軍合社與羅興華所不爭執，依系爭設計監造契約前言雖載有：「……茲因甲方（即軍合社）擬在台北市南港區中南段五小段三四九、三五六、三六０等三筆地號內建造台北市凌雲五村重建工程九層集合住宅約432戶，特行『委託』乙方（即羅興華）擔任設計及監造事宜……」，惟該契約第1條約定委託辦理事項，羅興華應辦理之事務含察勘建築基地，擬定初步規劃設計圖、繪製建築、結構、水電相關公共設施等詳細設計圖樣及提供工程說明書、編制各項施工說明書、預算書、代向主管機關請領建造執照等辦理工程變更設計圖說繪製、工地常駐工程師監造、協助投標及簽訂承包契約、檢查施工安全、檢驗材料規格、解釋工程圖說之疑義等事項；第3條第1款約定酬金按系爭接續工程結算造價計算，第2款約定酬金分期給付，第1期於總配置圖及平面設計審核定案時付酬10%（根據建築、水電工程概算核計），第2期於詳細設計圖及建築、水電工程預算書完成並領得建造執照時分別付酬金35%（根據工程概算核計），第3期於軍合社與營造業及水電商簽訂工程契約並完成放樣開工時分別付酬金10%（前2期概算與發包之差額結清之），第4期於工程施工進度達35%時付酬金15%，第5期於工程施工進度達70%時付酬金15%，第6期於工程全部完竣複驗合格，結算完畢將全部應得酬金結算付清之；第4條約定施工監造，其中第1款約定羅興華在施工監造時，應指派具有監工經驗之專門技術人員至少1名常駐工地切實負責監造，該監工人員應經軍合社同意備查，監工人員如有不稱職者，軍合社得要求更換；第2款約定監工人員應接受軍合社指派工程人員之督導，未經軍合社同意不得擅離工地；第3款約定監工人員應詳閱並熟記系爭工程之圖說及工程合約等全部文件內記載之內容，如有不甚明瞭者，應事先請求有關人員解釋，倘事後因此發生工程不實情事，仍由羅興華負其法律責任；第4、5款約定監工人員對於現場材料有會同軍合社監工監督之查驗權及令承包商作成樣品標示、懸掛事宜；第6款約定羅興華應備工程施工監工日報表；第7款約定監工人員非經軍合社核准，不得任意通知承包商增減工程或採用不合規定之材料；第5條則約定羅興華應配合軍合社提出變更設計圖說及其酬金之計算，有系爭設計監造契約可按（原審卷一第67至72頁）。

②軍合社主張系爭設計監造契約就監造部分，具有委任契約之性質，無非係以；其委託羅興華負責監造事務，係著眼於其係建築師之身分，具有監造施工之專業知識及經驗，且為系爭接續工程之設計人，參酌建築法第13條第1項規定，委由其監造，是就監造部分，乃係代表軍合社監督施工，並非一定工作之完成，此觀諸系爭設計監造契約第4條第1、3、6款自明，且依系爭設計監造契約第4條第2款約定，係要求羅興華確實監造，就其派駐工地人員之勤惰，軍合社得監督之，非謂關於系爭接續工程之監造事務應受軍合社之指示，系爭設計監造契約第5條第1、2款之約定係指設計義務之指示，至於監造義務，不論依該契約或建築法相關規定，軍合社無從作任何指示，而系爭設計監造契約約定之分期支付酬金，係報酬給付方法，不足認雙方就監造部分亦係屬承攬關係等語。惟：依建築法第13條第1項規定，監造人限於登記開業之建築師，羅興華為系爭接續工程之設計人，軍合社因此將系爭接續工程之設計與監造發包予羅興華施作，然此與系爭設計監造契約之性質係委任或承攬契約，別為二事，仍應以上開契約之約定內容為據。依系爭設計監造契約第4條第1款約定，監工人員如有不稱職，軍合社得要求更換，第3款約定監工人員如對工程圖說及契約文件如有不甚明瞭，應先請求相關人員解釋，第4款約定監工人員應會同軍合社監工查驗材料，並令承包商將不合格材料移出現場，合格之材料於未完工前應禁止承包商搬出，第5款約定監工人員應會同軍合社監工令承包商作材料樣品標示及懸掛事宜，第6款約定監工人員應作工程施工監工日報表送軍合社，第7款約定約監工人員非經軍合社核准，不得任意通知承包商增減工程或採用不合規定之材料；又系爭設計監造契約第5條復約定羅興華應配合軍合社為變更設計，足見羅興華及其派駐工地之監工人員，均應聽從軍合社之指示完成工作，另關於酬金之給付，依系爭設計監造契約第3條之約定係於完成一定比例工作後給付，非依民法第545條規定要求軍合社預付必要之費用，是系爭設計監造契約，關於監造部分，已難與設計部分為不同之評價。又系爭設計監造契約第6條第3款固約定：軍合社給付前項服務費之日起5年內擬繼續委託羅興華時，羅興華不得拒絕，酬金仍依第2條約定辦理，但應扣減已給付之服務費。然該款之約定，係接續前款而來，前款即第2款之約定係羅興華完成設計圖說及預算書後，軍合社停止發包施工者，該等圖說為軍合社所有，但軍合社應給付全部設計酬金40%以內服務費。此乃該設計圖說為羅興華所製作，其對於圖說各個環節知之甚詳，且軍合社已支付服務費，軍合社嗣後欲繼續興建，自應以羅興華為優先考量，始有該第3款羅興華不得拒絕之約定，是依上開約定，仍難認軍合社與羅興華間具有特殊之信任關係。此外，細譯系爭設計監造契約第1條、第3條至第5條之約定內容，系爭設計監造契約無論係就設計或監造均係本諸一整體性所為之約定，羅興華係在軍合社指示下，完成設計與監造工作，且非由羅興華親自為之，其亦可委由建築師事務所內之其他工作人員完成監造工作，非係為軍合社處理一定之事務，該工作人員並受軍合社之監督，且按完成之工作進度領取報酬。

③綜此，系爭設計監造契約性質上應屬承攬契約。軍合社主張系爭設計監造契約，關於監造部分，應屬委任性質等語，自非可採。

⒉軍合社得否向羅興華請求損害賠償？

⑴按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。其因不完全給付而生上開履行利益之外之損害者，債權人並得請求賠償。」民法第227條定有明文。

⑵軍合社主張：宏固公司應清運之上開廢棄物，係在羅興華監造之範圍，且屬可歸責於羅興華事由，羅興華自應負不完全給付之損害賠償責任等語；羅興華則辯稱：依系爭設計監造契約第1、4條約定，其監造範圍僅限於施工、建築材料規格、地質鑽探、工程計價結算等事項，與軍合社、宏固公司間約定環境維護工作無關，宏固公司是否清運或回填廢棄物，與羅興華之監造範圍無涉，況實際挖出廢棄物之溜冰場、棋盤及日晷等處，亦非在前開施工圖說補充說明第8點之範圍內，其已善盡監造之責等語。

⑶經查：

①依系爭設計監造契約第1條第7款約定：「乙方（即羅興華）受甲方（即軍合社）之委託後應按照建築師公會建築師業務章則之規定，辦理下列各項職務：……工地派常駐工程師監督營造業、水電承裝商等承商，依照詳細設計圖施工。」，第4條第1款、第3款約定：「乙方在施工監造時，應遵守下列各款辦理：應派具有監工經驗之專門技術人員至少一名常駐工地切實負責監造…。監工人員詳閱並熟記本工程圖說及合約等全部文件內所載各節，如有不甚明瞭者應先請求有關人員解釋，倘事後因此發生工程不實情事，其法律責任仍由乙方負責。」（原審卷一第68至70頁），可知羅興華就系爭接續工程有監督宏固公司依設計圖說施工之義務。

②宏固公司雖係接續他人未完成之工程，惟仍在系爭設計監造契約之履約範圍，而宏固公司對於系爭接續工程契約應負廢棄物之清運範圍，不限於地上現存之廢棄物，尚包括埋藏地下者，且地下挖出之廢棄物亦不侷限於地表下降1.2公尺暨回填之廢棄物，業如前述，是羅興華就此部分，自應善盡監督之責。又依臺北市建築師公會王世昌建築師於94年9月27、28日於系爭工地現場開挖位置共25點，其中未開挖區即中庭、棋盤區及日晷區，地下大於1公尺處大部分不合格，編號7、8、10、11、12、17、18、19、20、21、23等11處發現廢棄回填物之點，其挖掘深度分別為125公分、130公分、120公分、150公分、190公分、100公分、140公分、120公分、120公分、130公分，開挖區（即地下室頂版區域）第23點不符規定，其挖掘深度140公分等情，有台北市建築師公會鑑定報告書、附圖及97年5月7日97鑑字第0798號函可憑（原審卷一第35至39頁、第201頁、本院建上卷三第35頁），觀諸上述埋有廢棄物之地點，除一處挖掘至1.9公尺外，其餘均在1.6公尺以內，甚有部分尚未達1.2公尺即發現有廢棄物，是軍合社主張羅興華未盡善良管理人之監造注意義務，應堪採信。

③羅興華復辯稱挖出廢棄物之溜冰場、棋盤及日晷等處，非屬施工圖說補充說明第8點之範圍，其已善盡監造之責等語。然羅興華既已依軍合社要求編列廢棄物之清運費用200萬元，並於施工圖說增列補充說明，其就系爭接續工程地下埋藏有廢棄物，焉能委為不知，雖軍合社亦稱地下廢棄物實際掩埋的範圍多大，並不知悉等語，惟此乃係因廢棄物埋藏於地下所致，而宏固公司承作之範圍，既包括整個基地未完工之部分，業如前述，是地下埋藏之廢棄物之範圍係屬可得確定，羅興華本於監造建築師之地位，自應督促宏固公司鑽探加以確定，並督促宏固公司清除，始係善盡監造之責。是羅興華此部分之所辯，仍不可採。

④綜此，軍合社主張宏固公司清運廢棄物及廢土係在羅興華監造範圍，且屬可歸責於羅興華之事由，羅興華依民法第227條規定應負不完全給付之損害賠償之責，應堪採信。

⒊軍合社損害賠償請求權，是否已罹於時效消滅？

⑴按承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用（最高法院96年11月27日96年度第8次民事庭會議決議參照）。是定作人因可歸責於承攬人之事由，因工作瑕疵所致之損害，雖得依民法第227條不完全給付之規定，請求承攬人負損害賠償責任，惟其請求權之消滅時效，仍應適用民法第514條規定於發見瑕疵後1年間不行使而消滅。

⑵系爭設計監造契約既為承攬契約，已如前述，則軍合社依民法第544條規定，請求羅興華負損害賠償責任，即屬無據。又羅興華雖有債務不履行之情事，致軍合社受有損害，亦如前述，惟軍合社依民法第227條規定請求羅興華負損害賠償責任部分，依前開㈠⒊所述，軍合社於94年4月18日會同凌雲五村管委會開挖時，已發現地下1處有埋藏物，隨即於翌日即19日發函宏固公司及羅興華提出改善計畫，羅興華隨即於94年4月27日發函回復並檢附缺失改善計畫書予軍合社，其後軍合社於94年4月28日及94年6月15日召開協調會，要求宏固公司依改善計畫書施作，軍合社再於94年6月17日以存證信函要求羅興華提出改善之具體計畫，羅興華再於94年6月21日提出缺失改善計畫書，惟軍合社遲至95年9月28日始提起本件訴訟，請求羅興華賠償損害，已逾民法第514條規定自瑕疵發見後1年期間，羅興華自得為時效抗辯，拒絕給付。至於軍合社另行發包予開陽公司施作期間，其等往來之文書雖有副知羅興華，完工驗收時，羅興華亦有派人員到場，然軍合社於斯時並無請求羅興華賠償之意，尚難認其請求權有因請求而中斷時效之情形。從而，軍合社依民法第227條規定請求羅興華負損害賠償責任之權，應已罹於消滅時效消滅。

⒋軍合社請求羅興華賠償884萬6,989元之損害，是否有理由？如上所述，軍合社依民法第227條規定請求羅興華負損害賠償之權，已逾民法第514條第1項規定之權利行使期間，而宏固等3公司又拒絕給付，是軍合社之上開請求，即屬無據，不應准許。

⒌軍合社是否與有過失？如上所述，軍合社之上開請求，既屬無據，本院自無再論述本項爭點，及羅興華以軍合社積欠其設計監造費用共計192萬0,529元，據以主張抵銷抗辯之必要，併此敘明。

七、綜上所述，軍合社主張宏固公司違反系爭接續工程契約第16條第3項第1款、第20條第1項、附件之施工圖說補充說明、投標須知補充說明第6條、訂約總價單約定，依民法第493條第2項規定請求宏固等3公司連帶賠償884萬6,989元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。又軍合社主張羅興華違反系爭設計監造契約第4條第1項、第3項約定，依民法第227條、第544條及第224條規定，請求羅興華給付上開本息，亦無理由，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審判命羅興華給付上開金額之本息，並為附條件假執行之宣告，自有未洽。羅興華上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於原判決駁回軍合社請求宏固等3公司連帶給付部分，依法並無不合，軍合社上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件軍合社上訴為無理由，羅興華上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。

民事第二十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。