臺灣高等法院105年度上字第235號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　105年度上字第235號

上訴人

湯泉美地社區管理委員會

法定代理人

王漢基

訴訟代理人

陸寶珠

訴訟代理人

曾國龍律師

上訴人

元大消防工程股份有限公司

法定代理人

陳湘豪

訴訟代理人

林復宏律師

複代理人

謝錦仁律師

上列當事人間請求返還不當得利等事件，兩造對於中華民國104年12月30日臺灣臺北地方法院103年度建字第366號第一審判決各自提起上訴，本院於107年1月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用之，又承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項規定自明。查，本件上訴人即被上訴人湯泉美地社區管理委員會（下稱湯泉美地管委會）之法定代理人原為丙○○，嗣變更為甲○○，並於民國（下同）105年12月13日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、新北市新店區公所105年10月12日新北店工字第105211193號函附卷可稽〔見本院卷㈢第27頁至第28頁、第30頁至第31頁〕；嗣後其法定代理人又變更為乙○○，並於106年12月19日具狀聲明承受訴訟，有民事聲明承受訴訟狀、新北市新店區公所106年10月5日新北店工字第1062110354號函在卷可稽〔見本院卷㈢第117頁至第118頁、第120頁正、背頁〕，核無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、湯泉美地管委會主張：伊第8屆主任委員即訴外人邱紹文未經伊決議，擅自就「湯泉美地社區全區消防設備修繕、更新工程」（下稱系爭工程）對外招標，並於101年6月15日與上訴人即被上訴人元大消防工程股份有限公司（下稱元大消防公司）簽訂「湯泉美地社區全區消防設備修繕、更新工程合約書」（下稱系爭契約）。嗣元大消防公司分別於101年7月26日、同年8月6日以系爭契約為據，對第1期工程款即簽約款新臺幣（下同）3,303,240元（下稱系爭第1期款），及第2期完工款、第3期驗收款共7,707,560元（下稱系爭第2、3期款），向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請核發支付命令，經臺北地院分別於101年8月1日、同年月10日核發101年度司促字第18582號、第19382號支付命令（下分別稱第18582號支付命令、第19382號支付命令，合則稱系爭2件支付命令），惟邱紹文竟未對系爭2件支付命令聲明異議，致系爭2件支付命令分別於101年8月30日、同年9月19日確定在案。元大消防公司遂執系爭2件支付命令及確定證明書為執行名義向臺北地院聲請強制執行，經臺北地院分別以101年9月25日北院木101司執黃字第101948號執行命令、101年10月9日北院木101司執黃字第108719號執行命令，扣押伊銀行存款在案。然系爭2件支付命令係因邱紹文與元大消防公司間私相授受，故意未聲明異議所致，伊遂依強制執行法第14條第1項規定，向臺北地院提起101年度訴字第4125號、101年度重訴字第1021號債務人異議之訴事件（下分稱訴字第4125號、重訴字第1021號債務人異議事件）。其中，訴字第4125號債務人異議事件係對系爭第1期款部分，經臺北地院於102年4月2日判決伊敗訴，伊提起上訴，經本院於102年1月28日以102年度上字第515號判決駁回上訴，伊再提起第三審上訴，經最高法院於103年3月24日以103年度台上字第469號裁定駁回上訴確定在案。元大消防公司旋於103年4月23日強制執行取得系爭第1期款3,303,240元，及費用、延遲利息49,803元，並就伊另案（案號：臺北地院101年度存字第3323號）提存之擔保金，受領支付轉給金額255,610元，共計3,608,653元。另重訴字第1021號債務人異議事件即對系爭第2、3期款部分，臺北地院曾囑託中華民國消防設備師公會全國聯合會（下稱消防設備師公會），針對系爭工程之實際施作項目是否完成施作，及是否與系爭契約內容相符等節進行鑑定。消防設備師公會鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）指出，元大消防公司未於約定期間內完成施作及辦理驗收，並有與系爭契約本旨不符之施作，其中有高達1,958,185元工程款之工程項目完全未施作。甚至，已安裝之消防設備迄今仍無法正常運作，具有重大之瑕疵。系爭工程顯無法於系爭契約第5條所約定期限即101年8月15日前完工。伊乃於103年5月21日向元大消防公司寄發律師函，依系爭契約第12條、第13條約定解除系爭契約，並請求元大消防公司返還系爭第1期款，然元大消防公司置之不理，爰依民法第179條、第259條規定，求為命元大消防公司應給付湯泉美地管委會3,608,653元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。

二、元大消防公司則以：湯泉美地管委會主張解除系爭契約或其前提事實，屬系爭工程款債權存在與否之攻擊防禦方法之一，應於系爭2件支付命令確定前異議，惟湯泉美地管委會並未於法定期間提出異議，自應受既判力遮斷效所拘束，而不得再為相反之主張。又伊係本於確定之第18582號支付命令經由強制執行程序受領系爭第1期款，於該確定支付命令未經廢棄或變更前，伊並非無法律上原因。另兩造簽約時，系爭工程之完工驗收及付款條件即係以經過消防局檢驗合格，並取得消防局出具之消檢合格證明書為條件，至於剩餘材料及工作項目之增減，並無礙於系爭工程完工與否之判斷，是系爭工程既已於101年7月20日施作完畢，消防設備重要部分於當時亦已完備，皆可發揮通常之功效，並於101年8月6日在兩造人員陪同下，現場測試且通過新北市政府消防局抽查，足認系爭工程確無湯泉美地管委會所指稱未完工之情事存在。況邱紹文曾於101年8月22日寄發存證信函予伊，以湯泉美地管委會主任委員身分表明系爭工程業已完工，並請伊開始保固義務，其效力自及於湯泉美地管委會而生自認之效力。至系爭鑑定報告指出，鑑定湯泉美地社區消防設備時，已距離完工日1年半有餘，期間亦有其他廠商查修、經手，因而無法判斷受信總機未能正常運作之責任歸屬，故無法據此認定伊違約。再者，縱該消防設備之數千個火警點位中有4個係可歸責於伊之故障點，惟該問題僅需更改指令即可正常運作，並未嚴重影響消防系統功能，自不得認定為未完工。另伊雖未採用西門子HZM形式模組，然仍以西門子HTRI-R形式模組組合鐵人牌監視模組介面器替代，鑑定人復於103年3月28日特別為此組合模式之訊號復歸穩定度進行實地鑑定，結果顯示DEMO機實測傳統式感知復歸及斷線流程均為正常，足認此替代模式無損契約價值及消防系統功能。又系爭工程完工與否係以消防設備是否能達成消防預警功效而定，與有無全數使用四迴線路或鋪足220公尺等情無涉；且伊縱未配線，亦仍耗費相當人力及高度專業之技術，以其他工法取代，自不影響消防系統之功能。另依系爭鑑定報告內容可知，鑑定標的係系爭契約之承攬項目，惟地下1樓之受信總機未在該項目範圍內，故鑑定人始於5次實地鑑定時均未測試該受信總機。綜上，足認系爭工程業已完工，湯泉美地管委會自不得主張解除系爭契約。再者，伊更於101年8月20日、24日舉辦兩次火警受信總機教育訓練，訓練內容主要係教授火警受信總機之操作方法、初步故障排除等，顯見伊確實已將系爭工程交付予湯泉美地管委會受領。縱系爭工程於102年2月27日消防檢查時發現瑕疵存在，然湯泉美地管委會隱匿該不合格之消息，且伊於完工後持續向湯泉美地管委會發函表示願提供保固服務時，湯泉美地管委會皆以邱紹文係無權代理簽訂系爭契約為由否認系爭契約存在，拒絕伊進場保固，湯泉美地管委會自不得再以伊拒絕修復瑕疵為由，主張解除系爭契約。退步言之，縱認湯泉美地管委會有解除權，然系爭契約之約定並未排除民法第254條先期催告之適用，故湯泉美地管委會逕以存證信函解除系爭契約即不適法。另湯泉美地管委會縱得於起訴後補行催告程序，惟新北市政府消防局早於102年2月27日將系爭工程中各設備故障之情形明確告知湯泉美地管委會，並要求湯泉美地管委會於102年3月27日前改善，湯泉美地管委會斯時已知該等瑕疵存在，遲至103年5月21日始發函解除系爭契約，已逾民法第514條第1項規定之1年解除權時間。又縱伊未完成部分管線工程，湯泉美地管委會得依系爭契約第12條約定解除該管線部分工程契約，惟伊受領系爭第1期款3,608,650元，係基於承攬法律關係，非無法律上原因。再依系爭契約第7條第1款所示，本案之款項性質應屬工程價款即工程承攬報酬，僅係額外約定付款方式，縱依本院103年度重上第797號判決，認為本案關於系爭第2、3期款7,707,560元，其中1,992,000元得解除契約，亦不影響伊所受領之系爭第1期款3,608,650元等語，資為抗辯。

三、原審為湯泉美地管委會一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命元大消防公司應給付湯泉美地管委會1,992,000元，及自103年10月3日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；另駁回湯泉美地管委會其餘之訴。湯泉美地管委會就其敗訴部分，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於湯泉美地管委會部分廢棄。㈡元大消防公司應再給付湯泉美地管委會1,616,653元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。另就元大消防公司上訴部分之答辯聲明：上訴駁回。元大消防公司就其敗訴部分，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決不利於元大消防公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，湯泉美地管委會在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另就湯泉美地管委會上訴部分之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行

四、兩造不爭執事項〔見原審卷㈠第153頁背頁至第154頁、本院卷㈠第52頁背頁〕：

㈠元大消防公司前以其承攬系爭工程，因湯泉美地管委會積欠系爭第1期款3,033,240元為由，向臺北地院聲請對湯泉美地管委會核發支付命令，經臺北地院於101年8月1日核發第18582號支付命令，並於101年8月30日確定〔見原審卷㈠第16頁至第21頁，湯泉美地社區全區消防設備修繕、更新工程合約書、第18582號支付命令、支付命令確定證明書〕。

㈡元大消防公司持第18582號支付命令及確定證明書為執行名義，聲請對湯泉美地管委會為強制執行，經臺北地院以101年度司執字第101948號清償債務強制執行事件受理，湯泉美地管委會對元大消防公司提起債務人異議之訴，並聲請停止執行，後經臺北地院於102年4月2日以101年度訴字第4125號判決駁回湯泉美地管委會之訴，湯泉美地管委會提起上訴，經本院於102年11月28日以102年度上字第515號判決駁回上訴，再經最高法院於103年3月24日以103年度台上字第469號裁定駁回上訴而告確定。元大消防公司於103年4月23日經強制執行程序取得系爭第1期款3,303,240元，及費用、遲延利息49,803元，共計3,353,043元，並就湯泉美地管委會他案（案號：臺北地院101年度存字第3323號）所提存之擔保金，受領支付轉給金額255,610元，以上共計3,608,653元。

㈢元大消防公司於101年8月6日以湯泉美地管委會積欠系爭第2、3期款共計7,707,560元為由，向臺北地院聲請核發支付命令，經臺地院於101年8月10日核發第19382號支付命令，並於101年9月19日確定後，元大消防公司持該支付命令及確定證明書為執行名義，聲請對湯泉美地管委會之財產為強制執行，經臺北地院以101年度司執字第108719號清償債務強制執行事件受理，湯泉美地管委會對元大消防公司提起債務人異議之訴，並聲請停止執行，經臺北地院以101年度重訴字第1021號判決駁回湯泉美地管委會之訴，湯泉美地管委會提起上訴，經本院以103年度重上字第797號判決臺北地院101年度司執字第108719號清償債務強制執行事件於超逾5,715,560元本息部分所為強制執行程序應予撤銷，並駁回湯泉美地管委會其餘上訴在案〔見原審院卷㈠第22頁、第113頁至第123頁、卷㈢第132頁至第151頁〕，經上訴最高法院審理中。

㈣邱紹文於101年8月22日以士林法院郵局第165號存證信函向元大消防公司表示不會針對元大消防公司所聲請核發之第18582號支付命令提出異議。

㈤湯泉美地管委會於103年5月21日向元大消防公司寄發律師函解除系爭契約，並於翌日即103年5月22日送達元大消防公司〔見原審卷㈠第60頁至第65頁〕。

五、本件湯泉美地管委會主張元大消防公司未於系爭契約所約定期間內完成系爭工程之施作及辦理驗收，並有與系爭契約本旨不符之施作，其中更有高達1,958,185元工程款之工程項目完全未施作；且已安裝之消防設備迄今仍無法正常運作，具有重大之瑕疵。伊乃於103年5月21日向元大消防公司寄發律師函，依系爭契約第12條、第13條約定解除系爭契約，並依民法第179條、第259條規定，請求元大消防公司返還已受領之系爭第1期款3,353,043元等語；惟為元大消防公司所否認，並以前開各詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠湯泉美地管委會提起本件訴訟有無違反一事不再理原則？㈡湯泉美地管委會主張依系爭契約第12條、第13條約定解除系爭契約，有無理由？㈢湯泉美地管委會主張依民法第179條、第259條規定，請求元大消防公司返還已受領之系爭第1期款3,608,653元，有無理由？〔見本院卷㈠第52頁背頁至第53頁〕

六、得心證之理由：

㈠湯泉美地管委會提起本件訴訟有無違反一事不再理原則？

⒈按債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，104年7月1日修正施行前民事訴訟法第521條第1項定有明文。是債務人於支付命令確定後，除依法對之提起再審之訴外，不得再為與該確定支付命令意旨相反之主張（最高法院104年度台上字第1192號民事判決意旨參照）。然確定支付命令之既判力，僅於法院發支付命令時之狀態而生，故以確定支付命令為執行名義時，其為異議原因之事實發生在發支付命令後者，亦得主張之（最高法院76年度台上字第546號、90年度台上字第576號民事判決意旨參照）。次按原告之訴，有訴訟標的為確定判決之效力所及者之情形者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第7款定有明文。又按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束；判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所發生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院19年上字第278號、39年台上字第214號民事判例意旨參照）。

⒉元大消防公司抗辯稱：系爭工程款債權業經伊聲請核發系爭2件支付命令，經送達湯泉美地管委會後，湯泉美地管委會未於法定期間內提出異議而告確定，嗣後伊持確定之系爭2件支付命令及確定證明書為執行名義，聲請對湯泉美地管委會之財產為強制執行，經湯泉美地管委會提起債務人異議之訴。惟其中系爭第1期款部分，湯泉美地管委會經法院駁回其訴確定，並經伊強制執行共獲償3,608,653元在案。是兩造間就已確定之「工程款債權存在」、「工程業已完工」、「並無得解除契約之事由」等事實，均已不得再為相反之主張，湯泉美地管委會提起本件訴訟，已違反民事訴訟法第400條既判力、遮斷效等效力云云。然查，第18582號、第19382號確定支付命令，係元大消防公司以系爭契約為據，主張湯泉美地管委會積欠系爭第1期款3,303,240元，及系爭第2期完工款、第3期驗收款共7,707,560元，向臺北地院聲請核發，其訴訟標的法律關係所確定者是本於系爭契約所生之工程款請求權。惟在本件訴訟，湯泉美地管委會係主張元大消防公司就系爭工程有高達1,958,185元工程款之工程項目完全未施作，且已安裝之消防設備迄今仍無法正常運作，具有給付不完全，已無法於系爭契約第5條所約定期限內完工，而解除系爭契約，並請求元大消防公司返還所受領之系爭第1期款。其訴訟標的法律關係為解除契約後之回復原狀請求權，和前述支付命令所確定之工程款請求權，二者訴訟標的，明顯不同，並非同一事件。且關於系爭工程究否完工、有無全部施作，於第18582號、第19382號支付命令，因湯泉美地管委會未異議而毫無任何判斷。則關於系爭工程是否已全部施作，並如期完工乙節，不受系爭2件支付命令既判力之拘束。是湯泉美地管委會提起本件訴訟，於法並無不合。元大消防公司被告上開抗辯，並無可採。

㈡湯泉美地管委會主張依系爭契約第12條、第13條約定解除系爭契約，有無理由？

⒈次按承攬係以工作之「完成」為目的之契約，於未依當事人之約定，發生預期之「結果」（非祗「效果」）前，自難謂承攬之工作業已「完成」。故承攬人之工作是否完成，應就契約之內容觀察，非可因承攬人應依民法第492條、第493條規定負品質保證及瑕疵修補之擔保責任，即無視契約之約定，而將除「工作外在形式」外之部分，均委之於承攬人擔保責任之範疇（最高法院84年度台上字第2249號、95年度台上字第1242號民事判決意旨參照）。本件元大消防公司雖辯稱：系爭工程早於101年7月20日依約完工，並於101年8月6日通過新北市政府消防局抽查云云，並提出新北市政府消防局101年8月15日北消預字第1012296346號為憑〔見原審卷㈠第134頁〕。經查：

⑴依系爭契約第3條約定可知，元大消防公司承攬系爭工程之工程範圍為湯泉美地管委會修繕工程招標須知（含所附書面資料即工程預算單、湯泉美地社區消防安全設備概況及檢修申報缺失報告）所列項目，及湯泉美地社區全區消防設備修繕更新工程修繕計劃書所列項目，進行施工〔見本院卷㈡第38頁至第133頁〕。重訴字第1021號債務人異議之訴事件，臺北地院依聲請囑請消防設備師公會就系爭工程進行鑑定，其鑑定結果除指出：①由元大消防公司安裝之受信總機所出現146點故障點中，有關設備型式錯誤計4個，因現場安裝HTRI-R型式模組，軟體卻定義為HZM型式所產生的故障點，此為軟體編輯錯誤，可判斷該故障點在設備安裝之時即已存在，責任歸屬為元大消防公司。②系爭工程預算單所列第2項火警自動報警設備、防火鐵捲門設備之第4款帶電模組更新〔見原審卷㈠第197頁〕，未依約使用西門子出產之HZM型式模組，而改採西門子出產之HTRI-R型式模組加鐵人牌監視模組介面器RI-04SE之組合式模組做為替代器，與系爭契約定不符外；另對於系爭工程中關於「管線配置項目工程」，亦經鑑定發現元大消防公司實際施作者，僅有下列3部分，即由24棟1樓綜合消防栓箱至B1樓服務中心前綜合消防栓箱位置之火警系統線路，僅配線未配管；由兒童遊戲室外綜合消防栓箱至兒童遊戲室內之排煙機控制盤之控制線路，僅配線未配管；委員辦公室、服務中心前及走道排煙閘門模組訊號線連結，僅配線未配管。又依上開「管線配置項目工程」實際施作狀況，對照系爭工程預算單〔見原審卷㈠第197頁、第198頁〕所列項目及價格，可認元大消防公司於系爭工程確有如後附表所示之未施作及部分施作之情形各節，有消防設備師公會103年4月製作之「湯泉美地社區全區消防設備修繕、更新工程鑑定案」鑑定報告書（即系爭鑑定報告）1份在卷可稽〔見原審卷㈠第30頁至第59頁，並詳參第36頁至第38頁之書面意見〕。另元大消防公司於本院103年度重上字第797號準備程序中亦自承：就鑑定報告認定其未施作之管線部分，確實沒有做等語〔見本院103年度重上字第797號卷㈡第207頁背頁〕。復參系爭鑑定報告之鑑定人嚴順福於本院103年度重上字第797號審理時證稱：鑑定報告有工程預算單，預算單尚有逐條列出應該施作的項目及數量，沒有施作的部分就如鑑定報告第16頁所列出。管線配置部分幾乎全部沒做，依工程預算單的內容，應該是從地下1樓服務中心的受信總機及公共設施有關的迴路要從服務中心拉到1樓的中控室。如果單純以功能性來講，消防設備功能是有達到，如果有依照合約約定施作，管線會比較穩定，目前沒有施作管線的情形下，地下室的公共設施是由1樓中控室處理，地下室賣場則由地下1樓服務中心處理，中控室和服務中心兩邊的受信總機並無法連接，已經違反消防法令；如果依約施作管線，則得使兩邊受信總機互通，且公共設施及賣場部分係由地下1樓服務中心控制，並可以連動到1樓的中控室。管線沒有施作的部分占系爭合約全部工程預算價值約18％；管線配置工程既然有未施作部分，就是沒有完工，主管機關檢查人員如有看到受信總機的問題，一定不會通過檢查等語〔見原審卷㈠第158頁至第162頁〕。再參各類場所消防安全設備設置標準第125條第4款規定：「一棟建築物內設有二臺以上火警受信總機時，設受信總機處，設有能相互同時通話連絡之設備。」〔見原審卷㈡第72頁至第73頁〕，及新北市消防局於105年10月19日派員前往湯泉美地社區查察結果，兩臺受信總機皆設於1樓中控室，地下1樓服務中心並無受信總機；且前開兩臺受信總機無法相互同時通話連絡，該局已於105年10月20日開立限期改善通知單求要湯泉美地社區儘速改善等情〔見本院卷㈡第259頁之新北市政府消防局105年10月25日新北消預字第1052002906號函〕。綜上可知，元大消防公司施作系爭工程，就其中如後附表所列總價達1,992,000元之「管線配置項目工程」，實際施作部分之工作價值僅有33,815元（詳後附表所示），除未具備系爭契約所應施作「管線配置項目工程」之「工作外在形式」外，更欠缺依系爭契約施作可得達成之管線架構設計及受信總機互通功能等預期效果，甚已違背消防法令，至為灼然。是湯泉美地管委會主張系爭工程實際並未全部完工等語，堪以採信。

⑵元大消防公司雖抗辯稱：湯泉美地社區地下1樓服務中心受信總機並非原審法院囑託鑑定標的，鑑定人於鑑定時亦未實際測試服務中心受信總機功能，故有關1樓中控室與地下1樓服務中心受信總機無法互通之鑑定意見，不足採信。且系爭契約約定管線配置項目工程係將地下1樓服務中心受信總機之部分功能拉到1樓中控室，此部分伊業以替代方案即以舊管線銜接方式進行施作。至於地下1樓服務中心與1樓中控室受信總機是否互通，並非系爭工程約定之工作內容，縱二者未能互通，亦與系爭工程完工之認定無關。又系爭工程於101年7月20日即依約完工，並經新北市政府消防局於101年8月6日檢查認定消防設備性能堪用，伊已對系爭社區實施2次消防設備教育訓練，並交付火警探測器受信總機操作手冊；湯泉美地管委會前主任委員邱紹文更曾於101年8月22日存證信函中自承系爭工程已完工並同意給付工程款，均可證系爭工程確已施作完成。至系爭工程施作縱有缺失，亦屬瑕疵，僅加裝中繼器，以及「1樓中控室的受信總機輸出點」及「地下1樓服務中心受信總機輸入點」，即可修繕火警點位表缺失並使中控室及服務中心之受信總機互通，不能認為並未完工云云。然查：

①系爭工程關於「管線配置項目工程」確有如後附表所示諸多工項全未施作或僅部分施作之情形，其未施作之工程價格高達1,958,185元，未施工比例占「管線配置項目工程」價格約98.3％，占全部合約工程價格約達18％等情（詳如後附表所示），業經認定如前。至鑑定人嚴順福於鑑定過程雖未測試地下1樓之受信總機，且有關1樓中控室及地下1樓的受信總機能否互通，並非系爭鑑定報告鑑定內容與鑑定標的。然依消防設備師公會104年4月30日消師全聯順字第104043001號函稱：關於上開2處受信總機能否互通乙事，根據元大消防公司於實地鑑定時所提供之火警點位表（詳系爭鑑定報告附件九）即可判定。因系爭工程1樓中控室與地下1樓服務中心受信總機係屬不同廠牌，顯見無法以通訊協定方式達成總機間訊號互通之功能，僅能使用硬體傳輸；則其火警點位表至少應包含1樓中控室火警訊號之輸出點（1樓中控室火警傳送訊號給地下1樓服務中心）及地下1樓服務中心火警訊號之輸入點（接收地下1樓服務中心受信總機提供之火警訊號）。惟元大消防公司於實地鑑定時提供之火警點位表並未包含該火警點位為理由一；而相對應1樓中控室火警系統應有與地下1樓服務中心火警系統之訊號傳輸管線工程，則元大消防公司並無相關管線施作紀錄為理由二。綜以上兩個理由，即可判定1樓中控室與地下1樓服務中心受信總機並無訊號互通功能等語，有前揭函文在卷可憑〔見原審卷㈡第80頁〕。堪認鑑定人關於系爭社區1樓中控室與地下1樓服務中心受信總機未能互通之鑑定意見，乃憑據客觀事證及專業知識所為判斷，應堪採取。且據上開鑑定意見，益證湯泉美地管委會主張：系爭工程施作前，1樓中控室與地下1樓服務中心受信總機為同廠牌，因有軟體通訊協定，故無需管路即可互通。然因系爭工程更換1樓中控室受信總機為西門子廠牌，與地下1樓服務中心受信總機廠牌不同，故需進行如後附表所示總價格高達近200萬元之管線配置項目工程，俾使二者功能互通，並符消防法令；元大消防公司既未依約進行管線配置項目工程，以致無法達成受信總機互通之預期結果，顯然並未完工等語，尚堪採信。是以，系爭契約及工程預算單雖未記載「中控室與服務中心受信總機互通」之工程項目，然此確屬消防法令設置基準要求，且為系爭契約所約定「管線配置項目工程」之施作目的及當然結果，至為明瞭。從而，元大消防公司抗辯稱：關於1樓中控室與地下1樓服務中心受信總機互通非屬系爭合約工作內容，二者是否互通與合約完工與否之認定無關云云，尚乏依據。且元大消防公司施作管線配置項目工程，既未使系爭契約所預期使1樓中控室與地下1樓服務中心受信總機互通之結果發生，自難謂系爭工程已完工。

②新北市政府消防局於101年8月6日曾派員前往湯泉美地社區檢查，並針對排煙設備、採水設備、泡沫設備、火警標示燈、緊急廣播設備等進行抽查，抽查結果消防設備性能堪用；於當日製作之檢查紀錄表就包括「受信總機」在內之「火警自動、手動警報設備」乙項並勾選「符合」等情，固有新北市政府消防局104年3月26日新北消預字第104050222號函及所附101年8月6日檢查紀錄表、新北市政府消防局101年8月15日北消預字第1012296346號函等件在卷可按〔見原審卷㈡第82頁至第109頁、卷㈠第134頁〕。然細繹101年8月6日檢查項目僅有「1.B1F活動中心排煙設備共5組抽測結果堪用；2.採水遠隔確認已為手動停；3.B3F614車位泡沫已能止水；4.防火鐵捲門控制盤電源（全區）已定位、防火鐵捲門B3F832車位彈射門已能閉合；5.10、11、14、15整棟火警標示燈已能動作；6.15、16、17廣播設備語音樓層堪用；7.10棟14F梯間探測器已連動廣播、16棟14F廣播音壓已正常；8.總機已製作分區示意圖」計8項，其中並不包括1樓中控室及地下1樓服務中心受信總機能否互通之查驗在內〔附件見原審卷㈡第107頁〕。而該「總機已製作分區示意圖」係指依各類場所消防安全設備設計標準第125條第1項第5款規定，受信總機附近備有識別火警分區之圖面資料，亦有新北市政府消防局104年7月14日新北消預字第1041233814號函在卷可佐〔見原審卷㈢第8頁正、背頁〕。至當日新北市政府前往湯泉美地社區檢查之目的，係複查該社區101年6月30日消防安全設備之缺失，並以抽測消防安全設備性能是否符合規定為主要檢查項目。另該社區消防原核准圖，B1層火警受信總機係屬於商場專用，因商場已停止營運無法進入檢查，且非屬該社區消防安全設備檢修申報書所載申報範圍，是已無相關檢查紀錄等情，亦有新北市政府消防局104年7月14日新北消預字第1041233814號函附卷可憑〔見原審卷㈢第8頁〕，足認新北市政府消防局於101年8月6日對於湯泉美地社區所為消防安全檢查，僅屬抽查性質，並非對於社區消防設備進行全面查驗，其抽查項目亦不包括1樓中控室與地下1樓服務中心受信總機之功能是否互通乙項。是前揭檢查紀錄表自無從證明系爭工程業已依約施作完工。又按系爭契約第7條第3款固約定：「消防檢查通過後（取得消防設備檢查紀錄表）給付工程款百分之三十，計新台幣參佰參拾萬參仟貳佰肆拾元整（含稅）。」等語〔見原審卷㈠第17頁〕。惟審酌系爭契約第7條付款方式，既將工程款分為3期給付，並依序於簽訂系爭契約時給付第1期款工程總價30％、於完工後給付第2期款工程款40％、於消防檢查通過後給付第3期款工程款30％〔見原審卷㈠第17頁〕，堪認元大消防公司於請求給付第3期款時，除經消防檢查通過外，尚需符合第2期款之完工條件。是元大消防公司徒以消防檢查通過乙節，逕謂系爭工程業已完工云云，乏所憑據，亦不足取。

⑶元大消防公司復辯稱：系爭工程於101年8月6日通過消防檢查後，伊於101年8月20日、同月24日進行2次火警受信總機教育訓練，若伊未依約施作消防系統，如何能順利進行前開火警教育訓練？況當時湯泉美地管委會主委邱紹文曾以存證信函自承系爭工程完工並同意付款，均可證系爭工程確已施作完成云云，並提出教育訓練簽到表、教育訓練文件簽收表、教育訓練照片、火警探測系統受信總機操作手冊、施工照片等為憑〔見原審卷㈠第169頁至第174-1頁、卷㈡第123頁至第229頁〕。然消防設備教育訓練及設備操作手冊等文件之交付，誠如元大消防公司所述，係在於教授湯泉美地管委會操作，無從與系爭工程之完工驗收、點交同視。況承攬工程是否確有完工之事實，係應就系爭契約之內容為實質之認定，非得僅憑個人主觀之揣度。再審酌邱紹文於另案即臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第1085號、第17538號被訴詐欺案件中陳稱：契約沒有約定何人代表社區參加驗收，實際上係經過消防隊開出證明，證明複驗後社區消防設備均有通過，而支付命令送達之時，消防隊已經勘驗完畢，消防隊勘驗等同工程驗收，伊認為當初簽約標的，由消防局出具101年8月15日消檢合格，就是本件驗收付款之依據等語，有臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第1085號、第17538號檢察官不起訴處分書影本附卷可參〔見原審卷㈢第61頁至第67頁〕。益證邱紹文雖本於新北市政府消防局之抽查結果，認為系爭工程業經驗收並得付款，然其於主、客觀上從未認知或瞭解元大消防公司就管線配置項目工程未予施作之結果。是邱紹文雖曾以存證信函表示完工同意付款云云，並不影響系爭工程實際並未完工之實質認定。

⑷至於為使系爭社區一樓中控室與地下一樓服務中心受信總機互通之工程施作方式，縱非僅有系爭契約所約定「管線配置項目工程」乙端。然此既係兩造合約所約定之工程內容，該部分工作價格更高達近200萬元，元大消防公司自有按約定工項施作之義務至明。是元大消防公司辯稱：為使1樓中控室及地下1樓服務中心受信總機互通，僅需加裝中繼器、增設火警點位表即可達成，無需再另為管線配置云云，縱認屬實，亦與元大消防公司施作系爭工程確未完工之認定無涉。則元大消防公司據此抗辯稱：有關受信總機功能無法互通乙節既非無法修補，則上開管線配置項目工程雖未施作，亦僅屬工程瑕疵云云，殊無足取。系爭工程之「管線配置項目工程」確未完工乙節，洵堪認定。

⒉再按解除權之發生原因，有由於當事人以契約約定者，謂之約定解除權；有由於法律規定者，謂之法定解除權。除民法第254條、第255條為法定解除權之規定外，契約當事人亦得於契約中自行合意契約解除權發生之原因。契約當事人於約定解除權事由發生時，即得依契約之約定行使解除權，不受法律規定之限制（最高法院95年度台上字第2038號、102年度台上字第1516號民事判決意旨參照）。經查，兩造係於101年6月15日簽訂系爭契約，並於系爭契約第5條第1項約定：「本合約簽訂日起，乙方（按即元大消防公司）應隨即安排人員進駐施工……全部工程施作（乙方應於60個日曆天內完工）完成後……」等語〔見原審卷㈠第16頁）。是湯泉美地管委會主張系爭工程約定完工日期應為101年8月15日等語，尚屬有據。次查，系爭契約第12條約定：「……若乙方於本約施工期間有重大事件變更時，如重大瑕疵、經營團隊變更致本工程無法於合約期間內完工，甲方（按即湯泉美地管委會）得解除契約請求乙方返還價金，並得沒收乙方提供之保證金作為損害賠償。」等語〔原審卷㈠第18頁〕。元大消防公司雖辯稱系爭工程業已於101年7月20日完工、並經驗收云云。然關於系爭工程中「管線配置項目工程」迄至重訴字第1021號債務人異議事件之第一審於103年間囑託消防設備師公會鑑定時，確尚有如後附表所示未施作完工之情形，並已逾系爭契約前開約定工程完工期限甚久。且其中未施作之工作價格高達1,958,185元，未施工比例占「管線配置項目工程」價格約98.3％，占全部合約工程款亦達18％，並造成湯泉美地社區1樓中控室與地下1樓服務中心受信總機機能無法互通且違背消防法令之結果乙節，已如前所述。審酌系爭契約第12條既約定元大消防公司於系爭工程施工期間有重大事件變更，致系爭工程無法於合約期間內完工時，湯泉美地管委會即得解除契約；並於條款中例示所謂「重大事件變更」，包括「重大瑕疵」、「經營團隊變更」等在內。是元大消防公司於系爭工程施工期間，對於工作價格高達近200萬元之管線配置項目工程，幾全未施作，不僅以舊管線銜接方式取代約定施工工項，復未能達成合約預期之工作結果，更辯稱已經完工，要求付款，並持系爭2件支付命令及確定證明書聲請強制執行，顯然元大消防公司已無意續為施作。則元大消防公司無視合約明文、對於合約工項故意不予施作之違約情節，顯然更甚於系爭契約第12條所例示之「重大瑕疵」，且確已無法於合約期限內完工，核應符合系爭契約第12條約定解除權之要件至明。從而，湯泉美地管委會主張伊得行使系爭契約第12條之約定解除權，並得不經催告，逕向元大消防公司通知解除契約等語，依前揭說明，尚非全然無據。且湯泉美地管委會既非主張瑕疵，而係主張系爭工程未完工，依系爭契約第12條約定行使約定解除權通知解約。則元大消防公司辯稱：湯泉美地管委會未依民法254條、第493條、第494條等規定催告限期修補瑕疵，並拒絕伊履行完工後之保固責任，復未依民法第514條規定於瑕疵發現後1年內解除契約，於法未合云云，均不足採取。

⒊第按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」。民法第226條定有明文。又按「債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。」。同法第256條規定甚明。是依前揭民法第226條第2項及第256條規定可推知，於給付為可分而有一部給付不能或給付遲延之情形時，如其他部分之履行對債權人非無利益，債權人應不得拒絕該部之給付，且僅得就契約給付不能或給付遲延之一部為解除，尚不得主張解除全部契約。查：

⑴關於元大消防公司部分施作或全未施作之如後附表所示各工項，雖分別臚列於系爭契約工程預算單第1項「排煙設備」之第4款至第8款，第2項「火警自動報警設備、防火鐵捲門設備」之第7款至第10款，以及第3項「廣播設備、緊急電話裝置、滅火器設備」之第4款。然於上開各款工項之備註欄均一致註記有「服務中心系統修改至中控室」等語，有工程預算單影本可稽〔見本院卷㈡第46頁、第47頁〕。且上開各款工項於性質上均屬將地下1樓服務中心相關迴路拉至1樓中控室之管線配置工程，並得統以「管線配置項目工程」稱之乙節，亦有系爭鑑定報告存卷可參〔見原審卷㈠第37頁正、背頁〕，並經鑑定人嚴順福陳明屬實〔見原審卷㈠第158頁至第160頁〕。再參以上開「管線配置項目工程」未施作及部分施作，雖使系爭工程管線之系統架構與原系爭契約約定不符，且導致1樓中控室受信總機與地下1樓服務中心受信總機功能無法互通之結果。然管線有無施作，並不影響系爭工程其他消防設備的功能性等情，業據鑑定人嚴順福陳述明確〔見原審卷㈠第158頁〕。另新北市政府消防局於101年8月6日針對湯泉美地社區排煙設備、採水設備、泡沫設備、火警標示燈、緊急廣播設備等抽查結果，亦認消防設備性能堪用等情，亦如前述。堪認如後附表所示「管線配置項目工程」，雖屬系爭契約工程之一部分，惟與系爭工程其他工項，無論於工程性質、施工內容，乃至於設備功能性而言，均非不可分；且元大消防公司於「管線配置項目工程」以外所完成之其他工項，對於湯泉美地管委會非無利益，至為灼然。

⑵至系爭工程除「管線配置項目工程」有未施作完成之情事外，尚有現場安裝HTRI-R型式模組因軟體編輯錯誤所產生受信總機設備型式錯誤之故障點計4個，應可歸責元大消防公司；以及火警自動報警設備、防火鐵捲門設備帶電模組未依約使用西門子出產之HZM型式模組，而改採西門子出產之HTRI-R型式模組加鐵人牌監視模組介面器RI-04SE之組合式模組以為替代，致與合約不符之缺失等情，固如前所述，並有系爭鑑定報告在卷可考〔見原審卷㈠第36頁至第37頁〕。然前述受信總機屬於設備型式錯誤之故障點4個，僅需修改定義軟體後即可恢復正常動作乙節，業據消防設備師公會104年4月9日消師全聯順字第104040901號函敘明〔見原審卷㈠第41頁〕。另元大消防公司未全部使用合約指定西門子品牌型式模組部分，係為避免更換戶內終端電阻之目的，雖因此造成系統不穩定，惟並不影響消防安全的功能性等情，亦據鑑定人嚴順福陳述明確〔見原審卷㈠第158頁至第159頁〕。是前述元大消防公司施作工程瑕疵及未依約施作之瑕疵，應屬工程瑕疵或契約保固責任之範疇，與系爭契約第12條約定解除權之行使並無關聯，亦未能認為該等部分給付對於湯泉美地管委會並無利益。至湯泉美地管委會雖主張：關於湯泉美地社區消防安全設備已由原始廠商進行全面處理云云。然關於元大消防公司未施作「管線配置項目工程」，造成社區1樓中控室與地下1樓服務中心受信總機功能無法互通之結果，湯泉美地管委會既非不能選擇於解除契約前請求由元大消防公司將管線工程完成、亦非不得選擇於解除契約後以僱工續作管線工程之方式，以達到使受信總機功能得以互通之相同目的；所得採擇之處理方式，復難認有何優劣之分。自不能僅以湯泉美地管委會事後已逕將社區消防安全設備另行發包並將元大消防公司已裝置完成且具備消防功能之模組拆除之結果，即遽論元大消防公司該部分給付對湯泉美地管委會並無利益。依前揭說明，湯泉美地管委會雖得依系爭契約第12條約定，解除系爭契約中關於「管線配置項目工程」之一部契約，然尚不得拒絕「管線配置項目工程」以外其他工項之給付；亦不得解除系爭契約除「管線配置項目工程」以外之其他部分契約。

⒋綜上，元大消防公司就系爭工程中之「管線配置項目工程」既未依系爭契約約定施作完成，且除「管線配置項目工程」外，元大消防公司施作部分對湯泉美地管委會非無利益，湯泉美地管委會僅得解除系爭契約中關於「管線配置項目工程」之一部契約，不得解除「管線配置項目工程」以外之其他部分契約。則湯泉美地管委會委請長江大方國際法律事務所於103年5月21日寄發律師函予元大消防公司，並於103年5月22日送達元大消防公司，主張依系爭契約第12條約定，解除系爭契約中關於「管線配置項目工程」之一部契約〔見原審卷㈠第60頁至第65頁〕，於法並無不合；至解除「管線配置項目工程」以外之其他部分契約，則為不合法。

㈢湯泉美地管委會主張依民法第179條、第259條規定，請求元大消防公司返還已受領之系爭第1期款3,608,653元，有無理由？另按債權人本於確定判決，於債務人為強制執行受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決之內容不當，亦非無法律上之原因而受利益（最高法院22年上字第3771號民事判例意旨參照）。末按非訟事件之強執行名義成立後，如經債務人提起確認該債權不存在之訴，而獲得勝訴判決確定時，應認原執行名義之執行力，已可確定其不存在。若已執行完畢，債務人得依不當得利規定請求返還因執行所得之利益〔最高法院70年11月24日70年度第24次民事庭會議決定㈡決議意旨參照〕。反之，若債務人獲得敗訴判決確定時，債務人即不得依不當得利規定請求債權人返還因執行所得之利益。查，元大消防公司以湯泉美地管委會積欠系爭第1期款3,033,240元為由，向臺北地院聲請對湯泉美地管委會核發支付命令，經臺北地院於101年8月1日核發第18582號支付命令，於101年8月30日確定後，元大消防公司即持第18582號支付命令及確定證明書為執行名義，聲請對湯泉美地管委會為強制執行，經臺北地院以101年度司執字第101948號清償債務強制執行事件受理，湯泉美地管委會對元大消防公司提起債務人異議之訴，並聲請停止執行，後經臺北地院以101年度訴字第4125號判決駁回湯泉美地管委會之訴，湯泉美地管委會提起上訴，經本院以102年度上字第515號判決駁回上訴，再經最高法院以103年度台上字第469號裁定駁回上訴而告確定。元大消防公司於103年4月23日經強制執行程序取得系爭第1期款3,303,240元及費用、遲延利息49,803元，共計3,353,043元，並就湯泉美地管委會他案（案號：臺北地院101年度存字第3323號）所提存之擔保金，受領支付轉給金額255,610元，以上共計3,608,653元等情，為兩造所不爭執〔見前開兩造不爭執事項之㈠、㈡〕。又湯泉美地管委會僅得解除系爭契約中關於「管線配置項目工程」之一部契約，不得解除「管線配置項目工程」以外之其他部分契約，且湯泉美地管委會只就「管線配置項目工程」之一部契約解除為合法乙節，業經本院認定如前。而「管線配置項目工程」係屬未完工部分，依工程預定單約定總價為1,992,000元（各工項合約價格詳如後附表所示），則湯泉美地管委會就系爭契約對關於「管線配置項目工程」之一部契約為解除後，元大消防公司即無從再請求湯泉美地管委會給付該部分工程款1,992,000元。湯泉美地管委會自得就系爭第2期完工款及第3期驗收款共計7,707,560元中，主張扣除前揭已解除契約之未完工工程款1,992,000元。綜上，元大消防公司既係本於第18582號支付命令及確定證明書，經臺北地院101年度司執字第101948號清償債務強制執行事件強制執行後受領3,608,653元；且湯泉美地管委會就前開強制執行事件提債務人異議之訴，亦經臺北地院、本院及最高法院駁回確定在案。另湯泉美地管委會就系爭契約不得解除「管線配置項目工程」以外之其他部分契約，復如上所述。則元大消防公司受領系爭第1期款3,608,653元，即非屬無法律上之原因而受利益。從而，湯泉美地管委會依民法第17 9條、第259條規定，請求元大消防公司返還已受領之系爭第1期款3,608,653元，即為無理由。

七、綜上所述，湯泉美地管委會依民法第179條、第259條規定，請求元大消防公司給付3,608,653元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審判命元大消防公司應給付湯泉美地管委會1,992,000元本息，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，尚有未洽，元大消防公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。另其他不應准許部分（即湯泉美地管委會請求元大消防公司應再給付1,616,653元本息部分），原判決為湯泉美地管委會敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，湯泉美地管委會上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

九、據上論結，元大消防公司之上訴為有理由，湯泉美地管委會之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。