臺灣高等法院民事判決

上訴人

黃俊憲

上訴人

陳信國

上訴人

王麗華

上訴人

鄧雅尹

上訴人

徐義昌

上訴人

張煥玫

上訴人

詹瑞貞

上訴人

李心萍

上訴人

朱思嘉

上訴人

劉文麗

上訴人

周之運

上訴人

林玉惠

上訴人

李依蓉

上訴人

李振忠

上訴人

周欣怡

上訴人

李美齡

上訴人

陸秀華

共同訴訟代理人

吳麒律師

共同訴訟代理人

柯政延律師

被上訴人

大馨建設股份有限公司

法定代理人

林雅萍

被上訴人

林敏雄

共同訴訟代理人

江如蓉律師

鄧輝鼎律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年6月30日臺灣臺北地方法院102年度消字第24號第一審判決提起上訴，本院於107年7月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人就後述開放空間瑕疵部分對被上訴人大馨建設股份有限公司（下稱大馨公司）請求損害賠償，於第二審追加民法第113條為訴訟標的（見本院卷5第138頁），其追加之訴與原訴之主要爭點及證據資料相同，其請求之基礎事實同一，依上開規定，應予准許。

二、大馨公司之法定代理人於提起上訴後之民國（下同）107年3月19日由鍾筱娟變更為林雅萍，此有臺北市政府函及大馨公司變更登記表可稽（見本院卷4第121、122頁），經林雅萍聲明承受訴訟（見本院卷4第119頁），合於民事訴訟法第170條、第175條規定，爰准由變更後之法定代理人續行訴訟，先予敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人（下各以姓名稱之，合稱上訴人）在原審起訴主張：

㈠大馨公司投資興建坐落新北市○○區○○段○○段00○00地號土地上之「國家世紀館」建案（下稱系爭建案），於95年間委託房屋代銷公司銷售預售屋，以銷售話術輔以廣告文宣圖說，稱1樓為社區專屬私密空間，僅供住戶使用。使黃俊憲、陳信國、王麗華、鄧雅尹、徐義昌、張煥玫、詹瑞貞、李美齡、陸秀華（下合稱黃俊憲等9人）及李心萍、朱思嘉、劉文麗、周之運、林玉惠、李依蓉、李振忠、周欣怡（下合稱李心萍等8人）之前手即訴外人張佳美、洪金英、熊宏霖、許嘉琪、王清華、吳秀貞、卓瑩潔（見附表1，下合稱張佳美等7人），於如附表1所示「買受時間」與大馨公司簽訂房屋預定買賣契約（下稱房屋買賣契約），購買如附表1所示系爭建案房屋（下各以號碼及樓層稱之，合稱系爭房屋），並於如附表1所示「取得所有權時間」取得所有權，上開廣告文宣均為房屋買賣契約之一部分，大馨公司負有給付封閉式1樓頂蓋型空間之義務。詎大馨公司隱匿其為申請容積獎勵，將1樓頂蓋型空間規劃為對外開放空間之事，於取得使用執照後進行二次工程，加設安全玻璃門扇，變更為私密空間，嗣經新北市政府違章建築拆除大隊認定係違建而遭拆除，致原屬住戶公用部分之頂蓋型空間開放予公眾使用，區分所有權人喪失專用權限，損及隱私、安全，所購買房地價值因而減損，黃俊憲等9人及張佳美等7人因而受有如附表2所示頂蓋型開放空間之損害。大馨公司未依債之本旨給付封閉式頂蓋型空間，為不完全給付，應依民法第227條第1項準用同法第226條第1項規定，負損害賠償責任。如認大馨公司已屬給付不能，則依民法第226條第1項規定亦應負損害賠償責任。又大馨公司前董事長鍾筱娟身兼系爭建案之起造人，明知1樓頂蓋型空間為對外開放空間，卻故意以廣告圖說標榜為封閉空間，詐欺上開買受人購買系爭房屋，大馨公司應依民法第28條規定與鍾筱娟連帶負損害賠償責任。再大馨公司為元利建設企業股份有限公司（下稱元利公司）之子公司，被上訴人林敏雄（下稱林敏雄，與大馨公司合稱被上訴人）為元利公司最高負責人，亦為系爭建案坐落土地之原所有權人，對大馨公司有實質控制權，且系爭建案以「元利機構」名義對外銷售，林敏雄對鍾筱娟前揭行為顯屬知情或有參與，應依民法第184條第1項後段、第2項（違反保護他人之法律為刑法第339條）及第185條第1項規定，與大馨公司連帶負損害賠償責任。張佳美等7人已將上開損害賠償債權讓與李心萍等8人。爰依上開規定擇一請求被上訴人連帶給付上訴人如附表2所示頂蓋型空間之損害金額。

㈡黃俊憲等9人及張佳美、洪金英、熊宏霖、許嘉琪、吳秀貞、卓瑩潔（下合稱張佳美等6人）另向大馨公司購買位在系爭建案地下層如附表1所示停車位，依房屋買賣契約第3條第1項第1、3款及停車位預定買賣契約書（下稱車位買賣契約）第1條第1項約定，地下1層至4層全部車道及其他必要空間，非屬房屋買賣契約之區分所有建物共同使用部分（大公）。大馨公司違反上開約定，將該等非屬系爭房屋應分攤之共同使用部分，計入大公面積，致黃俊憲等9人及張佳美等6人購買之系爭房屋大公面積短少或價值減損，而受有如附表2所示車公計入大公之損害。張佳美等6人已將上開損害賠償債權讓與李心萍、朱思嘉、劉文麗、周之運、林玉惠、李振忠、周欣怡（下稱李心萍等7人）。大馨公司應依民法第227條準用同法第226條第1項或依同法第226條之規定負損害賠償責任，林敏雄則應依民法第184條第1項後段、第2項及第185條第1項規定與大馨公司連帶負責。爰依上開規定請求被上訴人連帶給付黃俊憲等9人、李心萍等7人如附表2所示車公計入大公之損害等語。

㈢聲明求為判決：1.被上訴人應連帶給付上訴人如附表2所示起訴請求金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.願供擔保請准宣告假執行。原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起一部上訴（1樓頂蓋型開放空間所受損害如附表3「一部請求賠償金額」所示，及車公計入大公致大公面積不足所受損害如附表4「一部請求賠償金額」所示），並就開放空間損害賠償部分，對大馨公司追加依民法第113條請求。上訴聲明：1.原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。2.被上訴人應連帶給付黃俊憲、鄧雅尹、徐義昌、張煥玫、詹瑞貞、李美齡、陸秀華各新臺幣（下同）60萬元，連帶給付陳信國、王麗華各30萬元（以上均為頂蓋型開放空間之損害）；及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.大馨公司應給付黃俊憲、鄧雅尹、徐義昌、張煥玫、詹瑞貞、李美齡、陸秀華各91萬元，給付陳信國、王麗華各45萬5000元（以上均為大公面積不足之損害）；給付李心萍、朱思嘉、劉文麗、李振忠、周欣怡各151萬元（其中各60萬元為頂蓋型開放空間之損害，其餘為大公面積不足之損害），給付李依蓉60萬元（頂蓋型開放空間之損害），給付周之運、林玉惠各75萬5000元（其中各30萬元為頂蓋型開放空間之損害，其餘為大公面積不足之損害），及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。4.願供擔保請准宣告假執行（上訴人對原審判決其餘不利部分，未提起上訴，不在本院裁判範圍內，下不贅述）。

二、被上訴人則以：

㈠系爭建案之廣告文宣僅屬要約之引誘，並無消費者保護法（下稱消保法）第22條之適用，黃俊憲等9人及張佳美等7人已經現場銷售人員充分告知，且房屋買賣契約第23條第5項、第31條第2項已約明雙方權利義務以契約約定為據，第3條第1項亦明定共同使用部分包括「1層頂蓋型開放空間」，黃俊憲等9人及張佳美等7人應知悉該頂蓋型空間雖供為迎賓門廳，但係開放公眾使用，且買受人曾簽署委託書委由民峰工程有限公司（下稱民峰公司）二次施工，均知系爭建案1樓頂蓋範圍加設門扇等屏蔽設施，隨時有遭主管機關拆除之風險，大馨公司依民法第355條規定不負擔保之責，亦無不完全給付可言。又如認大馨公司依約負有給付封閉式頂蓋型空間之義務，亦不符建築技術規則建築設計施工編（下稱建築設計施工編）第283條第1項前段規定，依民法第247條此契約約定應為無效。上訴人依民法第227條第1項、第113條、第226條第1項之規定，請求大馨公司給付損害賠償，為無理由。上訴人並未舉證證明鍾筱娟因執行職務而對上開買受人有侵權行為，上訴人依民法第28條規定請求大馨公司負損害賠償責任，亦屬無據。林敏雄僅為系爭建案坐落土地之出賣人，業已依約移轉土地所有權，上訴人主張之瑕疵存在於房屋，與土地無涉，且上訴人空言指摘林敏雄為元利公司最高負責人，系爭建案主打元利品牌，林敏雄應與大馨公司負共同侵權行為損害賠償責任，顯無理由。系爭建案自96年5月銷售以來，雖經1樓頂蓋型空間拆除作業，仍未影響漲價趨勢，上訴人實未受任何損害，縱認大馨公司就1樓頂蓋型空間應負損害賠償責任，如屬給付不能，損害賠償僅限於信賴利益，如屬不完全給付，應按原審臺北市不動產估價師公會（下稱估價師公會）就本件出具之估價報告書鑑定減損價額認定損害。又非直接向大馨公司購買系爭建案房地之李依蓉未合法受讓前手王清華對大馨公司之債權，不得對大馨公司請求。

㈡大馨公司已依房屋買賣契約移轉並點交專有部分（含主建物、附屬建物）面積及移轉共同使用部分面積與黃俊憲等9人及張佳美等7人，並無短少，其等自未受有損害。大馨公司將系爭建案地下停車場之其他必要空間登記由全體區分所有權人共有，此屬全體區分所有權人必須直接或間接利用之空間，符合房屋買賣契約第3條關於共同使用部分之約定及建物所有權第1次登記法令補充規定，並無給付不能或不完全給付可言。且上訴人取得產權登記面積均有交易價值，並未受有損害，況系爭建案目前價格較96年間已大幅上漲，依民法第216條之1規定，上訴人不得請求損害賠償。況且，系爭房屋於96年間即陸續交屋，大馨公司並製作坪數找補計算表提供予上訴人或其前手，其等均未主張有大公面積短少之瑕疵，已逾民法第356條規定之從速檢查期間，視為承認所受領之物，不得再據以請求損害賠償等語，資為抗辯。

㈢答辯聲明：1.上訴駁回。2.如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷3第210至211、229頁，卷4第3頁反面至第4頁反面、第8頁）：

㈠上訴人購買系爭房屋及取得所有權情形，如附表1所示。

㈡大馨公司為上開房地所屬系爭建案原建物出賣人，林敏雄及訴外人邱寶慧為原土地出賣人，林敏雄及邱寶慧依買賣契約移轉予買受人之土地面積並未短少。

㈢上訴人或其前手張佳美等7人於簽立系爭房地買賣契約同時或之後，簽立如原審被證4號（見原審卷1第187至198頁）、被證4-1委託書（見原審卷2第41至60頁）、被證4-2切結書（見原審卷2第61至81頁）。

㈣系爭建案1樓頂蓋型空間經核定為獎勵容積樓地板面積，應開放供公眾通行或休憩，因以古典銅質藝術門框鑲嵌強化安全玻璃大門及落地窗等加以封閉，經新北市政府違章建築拆除大隊認定與原核准使用方式不符，違反建築法第73條第2項規定，現已拆除。

㈤系爭建案目前門禁措施有：「頂蓋型開放空間進入本建案社區大廳入口設有服務台及配置管理員，非社區住戶需經登記相關資料並由管理員與住戶確認無誤後，方得進入」、「社區大廳至各棟梯廳間設有門禁措施，需持有社區住戶專用之感應卡方得開啟梯廳門進入」、「各棟電梯採感應裝置，需持有社區住戶專用之感應卡方得啟動電梯至住戶樓層」。

四、上訴人主張大馨公司未依約給付封閉式1樓頂蓋型空間，不能補正，致買受人即黃俊憲等9人及張佳美等7人受有損害，且屬大馨公司前董事長鍾筱娟執行職務所加於他人之損害，李心萍等8人已受讓前手即張佳美等7人對大馨公司之債權，上訴人得依民法第227條第1項準用同法第226條第1項、第226條第1項、第28條規定請求大馨公司負損害賠償責任。又林敏雄應依民法第184條第1項後段、第2項、第185條第1項規定，與大馨公司就該損害對黃俊憲等9人負連帶賠償責任等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造爭執分別論斷如下：

㈠大馨公司依房屋買賣契約是否負有給付封閉式1樓頂蓋型空間之義務？

1.按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消保法第22條定有明文。該條固未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」，惟消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容。

2.經查，大馨公司在銷售系爭建案時提供予消費者之廣告文宣中宣稱：系爭建物1樓「圓頂大廳超越國際，挑高21米氣派面寬禮賓大廳，兩座全花崗石迴旋手扶梯，宮廷式雕花欄杆精工雕琢，歐式水晶大吊燈，新古典美學金碧輝煌」、「圓頂世紀館/第1座歌劇院式圓頂建築，以穹頂的圓滿圓融向天地表達至高崇敬」、「挑高21米巴洛克穹頂，7米高巴洛克柱，展現擎天氣勢，禮賓大廳氣派寬度近40米，兩座全花崗石迴旋手扶梯，全天然石材尊貴門廳，宮庭式藝術雕花鑄鐵欄杆精工雕琢，歐式水晶大吊燈光耀輝煌，巴洛克宮廷美學再創高峰！」、「巴洛克三進式門廳，空間禮遇肅然起敬/第一進是巴洛克圓頂主廳，接著還有綿延數十公尺藝術迴廊，其次再依左右分別是國家廳、世紀廳兩大廳，兩大廳在空間上以挑高藝術天花，搭配水晶大吊燈，並特別設計藝術流泉在大廳內，門廳迴廊總計超過500坪，深庭重院，排場不凡，既讓主人倍感舒適，更讓客人肅然起敬！」、「挑高近7米，百坪禮賓大廳/7米高古典花飾銅雕大門雍容迎賓，一進大廳空間尺度豁然開朗，拱形櫻桃紅大理石門框搭配弧形門楣，上飾金箔，金碧輝煌，優雅尊貴。26根巨大石柱形成柱廊弧拱門廳，每根石柱5米高，全柱以義大利新舊米黃石材搭配石雕，底座以蛇紋石異材加工，柱身線形凹槽異形加工，柱頭花為石材立體雕刻，面貼金箔，富麗堂皇，震撼人心！」、「挑高21米輝煌大廳，烘托不朽的巴洛克蒼芎圓頂/1樓近200坪禮賓大廳氣派寬度近40米，大廳兩側特別設計兩座全花崗石迴旋手扶梯，富麗豪華，貴氣懾人，地坪牆面處處石材」、「近200坪禮賓門廳，高達7米巴洛克柱氣勢磅礡/禮賓門廳巴洛克柱，柱頭花以石材立體雕刻，象徵財富的貝殼作為主體，上飾金箔，金碧輝煌。巨大石柱形成柱廊弧拱門廳，全柱以義大利新舊米黃石材搭配金箔石雕，柱身線形凹槽異形加工。地坪以素雅貴氣的花崗石做大型主題拼花，富貴天成，賓主進出備感禮遇」、「宮廷藝術鐵鑄雕花欄杆/1樓巴洛克穹頂禮賓大廳氣勢恢弘」等語（見原審卷1第44、48、50、51、57、62、64頁），再觀諸廣告文宣內所附圖片，亦顯示1樓門廳使用古典花飾銅雕大門，該圓頂大廳四週裝設門窗，乃對外隔離之特定空間無誤（見原審卷1第42、43、51、57頁）。上開廣告圖片及文字用語，顯示系爭建案1樓大廳採取具有門窗對外阻隔非社區住戶任意出入之封閉式結構，且訴求大廳設計形式及使用建材氣派豪華，仿若有3重宮禁，使社區住戶享有嚴密管理之私密性公共空間，藉此吸引消費者購買系爭房屋甚明。上訴人主張黃俊憲等9人及張佳美等7人因信賴前揭廣告內容而簽訂房屋買賣契約，依消保法第22條之規定，前述廣告內容自應構成房屋買賣契約之一部分，應為可取。

3.大馨公司雖辯稱：房屋買賣契約第23條第5項已明定契約內容以契約約款為據，廣告內容不構成契約內容云云。然依房屋買賣契約第23條第5項約定：「本約房屋係於興建後始有具體之實物，目前銷售時需藉助廣告圖說、近似模型、類似建材等輔助工具表達，因受限於各項輔助工具之繪製與房屋實體無法克服之自然差異，僅能表達其概略情狀，為免認知誤差產生紛爭，雙方約定本約房屋有關事項均以本約條款為依據。」觀其文義，應以廣告內容與實際完成之房屋間存有「因受限於各項輔助工具之繪製與房屋實體無法克服之自然差異」時，始有適用。而所謂應開放予公眾使用之頂蓋型空間與僅供住戶使用之封閉式頂蓋型空間之差異，並非屬於受限於各項輔助工具之繪製與房屋實體無法克服之自然差異，大馨公司復未於房屋買賣契約明定頂蓋型空間應開放供社區以外之不特定人使用，自不得依契約第23條第5項將前開廣告有關給付1樓封閉式頂蓋型空間之內容予以排除。是大馨公司抗辯上開廣告內容不構成契約內容，委無足採。

4.大馨公司另辯以：上開廣告文宣及房屋買賣契約中均無1樓大廳為「私密空間」、「封閉式空間」之說明或約定，且房屋買賣契約第3條第1項第3款亦明示系爭建案1樓建物為頂蓋型「開放空間」，自難認其有何提供封閉式頂蓋型空間之義務云云。按所謂「開放空間」，依建築設計施工編第283條規定，固係指建築基地內依規定留設達一定規模且連通道路開放供公眾通行或休憩之空間。然依上開廣告文宣內容，已使消費者相信大馨公司所提供者係屬僅對社區住戶開放，對外封閉之1樓大廳空間等節，業如前述，且該契約條款所謂「頂蓋型開放空間」，乃置於全部區分所有建物共同使用部分項下，與僅供買受系爭建案房地之區分所有權人共同使用之社區遊憩設施、門廳、防災中心、汽車車道併列，遍查房屋買賣契約復未約明所謂開放空間之定義，亦未註記究係對區分所有權人開放或對公眾開放，大馨公司抗辯「開放空間」乙詞，即表示須對外開放供公眾使用云云，顯不可採。退步言，房屋買賣契約第3條第1項第3款為大馨公司預先擬定之定型化契約條款，其約定「開放空間」如有疑義，依消保法第11條第2項規定，應為有利於消費者之解釋，參諸房屋買賣契約第4條第7款約定「依臺北縣政府規定，本社區2層部分空間規劃作為連接大眾捷運系統供公眾使用之通廊及空橋設計……」（見原審卷1第147頁），明示該部分空間係「供公眾使用」之非封閉式空間等情，大馨公司就1樓頂蓋型空間本得於房屋買賣契約為相同約定以杜爭議，卻捨此而不為，猶於廣告多次強調1樓大廳係屬嚴密管理之住戶專用空間，則房屋買賣契約第3條第1項第3款所稱「開放空間」，自應為有利於消費者之解釋，即1樓頂蓋型空間應為僅開放供社區區分所有權人共同使用，對外則封閉之空間，洵堪認定。準此，大馨公司抗辯房屋買賣契約已明定1樓頂蓋型大廳為供公眾使用之開放空間，其不負有給付封閉式頂蓋型空間之義務，要非可取。

5.再依房屋買賣契約附件8建材設備表記載「社區迎賓廳門廳：特聘名設計師精心設計，地坪鋪設天然石材或進口高級拋光石英磚……出入口採古典銅質藝術門框鑲崁強化安全玻璃大門。門禁管制採智慧型感應式及指紋或虹膜辨識系統」、「安全管理系統：社區迎賓門廳裝設虹膜或指紋辨識系統及感應式讀卡門禁系統，嚴格把關」、「家庭安全系統：各戶均裝設掛壁式電視對講機，訪客經由1樓迎賓門廳出入口、玄關門外之室外對講機可與住戶通話」等語（見原審卷1第174、176、178頁），亦足證明系爭建案1樓大廳空間係採取具有門禁管制之封閉式結構設計。況且，大馨公司銷售之系爭建案完工後，社區大樓1樓門廳空間內係設置有如上述建材設備表所示之拋光石英磚地板及金屬玻璃大門，藉以區隔內外，使該範圍成為封閉式空間，以供社區住戶使用，嗣出入口處大門經新北市政府違章建築拆除大隊認定為違章建築後，已於102年6月20日遭拆除等情，為兩造不爭執，可見於1樓大廳門窗遭拆除前，大馨公司實際上已提供封閉式1樓頂蓋型空間予買受人，堪認依房屋買賣契約約定，大馨公司確應提供封閉式頂蓋型空間予買方無誤。

6.大馨公司又抗辯：向伊購買系爭房屋之買受人均曾簽署委託書委由民峰公司二次施工，就系爭建案1樓頂蓋範圍將加設門扇等屏蔽設施之違建，均屬知情，自不得主張伊負有給付封閉式1樓頂蓋型空間之義務云云，並提出委託書為證（見原審卷1第187至198頁）。惟查，觀諸該等委託書記載「本人承購『國家世紀館』社區編號……房地壹戶，本人認知本社區挑空區域及加設頂蓋範圍為美化環境、遮風避雨及安全管理，本人同意委由民峰工程有限公司施作必要之工程。」等語，其中所謂「本社區挑空區域及加設頂蓋範圍」、「美化環境、遮風避雨及安全管理之必要工程」之具體標的範圍及其施作內容究所何指，尚難逕從字面上加以理解為將對外開放變更為封閉，再參系爭建案買受人賴麗芬於原審法院103年度消字第23號民事事件（下稱另案）證稱：委託書應該是伊簽名的，簽署的文件內容伊不是很了解，大馨公司沒有講得很清楚，當時是預售屋，要伊在哪裡簽名伊就簽名等語（見本院卷4第177頁），及熊宗紳於另案證述：委託書是伊簽的，為何簽名伊不知道，大馨公司統一說簽就簽，附在預售買賣契約書文件裡面等語（見本院卷4第179頁），暨葉淑美於另案所證：委託書是伊簽的，簽約時一堆文件要簽署，細節不是很清楚等語（見本院卷4第180頁），堪認大馨公司於買受人簽署委託書時，並未具體說明該二次施工之標的及範圍。佐以前述廣告文宣已宣稱系爭建案1樓大廳為具私密性之封閉型空間，契約復約明1樓大廳出入口設置之「古典銅質藝術門框鑲嵌強化安全玻璃大門」為大馨公司依約應給付之內容。徵上各情，殊難認黃俊憲等9人及張佳美等7人於簽署前述委託書時，即預見並理解系爭建案1樓大廳門窗之裝設屬於由民峰公司為「美化環境、遮風避雨及安全管理」所進行二次施工之範圍。從而，大馨公司抗辯黃俊憲等9人及張佳美等7人於簽立委託書時，即知悉所買受系爭建案房屋其1樓頂蓋型空間係屬對外開放，要難採信。至大馨公司所提其他委託書（見原審卷2第41至60頁），乃針對區分所有建物專有部分施作室內工程變更，另提出之切結書（見原審卷2第61至81頁），係買受人同意依房屋買賣契約附件之住戶管理規約，經常維護及保養房屋內外，且不得加搭影響外觀之建築物、鐵窗等，裝修時亦不得任意變更及移動室內管線等，均與1樓頂蓋型空間無涉，不能採為大馨公司前揭辯詞之佐證。

7.大馨公司再辯稱：縱認伊依房屋買賣契約負有給付封閉式頂蓋型空間之義務，亦不符建築設計施工編第283條第1項前段規定，依民法第246條此契約約定應為無效云云。惟按不能之給付，係指債務人應為之給付，不能依債務本旨實現之謂，查建築設計施工編第283條第1項前段係規範沿街步道式開放空間之定義，並非否定就違反該開放空間定義之建物所為買賣其效力之規定，且系爭建案完工後，大馨公司所交付之1樓頂蓋型空間，確有設置金屬玻璃門窗，使該空間成為封閉式結構，業如前述，自難認此約定係以不能之給付為標的。大馨公司據以抗辯給付封閉式1樓大廳頂蓋型空間之約定應為無效，顯無足採。

8.承前所述，大馨公司於銷售系爭房屋之廣告文宣中，一再強調1樓大廳頂蓋型空間為具私密性專供住戶公用之封閉式空間，黃俊憲等9人、張佳美等7人因信賴該等廣告內容而簽訂房屋買賣契約，依消保法第22條規定，該等廣告內容即應構成系爭契約之一部分，且房屋買賣契約復無相反之約定，則上訴人主張大馨公司依房屋買賣契約負有給付封閉式1樓頂蓋型空間之義務，洵屬有據。

㈡上訴人主張大馨公司未依約給付封閉式1樓頂蓋型空間，應依民法第227條第1項準用同法第226條第1項規定負損害賠償責任，有無理由？

1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227條第1項定有明文。所謂不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言。

2.經查，系爭建案社區1樓大廳頂蓋型空間為房屋買賣契約標的所含之共同使用部分，大馨公司依房屋買賣契約應給付封閉式1樓頂蓋型空間，惟該大廳因屬依法應提供予一般公眾使用之開放空間，經主管機關於102年間拆除玻璃大門及落地窗等封閉式設計構造等情，俱如前述，足認大馨公司就系爭房屋共有部分所為之給付，顯有未按債之本旨為給付之瑕疵存在。大馨公司既為系爭房屋之興建者，理應知悉1樓大廳頂蓋型空間實際上係規劃為應供一般公眾使用之開放空間，卻未就此向買受人說明，該等空間嗣因遭拆除違建而未能保持大馨公司依約應給付之封閉式狀態，就其不完全給付自屬可歸責，且前開封閉式空間二次施工業經新北市政府認定屬實質違建不得補辦建築執照手續，亦有新北市政府違章建築拆除大隊違章建築認定通知書可稽（見原審卷1第310頁），已不能補正，依民法第227條第1項準用同法第226條第1項之規定，大馨公司自應就上開買受人所受之損害負賠償之責。

㈢上訴人主張林敏雄應依民法第184條第1項後段、第2項規定負損害賠償責任有無理由？

1.按民法第184條第1項後段、第2項規定之侵權行為損害賠償責任，須行為人故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者；及行為人違反保護他人之法律，致生損害於他人者，始足當之。主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於上開侵權行為之成立要件，應負舉證責任。

2.上訴人主張大馨公司為元利公司之子公司，林敏雄為元利公司負責人，亦為系爭建案坐落土地之原所有權人，對大馨公司有實質控制權，且系爭建案以「元利機構」名義對外銷售，林敏雄就大馨公司銷售之系爭建案1樓頂蓋型空間為對外開放空間，卻故意以廣告圖說標榜為封閉空間，詐欺本件買受人購買系爭房屋，應屬知情或有參與，應依民法第184條第1項後段、第2項規定負侵權行為損害賠償責任云云，已為被上訴人所否認，自應由上訴人就該事實負舉證責任。查上訴人提出系爭建案上開廣告文宣為證，該等廣告文宣上固載有「元利建築」、「元利建設」、「元利機構」之字句，惟亦表明投資興建者為「元利機構-大馨建設」等語（見原審卷1第44、45、51頁），此廣告用語意僅在表示興建銷售系爭建案之之大馨公司屬於元利建設集團。又與上訴人或前手簽訂房屋買賣契約者為大馨公司，並非元利公司，二者為不同法人，自難僅憑該廣告文宣用語，遽認元利公司亦應就系爭建案負責。再者，其中1紙介紹元利機構建案文宣，雖有「藍海策略走出一片天！在不景氣中，元利董事長『林敏雄』逆向思考，堅持先建後售，把品質做到讓人眼睛一亮！」等語（見原審卷1第48頁），惟該紙文宣羅列「榮耀世紀」、「圓頂世紀館」及系爭建案3D示意圖及興建中照片，僅在強調元利機構建案之品質，並無任何關於系爭建案1樓頂蓋型空間之敘述，亦難執以佐證林敏雄就系爭建案1樓頂蓋型空間之廣告係屬知情或有參與。

3.基上，上訴人就所主張林敏雄之侵權行為並未舉證以實其說，自與前開所述侵權行為之成立要件不符。從而，上訴人依民法第184條第1項後段、第2項規定，請求林敏雄負損害賠償責任，另依民法第185條第1項規定，請求林敏雄應與大馨公司負連帶賠償責任，均屬無據。

㈣上訴人得請求大馨公司損害賠償金額？

1.張佳美等7人向大馨公司購買如附表1編號7、8、9、10、11、12、13之房屋後，再出賣予李心萍等8人等事實，為被上訴人所不爭執（見本院卷5第141頁），並據其提出房屋預定買賣契約書為證（見本院卷5第211至254頁），且張佳美等7人已將系爭建案「因1樓開放空間之違建遭新北市政府拆除，致不動產價值減損，得向前手大馨公司求償之權利」轉讓與李心萍等8人乙情，亦經上訴人提出債權轉讓契約書足憑（見原審卷2第273至281頁，卷5第312至318頁），堪信為真。被上訴人雖爭執王清華讓與李依蓉之債權轉讓契約書只有王清華簽署，不生讓與效力云云。惟查，該契約書已表明前述債權讓與之意旨，並經讓與人王清華簽名後由李依蓉提出以通知大馨公司，合於民法第297條規定，當對大馨公司生債權讓與之效力。是李心萍等8人主張依受讓債權請求大馨公司賠償前述系爭房屋因不完全給付致價值減損所受損害，應屬有據。

2.上訴人主張1樓頂蓋型空間之封閉式構造遭拆除後，受有系爭房屋整體價值減損7%之損害，固據提出大一不動產估價師事務所製作出具估價報告為證（見本院卷2第197至232頁），然上訴人自承該估價報告係另案臺灣新北地方法院102年度訴字第1189號針對非屬系爭建案之門牌號碼新北市○○區○○○路000號5樓房屋所為（見本院卷3第3頁反面），要難採為本件之證據。又原審就系爭房屋價值減損比例及金額送估價師公會為鑑定，經估價師公會委由輪值之宏大不動產估價師聯合事務所估價師邱纓喬及信義不動產估價師聯合事務所估價師王士鳴執行估價，作成104年8月28日103北估公會字0000000號不動產估價報告書（下稱系爭估價報告，原審卷外放）。查邱纓喬為國立政治大學地政系碩士，與王士鳴均為估價師公會會員，領有開業證書，信應具備估價之相關專業知識及實務經驗，另系爭估價報告經估價師公會襄閱小組形式審查，認定其內容符合不動產估價技術規則要求（見系爭估價報告所附輪值案件出件通知書、執行估價師之開業證書、估價師公會會員證書、估價人員學經歷及估價實務經驗資料），足見其估價程序應符合相關法規及慣例。又該估價師係針對勘估標的進行一般因素、不動產市場概況、區域因素、個別因素、最有效使用等價格形成主要因素分析後，採用比較法、收益法之一定期間收益價格法等估價方法進行評估。其中先以比較法調查勘估標的社區在拆除日期前的市場交易案例，以及拆除日期後至勘察日期之間的市場交易案例，藉由比較法定量分析中的分組資料分析法，評估勘估標的社區可能價值減損比例。分別考量交易案例之樓層別、面積大小、坐落位置（戶別）三大因素，並經過交易案例分析後，以分組資料案例至少能符合2種因素以上相同之情況下，經過3組分組資料分析法評估後，決定最後價值減損比例為0.830%。再以收益法之一定期間收益價格法評估價值減損比例為1.49%。復考量勘估標的位於新北市板橋區新板特區內，依據其建築規劃及產品定位，係為建物面積較大、建材結構較佳、建築設計優良之高級住宅，考量該類型產品雖主要以作為自用住宅為主，相對出租情況較少，因此，在評估過程中給予比較法佔55%之權重，收益法佔45%之權重，最終評估價值減損比例為1.13%（見系爭估價報告第9至49頁）。

3.上訴人雖指摘系爭估價報告與另案鑑定報告有相互抄襲情形，難認估價師公會為公正客觀之鑑定單位，並擷取大一不動產估價師事務所估價報告之指數，自行調整系爭估價報告之結論，而主張價值減損比例應為8.08 %云云（見本院卷4第147至149頁）。惟大一不動產估價師事務所估價報告於本件並不足採，已如前述，且上訴人所指另案鑑定報告（見本院卷2第239至270頁）作成時間在系爭估價報告後，系爭估價報告尚無抄襲可能。至上訴人質疑系爭房屋係中古屋，理應適用作為中古屋市場指標之信義房價指數作為價格調整基準，系爭估價報告卻使用針對預售屋及新成屋作成指標之國泰可能成交指數作為調整價格之基準，其價格之調整率顯有疑義，並提出論文1篇為證（見本院卷2第271至283頁），然該文獻僅為學術研究發表，未敘及如此認定之依據為何，復無其他客觀佐證，恐屬作者基於主觀想法所為論述，上訴人執以指摘系爭估價報告為無足採，難認有理。

4.由上所述，系爭估價報告之評估結論，應可採為認定系爭房屋1樓大廳頂蓋型空間封閉式構造遭拆除所生損害數額之證據，本院尚無逕依民事訴訟法第222條第2項自行酌定損害金額之必要。又大馨公司亦認為如其應負不完全給付之損害賠償責任，系爭估價報告認定之減損價額即為其不完全給付所生之損害賠償額（見本院卷5第380頁）。爰依系爭鑑定報告評估價值結論（見系爭估價報告書摘要第6、7頁），依各戶總值（不含車位）按減損比例1.13%計算減損價值如附表5「大馨公司應給付金額」所示，據此認定上訴人就頂蓋型空間所得請求大馨公司給付之損害賠償金額。又上訴人就頂蓋型空間所受損害部分，對大馨公司請求依民法第227條第1項準用第226條第1項、第28條、第113條、第226條第1項擇一為有利之裁判，其中依民法第227條第1項準用第226條第1項所為請求既屬有據，其餘請求即毋庸再予論斷，併此敘明。

五、上訴人另主張系爭建案地下1層至4層停車場之全部車道及其他必要空間，非屬房屋買賣契約標的區分所有建物之共同使用部分（大公），大馨公司卻將之計入大公面積，致黃俊憲等9人及張佳美等6人購買之系爭房屋大公面積短少或價值減損而受有損害。張佳美等6人已將上開損害賠償債權讓與李心萍等7人，黃俊憲等9人、李心萍等7人得依民法第227條第1項準用第226條第1項規定或逕依民法第226條第1項之規定，請求大馨公司給付如附表4所示損害賠償等情，為大馨公司所否認，並抗辯如前。茲就兩造此部分爭執分述如下：

㈠大馨公司就系爭建案之建物給付黃俊憲等9人或張佳美等6人之大公面積是否短少或價值減損，致上訴人受有損害？

1.依房屋買賣契約第2條約定，系爭房屋買賣面積包括專有部分面積及共用部分面積，又房屋買賣契約第3條係就共用部分項目及各區分所有權人之權利範圍為約定，其第1項全部區分所有建物共同使用部分（大公），與地下停車場有關者，為第1款「地下1層除汽車停車位及車道外，其餘之面積」、第2款「地下2層至地下4層除汽車停車位及車道外，其餘之面積」、第3款「1層…汽車車道…」，由上可知前揭3款除明示除外部分外，其餘面積屬於房屋買賣面積中之共用部分面積。上訴人主張上開3款之「車道」，除地下1層連通地面層之汽車坡道及地下1層至4層間迴旋汽車坡道外，亦包括各層之平面車道，故該等平面車道非屬共同使用部分，不得計入大公面積云云。經查，所謂車道，應係指專供汽機車行進使用之空間而言，然觀諸系爭房屋地下1層至4層建物（新北市○○區○○段○○段000○號）之竣工圖（置卷外證物袋），地下1層至4層為停車空間，地下1層兼防空避難室，並設有排煙室、台電配電室、機房、垃圾集中處、緊急發電機室，地下2層至4層亦設有排煙室、機房、電梯機坑、排煙室、蓄水池、消防泵浦室，且只有標示各樓層間汽車坡道，並無所謂平面車道之註記。依上開竣工圖之配置，可知除停車位以外之空間，均為全體區分所有權人直接或間接使用（例如機械設備維修、垃圾清運、防空避難等）所必要，顯非專供汽機車行進使用。又該竣工圖上於各標註停車位間，雖有虛線路徑標示，然依證人即新北市政府工務局員工羅家智於本院具結證稱：系爭建案地下1層至4層竣工圖沒有標示各樓層平面車道，但是有標示當初申請建造執照依照適用法規（內政部82年3月1日台內營字第872226號函令修正公布建築設計施工編第61條）檢討之車道軌跡線，軌跡線只是檢討車行範圍有無符合建築技術規則等法令規範，實際上並不存在。檢討軌跡線只是確認車位與車位中間，如果為行車空間的話，距離及角度夠不夠，申請建造執照時就要標示車位空間，才有辦法檢討行車路徑的軌跡線。竣工圖只有標示汽車坡道，汽車坡道是指汽車行經有坡度的路徑，在竣工圖上是以線條表示。各竣工圖下方有關建築師依建築技術規則等相關建築規定檢討項目之記載，也沒有記載汽車坡道以外的車道等語（見本院卷4第76頁及反面），足見依系爭房屋之竣工圖，地下1層至4層停車空間並無所謂平面車道之具體位置及範圍。又依臺北縣板橋縣（現改制為新北市○○區○地○○○○○○○000○號建物所為測量成果圖（見本院卷2第94至96頁），僅有註明地面1層之車道位置及面積暨汽車坡道，亦無平面車道之標示或註記，益見系爭房屋共同使用部分之車道，並不包括所謂地下1層至4層之平面車道。再者，新北市政府工務局107年2月8日新北工使字第1070232264號函說明四雖謂有關系爭建案地下1層至4層建物竣工圖車道範圍疑義，依建築法第34條規定應屬建築師簽證負責項目，建造執照圖說已按前開規定檢討標示在案，使用執照竣工圖說亦一併繪製，扣除停車位之車行空間似屬車道範圍等語（見本院卷4第38頁及反面），然經承辦人即證人羅家智就此於本院結證以：該函所謂停車空間車道範圍，只是有檢討行車路徑軌跡線等語（見本院卷4第76頁反面），自難執上開函文，認前揭竣工圖所示之軌跡線，即為房屋買賣契約第3條第1項第1、2款所謂車道範圍。上訴人主張依約被上訴人應給付之系爭房屋面積應排除地下1層至4層之平面車道面積，已非有據。

2.上訴人雖謂：依停車位買賣契約第1條第1項約定：「……本停車位應依相關法令管理使用，其產權登記以地政主管機關法令規定登記（含部分車道及其他必要空間，面積以地政機關登記之面積為準）」，另參照預售屋定型化買賣契約應記載事項第3項「……㈢停車位性質、位置、型式、編號、規格：1、……另含車道及其他必要空間……」，及實務上其他必要空間通常指車位、車道外之迴轉道、汽車用升降機、機械停車位之機械式等輔助車輛使用空間，可知其他必要空間應屬停車位產權云云。然查，上開約款及應記載事項係針對停車位買賣所為，尚難遽採為解釋房屋買賣契約標的之依據，且上訴人所提內政部106年10月27日內授中辦地字第1061355805號函，係在說明建物所有權第1次登記法令補充規定（下稱補充規定）第12條第2項第4款關於區分所有建物共有部分登記項目「法定停車空間（含車道及其必要空間）」修正公布理由，乃因法定停車空間係就建築物整體之法定停車位為計算基礎，並非每1個別停車位，其使用必包含車位、車道及其必要空間，且所稱「必要空間」於建築、建物測量、登記相關法規並無明文定義，而實務上因停車空間態樣各異，例如車位、車道外之迴轉道、汽車用升降機、機械停車位之機械室等項目坐落之空間均屬之。惟仍應依據個案之使用執照竣工平面圖及專共用圖說內容，視登記個案情況認定之（見本院卷3第205、206頁）。足見停車位購買者，除停車位面積外，固應分攤車道及前述其他使用停車位相關必要空間之面積，然該函並未表明所謂車道之意涵及停車位購買者應分攤所有其他必要空間之產權，且強調應依個案圖說及登記情況認定，更無排除由全體區分所有權人（包括有停車位者）共同分攤所謂必要空間之意。而依本件停車位買賣契約第1條第1項約定之用語，係包含「部分」車道，並非全部車道，且系爭建案地下1層至4層之圖說及登記情形復未記載所謂平面車道，已如前述，則上訴人主張依上開停車位買賣契約約定、預售屋定型化買賣契約應記載事項及內政部函示，系爭房屋地下1層至4層其他必要空間應屬停車位產權，不應計入系爭房屋共同使用部分由區分所有權人分攤，難認可取。

3.上訴人又陳稱：依建築設計施工編第60條有關「停車空間及其應留設供汽車進出用之車道」規定及附圖，比對系爭房屋地下1層至4層竣工圖，可知停車位格線旁之停車空間，即為車道云云。然建築技術規則係依建築法第97條之授權，就建築規劃、設計、施工、構造、設備所為規範，建築設計施工編第60、61條在規定停車位之尺寸、角度及供汽車進出用車道之寬度，此參諸證人羅家智所證：建築設計施工編第61條規定所謂車道相關規定，是審查建造執照圖說及建築師檢討相關工程圖說的行車路徑的寬度、坡度、曲線半徑有無符合規定。伊於新北市政府工務局107年2月8日新北工使字第1070232264號函最末所謂扣除停車位之車行空間似屬車道範圍，是呼應第61條規定的車道，並非具體表明車道範圍等語（見本院卷4第76頁反面）益明，足見建築設計施工編第60、61條與區分所有權建物共有部分如何分配登記無關。上訴人憑以主張所謂平面車道範圍，不能計入系爭房屋共同使用部分面積，要非可採。

4.上訴人復援引最高行政法院106年度判字第171號判決，主張訴外人瓏山林企業股份有限公司違反契約約定，將車道面積計入共用部分而遭公平交易委員會（下稱公平會）處罰鍰，足證大馨公司就系爭建案確有不完全給付云云。查該案係公平會針對其他建商之其他建案，未於買賣契約揭露共用部分所含項目應含車道之資訊，認係足以影響交易秩序之欺罔行為，而依公平交易法對建商處以罰鍰。與本件係因房屋買賣契約所生消費糾紛提起之民事訴訟，二者適用規範要件及評價標準有異，已無比附援引之餘地。且該案之買賣契約約定內容及所認定之基礎事實，俱與本件不同，上訴人執以為有利之佐證，洵無足取。

5.第查，大馨公司依房屋買賣契約移轉登記予黃俊憲等9人、張佳美等6人之系爭房屋（包括專有部分、共同使用部分）之所有權及面積並無短少，此為上訴人所不爭執（見本院卷3第211頁及反面），則上訴人主張大馨公司給付之大公面積有短少，致其受有損害，已無足取。上訴人另謂形式上登記面積雖無短少，實際上系爭房屋共同使用部分面積有短少且交易價值減損，故仍受有損害云云。然系爭房屋登記面積包括專有部分面積及共同使用部分，於交易時係共同計價，無從割裂，並不因共同使用部分位在系爭房屋何區域而異其價值，且區分所有權人係直接或間接使用該等共同使用部分已如前述，亦無所謂使用大公面積減少之情形。準此，上訴人主張大馨公司給付黃俊憲等9人、張佳美等6人之系爭房屋大公面積短少、價值減損，致伊等受有損害，委無足採。

㈡上訴人主張大馨公司給付系爭房屋大公面積短少、價值減損，應依民法第227條第1項準用同法第226條第1項、第226條第1項規定負損害賠償責任，有無理由？上訴人主張大馨公司給付黃俊憲等9人、張佳美等6人之系爭房屋大公面積短少、價值減損云云，要非可取。大馨公司已依房屋買賣契約履行其債務，並無不完全給付之情形，更無給付不能可言。從而，上訴人依民法第227條第1項準用同法第226條第1項及依同法第226第1項規定，請求大馨公司負債務不履行之損害賠償責任，顯屬無據。

六、綜上所述，上訴人依民法第227條第1項準用同法第226條第1項之規定，請求大馨公司給付如附表5所示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日即104年9月15日（於104年9月14日送達大馨公司，見原審卷1第92頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。又上訴人主張大馨公司所給付系爭房屋大公面積短少、價值減損，有不完全給付之債務不履行，為無可取，則上訴人聲請鑑定車公計入大公所減損價值，即無必要，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第390條第2項、第392條第2項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。

民事第二十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表1：上訴人購買系爭建案情形

附表2：上訴人起訴請求損害賠償及金額（新臺幣）

附表3：上訴人請求頂蓋型空間之損害（新臺幣）

附表4：上訴人請求車公計入大公之損害（新臺幣）