臺灣高等法院96年度金上更㈠字第6號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 96年度金上更㈠字第6號

上訴人

國票綜合證券股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

蔡正雄律師

複代理人

陳瓊苓律師

被上訴人

富邦證券金融股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

黃冠豪律師

複代理人

鄭涵雲律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年12月31日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2742號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，被上訴人為起訴聲明之減縮，本院於97年1月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：本件上訴人國票綜合證券股份有限公司法定代理人變更為丙○○，有該公司變更登記表附卷可憑 (見本院卷1第11至14頁)，並已由其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：伊與上訴人於民國85年5月30日簽訂融資融券代理契約（下稱系爭代理契約），約定上訴人代理伊辦理融資融券事宜，並依伊公司融資融券業務操作辦法各項規定，向投資人本人詳予解說融資融券契約內容及提供書面資料，並據該辦法第9條規定，確認投資人之真正身分。詎料上訴人公司之營業員即原審共同被告及本院前審被上訴人甲○○、乙○○ (下分別稱甲○○、乙○○)自87年9月8日起利用其執行職務之機會，陸續盜開或盜用訴外人宋明宗、林嘉鴻、林美慧、宋美美、李曙旭、陳啟榮、鄔甬廣、張惠麗、蔡家龍等人（下稱宋明宗等9人）之信用交易帳戶，向伊申請融資方式買進美式家具股份有限公司股票（下稱美式公司股票），並製作不實之買賣報告書暨合併交割憑單，再由上訴人據以編製彙計表交付伊，致伊陷於錯誤而撥付如本院前審判決附表 (下稱附表)一、二所示融資金額共計新台幣（下同）6,252萬1,000元而完成交割；嗣美式公司股票於88年6月25日停止交易，伊乃向訴外人宋明宗等9人訴請清償融資款，訴外人宋明宗等9人皆否認曾下單買進美式公司股票，伊於上開之訴遭法院判決敗訴確定，始知甲○○、乙○○上開不法情事。甲○○、乙○○上開行為顯係以故意背於善良風俗之方法加損害於伊，且違反證券商負責人與業務人員管理規則第16條第1項第7、8、12款之規定，致伊受有前揭融資款之損害，依民法第184條第1項後段及第2項之規定，甲○○、乙○○對伊即應負損害賠償責任；且上訴人為甲○○、乙○○之僱用人，依同法第188條第1項規定，應與甲○○、乙○○連帶負損害賠償責任。又上訴人未遵守主管機關所頒法令，讓甲○○、乙○○違法盜開或盜用上開信用交易帳戶，且未確認下單人之身分，致甲○○、乙○○利用該等帳戶冒名下單融資買進美式公司股票，再編製不實之彙計表送交伊，以為撥款之依據，此等過程，堪認上訴人已因故意或重大過失不法侵害伊之權利，依同法第184條第1項前段之規定，對伊仍應負損害賠償責任。上訴人復未盡善良管理人之注意義務，並疏於監督其內部聘僱之營業員即甲○○、乙○○，以致伊受有損害，依系爭代理契約、民法第544條規定及不完全給付之法律關係，上訴人亦應對伊負債務不履行之損害賠償責任。另伊係以融資利息等收益為營業所得之證券金融公司，倘上開融資之申請為真，借貸契約確實成立，伊可收取融資利息，此即為伊可得預期之利益，而伊87年間之融資利率為週年利率9.75%，依民法第216條之規定，伊得請求上訴人、甲○○、乙○○賠償自伊融資撥款日起按上開利率計算之利息等情。爰依民法第184條第1、2項、第188條第1項、第544條等規定，及系爭代理契約、不完全給付之法律關係，求為命：㈠上訴人與甲○○應連帶給付被上訴人723萬6,000元，及自87年9月16日起至清償日止按年息9.75%計算之利息；㈡上訴人與乙○○應連帶給付被上訴人5,528萬5,000元，及自87年11月13日起至清償日止按年息9.75%計算之利息之判決。

二、上訴人則以：(一)、乙○○、甲○○並無盜開或盜用他人交易帳戶之侵權行為；且民法第184條第2項僅係舉證責任轉換之規定，並非獨立之侵權行為類型，上訴人援引該項規定作為請求權基礎，顯屬錯誤。縱認上訴人成立侵權行為責任，惟依證人吳杰、李茂霖等人之證詞，被上訴人於88年間即已知悉其所受之損害及賠償義務人，其遲至91年12月2日始對伊主張侵權行為損害賠償，其請求權顯已罹於時效。(二)、依系爭代理契約第1條約定，被上訴人委任上訴人之事項僅及於「向投資人解說融資融券契約」、「檢查融資融券契約及相關文件是否欠缺並將之轉送與被上訴人」與「有關投資人融資融券『經甲方通知追加擔保或處分投資人之擔保物』」，至「投資人融資融券」一項並非獨立委任事項。再參諸被上訴人融資融券操作辦法第7條、第8條第1、2項規定，及被上訴人與投資人簽訂之融資融券契約書前言之記載，暨證券經紀商之簽名欄亦載明「介紹人」等情，足認上訴人於被上訴人與投資人簽訂融資融券契約之過程中，僅扮演介紹人之角色，並不負責審查工作，亦非代理被上訴人與投資人簽訂融資融券契約。因此，上訴人依系爭代理契約第1條第2項、第3項約定所從事之工作，均與投資人向被上訴人申請開立信用交易帳戶無關，實係為被上訴人或投資人所為之事實行為或係代理投資人向被上訴人申請融資融券，並未涵蓋以被上訴人名義代為或代受意思表示，且投資人身分資格之審查、是否為投資人本人簽約，亦非上訴人應審查之事項。(三)、被上訴人並未受有損害。蓋⑴、被上訴人撥付融資款，係受訴外人謝貞彬與甲○○、乙○○之詐欺借貸所致，依法得撤銷之，惟在被上訴人依法撤銷前，被上訴人與訴外人謝貞彬間之借貸法律關係並非無效，被上訴人對訴外人謝貞彬仍有借款返還請求權存在，其財產總額於撥付融資款時並未減少，自無損害可言。⑵、況被上訴人於撥付融資款時，已就買入之美式公司股票設定質權，取得完足之擔保，而被上訴人既未處分該擔保品，被上訴人因本件融資擔保品價值下降所生之損害即尚未發生，自不得就其未發生之損害請求賠償。(四)、縱認被上訴人受有損害，亦係被上訴人未於擔保維持率低於法定標準及融資期限屆滿時，依法處分擔保品，且未善加評估風險，並昧於市場警訊，對當時已屬高風險之美式公司股票，同意承作融資交易，並給予逾越限制之融資成數，及88年1月14日起美式公司股價在集中交易市場暴跌連續跌停板暨嗣後政府政策停止交易所致，與甲○○、乙○○出借客戶信用交易帳戶供訴外人謝貞彬使用無相當因果關係。(五)、再縱認被上訴人係因甲○○、乙○○之行為受有損害，惟⑴、依所得稅法第24條第1項、第49條第5項及營利事業所得稅查核準則第94條第6項規定，被上訴人得將上開損害列為呆帳損失而分別於各年度之營業收入中扣除，而以營利事業所得稅減免方式填補之，被上訴人既得在營利事業所得稅上獲得填補，當不得再對伊等請求。⑵、政府於88年6月28日修正加值型及非加值型營業稅法第11條規定，將金融業之營業稅稅率由5%降至2%，使金融業於該條文修正後4年內以該減少之3%營業稅沖銷逾期債權或提列備抵呆帳，被上訴人自得以該減徵之3%營業稅填補本件損害。⑶、又被上訴人既得本於有償消費借貸關係收取依融資金額年息9.75%計算之利息，則被上訴人將融資款撥入各該銀行交割帳戶與被上訴人基於各該消費借貸關係而產生之融資利息請求權，顯係基於同一原因事實所生，伊自得依民法第216條之1規定主張損益相抵。⑷、本件融資款既有擔保品，被上訴人亦因此而受有利益，則被上訴人所受損害之真正金額，自應扣除融資擔保品之實際價值，否則被上訴人將獲雙重利益。(六)、被上訴人已與訴外人謝貞彬達成和解，依民法第737條規定及最高法院83年度台上字第620號判例意旨，被上訴人不得再對於其他投資人或伊請求損害賠償。(七)、被上訴人未針對開立信用交易帳戶者，進一步確認是否為本人親自開立，及未善加評估風險，並昧於市場警訊，對當時已屬高風險之美式公司股票同意承作融資交易，並給予最高額度之融資成數，且於88年1月15日知悉訴外人宋明宗等人之信用交易帳戶內之融資擔保維持率已低於140%時，未依證券金融事業管理規則第13條之規定及融資融券契約第5條第2項、第6條第1項約定處分美式公司股票，且在美式公司股票恢復交易時亦未即時處分，自難謂無故意或重大過失。是被上訴人就本件損害之發生或擴大與有過失，且應負較重之過失責任，伊之賠償責任自應予免除。(八)、甲○○、乙○○為上訴人處理之事務，僅為受託買賣，並非融資融券，故就上訴人與被上訴人間之融資融券代理契約而言，甲○○、乙○○並不屬上訴人之履行輔助人，縱令甲○○、乙○○涉有提供帳戶予他人使用之行為，此應係甲○○、乙○○在輔助上訴人履行與證券投資人間之行紀契約時之違反法令或犯罪行為，究與上訴人履行融資融券代理契約無涉，被上訴人自不得據以主張上訴人依民法第224條規定有債務不履行之情事；且被上訴人所稱損害，係因訴外人謝貞彬與甲○○、乙○○之犯罪行為所致，依最高法院76年度台上字第2011號、91年度台上字第494號判決意旨，上訴人仍無須就該犯罪行為負債務不履行責任。(九)、被上訴人既主張訴外人宋明宗等人實際上未為融資交易，則被上訴人本無融資利息可資收取，年息9.75%之融資利率即非被上訴人可得預期之利益，被上訴人請求依年息9.75%計算所失利益，顯無足取。又被上訴人並未請求法定遲延利息，原審判決上訴人應給付被上訴人法定遲延利息，亦有未洽。(十)、縱認本件上訴人應賠償被上訴人所受之損害，惟類推適用民法第312條、第218條之1規定，被上訴人應於上訴人給付金額範圍內將融資擔保品即美式公司股票移轉予上訴人，上訴人並得依民法第164條規定主張同時履行抗辯權等語，資為抗辯。

三、原審判命上訴人應給付被上訴人6,252萬1,000元，及自92年5 月13日起至清償日止按年息5%計算之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人於本院前審僅就原判決關於下列不利部分上訴：⑴、上訴人應再給付被上訴人以723萬6,000元為計算基準自87年9月16日起至92年5月12日止，按年息9.75%計算之利息，及自92年5月13日起至清償日止，按年息4.75%計算之利息；及以5,528萬5,000元為計算基準自87 年11月13日起至92年5月12日止，按年息9.75%計算之利息，及自92年5月13日起至清償日止，按年息4.75%計算之利息。⑵、甲○○與上訴人應連帶給付被上訴人160萬元，及自87年9月16日起至清償日止，按年息9.75%計算之利息（逾此本息部分之請求，被上訴人未聲明不服已告確定）。⑶、乙○○與上訴人應連帶給付被上訴人160萬元，及自87年11 月13日起至清償日止按年息9.75%計算之利息（逾此本息部分之請求，被上訴人未聲明不服已告確定）。經本院前審駁回被上訴人之上訴後，被上訴人未再聲明不服，是被上訴人之請求逾原審判命上訴人給付部分，均告敗訴確定。而上訴人於本院前審就其敗訴部分，則係全部聲明不服，經本院前審駁回其上訴後，上訴人再聲明不服，上訴第三審，經最高法院發回本院更審。嗣被上訴人於本院更審中減縮起訴聲明為：上訴人應給付被上訴人6,236萬7,000元，及自92年5月13日起至清償日止按年息5%計算之利息。上訴人則於本院聲明：⑴、原判決關於命上訴人給付被上訴人6,236萬7,000元本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。而被上訴人於本院答辯聲明為：上訴駁回。(被上訴人本院前審追加請求上訴人與乙○○應連帶給付伊以1,866萬3,000元為計算基準自87年11月13日起至清償日止，按年息9.75%計算之利息部分，業經本院前審裁定駁回確定）。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查被上訴人主張：上訴人於85年5月30日與被上訴人簽訂融資融券代理契約。上訴人於87年9月、11月間製作融資彙計表通知訴外人宋明宗等9人以融資方式買入系爭美式公司股票，被上訴人依該彙計表分別於87年11月11日融資訴外人宋明宗372萬元、同年9月8日融資訴外人林嘉鴻352萬5,000元、同年9月10日融資訴外人林嘉鴻348萬3,000元、同年9月10日融資訴外人林美慧735萬3,000元、同年11月10日融資訴外人宋美美74萬4,000元、同年11月6日融資訴外人宋美美409萬5,000元、同年11月11日融資訴外人宋美美260萬4,000元、同年11月6日融資訴外人李曙旭744萬元、同年9月10日融資訴外人陳啟榮735萬3,000元、同年9月9日融資訴外人鄔甬廣748萬4,000元、同年9月9日融資訴外人張惠麗748萬4,000元、同年9月14日融資訴外人蔡家龍723萬6,000元，均完成交割；嗣美式公司股票於88年6月25日停止交易，被上訴人乃依其與宋明宗等9人之融資融券契約書，分別向宋明宗等9人訴請清償融資款，宋明宗等9人分別否認有開立系爭信用交易帳戶或進行融資交易，被上訴人對宋明宗等9人起訴求償均遭判決敗訴確定，甲○○、乙○○為上訴人當時之營業員等事實，美式公司股票於本院審理中之市值為零，被上訴人對訴外人謝貞彬求償所得金額為110萬元等情，有被上訴人提出之融資融券代理契約書、上訴人國票綜合證券公司前身協和證券股份有限公司編製之融資彙計表、宣示判決筆錄、判決書、融資明細表等件為證（見原審卷1第23至62頁、第65頁、第325頁，及本院前審卷1第221至245頁），且為兩造所不爭執，自堪信被上訴人此部分事實之主張為真正。惟被上訴人主張：伊對於上訴人之侵權行為損害賠償請求權尚未罹於時效；依系爭代理契約之約定，上訴人乃代理伊辦理融資融券事宜，並須確實依伊公司融資融券業務操作辦法各項規定，向投資本人詳說融資融券契約內容，及依該辦法第9條規定，確認投資人之真正身分；甲○○、乙○○盜開、盜用宋明宗等9人信用交易帳戶之行為，使伊誤信為有融資行為而核撥款項造成損害，二者間亦有相當因果關係；又伊縱因未能收回上開核撥之融資款而列為年度損失，因而減少營利事業所得稅之繳納，惟若經判決得予取回，亦將列為收益而繳納稅捐，殊無利得可言；伊對甲○○、乙○○盜開、盜用人頭戶之事均不知情，伊核撥融資款亦無過失之可言；87年間之融資利率即為周年利率9.75 %，伊得依融資契約所定利率請求自撥付融資款項之翌日起算之遲延利息等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造間之重要爭點厥為：(一)、兩造間簽訂之融資、融券代理契約之屬性為何？

(二)、被上訴人之侵權行為損害賠償請求權，是否罹於時效而消滅 (三)、上訴人公司營業員甲○○、乙○○接受委託融資下單之行為是否為從事融資融券代理業務之行為？甲○○、乙○○盜用帳戶行為，是否當然有民法第224條之適用？被上訴人是否因此受有損害而得請求賠償？若得請求損害賠償，其金額為何？(四)、被上訴人對於損害之發生與擴大，是否應負與有過失責任？(五)、本件有無損益相抵之適用？(六)、被上訴人已與訴外人謝貞彬簽訂協議書而達成和解，可否再向上訴人請求損害賠償？茲析述如下：

(一)、兩造間簽訂之融資、融券代理契約之屬性為何？

１、查兩造於85年5月30日簽訂系爭代理契約第1條約定：「一、委任事項：乙方（即上訴人）應依甲方（即被上訴人）報請財政部證券管理委員會（下稱證管會）核定之融資融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意義務，為甲方辦理（一）投資人向甲方申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約：1.向投資人詳細解說融資融券之內容、契約條款，並提供投資人相關書面資料。2.投資人開立信用交易帳戶、相關文件書表之檢查及轉送。（二）甲方投資人融資融券、清償融資融券、經甲方通知追加擔保或處分投資人之擔保物等事項。（三）投資人與甲方間互為有價證券、款項之交付、受領。（四）與委任事務相關之文件、書類、表報、電子資料媒體、以及為投資人辦理變更股東名簿之名冊等造送」等語（見原審卷1第325頁）；次查，證券金融事業管理規則第8條規定，證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券之對象，以在證券商開戶買賣證券之委託人為限。而證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券，應與證券商簽訂代理契約，並報證期會核定。

２、又系爭代理契約之契約前言載明：「為有價證券融資融券業務相關事項之處理，甲方委任乙方並授與代理權乙事，特約定條款共同遵守如后」，系爭代理契約第1條第2款約定：「委任事項：乙方應依甲方報經財政部證券管理委員會核定之融資融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意，為甲方辦理左列事項... （二）投資人融資融券、清償融資融券、經甲方通知追加擔保或處分投資人之擔保物等事項」（見原審卷1第325頁），故系爭代理契約已明文約定，上訴人受被上訴人委任之事項包括「投資人融資融券」、「經甲方通知追加擔保或處分投資人之擔保物」等事項，亦即並未將「投資人融資融券」之事項排除在外，則上訴人抗辯其僅代理被上訴人向投資人追加擔保或處分投資人之擔保物，而不包括受任處理「投資人融資融券」之事務，即非可取。次查依系爭代理契約第2條就代理權之授與約定：「甲方就前條第（二）、（三）之委任事項授與代理權予乙方。」等語（見原審卷1第325頁），是被上訴人依系爭代理契約，已就委任事項中之「投資人融資融券」買賣股票事項，授與上訴人代理權，委任其代為辦理投資人融資融券事宜。

３、次參前開證券金融事業管理規則，將證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券之對象，以在證券商開戶買賣證券之委託人為限，及證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券，應與證券商簽訂代理契約等事項，均規定於該規則第8條中，此乃為便利投資人買賣股票之同時，即可辦理融資融券之意旨以觀，上訴人若未受被上訴人委任並授與代理權，可同時直接為投資人辦理融資融券事宜，則被上訴人實無與上訴人簽訂系爭代理契約之必要，因投資人既未直接與被上訴人有融資、融券之交易，又何須有上訴人所主張上開之其他委任事項存在之餘地，依系爭代理契約，即知被上訴人確實授與上訴人代理權，由上訴人代理被上訴人於投資人買賣股票時，辦理其與投資人間之融資融券事宜，並陳報彙計表，以便被上訴人代向台灣證券交易公司或櫃台買賣中心辦理交割事宜。

４、再依系爭代理契約，業將富邦證券金融公司融資融券業務辦法當做系爭代理契約內容之一部分，而上開辦法第3條第1項規定：「本公司（即被上訴人）融資融券，應與證券商簽訂代理契約，並報請證管會核定」，該辦法中所謂證券商所代理者，應係代理被上訴人公司，而非代理投資人。又依該辦法第15條規定：「委託人委託融資買進或融券賣出，應填具註有『融資』或『融券』字樣之委託書，成交後代理證券商應核算其應繳納之融資自備款，或融券保證金及融券手續費，並核對委託人信用帳戶內融資或融券餘額是否超過規定限額，及填發註有『融資』或『融券』字樣之買賣報告書交與委託人簽章。」可知投資人透過上訴人以融資融券之方式買賣股票時，係先由投資人依其與上訴人間所訂之契約，委託上訴人向集中市場買賣股票，待成交後，再由投資人依其與被上訴人間所訂之融資融券契約書向代理被上訴人之上訴人辦理融資融券，經上訴人按其成交之價金，核算其融資或融券之金額及數量後，填發註有「融資」或「融券」字樣之買賣報告書交與委託人簽章後，將資料送交被上訴人公司，由被上訴人憑以向台灣證券交易公司櫃檯辦理交割，故投資人透過證券商以融資融券方式買賣股票之行為，實際係包含由投資人委託證券商即上訴人公司向集中市場買賣股票，及經由上訴人向被上訴人辦理融資融券行為二個交易行為，前者，係依投資人於被上訴人公司開立股票買賣帳戶契約為之，而後者，則係依投資人與被上訴人間所訂之融資融券契約書為之，且後者係依系爭代理契約之約定，由上訴人以被上訴人代理人之地位與投資人辦理融資融券事項，此觀融資融券契約書及系爭代理契約即明。因而，上訴人辯稱其係受投資人委任，代理投資人向被上訴人辦理融資融券事項云云，自非可採。

(二)、被上訴人之侵權行為損害賠償請求權，是否罹於時效而消滅？

１、按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段定有明文。

２、查證人即協和證券股份有限公司（下稱協和證券公司，為國票綜合證券公司合併後消滅）之經理吳杰證稱：「我現在任職於大眾電信，85年至88年6、7月間任職於協和證券公司，88年1月間美式家具發生財務危機，股票大跌，當時在協和證券公司有多位人頭戶向4家證金公司借錢，原告（即被上訴人）為其中1家，協和證券公司委任我與證金公司洽談和解事宜，88年2月間，通知該4家證金公司行和解程序，迄至88年9月簽約和解，當時簽約當事人為美式家具公司之負責人謝貞彬與4家證金公司，協和並非契約當事人，並約定由美式家具之負責人謝貞彬承擔所有債務，證金公司同意不向人頭戶追償，當時我雖然已經離職，但上開和解事宜的後續我繼續承辦至簽約完畢」等語（原審卷2第74頁）；又證人即曾任前揭協和證券公司之執行副總經理尤錦清證稱：「國揚事件發生後，肇事營業員甲○○、閩麗玲告訴我，未經客戶同意，將帳戶提供給國揚，買賣自家股票，後來謝協理（被上訴人公司謝榮賜協理）來找我將買賣股票資料給我看，我明確告訴謝協理，這是營業員自行提供給國揚，與公司無關，所以當時謝協理應該知道，這些帳戶是被盜用的。後來這些被盜用帳戶其自存股票賣出後其款項被原告 (即被上訴人)公司強制留置，經過這些客戶極力抗議，同時國揚透過管道向原告表示上開犯罪事實，所以原告公司就不再留置，全額放行」、「國揚是在87年11月3日股價崩跌，約在11月上旬時，謝協理即與我密切接觸」、「（問：談的內容是否有跟謝協理直接言明戶頭被盜用？）有的」等語，此有原法院91年度重訴字第2744號損害賠償事件92年7月8日言詞辯論筆錄在卷（原審卷2第145、146頁）可考；另證人吳杰於原法院91年度重訴字第2473號損害賠償事件中證述：「（問：89年間甲○○有無找你要找富邦證券人員？）大概是89年5、6月的時候，因為那時候新總統就職所以對這個時間特別有印象」、「就我了解因為87年11月到89年5月富邦金控與張朝翔達成協議，所以沒有對這些人員戶採取法律行動，後來甲○○找我的時候我們一起找富邦金控的李茂霖李經理，因為我代表談美式家具案件，富邦代表就是李經理，當天協議過程，談到這些人頭戶都不知情，... 李經理說當初聲請支付命令是整批的，業務員用人頭戶讓公司賠了很多錢，當初我有表示意見說國產汽車爆發之前，甲○○用這些戶頭買了大量國產車股票，... 當天甲○○還把人頭戶名單拿給李經理，李經理當場有收走，... 甲○○所買的股票是國產汽車、國揚、美式家具，每個人頭戶融資額度都買滿了」等語，此亦有上開損害賠償事件92年7月3日言詞辯論筆錄在卷（原審卷第385至387頁）。就上述證言互參以觀，足見被上訴人於美式公司股票之股價崩跌後，至88年2月間即已知悉甲○○、乙○○以人頭戶融資買賣股票情事，而屢經磋商，訴外人謝貞彬與甲○○分別於88年9月17日、89年7月28日擬與被上訴人因上開使用人頭戶融資款項進行協議未果，此有協議書2紙（原審卷2第108至114頁、卷1第264、265頁）在卷可考，益見被上訴人於88年間即知悉宋明宗等9人之信用交易帳戶遭甲○○、乙○○盜開、盜用，其雖拒與訴外人謝貞彬、甲○○達成協議，亦無礙於其知悉甲○○、乙○○盜開、盜用人頭戶之事實，則縱甲○○、乙○○之侵權行為成立，惟因被上訴人遲至91年12月2日始具狀（原審卷1第4頁）提起本件訴訟，依上開規定，被上訴人對上訴人之侵權行為損害賠償請求權顯已罹於時效消滅，上訴人為時效抗辯，拒絕給付，自屬有據。

(三)、上訴人公司營業員甲○○、乙○○接受委託融資下單之行為是否為從事融資融券代理業務之行為？甲○○、乙○○盜用帳戶行為，是否有民法第224條之適用？被上訴人是否因此受有損害而得請求賠償？若得請求損害賠償，其金額為何？

１、按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責任；又債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，民法第544條、第224條前段分別定有明文。

２、查上訴人公司之營業員甲○○、乙○○自87年9月8日起陸續盜用宋明宗等9人之信用交易帳戶，分批買進美式公司股票，並製作買賣報告書暨合併交割憑單，再由上訴人據以編製彙計表交付被上訴人，致被上訴人撥付如附表一、二所示款項6,252萬1,000元完成交割；此有客戶宋明宗等融資融券契約書（原審卷1第16至22頁）、上訴人公司編製送交被上訴人公司之融資彙計表（原審卷1第23至29頁）在卷可考，並為上訴人所不爭執，自屬實在。姑不論甲○○、乙○○是否構成刑法第213條之業務上登載不實罪，該2人既為上訴人之履行債務使用人，依民法第224條前段規定，上訴人對於其所屬營業員甲○○、乙○○前述盜開、盜用客戶信用交易帳戶之行為，與自己之故意或過失負同一責任，上訴人代理被上訴人處理投資人之融資融券事項，既未盡善良管理人之注意義務，即屬違反系爭代理契約，被上訴人因此所生之損害，上訴人自應依前揭規定負賠償之責。此外，乙○○被訴犯有刑法第216條行使同法第215條業務上登載不實及第339條第1項詐欺等罪嫌，雖經原法院刑事庭判決無罪在案，有原法院刑事庭93年度易字第746號刑事判決（見本院前審卷2第118 至120頁）在卷可證。惟上訴人應負本件損害賠償責任，係因其使用人即甲○○、乙○○使用宋明宗等9人之信用帳戶，未實際查核融資買入美式公司股票之真偽，未盡善良管理人之注意義務，與甲○○、乙○○是否構成刑責無關，則乙○○縱經判決不負刑事責任，仍無礙於上訴人債務不履行之認定，上開刑事判決尚不足為上訴人之有利論據。至依「證券商負責人與業務人員管理規則」第4條第2項第1款規定，證券商辦理受託買賣有價證券業務之人員不得同時從事融資融券業務，雖有台灣證券交易所股份有限公司94年3月4日台證密字第0940003553號函及附件（見本院前審卷2第82至85 頁）在卷可考。惟甲○○、乙○○違反上開規定，除從事辦理有價證券買賣之業務外，並同時從事融資融券業務，上訴人對之既有指揮、監督之責，自有注意及防止之義務，竟怠於為之，自屬未盡善良管理人之注意義務，是上訴人違反系爭代理契約甚明，上開函件亦不足為有利於上訴人之論據。

３、次查，甲○○、乙○○盜開、盜用宋明宗等9人之信用交易帳戶，而以融資方式買進系爭美式公司股票，並將此情通知上訴人公司負責部門，由該部門人員憑以製作融資彙計表，復以上訴人名義將該彙計表送交被上訴人公司，被上訴人乃據上開融資彙計表，並依融資融券契約第4條第2項約定：「乙方（即被上訴人）融資之金融，以甲方（即客戶宋明宗）買進證券之成交價格，按融資比率核貸之」，將融資款項撥予宋明宗等9人。惟查宋明宗等9人並未於87年間以融資方式購買系爭美式公司股票，被上訴人依上開融資融券契約所為融資款之核撥，對宋明宗等9人尚不發生交付借貸款項之效力，雖宋明宗等9人所買入之美式公司股票均設定質權予被上訴人，然系爭融券擔保品即美式公司股票之市值為零，已為上訴人所不爭執，是被上訴人確有無法處分美式公司股票之損害。又被上訴人因上訴人違反系爭代理契約，受有宋明宗等9人之融資款未能取回之損害，該損害之發生，實因上訴人公司之營業員甲○○、乙○○提供上開人頭信用帳戶供第三人使用所致，衡情被上訴人當時若知悉有使用人頭信用帳戶之情形，當不至於提供融資款供其等買入股票，亦不會發生無法收回融資款之損害，是上訴人之使用人故意提供人頭信用帳戶之違約行為，與被上訴人無法收回融資款之損害，二者之間有相當因果關係，亦堪認定。本件被上訴人因上訴人之使用人甲○○、乙○○盜用宋明宗等9人之信用交易帳戶，致伊撥付款項如附表一、二所示共6,252萬1,000元（甲○○部分723萬6,000元、乙○○部分5,528萬5,000元），而上開撥付融資款，因被盜用之客戶宋明宗等9人實際上並未融資買進美式公司股票，自毋庸給付上開融資款，被上訴人司亦因而無法向客戶宋明宗等9人求償，致受有前揭金額之損害。惟被上訴人於88年9月17日與訴外人謝貞彬簽訂協議書達成和解之後，已由謝貞彬還款110萬元，為兩造所不爭執，而依該協議書內容，謝貞彬所承擔之債務總金額為4億4,439萬5,000元，包括所有提供人頭戶之各家證券商，其中屬於上訴人前身協和證券公司且與本件人頭戶宋明宗等9人有關而用於買進美式家具股票之金額總計為6,252萬1,000元 (7,353,000+7,720,000+7,353,000+7,236,000=62,521,000)，佔協議書總金額14%(62,521,000÷444,395,000=0.14)，故依此比例計算，謝貞彬所還款項110萬元與本件宋明宗等9人被盜用帳戶有關者僅為15萬4,000元（1,100,000×14%=154,000），此上訴人亦不爭執。被上訴人既於本院自行扣減本金15萬4,000元而減縮請求，則上訴人應賠償被上訴人之損害為6,236萬7,000元。

(四)、被上訴人對於損害之發生與擴大，是否應負與有過失責任？

１、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文；再者，前開減輕或免除賠償責任所據之標準，應斟酌被害人與債務人之行為，為損害原因之強弱以及雙方過失之輕重，俾定債務人應負責任之限度。

２、甲○○、乙○○未經客戶宋明宗等9人之同意，向被上訴人訂立上開融資融券契約，亦未經宋明宗等9人之同意，盜用上開信用交易帳戶，被上訴人本於上開融資融券契約，祗要信用交易帳戶之客戶符合融資買進股票之要件，被上訴人依約即有核貸融資之義務，固與宋明宗等人經濟能力是否優異無關，被上訴人祗基於風險控管之考慮，選擇是否與客戶訂立融資融券契約，契約成立後即無考量客戶經濟能力決定是否核撥之權。惟被上訴人公司融資融券業務操作辦法第9條第1項規定：「申請開立信用帳戶時，委託人為自然人者，應親持國民身分證正本憑核，並簽具『信用帳戶申請書』及『融資融券契約書』，檢附徵信證明文件，由代理證券商初審後核轉本公司，經本公司（即被上訴人）徵信審定，同意訂立融資融券契約書並開立信用帳戶。」，明確課以被上訴人對於投資人資格負徵信審定之責，且必須經被上訴人審核同意後，始由被上訴人與投資人簽訂融資融券契約，並同意投資人開立信用帳戶，故由上述操作辦法規定觀之，實際與投資人簽約者乃被上訴人。換言之，被上訴人就投資人簽訂融資融券契約及是否同意融資等，有最終審核之權利與義務，上訴人僅於投資人申請開立信用帳戶時，負有初步之形式審查義務。是依上開融資融券業務操作辦法第9條第1項規定，被上訴人對於投資人融資融券契約之簽訂、信用交易帳戶之開立等事項，既負有「實質徵信審定」之義務，則其未盡徵信核對之義務，就本件損害之發生自與有過失。雖被上訴人辯稱：伊依法僅就上訴人所轉送投資人「開戶時」之徵信證明文件為書面審查，毋庸再連絡投資人從事身分確認工作、伊實務運作上不與投資人接觸，故就投資人有無親自開立帳戶情事，無法徵信云云。然查，證券金融事業受理委託人開立信用帳戶，應依規定開戶條件辦理徵信，證券金融事業管理規則第10條第1項定有明文；又被上訴人公司所訂融資融券業務操作辦法第9條第1項亦規定：「申請開立信用帳戶時，委託人為自然人者，應親持國民身分證正本憑核，並簽具信用帳戶申請書及融資融券契約書，檢附徵信證明文件，由代理證券商初審後核轉本公司，經本公司徵信審定，同意訂立融資融券契約書並開立信用帳戶」等語；而系爭開立證券信用交易帳戶申請表，附具之開立證券信用交易帳戶條件皆列載被上訴人公司「徵信」及「審核」欄位，是被上訴人就上訴人所核轉之書面申請資料，須經其徵信審定無誤後，始同意簽訂融資融券契約書並開立信用交易帳戶，其義務內涵自不限於書面審查，且就投資人有無親自開立帳戶情事，並非無法徵信與核對。況依證券金融事業管理規則第38條第2 項規定，證券金融事業應訂各授信業務及每種有價證券授信風險之分散標準，並建立同一人、同一關係人或同一關係企業及利害關係人之徵信檔案，備供查核，益證被上訴人對於投資人申請融資開戶確實負有實質徵信及風險控管之義務，其義務內涵絕非僅限於書面審查 (最高法院96年度台上字第218號裁判意旨參照)，是於融資融券業務處理中，證金公司非僅負有「書面審查」之義務而已。末按被上訴人係政府特許成立之經營證券金融專業法人，秉其專業及特許之目的，法律規定其肩負證券金融交易安全之義務，其中對融資對象之選擇及查核，法令特予明文條列，其要求特予注意，考其用意，非僅保護其特許行業本身之安全，更在維護客戶乃至證券市場融資交易之安全及秩序。且此一公法上義務無法藉由主張私法自治原則（即主張已與上訴人間簽訂融資融券代理契約）而加以免除。因此，被上訴人對於冒用人頭申請開立融資帳戶將危及證券金融市場交易安全及秩序乙事，自應負善良管理人之注意義務，不因個案中是否委任他人代辦而有所不同。

３、又本件行為時之證券金融事業管理規則第13條第1項規定，證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券，應逐日計算每一信用帳戶內之擔保品價值與委託人債務之比率，其低於規定之比率時，應即通知委託人於限期內補繳差額；第15條規定，融資人或融券人未能依第13條規定補繳差額，或逾約定日期未能清結時，證券金融事業應即處分其擔保品各等語。且被上訴人融資融券業務操作辦法第46條至第47條規定，委託人違約時，被上訴人應先處分擔保品，處分不足之差額始有追償權，是擔保品不足未補繳差額即應斷頭，實為信用交易之制度性設計。而財政部證券暨期貨管理委員會90年9月25日（90）台財證（四）字第5109號函，亦明定融資期限屆滿未經清償而須為處分者，得於一定條件下，暫緩對標的證券之處分，不適用違約處理程序 (見本院卷1第111頁)，可見處分擔保品乃被上訴人之義務，是以被上訴人對於系爭擔保物之處分於擔保維持率不足於140%時，依證券金融事業管理規則第13條之規定及融資融券契約第5條第2項、第6條第1項之約定即負有處分美式家具股票之義務。查美式家具股票於88年3月1日、3月6日、3月12日之交易日收盤價分別為7.5元、5.45元、6元，成交量亦各有5萬4,519股、2萬459股、1萬6,565股之多（見本院前審卷2第36頁），倘被上訴人依規定按日連續處分，則至88年3月1日、3月6日、3月12日應可成交，顯見被上訴人並未於擔保維持率不足之日起至證交所公告停止買賣之88年6月25日期間連續處分美式家具股票，是被上訴人就本件損害之發生或擴大亦與有過失。

４、本院斟酌兩造過失之輕重，認被上訴人應負擔50％之與有過失責任，是本件上訴人應賠償之金額為3,118萬3,500元。末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。本件被上訴人與上訴人就不能收回融資款之損害，雙方在系爭代理契約中，並未約定給付之期限，亦未約定利率，則揆諸前揭法條規定，上訴人應自本件起訴狀繕本送達之翌日即92年5月13日起始負遲延責任，並依法定利率即年息5%計算之利息。

(五)、本件有無損益相抵之適用？

１、按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1定有明文。又營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額；應收帳款、應收票據及各項欠款債權有左列情事之一者，得視為實際發生呆帳損失：一、因倒閉逃匿、和解或破產之宣告，或其他原因，致債權之一部或全部不能收回者。二、債權中有逾期兩年，經催收後，未經收取本金或利息者。前項債權於列入損失後收回者，應就其收回之數額列為收回年度之收益，所得稅法第24條第1項、第49條第5項亦有明文。

２、經查，營利事業所得稅之繳納係被上訴人依上開規定繳付國家之稅金，核與本件係因上訴人違反系爭代理契約之約定，應就被上訴人所受損害負債務不履行之損害賠償責任無關，即非同一之原因事實，況被上訴人縱因未能收回上揭融資款而列為損失，因而減少該公司營利事業所得稅之繳納，亦非因上訴人之違約而有所利得，且被上訴人若經判決勝訴而得取回上揭融資款，其依法亦應將之列為收益繳付上開稅金，殊無所謂減免營利事業所得稅之可言。再者政府為改善金融業經營體質，固於88年6 月28日修正加值型及非加值型營業稅法第11條規定，將金融業之營業稅稅率由5%降至2%，使金融業於該條文修正後4年內以該減少之3%營業稅沖銷逾期債權或提列備抵呆帳，惟所謂減免營業稅沖銷逾期債權或提列備抵呆帳，亦為被上訴人與國家間之公法關係，核與上訴人違反系爭代理契約無涉，並非基於同一原因事實，稽之該條文之立法理由：「為有效降低銀行業保險業等之逾期放款比例，改善金融機構經營體質，爰增訂第2項，明訂銀行業保險業等應自本條文修正施行之日起4年內，就修法降低其營業稅稅負之相當金額，依規定沖銷各業逾期債權或提列備抵呆帳」即明，足見本件殊無上訴人所指損益相抵之情事。又宋明宗等9人既未進行融資交易，被上訴人自不得向其等收取融資利率9.75%之年息，且因美式公司股票崩跌後，宋明宗等9人以未開立信用帳戶或未融資買進美式公司股票為由，拒付上揭融資款，被上訴人自無從收取任何融資利息，縱得以質押之美式公司股票為擔保，因該股票市價大跌，即使全數賣出尚不足以抵償上開核撥之融資款，亦無利得可言。

３、次查，訴外人謝貞彬於88年9月17日與被上訴人簽訂協議書（見本院前審卷2第88至93頁）第1條（債務承擔）約定：「乙方（即謝貞彬）就如附表所示人對甲方（即被上訴人富邦證券金融公司）所負信用交易、認股融通等債務，徵得附表所示人之同意，依據財政部⒒⒔五大穩定股市措施第二方案，為如附表所示人（下稱原債務人），向甲方為和解及併存之債務承擔」，足見謝貞彬與被上訴人所簽訂之協議乃約定之併存債務承擔，而所謂約定之併存債務承擔係由第3人加入既存之債務關係而為新債務人，其原債務人則仍與債權人繼續維持原有債務關係，則上開協議書，仍不影響被上訴人對上訴人之損害賠償請求權，上訴人抗辯被上訴人已與謝貞彬達成和解，自不得再對其他投資人或伊請求損害賠償等語，即不足取。

(六)、被上訴人已與訴外人謝貞彬簽訂協議書而達成和解，可否再向上訴人請求損害賠償？查訴外人謝貞彬於88年9月17日與被上訴人簽訂之協議書（見本院前審卷2第88至93頁）第1條（債務承擔）約定：「乙方（即謝貞彬）就如附表所示人對甲方（即被上訴人）所負信用交易、認股融通等債務，徵得附表所示人之同意，依據財政部⒒⒔五大穩定股市措施第二方案，為如附表所示人（下稱原債務人），向甲方為和解及併存之債務承擔」等語，顯見謝貞彬與被上訴人所簽訂之協議書乃約定之併存債務承擔。而所謂約定之併存債務承擔，係由第三人加入既存之債務關係而為新債務人，其原債務人則仍與債權人繼續維持原有債務關係，是上開協議書，仍不影響被上訴人對上訴人之損害賠償請求權。雖被上訴人由謝貞彬處受償110萬元，惟被上訴人已將其中與本件人頭戶宋明宗等9人有關之金額按比例減縮請求15萬4,000元，如上所述，是被上訴人在與有過失責任相抵後之3,118萬3,500元本息範圍內仍得請求上訴人賠償。

五、綜上所述，被上訴人依系爭代理契約、民法第544條、第213條、第224條規定，本於債務不履行之法律關係，請求上訴人給付3,118萬3,500元及自92年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。而逾此範圍之請求 (減縮及確定部分除外)，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付上開本息，並依兩造之聲請，分別命供擔保，為准、免假執行之宣告，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上開不應准許部分 (減縮及確定部分除外)，原審為上訴人敗訴判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第2項所示。再者，兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經本院逐一斟酌，尚無礙於判決結果，無再論究必要，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。