臺灣高等法院99年度上易字第825號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 99年度上易字第825號

上訴人

張曹愛華

兼訴訟代理人

張露貞

兼訴訟代理人

兼上列二人共同

訴訟代理人

張秀珍

上列三人共同訴訟代理人

莫怡萍律師

被上訴人

運乃輔

訴訟代理人

林宜椿律師

上列當事人間請求返還租賃物事件，上訴人對於中華民國99年7月21日臺灣臺北地方法院99年度訴字第335號第一審判決提起上訴，本院於101年2月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：

（一）先位之訴部分：

1、被上訴人於民國96年6月1日自上訴人張曹愛華處買受坐落於臺北市○○區○○路5之6號1、2樓房屋（下稱系爭房屋）之事實上處分權。嗣上訴人張曹愛華於98年1月25日與被上訴人簽訂房屋租賃契約書（下稱系爭租約），向被上訴人承租系爭房屋，約定租期自98年1月25日起至98年7月25日止，共計6個月期間，租金為每月新臺幣（下同）1萬元，且系爭房屋於租賃期間係由上訴人張曹愛華、張露貞及張秀珍占有使用。詎料，於租賃契約屆滿後，上訴人張曹愛華、張露貞及張秀珍竟仍繼續占有使用系爭房屋，未有遷讓並返還系爭房屋之意思，顯屬無權占有，依系爭租約第6條及民法第767條、第962條規定，上訴人張曹愛華、張露貞及張秀珍即應自系爭房屋遷出。又，系爭租約既已於98年7月25日屆止，依民法第455條、第767條規定，上訴人張曹愛華亦應返還系爭房屋予上訴人。

2、上訴人張曹愛華依約應於98年7月25日騰空並返還系爭房屋，惟上訴人張曹愛華迄未返還房屋，依系爭租約第6條約定，被上訴人自得請求按租金5倍計算之違約金，故上訴人張曹愛華應給付被上訴人自98年7月26日起至98年9月25日止之違約金，共計10萬元之違約金，以及自98年10月26日起至返還系爭房屋為止，按月給付被上訴人5萬元之違約金。

3、系爭租約之租期於98年7月25日屆至，上訴人張露貞及張秀珍未付租金而仍繼續占有使用系爭房屋，即屬無權占有，業已妨害被上訴人所有權之行使，顯無法律上原因而受有利益，並致被上訴人受有損害，依不當得利之規定，被上訴人得請求上訴人張露貞及張秀珍給付相當於租金之不當得利，即自98年7月26日止至遷讓系爭房屋止，按月給付被上訴人1萬元。（此部分經原審駁回，被上訴人未提起上訴，已告確定）

4、先位聲明：

(1)上訴人張曹愛華、張露貞、張秀珍應自系爭房屋遷出。

(2)上訴人張曹愛華應將系爭房屋返還被上訴人。

(3)上訴人張曹愛華應給付被上訴人10萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

(4)上訴人張曹愛華應自98年10月26日起至返還聲明第二項所示房屋之日止，按月給付被上訴人5萬元。

(5)上訴人張露貞、張秀珍應自98年7月26日起至返還聲明第一項所示房屋之日止，按月分別給付被上訴人1萬元。

(6)聲明第一至三項部分，願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。

（二）備位之訴部分：

1、縱認上訴人張露貞、張秀珍提出訴外人張子臣之遺囑為真正，則上訴人張曹愛華即非系爭房屋事實上處分權之權利人，惟其於96年6月1日確實向被上訴人聲稱其擁有系爭房屋之事實上處分權，並在律師見證下以40萬元之代價出售予被上訴人，自屬無權處分，顯具有可歸責之事由致給付不能，依民法第256條之規定，上訴人得解除買賣契約，並依民法第179條及第259條第2款之規定，請求返還上訴人張曹愛華所受領之40萬元。又上訴人張曹愛華既明知其非系爭房屋之事實上處分權人，則系爭買賣契約係屬上訴人張曹愛華施用詐術而締結，依民法第92條規定，被上訴人亦得撤銷系爭買賣契約，並依民法第179條規定，請求上訴人張曹愛華返還所受領之40萬元。

2、備位聲明：

(1)上訴人張曹愛華應給付被上訴人40萬元及自96年6月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

(2)願供擔保，以代釋明，請准宣告假執行。

二、上訴人則以：

(一)上訴人張曹愛華：兩造簽訂讓渡書及買賣契約書之原因係上訴人曾於96年間向被上訴人借款40萬元，其每月均有還款12,000元予被上訴人，並以兩造所簽訂之租賃契約所載租金給付，以代替原應給付之利息，上訴人自98年7月1日起未再繼續還款。依民法第87條規定兩造所簽訂讓渡書、買賣及系爭租約應係無效；系爭房屋之受讓人即被上訴人對於上訴人是否有讓與權利，應該負有一定程度之注意義務，至少應到系爭房屋現場對房屋現住人為誰及屋齡等房屋現狀有所瞭解調查，被上訴人並無做查證，應有重大過失，依法並未取得事實上處分權。系爭房屋係違章建築，並非真正動產，無法現實交付受讓被上訴人，應無民法第948條善意取得規則之類推適用。系爭租約、讓渡書及買賣契約確實係上訴人所簽訂，惟其並不認識字，並不清楚內容為何。且系爭租約第6條違約金約定係違反消費者保護法第12條規定定型化契約顯失公平約定，應係無效約定，依上訴人張曹愛華與被上訴人租約中並無約定為懲罰性違約金，故系爭租約第6條違約金約定應係「因不履行而生損害之賠償總額」預定之違約金，兩造違約金總額約定過高，應可依法請求酌減。市售租賃契約中載明房東可以向房客要求每月5倍的違約金，依照消費者文教基金會表示，消費者應可不予理會，上訴人張曹愛華係「不識字之人」，上開違約約定不符合公平原則，約定無效。系爭租約祇能約束上訴人張曹愛華1人，且以租金5倍計算之違約金顯失公平，依法上訴人張曹愛華所定租約第6條約定應屬無效，並請求取消違約金約定或酌減違約金額。上訴人張曹愛華與被上訴人所約定之利息過高，因此依民法第205條就約定之利息超過20%者，被上訴人對於超過部分之利息，無請求權。另上訴人從未告知被上訴人及律師就該系爭房屋其有事實上處分權，僅有告知被上訴人系爭房屋係違章建築。上訴人張曹愛華並無詐欺取財40萬元，被上訴人不應依民法第179條不當得利之法律關係請求上訴人張曹愛華返還40萬元，資為抗辯。

(二)上訴人張露貞、張秀珍：系爭房屋係上訴人之生父張子臣於63年2月10日向原屋主購得所有，上訴人並自小居住於此，並非無權占有。嗣張子臣於95年8月6日因病死亡，被繼承人張子臣早於92年3月20日即由證人楊玉衢代為執筆書立遺囑，並在遺囑最後親署其名，是該遺囑其上既已記明系爭房屋「歸屬女兒張露貞、張秀珍兩人所有，並賦予共同處理權，不得異議。」等語，可知被繼承人張子臣之真意係將系爭房屋交由上訴人2人全權處理，並因此成為上訴人2人賴以生活之唯一房屋，故上訴人曹張愛華依法就系爭房屋並無任何事實處分權存在。況縱認系爭遺囑非為真正，惟被繼承人張子臣之繼承人應有4人，則上訴人張曹愛華就系爭房屋權利範圍亦僅有1／4，依民法第827條、第828條第2、3項規定，系爭房屋之處分應得公同共有人全體同意，上訴人張曹愛華自無權與被上訴人書立系爭房屋之買賣契約，是系爭讓渡書及買賣契約對上訴人2人應屬無效。又上訴人張曹愛華既無權私下與被上訴人簽訂系爭租約，依民法第820條第1項規定，系爭租約對上訴人2人亦應屬無效，則上訴人2人即無支付租金之義務，自亦無需償還被上訴人相當於租金之不當得利。又系爭房屋既然是違章建築，類推適用動產規定，然動產所有權之讓與既以交付占有為要件，被上訴人不得依占有改定方式為善意取得系爭房屋。本件被上訴人張曹愛華無權處分系爭房屋予被上訴人，但並未現實交付被上訴人，考慮系爭房屋交易之客觀情況，被上訴人知悉系爭房屋為上訴人張曹愛華之夫張子臣之遺產，未盡其查證之義務，取得財產時非出於善意，自不得主張善意取得等語，資為抗辯。

三、本件原審判決：(一)上訴人張曹愛華、張露貞、張秀珍應自系爭房屋遷出，上訴人張曹愛華並應將該房屋返還被上訴人。(二)上訴人張曹愛華應給付被上訴人10萬元，及自98年12月21日起至清償日止按年息5%計算利息。(三)上訴人張曹愛華應自98年10月26日起至返還前開第一項房屋之日止，按月給付被上訴人5萬元，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人張曹愛華、張露貞、張秀珍不服原審判決，上訴聲明為：(一)原判決廢棄。(二)前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：(一)上訴駁回。(二)第一審及第二審訴訟費用均由上訴人負擔。（原審駁回被上訴人請求上訴人張露貞、張秀珍應自98年7月26日起至返還系爭房屋之日止，按月分別給付被上訴人1萬元部分，被上訴人受敗訴判決，未提起上訴已告確定。）

四、兩造不爭執之事項：

(一)被上訴人於96年6月1日與上訴人張曹愛華簽立讓渡書、買賣契約，約定由上訴人張曹愛華將系爭房屋以40萬元之對價於96年6月1日讓渡予被上訴人。

(二)上訴人張曹愛華於98年1月25日與被上訴人簽訂房屋租賃契約書，由上訴人張曹愛華向被上訴人承租系爭房屋使用，租賃期間自98年1月25日起至98年7月25日止，每月租金1萬元。

(三)訴外人張子臣於95年8月6日死亡，其全部繼承人為其配偶即上訴人張曹愛華及其子女訴外人張長銀、上訴人張露貞、張秀珍。

五、得心證之理由：被上訴人主張自上訴人張曹愛華處買受系爭房屋，上訴人張曹愛華並向其承租系爭房屋，詎租期屆至後，上訴人等仍繼續占有使用系爭房屋，為此請求上訴人應自系爭房屋遷出，上訴人張曹愛華應返還系爭房屋予上訴人，並請求上訴人張曹愛華給付違約金等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，茲將兩造爭點分述如下：

(一)上訴人張曹愛華與被上訴人簽訂讓渡書及買賣契約書，被上訴人未因此而取得系爭房屋之事實上處分權：

1、前開讓渡書及買賣契約書，並非通謀虛偽而為意思表示：按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，又民事訴訟法第277條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，本件上訴人張曹愛華固不否認有於96年6月1日簽訂讓渡書及買賣契約書之事實，惟抗辯張曹愛華與被上訴人所簽訂之讓渡書及買賣契約書，應係假買賣、真借貸，依民法第87條規定，應屬無效，前開事實為被上訴人否認，自應由上訴人就讓渡書及買賣契約書因通謀虛偽而無效之事實，負舉證之責。上訴人就此雖以證人陳德峰之證詞有爭議，系爭房屋之價值應不止40萬元，以及上訴人張曹愛華與被上訴人98年2月間對話之譯文內容為憑（見本院卷第102頁、103頁）。惟查，上訴人張曹愛華在原審99年1月19日言詞辯論時自承：讓渡書是伊簽的，被上訴人跟我說系爭房屋是違章建築讓給他也沒有關係，所以我就用現金價讓給被上訴人，被上訴人有付了40萬元等語。（見原審審訴卷第35頁）顯見當時上訴人張曹愛華與被上訴人確實就買賣之標的物及價金，已經意思表示一致，而有買賣系爭房屋之真意。又系爭房屋經本院囑託台北市建築師公會鑑定，經該會以成本法求得成本價值，又以收益價格求得權利價值，並考慮市場現況、估價方法之適用性等因素，賦予權重各50% ，鑑定系爭房屋於96年6月間之價格為47萬7千元，有該公會鑑定報告書可憑（見本院卷第175頁），據此可認定上訴人張曹愛華與被上訴人買賣系爭房屋之價格，與實際價格相近，並無虛偽買賣之情事。至於，上訴人提出98年2月初之錄音譯文，內容雖提及調錢等語（見本院卷第83頁），但究竟為返還借款或給付租金而調現，則難以確認，自不能執此為上訴人有利之認定。故上訴人抗辯前開讓渡書、買賣契約係通謀虛偽之意思表示，依民法第87條規定，應屬無效云云，顯難採信。

2、上訴人張曹愛華就系爭房屋並無事實上處分權，其處分已確定不生效力，被上訴人亦不能依善意取得方式取得系爭房屋之事實上處分權：

⑴按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記，而不能為所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又遺產繼承人，除配偶外以直系血親卑親屬為第一順序繼承人。同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。配偶與前開第一順序繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。此見民法第1138條、第1141條、第1144條、第1151條規定自明。公同共有物之處分及其他權利行使，除法律或契約另有規定外，應得共有人全體之同意。無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力，98年1月23日修正前民法第828條第2項，及民法第118條第1項分別定有明文。經查，系爭房屋為未經登記之違章建築，由上訴人之被繼承人張子臣向原屋主徐月祥買受，張子臣於95年8月6日死亡，其繼承人有張子臣之妻上訴人張曹愛華，其子女張長銀及上訴人張露貞、張秀珍4人，為兩造所不爭執，並有戶口名簿、死亡證明書、同意書為憑（見原審審訴卷第31頁至32頁、44頁）應堪採信。而上訴人於原審所提出之被繼承人張子臣之遺囑（見原審審訴卷第33頁），於本院審理時已表明不再主張（見本院卷第23頁背面），依前揭法律見解及民法規定，系爭房屋之事實上處分權應由張曹愛華、張長銀、張露貞、張秀珍4人繼承而為公同共有，依修正前民法第828條第2項規定，就系爭房屋為處分時，應得前開4人全體同意始生效力，前開讓渡書、買賣契約既僅由上訴人張曹愛華一人簽立而為處分，屬於無權處分，在未經其餘共有人承認前，其處分不生效力，今上訴人張露貞、張秀珍於本件訴訟中就前開處分之效力予以否認，故前開處分已確定不生效力。

⑵次按民法善意受讓之制度，主要之功能在確保交易安全，而物權之變動，動產以交付占有為生效要件，不動產則非經登記不生效力，兩者之公示方法不同，對於善意信賴前開公示方法表彰之物權變動而受讓物權之人，應使其有效取得物權，故動產物權於民法第801條、948條規定善意取得制度，不動產則以土地法第43條規定為其依據，未經登記之違章建築事實上處分權，既得依交付占有之外觀以推定其行使權利為適法，自得依交付占有而善意取得。又善意受讓制度係為確保交易安全，但對於所有人利益亦應予以兼顧，受讓人對於讓與人是否有合法讓與權利，就前開動產或不動產物權之公示方法，自應負注意義務，此參酌99年5月26日修正民法第948條但書規定，受讓人明知或因重大過失而不知讓與人無讓與之權利者，不可主張善意受讓即明，基於上述理由修正前之同條規定亦得為相同之解釋。另交付占有如以占有改定之方式為之，因受讓人使讓與人仍繼續占有動產，與原權利人信賴讓與人而使之占有動產完全相同，實難謂受讓人之利益有較諸原權利人更應保護之理由，故不宜使之立即發生善意取得效力，參考德國民法第933條規定，於受讓人受現實交付且交付時善意者為限，始受善意取得之保護，以保障當事人權益及維護交易安全，故99年5月26日修正之民法第948條增訂第2項規定，動產占有之受讓，係依第761條第2項規定為之者，以受讓人受現實交付且交付時善意為限，始受前項規定之保護，可為修正前法律適用之參考。被上訴人主張上訴人張曹愛華縱無權處分權系爭房屋，被上訴人亦可因善意信賴其有處分權而取得系爭房屋之事實上處分權云云，為上訴人否認，經查：被上訴人主張依上訴人張曹愛華之陳述及買受當時查看系爭房屋屋況時，系爭房屋為張曹愛華占有，應推定其適法行使權利云云。惟經登記之違章建築雖可依占有推定其權利之行使為適法，但主張善意取得未經登記不動產事實上處分權之人，仍應就該不動產占有之狀況盡通常查證之義務，上訴人抗辯張露貞、張秀珍自幼即居住於系爭房屋等語，有系爭房屋96年9月14日戶口名簿、手抄戶籍謄本在卷可稽（見原審審訴卷第31頁、54頁），依前開戶籍資料所示，系爭房屋當時設籍之成年人有上訴人張曹愛華、張露貞、張秀珍及張長銀4人，除上訴人自承張長銀於92年前即已搬離系爭房屋外，上訴人張露貞、張秀珍稱其自幼居住迄今，即非無據，被上訴人於買受時如能要求上訴人張曹愛華提出戶籍資料比對，即可查明此一占有之事實，被上訴人未為此項查證，即有重大過失，自不得依善意取得規定主張權利。又被上訴人自承其買受系爭房屋後，因屋內都是上訴人張曹愛華的東西，故未實際占有，未曾住進系爭房屋，自96年6月1日買受後即讓上訴人張曹愛華無償居住，至96年12月1日始將系爭房屋出租予上訴人張曹愛華等語（見本院卷第244頁、272頁），則被上訴人以占有改定方式取得系爭房屋占有，並未經上訴人張曹愛華現實交付占有，依前揭說明，被上訴人自不能依善意取得制度，取得系爭房屋之事實上處分權。

(二)上訴人張曹愛華、張露貞、張秀珍有權占有系爭房屋，被上訴人不得請求上訴人自系爭房屋遷出：被上訴人既未取得系爭房屋事實上之處分權，已如前所述，則上訴人張曹愛華、張露貞、張秀珍居住於系爭房屋仍屬於有權占有，雖被上訴人與上訴人張曹愛華之租約已於98年7月25日屆至（見原審審訴卷第5至8頁），被上訴人仍不得請求上訴人遷讓返還。故被上訴人依民法第767條、第962條之規定請求上訴人張露貞、張秀珍、張曹愛華自系爭房屋遷出，為無有理由。

(三)被上訴人依系爭租約請求上訴人張曹愛華返還房屋，並請求被上訴人張曹愛華給付自98年7月26日起至98年9月25日止，共計2個月，以租金五倍計算之違約金10萬元，及自98年10月26日起至返還系爭房屋時，按月以租金5倍計算之違約金5萬元，均無理由：依系爭租約第6條約定：「乙方（上訴人張曹愛華）於租期屆滿時，除經甲方（被上訴人）同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金5倍之違約金至遷讓完了之日止。」（原審審訴卷第7頁）等語，上訴人張曹愛華於系爭租約之租期屆至後，對於被上訴人負有返還系爭房屋及給付違約金之義務，惟系爭房屋除上訴人張曹愛華外，尚有上訴人張露貞、張秀珍居住占有，又系爭房屋屬於上訴人張曹愛華、張露貞、張秀珍及張長銀4人公同共有，被上訴人不能請求上訴人張露貞、張秀珍遷出，已如前述，則被上訴人依系爭租約請求上訴人張曹愛華返還系爭房屋，即屬不能，應依給付不能之法律關係行使權利。又違約金之目的係在督促債務人依約履行，上訴人張曹愛華就系爭租約返還系爭房屋之義務，既已陷於給付不能，如被上訴人仍得依系爭租約第6條之約定，向上訴人張曹愛華請求按月給付租金5倍之違約金，至遷讓完了之日止，將使上訴人張曹愛華負有永無止盡之違約金給付義務，被上訴人依此為權利之行使，難謂無違反誠信原則，故被上訴人依系爭租約請求上訴人張曹愛華返還系爭房屋，並請求給付違約金10萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；暨自98年10月26日起至返還系爭房屋時，按月以租金5倍計算之違約金，均不應准許。

(四)上訴人曹張愛華無系爭房屋事實上處分權，有可歸責之事由致給付不能，被上訴人得依民法第256條之規定解除買賣契約，並依民法第259條第1、2款之規定，請求返還買賣價金40萬元，及受領時起之利息：按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。又債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第256條及民法第259條第1款、第2款分別定有明文。系爭房屋之事實上處分權由張曹愛華、張長銀、張露貞、張秀珍4人繼承公同共有，上訴人張曹愛華所為處分，在未經其餘共有人承認前，其處分不生效力，今上訴人張露貞、張秀珍於本件訴訟中就前開處分之效力予以否認，故前開處分已確定不生效力，則上訴人張曹愛華就系爭房屋之買賣契約顯已給付不能，且該給付不能之事由可歸責於上訴人張曹愛華，故被上訴人依民法第256條規定解除系爭房屋買賣契約，並依民法第259條規定，請求上訴人張曹愛華返還其所受領之買賣價金40萬元，及自受領時起之利息，洵屬有據。

六、綜上所述，系爭房屋之事實上處分權屬於上訴人張曹愛華、張露貞、張秀珍及張長銀4人公同共有，系爭房屋之買賣契約雖非無效，但上訴人張曹愛華無權處分系爭房屋之行為，已經上訴人張露貞、張秀珍否認而確定不生效力，被上訴人復不能依善意取得制度取得系爭房屋，自不得請求上訴人遷出。又上訴人張曹愛華就系爭租約返還房屋之義務，已屬給付不能，被上訴人不得請求其履行或給付違約金。從而，被上訴人先位本於系爭租約第6條及民法第767條、第962條規定，請求上訴人張曹愛華、張露貞及張秀珍即應自系爭房屋遷出，依民法第455條、第767條規定，請求上訴人張曹愛華返還系爭房屋，並依系爭租約第6條約定請求上訴人張曹愛華給付違約金為無理由，應予駁回。原審就前開部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又訴之預備合併，係以先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件，本件原審先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經上訴人合法上訴時，備位之訴即生移審之效力，本件被上訴人先位之訴既無理由，自應就備位之訴加以裁判。上訴人張曹愛華就系爭房屋買賣契約給付不能，且有歸責事由，故被上訴人備位依民法第226條第1項、第256條及民法第259條第1、2款規定，解除買賣契約，請求上訴人張曹愛華返還40萬元及自受領前開價金之日（96年6月1日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。

八、據上論結，本件就先位聲明部分上訴為有理由，被上訴人起訴備位之訴部分有理由，依民事訴訟法第450條、第79條，判決如主文。

民事第二庭