最高法院106年度台上字第261號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第261號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

張慶昌

選任辯護人

林育杉律師

上訴人

即被告

陳威橡

選任辯護人

黃璧川律師

上訴人

即被告

盧福壽

選任辯護人

林美倫律師

選任辯護人

陳勵新律師

選任辯護人

安玉婷律師

上訴人

即被告

林作英

上訴人

（被 告） 劉清香

共同選任辯護人

葉建廷律師

被告

張維岳

選任辯護人

林秀夫律師

被告

張維軒

上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105年7月14日第二審判決（102年度金上重訴字第20號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第4421、23087、23088號、100年度偵字第3205、4586、4587號、101 年度偵字第5007號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即張維岳、張維軒有罪）部分：本件原判決認定被告張維岳、張維軒（係兄弟）有原判決事實欄（下稱事實欄）肆、二所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於張維岳、張維軒有罪部分之科刑判決，改判依刑法第55條前段之想像競合犯規定，從一重適用民國105 年12月28日修正公布（係於106年6月28日施行）前（下稱修正前）洗錢防制法第11條第 2項規定（見原判決第292、293頁），分別論張維岳、張維軒以共同收受他人因重大犯罪所得財物罪（下稱洗錢罪），張維岳處有期徒刑9月、張維軒處有期徒刑8月，及宣告均緩刑3 年（原判決維持第一審諭知張維岳、張維軒無罪部分，未據檢察官提起上訴而確定），固非無見。

惟按：①除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第379 條第12款定有明文。又刑事訴訟法第264條第2項關於起訴書之程式即應記載事項之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中「犯罪事實」係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已具體記載特定犯罪構成要件之社會基本事實，並足據以與其他犯罪事實區分者，始克當之。再修正前洗錢防制法第11條第2 項係規定，有同法第2條第2款（掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者）之洗錢行為者，處 7年以下有期徒刑（並得併科罰金）。原判決相同於第一審判決認為，事實欄肆、二所記載張維岳、張維軒分別與其父張德輝（按已於98年11月25日死亡，未經起訴）有共同「收受」「他人」因「重大犯罪」所得財物之犯罪事實，雖臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第4421、23087號、100年度偵字第3205、4586、4587號起訴書（下稱本件起訴書）之「所犯法條」，並未記載修正前洗錢防制法第11條第2 項之罪名，仍屬業經起訴而應併予審判，固於原判決理由欄（下稱理由欄）說明：案件是否經檢察官提起公訴，應以起訴書「犯罪事實」欄所記載之犯罪事實為準。依本件起訴書犯罪事實欄一、㈠及於第一審到庭執行職務檢察官（下稱公訴檢察官）於101年10月24日所具（101年度蒞字第13223 號）「補充理由書」（下稱「補充理由書」）就本件起訴書犯罪事實欄一、㈠所為更正並補充之記載，公訴意旨所指張維岳、張維軒犯罪事實之時點，應係與張德輝等人共同參與掏空川飛工業股份有限公司（下稱川飛公司），將川飛公司之海外子公司「英屬維京群島精隼有限公司」（下稱「精隼BVI 公司」）股權，先移轉至林作英所掌控之境外「 FULL STAR TRADING SERVICE LTD」

（下稱「FULL STAR公司」），再移轉至張維岳、張維軒實質掌握之境外「A-ONE INTL,LTD 」（下稱「A-ONE公司」），復輾轉移轉至張維岳掌控之境外「ALL PEACE HOLDING CO.,LTD 」（下稱「ALL PEACE公司」）為止（本件起訴書所記載「精隼BVI公司」全數股權移轉至「ALL PEACE公司」等情，其中「ALL PEACE公司」經「補充理由書」更正為「A-ONE 公司」）。堪認本件起訴書已記載重大犯罪所得移轉過程之犯罪事實，亦即張維岳、張維軒將重大犯罪所得輾轉移轉至張維岳、張維軒與張德輝所控制之公司，所涉修正前洗錢防制法第11條第2 項之洗錢罪犯行，業經起訴，並經公訴檢察官於第一審101年12月5日審理期日，據以論告張維岳、張維軒分別涉犯修正前洗錢防制法第11條第2 項之洗錢罪，自應併予審理等語（見原判決第51至53頁）。惟本件起訴書「犯罪事實」欄一、㈠及上開「補充理由書」主要係敘述，張維岳、張維軒與張德輝等人「共同」以製作虛偽循環及簽訂不實內容契約之不利益交易方式，將川飛公司所持有「精隼BVI 公司」全數股權輾轉移轉至張維岳、張維軒與張德輝所掌控之「 ALLPEACE公司」（或經更正之「A-ONE公司」），並使川飛公司喪失對其子公司、孫公司之融資債權，致川飛公司總計受有新臺幣546,588,000 元之重大損害等情，因認張維岳、張維軒等人「共同」涉犯證券交易法第171條第1項第2款、第3款、第2項、第174條第1項第5款及商業會計法第71條第1款、第5款罪嫌（見本件起訴書第2至9頁、第34、35頁），並未及於修正前洗錢防制法第11條第2 項之洗錢罪構成要件事實「掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保」「他人」因「重大犯罪所得」財物或財產上利益等情，亦未於「所犯法條」援引修正前洗錢防制法第11條第2 項之罪名。又事實欄肆、二係認定，張維岳、張維軒分別與張德輝共同基於收受「他人」因「重大犯罪所得」財物之犯意聯絡與行為分擔，於「A-ONE公司」取得「精隼BVI公司」股權後，由張德輝將「精隼BVI 公司」之子公司「蘇州福而康車料有限公司」（下稱「蘇州福而康公司」）移轉予張維岳獨資之「ALL PEACE公司 」；將「精隼BVI公司」之子公司「東莞川飛金屬科技有限公司」（下稱「東莞川飛公司」）股權移轉予張維軒所屬「川飛（香港）有限公司」（下稱「香港川飛公司」）等情（見原判決第38至40頁），皆屬本件起訴書犯罪事實欄所未敘及之犯罪事實。至於上開「補充理由書」所記載起訴書犯罪事實欄以外之情節及公訴檢察官於第一審論告時主張之罪名，僅係補充或更正本件起訴書之犯罪事實與所犯法條之相關記載，不能據以增加本件起訴書所無之特定犯罪事實，與認定特定犯罪是否業經起訴無涉。又原判決所指上情，與判斷本件起訴書犯罪事實欄有無記載修正前洗錢防制法第11條第2 項之洗錢罪構成要件之社會基本事實，尚難逕認具有直接關聯。則本件起訴書「犯罪事實」欄，已否具體記載修正前洗錢防制法第11條第2 項之洗錢罪構成要件之社會基本事實，而得認為已經起訴？所述輾轉移轉川飛公司所持有「精隼 BVI公司」全數股權之完整歷程，是否僅在進一步敘明張維岳、張維軒與張德輝等人「共同」掏空川飛公司，造成川飛公司受有重大損害等情，涉犯證券交易法第171條第1項第2款、第3款、第2 項、第174條第1項第5款及商業會計法第71條第1款、第5 款罪嫌之犯罪構成要件事實而已？仍有待辨明。原審未能探究明白，即遽認事實欄肆、二所述張維岳、張維軒洗錢犯行，業經起訴，因而併予審理，依上述說明，難謂適法。②科刑判決必須認定犯罪事實，並敘明認定犯罪事實所憑之證據及理由；否則，即有判決理由不備之違背法令。又科刑判決所認定之犯罪事實，與其所採用之證據及認定之理由不相適合者，係屬判決理由矛盾之違背法令。理由欄說明：張維岳係與張德輝共犯修正前洗錢防制法第11條第2項之洗錢罪、商業會計法第71條第1款之製作不實會計憑證罪（「精隼BVI 公司」與「蘇州福而康公司」股權轉讓協議書部分）；張維軒則與張德輝共犯修正前洗錢防制法第11條第2 項之洗錢罪、商業會計法第71條第1 款之製作不實會計憑證罪（「精隼BVI 公司」與「東莞川飛公司」股權轉讓協議書部分）、刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪（「東莞川飛公司」

補充章程之一部分），為想像競合犯，應從較重之修正前洗錢防制法第11條第2項之洗錢罪處斷等語（見原判決第292頁）。惟於事實欄肆、二、㈡僅分別認定，張德輝將「精隼BVI 公司」之子公司「蘇州福而康公司」移轉予張維岳獨資之「ALL PEACE 公司」，並於「對外文件」虛偽記載「精隼BVI 公司」將「蘇州福而康公司」全數股權，以美金3,800,000元轉讓予「ALL PEACE公司」；並以「不實文件」記載，「精隼BVI 公司」退出外資企業，將其在外資企業全數股權共計港幣26,800,000元，作價港幣23,500,000元轉讓予「香港川飛公司」等情，而未認定張維岳、張維軒共同製作所謂係屬「會計憑證」之「精隼BVI 公司」與「蘇州福而康公司」、「精隼BVI 公司」與「東莞川飛公司」股權轉讓協議書，以及張維軒共同行使業務上登載不實之「東莞川飛公司」補充章程之具體情形（見原判決第39、40、251、252頁），致此部分事實尚有未明，不無可議。③事實欄肆、二、㈡認定，張維岳、張維軒所「收受」重大犯罪所得係「精隼BVI 公司」股權。又張德輝將「精隼BVI 公司」之子公司「蘇州福而康公司」移轉予張維岳獨資之「ALL PEACE公司」；「精隼BVI公司」之子公司「東莞川飛公司」股權移轉予張維軒所屬之「香港川飛公司」

等情（見原判決第39、40頁）。倘若無訛，以事實欄壹、一、㈡認定，「精隼BVI 公司」之子公司（即所謂川飛公司之孫公司）共計有「力飛車料（深圳）有限公司」（下稱「力飛公司」）、「蘇州福而康公司」、「精隼科技（深圳）有限公司」、「德州精隼機械有限公司」、「東莞川飛公司」（見原判決第5 頁），則將其中「蘇州福而康公司」、「東莞川飛公司」股權移轉予「ALL PEACE 公司」、「香港川飛公司」，似未取得所謂「收受」

之重大犯罪所得「精隼BVI公司」全數股權。又若「ALL PEACE公司」、「香港川飛公司」為公司組織之法人，其等間接取得「精隼BVI 公司」股權，尚不能逕認即係張維岳、張維軒個人所取得。則理由欄僅說明：張維岳、張維軒雖犯修正前洗錢防制法第11條第2 項之洗錢罪，並分別獲取「蘇州福而康公司」、「東莞川飛公司」之全數股權，惟係張德輝以川飛公司、漢聲投資股份有限公司（下稱漢聲公司）股權交易，且支付等值對價而來，若對張維岳、張維軒宣告沒收或追徵犯罪所得，實有過苛之虞，爰依（104年12月30日修正、增訂公布，於105年7月1日施行）刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收等語（見原判決第312 頁），而非針對取得「精隼BVI公司」股權之「ALL PEACE公司」、「香港川飛公司」，又未說明何以張維岳、張維軒係「收受」重大犯罪所得「精隼BVI 公司」股權，其等犯罪所得卻為「蘇州福而康公司」、「東莞川飛公司」之全數股權及應沒收、追徵之犯罪所得數額，以憑判斷對張維岳、張維軒諭知沒收、追徵，有無過苛之虞，容非允當。④刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由予以減輕後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由者，應先適用各該法定減輕事由據以減輕後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑。理由欄說明：張維岳、張維軒所犯修正前洗錢防制法第11條第2項之洗錢罪（按法定本刑為7年以下有期徒刑「依刑法第33條第3款規定，係2月以上有期徒刑，遇有減輕時，得減至2 月未滿」，並得併科罰金），應適用同法第11條第5 項中段（係減輕或免除其刑，依刑法第66條但書規定，得減輕其刑至3分之2）、第12條規定（係減輕其刑，依刑法第66條前段規定，得減輕其刑至2分之1），遞予減輕其刑（見原判決第295、296頁），其最低度刑「未滿」有期徒刑2 月。以原判決係分別量處張維岳、張維軒有期徒刑9月、8月，在依上開規定遞予減輕其刑後之法定最低度刑以上，顯然並無「認科以最低度刑仍嫌過重」之事由，殊無引用刑法第59條之餘地（本院61年台上字第1781號判例參照）。原判決猶以若科以法定最低度刑，仍嫌過重為由，據以適用刑法第59條規定，予以分別酌量減輕其刑（見原判決第296 頁），自有判決適用法則不當之違法。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且上述原判決之違法，已影響於事實之確定，本院無從自為裁判，應認原判決關於張維岳、張維軒有罪部分，均有撤銷發回更審之原因。又原判決認定張維軒想像競合所犯刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書罪部分（第一審同認犯此項罪名），雖屬刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院之罪之案件，惟與得上訴之修正前洗錢防制法第11條第2項之洗錢罪、商業會計法第71條第1款之製作不實會計憑證罪部分，有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。

乙、撤銷改判（即張慶昌有罪）部分：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文。而被告在第二審判決後，合法上訴第三審中死亡者，依同法第394條第1項但書、第393條但書第5款、第398條第3款、第387 條規定，第三審之審判有上開應諭知不受理判決規定之適用，且為第三審法院得依職權調查之事項，第三審法院應撤銷第二審判決，就該案件自為判決。本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告張慶昌有罪部分之科刑判決，改判仍依刑法第55條前段想像競合犯之例，從一重論處張慶昌共同犯證券交易法第171 條第2項之背信罪，處有期徒刑7年；共同法人之行為負責人，犯證券交易法第171條第1項第1款之公告不實罪，處有期徒刑3年，應執行有期徒刑7年8月（張慶昌被訴犯修正前洗錢防制法第11條第2 項之洗錢罪部分，另經原判決維持第一審之無罪判決，未據檢察官提起上訴而確定）。檢察官、張慶昌對原判決關於張慶昌有罪部分不服，分別於法定上訴期間內之105年8月11日、18日提起第三審上訴後，張慶昌已於106年2月28日死亡，有其辯護人於106年3月9 日提出之陳報狀所附壢新醫院出具之死亡證明書，以及（張慶昌）個人戶籍資料（個人記事記載張慶昌於106年2月28日死亡，並於同年3月9日申請登記）附卷可稽。依上開說明，自應由本院將原判決關於張慶昌罪刑部分撤銷，另為張慶昌不受理之判決。

丙、上訴駁回（即陳威橡、盧福壽、林作英有罪及劉清香）部分：按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人即被告陳威橡、盧福壽、林作英（下稱陳威橡等三人）有事實欄壹及貳；陳威橡有事實欄参；林作英、上訴人劉清香（下稱林作英等二人）有事實欄伍所記載之犯罪事實，並敘明陳威橡應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯並加重其刑；林作英應適用刑法第31條第1 項但書規定，就事實欄壹及貳所述犯行部分，予以減輕其刑，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判就事實欄壹及貳所述犯行，依刑法第55條前段之想像競合犯規定，從一重論陳威橡等三人以共同犯證券交易法第171條第2項之背信罪，陳威橡（係累犯）處有期徒刑9 年、盧福壽處有期徒刑7年、林作英處有期徒刑3年6 月，並諭知對陳威橡、林作英之沒收、追徵。就事實欄参所述犯行，論陳威橡以共同法人之行為負責人，犯證券交易法第171條第1項第1 款之公告不實罪（係累犯），處有期徒刑3年6月，並諭知沒收。就事實欄伍所述犯行，論林作英、劉清香以共同犯證券交易法第171 條第1項第1 款之內線交易罪，林作英處有期徒刑3年、劉清香處有期徒刑2年（緩刑3年），並諭知對林作英之沒收、追徵。關於陳威橡、林作英所處有期徒刑部分，陳威橡應執行有期徒刑10年、林作英應執行有期徒刑4 年10月（陳威橡等三人被訴犯修正前洗錢防制法第11條第2 項之洗錢罪部分，另經原判決維持第一審之無罪判決，未據檢察官提起上訴而確定）。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。

檢察官聲明對陳威橡等三人就事實欄壹至参所述犯行部分，提起上訴，上訴意旨略以：⑴理由欄說明：關於事實欄壹所述犯行，陳威橡等三人係犯證券交易法第171條第2項、第1項第2款（以下或稱證券交易法之加重不合營業常規交易罪）之罪、第171條第2項、第1項第3款之罪（以下或稱證券交易法之加重背信罪）、第179條第1項、第171條第1項第1款（係違反第20條第2項之發行人依證券交易法公告之財務報告，其內容不得有虛偽之情事規定）之罪（以下或稱證券交易法之公告不實罪）；事實欄貳所述犯行，其中川飛公司與「FULL STAR公司」、「TFH SOLAR CO.,LTD」

虛偽交易太陽能路燈（即事實欄貳、一所述）部分，陳威橡等三人係犯證券交易法第179條第1項、第171條第1項第1 款之罪（即證券交易法之公告不實罪）；川飛公司與「FULL HOUSE公司」、「WELL RICH CO.,LTD」 虛偽交易太陽能板（即事實欄貳、二所述）部分，陳威橡、林作英係犯證券交易法第179條第1項、第171條第1項第1 款之罪（即證券交易法之公告不實罪），陳威橡等三人因犯證券交易法之加重背信罪而犯證券交易法之公告不實罪，以及因虛偽交易而犯證券交易法之公告不實罪，皆屬川飛公司97年度財務報告有虛偽不實之情形，各該行為之時間、地點密切接近，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。又陳威橡等三人所犯證券交易法之加重不合營業常規罪、證券交易法之加重背信罪、證券交易法之公告不實罪間，為一行為觸犯數罪名，係想像競合犯，依刑法第55條規定，應從較重之證券交易法之加重背信罪處斷等語。惟陳威橡等三人與張慶昌、張德輝共同不法移轉「精隼BVI公司」股權予「A-ONE公司」，除製作內容不實之川飛公司97年度財務報表，又以假金流製作「FULL STAR 公司」不實付款予川飛公司、漢聲公司，復通謀虛偽訂立「精隼BVI 公司」股權之買賣合約，另簽立虛偽之川飛公司與「CIGS SOLAR CO.,LTD」之「25百萬瓦銅銦鎵硒薄膜太陽能生產線設備買賣合約」，將資金再行回流予林作英，顯然行為互殊，應予分論併罰。原判決未說明上開陳威橡等三人、張慶昌與張德輝間不實交易行為，與共同製作不實之川飛公司97年度財務報告行為間，何以係屬「一行為」所憑理由，即逕認係成立「一行為觸犯數罪名」之想像競合犯；並於理由欄說明：陳威橡等三人所為證券交易法之加重背信犯行與因虛偽交易而製作不實財務報告之間，均有不實製作川飛公司97年度財務報告之重合關係，第一審判決依想像競合犯之例，從一重論以證券交易法之加重背信罪，並無違誤等語，有判決理由不備、適用法則不當之違法。⑵事實欄肆既認定陳威橡等三人、張慶昌與張德輝將川飛公司、漢聲公司所持有之「精隼BVI 公司」全數股權（川飛公司、漢聲公司分別持有89.12%、10.88%）不法移轉至林作英所設立之境外「FULL STAR公司」，再由「FULL STAR公司」移轉至張德輝與張維岳、張維軒父子掌控之「A-ONE 公司」，而張德輝均未支付對價予川飛公司，「精隼BVI 公司」股權係屬洗錢防制法所稱之重大犯罪所得；張德輝於「精隼BVI 公司」股權交易過程中，必須負責清償川飛公司之子、孫公司所積欠川飛公司之應付帳款及代墊款共計新臺幣546,020,000 元，其中張維岳所經營川飛公司孫公司「蘇州福而康公司」、張維軒經營之川飛公司孫公司「力飛公司」對於川飛公司分別有應付帳款美金3,497,130.24元及美金2,471,160.11元；張維岳、張維軒竟分別配合張德輝辦理公司移轉，由張德輝將「蘇州福而康公司」移轉予張維岳獨資「ALL PEACE公司」，並於對外文件虛偽記載「精隼BVI公司」將蘇州福而康全部股權，以美金3,800,000元轉讓予「ALL PEACE公司」，並於「蘇州福而康公司」之財務報表中虛偽記載「蘇州福而康公司」97年外商投資企業會計報表公司本年營業外收入中轉入川飛公司放棄債權新臺幣21,479,712.77 元。張德輝復將「精隼BVI 公司」子公司「東莞川飛公司」（承接「力飛公司」業務）移轉予張維軒所屬之「香港川飛公司」，並以不實文件記載「精隼BVI 公司」退出外資企業，將其在外資企業全數股權共計港幣26,800,000元，作價港幣23,500,000元轉讓給「香港川飛公司」

等情。是以，張維岳、張維軒取得之「精隼BVI公司」股權、「蘇州福而康公司」股權及「東莞川飛公司」股權，就陳威橡等三人所犯上開證券交易法之加重背信等罪而言，顯屬犯罪行為人以外之第三人取得犯罪所得，應依刑法第38條之1第2項規定宣告沒收。則原判決未認定第三人張維岳、張維軒之犯罪所得而諭知沒收，又未說明所憑理由，有判決理由不備、不適用法則之違誤等語。

陳威橡上訴意旨略以：⑴原審審判長於審判期日就多達644 項非供述證據所踐行調查證據程序，過於短促，並未充足給予陳威橡辯明犯罪嫌疑及陳明事實、法律上意見之機會，致陳威橡無法充分行使訴訟防禦權，於法不合。⑵證券交易法、財務會計規則、公報、財務報表等均非證據，不得以有違反財務會計規則及公報情形，即謂為違反證券交易法予以論罪。否則，即有超越空白刑法授權之違法。原判決逕行引用財務會計規則作為證據，既不能證明陳威橡有何犯罪行為，復有超越刑法空白授權之情形，自屬違法。⑶陳威橡於97年12月底以前，並未實質掌控川飛公司之財務，不過為張德輝、張維岳、張維軒父子之「人頭」而已。至於陳威橡參與川飛公司與威奈聯合科技股份有限公司（下稱威奈公司）於98年1月簽訂新契約；於99年4月以私人名義向外借貸新臺幣210,000,000 元，係考量川飛公司及投資大眾權益，出於不得已之權宜措施。原判決未能審酌上情，即遽認陳威橡就證券交易法之加重背信、證券交易法之公告不實等犯行，與張德輝等人有犯意聯絡及行為分擔，係屬共同正犯，於法有違云云。

盧福壽上訴意旨略以：⑴盧福壽於原審所辯，其係於97年10月間才前往川飛公司之臺北辦公室上班，並未參與掏空川飛公司之前階段決策規劃等情，核屬有利於盧福壽之事證，原判決不予採取，並未說明所憑理由，有判決理由不備之違法。⑵事實欄係認定：由國巨律師事務所林邦棟律師所草擬事實欄壹、二所述「合作協議書」（下稱「合作協議書」）交予簡榮宗律師審核後，傳真予盧福壽「確認」等情；理由欄則說明：林邦棟律師所草擬「合作協議書」交予簡榮宗律師審核「確認」後，傳真予盧福壽一節，已據簡榮宗證述甚詳等語，前後為認定、說明不相符合，有判決理由矛盾之違誤。⑶張德輝應支付「精隼BVI 公司」股權買賣價金予林作英一節，係張德輝與林作英兩人內部之事，既與他人無涉，他人自然無從知悉。又張德輝要求林作英、陳威橡、張慶昌所書立「承諾書」，僅係未將張德輝與林作英兩人內部之事加以記載，不能據此推論張德輝並未支付上開買賣價金。又林作英書立承諾書，表明將「精隼BVI 公司」股權移轉予第三人，並無不可，又係張德輝與林作英間之約定（事實上林作英係為張德輝取得「精隼BVI 公司」股權），亦與盧福壽無關，不能以之推論林作英並未支付對價。理由欄說明：依正常之買賣過程，理應由買方張德輝負責匯款或支付買賣價金予賣方林作英，張德輝竟要求林作英、張慶昌、陳威橡書立「承諾書」，表明承諾按既定時程將買賣價金匯入川飛公司之帳戶，顯見陳威橡等三人、張慶昌對於張德輝不必支付對價取得「精隼BVI 公司」股權之事，有完全之認知；佐以盧福壽供稱，其自張德輝取得林作英簽署之「精隼BVI公司」股權買賣承諾書影本，而其上載明「FULL STAR公司」承諾無條件將「精隼BVI公司」股權移轉予「MR. FRANK B. LEE 」或其指定之人。顯見盧福壽知悉林作英事實上未支付對價，否則怎麼可能移轉予第三人等語，因而不採盧福壽所辯不知張德輝未支付購買「精隼BVI 公司」股權對價予川飛公司情節，不符經驗法則及論理法則，有採證違背證據法則之違法云云。

林作英上訴意旨略以：⑴事實欄壹僅認定川飛公司受有損失包括張德輝應支付購買「精隼BVI 公司」股權及代償川飛公司之子、孫公司對於川飛公司應付帳款、借貸款項合計新臺幣546,020,000 元等情，亦即川飛公司受有損害之事實，而未認定張德輝等人有犯罪所得達新臺幣「一億元」以上，又未敘明所憑之證據及得心證之理由，即遽論以證券交易法之加重背信罪，有判決理由不備、適用法則不當之違法。⑵事實欄貳之標目雖記載「陳威橡、張慶昌、盧福壽、林作英共同製作虛偽之進、銷貨文件及以虛偽資金循環方式，致川飛公司財務報表發生不實結果並受有損害部分：」，惟未認定川飛公司97年度財務報表有何虛偽不實之情形，即率論以證券交易法之公告不實罪，有判決理由不備、適用法則不當之違誤。⑶事實欄貳、二、㈢認定，林作英有犯罪所得美金133,418.14元等情，並據以諭知對林作英沒收、追徵。惟林作英已與川飛公司達成民事上和解，有林作英於原審陳報之（林作英與川飛公司於105年1月4 日所書立）「和解協議書」（下稱「和解協議書」）可證。原判決仍諭知對林作英上開犯罪所得沒收、追徵，有判決不適用法則之違法。⑷事實欄貳、二、㈢認定，川飛公司有交易損失「美金316,570 元」，及林作英藉此取回97年7、8月虛增川飛公司營業額而故意讓川飛公司賺取之「美金316,570元 」等情，與原判決附圖（下稱附圖）〈事實貳、一及二〉所記載川飛公司交易獲利、損失分別為「美金316,600 元」、「美金449.988.14元」不符，有判決理由矛盾之違法。⑸事實欄

壹、三認定，林作英與陳威橡等人有共同基於填製不實會計憑證、將不實事項記入川飛公司帳冊、使川飛公司之財務報表發生不實結果、使川飛公司依證券交易法製作、申報、公告之97年度財務報表、財務業務文件發生虛偽記載情事、以直接方式使川飛公司為不利益之交易且不合營業常規，致川飛公司遭受重大損害而為違背職務行為等犯意聯絡及行為分擔等情，並未說明認定事實所憑之證據及理由，有判決理由不備之違誤云云。

林作英等二人上訴意旨一致略以：⑴理由欄說明：是否屬證券交易法第157條之1第1 項所定有重大影響發行股票公司股票價格之消息（下稱重大消息），應以消息公開前、後近期內營業日之股票成交量、價格漲跌幅度等資料作為比較，以為判斷（最高法院97年度台上字第524 號判決意旨參照）等語，卻未於事實欄伍認定所指各該影響川飛公司股票價額之消息公開前、後近期內營業日之股票成交量及漲跌幅度如何，以及成交量與股價有無明顯變化，亦未說明所憑依據，即遽認上開消息係屬重大消息，林作英等二人所為事實欄伍所述買入、賣出川飛公司股票行為，應成立證券交易法第171 條第1項第1款之內線交易罪（下稱證券交易法之內線交易罪），有判決理由矛盾之違法。⑵由事實欄壹、二所述張德輝與陳威橡於97年6月10日簽署之「合作協議書」第3條約定乙方（張德輝）得派專人擔任標的公司財務主管，並有權准駁標的公司名下所有銀行帳戶內之資金支用甲方（陳威橡）及其推薦人士同意於履約完成前，不得更換乙方指派之人，可知川飛公司之經營權實際上由張德輝與陳威橡完全掌控，林作英對川飛公司並無指揮、控制之權力；依溫騏、陳威橡、張慶昌於調查員詢問及檢察官訊問時之供述足證，林作英指派溫騏擔任川飛公司董事，係在監控、確保林作英提出之美金4,000,000 元不會遭到挪用，林作英並非原判決所認定對川飛公司業務有控制關係內部關係人，核屬有利於林作英等二人之事證。原判決不採上開事證，仍認定林作英係證券交易法第157條之1第1項第3款所定有控制關係之人，並未敘明得心證之理由，有判決理由不備之違誤。⑶事實欄伍認定林作英犯證券交易法之內線交易罪，有獲利即犯罪所得新臺幣21,640,855元等情，並據以對林作英諭知沒收、追徵，僅於理由欄說明：林作英先後自銀行帳戶提領新臺幣21,000,000元、15,500,000元，再存入劉清香等人銀行帳戶，用以買賣川飛公司股票等情，有提款條、存款條可考，核計賺取新臺幣21,640,855元等語，並未詳細敘明認定犯罪所得之依據，有判決理由不備之違誤云云。

經查：審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。依原審105年4月14日審判筆錄之記載，審判長就原判決引用之各項非供述證據所踐行調查證據程序，係「逐一提示並告以要旨或使其辨認」，並使當事人及辯護人表示意見以辯論證據之證明力，而陳威橡及其辯護人對上述調查證據程序，並未依刑事訴訟法第288條之3第1 項規定，即時聲明異議（見原審卷第八第209頁背面至第245頁）。陳威橡上訴意旨⑴猶指稱，原審審判長於審判期日就卷內諸多非供述證據所踐行調查證據程序，並未充足給予陳威橡辯明犯罪嫌疑及陳明事實、法律上意見之機會，致不能充分行使訴訟防禦權云云，核與審判筆錄之記載未盡相符，難認係上訴第三審之適法理由。證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。①事實欄壹至参所述犯行部分：

⒈原判決審酌理由欄丙、貳至肆所述卷內具體事證，不採陳威橡等三人所辯各情，因而認定陳威橡等三人有事實欄壹及貳；陳威橡有事實欄参所記載之犯罪事實（包括陳威橡等三人與張德輝、張慶昌就事實欄壹及貳；陳威橡與張慶昌就事實欄参所述犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔等情），已逐一詳為敘明其論斷之理由（見原判決第87至227 頁）。⒉陳威橡上訴意旨⑶所指，陳威橡於97年12月底以前，並未實質掌控川飛公司之財務，不過為張德輝、張維岳、張維軒父子之「人頭」而已云云，純屬陳威橡所持辯解，未必實在可取。參以事實欄壹、三、㈢所認定陳威橡早於97年6 月間即擔任川飛公司之執行長職務，及其後參與川飛公司董事會決議之程度等情節，難謂僅係擔任所謂「人頭」而就經過情形一無所知，又陳威橡縱未實質掌控川飛公司之財務，仍無礙於參與其事，原判決認定陳威橡就事實欄壹至参所述犯行，有犯意聯絡及行為分擔，自有所本。⒊盧福壽上訴意旨⑴指稱，盧福壽係於97年10月間，才前往川飛公司之臺北辦公室上班，並未參與掏空川飛公司之前階段決策規劃云云。惟事實欄壹、二及三認定，盧福壽係於97年5 月間，即實際參與川飛公司各項業務，至盧福壽開始在川飛公司臺北分公司上班之時間點一節，與認定盧福壽就事實欄壹及貳所述犯行有犯意聯絡及行為分擔，並無直接關聯，尚非屬有利於盧福壽之事證，原判決未敘明不足以據為有利於盧福壽之認定所憑理由，並無不可。⒋事實欄認定：由林邦棟律師所草擬「合作協議書」交予簡榮宗律師審核後，傳真予盧福壽「確認」等情（見原判決第7 頁）；理由欄說明：林邦棟律師所草擬「合作協議書」交予簡榮宗律師審核「確認」後，傳真予盧福壽一節，已據簡榮宗證述甚詳等語（見原判決第91、92頁），雖所指「確認」「合作協議書」之人，未盡一致，惟所敘述重點在盧福壽收受傳真而參與其事，至於由何人「確認」應當無關緊要，顯與判決不生影響，不得執為上訴第三審之理由。⒌理由欄說明：依正常之買賣過程（按指張德輝支付新臺幣546,000,000元購買「精隼BVI公司」股權並償還川飛公司之子、孫公司積欠川飛公司之應付帳款及借貸款一事，見原判決第6、7頁），理應由真實之「買方」張德輝負責匯款或支付買賣價金予「賣方」林作英，張德輝（即買方）竟要求林作英（即賣方）、張慶昌、陳威橡書立「承諾書」，表明承諾按既定時程將買賣價金匯入川飛公司之帳戶，顯見陳威橡等三人、張慶昌對於張德輝不必支付對價取得「精隼BVI 公司」股權之事，有完全之認知；佐以盧福壽供稱，其自張德輝取得林作英簽署之「『精隼BVI 公司』股權買賣承諾書」影本（按係指事實欄壹、三、㈣、５所示林作英以「FULL STAR公司」授權代表人名義出具之「BVI股權買賣承諾書」，見原判決第13、14頁），而其上載明承諾無條件將「精隼BVI 公司」股權移轉予「MR. FRANK B. LEE」或其指定之人。顯見盧福壽知悉林作英事實上並未支付對價，否則怎麼可能無償再移轉予第三人等語（見原判決第146至148頁）。以盧福壽係積極參與並非完全未介入之不相干人士，不能以買賣雙方之約定「他人」無從知悉為由卸責。又原判決所述「賣方」承諾支付買賣價金及無償再移轉情節，委實不合事理。原判決不採盧福壽不知張德輝並未支付對價予川飛公司之辯解，應有所本。⒍事實欄認定：川飛公司受有損失包括張德輝應支付購買「精隼BVI 公司」股權及代償川飛公司之子、孫公司對於川飛公司應付帳款、借貸款項合計新臺幣546,020,000元等情（見原判決第20 頁），其文義已同時指明川飛公司受有上開金額之損害及張德輝受有上開金額之利益，亦即張德輝有上開金額之犯罪所得。原判決認定張德輝等人有犯罪所得達「新臺幣一億元」以上，已於理由欄詳為敘明所憑依據（見原判決第90至184 頁），洵無林作英上訴意旨⑴所指判決理由不備、適用法則不當之違法。⒎事實欄貳之標目記載「陳威橡、張慶昌、盧福壽、林作英共同製作虛偽之進、銷貨文件及以虛偽資金循環方式，致川飛公司財務報表發生不實結果並受有損害部分：」，已於事實欄貳、一及二認定：陳威橡、張慶昌、盧福壽、林作英於97年間從事虛偽交易、三角貿易所共同製作之各項不實之會計憑證、帳冊等情（見原判決第21至27頁）。

又有上述情形，通常會導致依證券交易法應製作、申報、公告之川飛公司97年度財務報表發生不實結果。林作英上訴意旨⑵猶指稱，原判決並未認定川飛公司97年度財務報表有何虛偽不實之情形，即率論以證券交易法之公告不實罪，有判決理由不備、適用法則不當之違誤云云，難認可取。⒏事實欄貳、二、㈢認定，川飛公司交易損失「美金316,570 元」（依附圖〈事實貳、一〉之記載此金額係美金，原判決有漏載幣別情形），及林作英藉此取回97年7、8月虛增川飛公司營業額而故意讓川飛公司賺取之「美金316,570元」，尚賺取川飛公司「美金133,418.14 元」（如附圖）等情（見原判決第27 頁）。其中「美金316,570元」，與附圖〈事實貳、一〉所記載川飛公司交易獲利（即上述虛增川飛公司營業額賺取之）「美金316,600元」，固有「美金30 元」之差距，惟附圖〈事實貳、一〉計算川飛公司共計交易獲利「美金316,600元」（係以銷貨金額美金4,055,600元減去採購貨款美金3,739,000元），已先記載：川飛公司合計銷貨給「FULL STAR公司」金額為「美金4,055,600元」，共計收得貨款金額係「美金4,055,570元」，其中差額「USD『按即美金』30 元」係匯費等詞，則計算川飛公司實際交易獲利自應扣除此差額「美金30元」，即無彼此矛盾不合可言。至於另認定林作英尚賺取川飛公司「美金133,418.14元」等情，而附圖〈事實貳、二〉記載川飛公司之交易損失為「美金449,988.14元」，已於理由欄敘明其緣由（係川飛公司損失「美金449,988.14元」減去川飛公司盈餘〈按指上述虛增川飛公司營業額賺取之〉「美金316,570元」所得「美金133,418.14元」，見原判決第312頁），自屬有據。林作英上訴意旨

⑷指稱，原判決認定川飛公司之交易損失及林作英所賺取川飛公司之金額前後不符，有判決理由矛盾之違法云云，應屬誤會。②事實欄伍所述犯行部分：⒈原判決審酌理由欄丙、陸所述卷內具體事證，不採林作英等二人所辯各情，因而認定林作英等二人有事實欄伍所記載之犯罪事實（包括林作英等二人間有犯意聯絡及行為分擔等情），已詳細敘明其取捨證據之理由（見原判決第252至283頁）。⒉原判決認定事實欄伍所述川飛公司各項消息係屬重大消息，係引用包括「證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」、證券交易法第36條第3 項、證券交易法施行細則第7條等規定為憑（見原判決第273 至278頁），並非單憑林作英等二人上訴意旨⑴所指，是否屬於重大消息，應以公開前、後近期內營業日之股票成交量、價格漲跌幅度等資料作為比較，以為判斷而已。原判決未贅為說明事實欄伍所述川飛公司各項消息公開前、後近期內營業日之股票成交量及漲跌幅度如何，以及成交量與股價有無明顯變化等情，無礙於原判決就此所為論斷說明，顯與判決不生影響，不得執為上訴第三審之理由。⒊原判決認定林作英對川飛公司業務具有控制關係，且因控制關係而知悉川飛公司之不實重大消息等情，已敘明所憑理由（見原判決第264至266頁）。至於林作英上訴意旨⑵所指，「合作協議書」第3 條之約定及溫騏、陳威橡、張慶昌於調查員詢問及檢察官訊問時之供述情節，以張德輝與陳威橡所為有關掌管川飛公司「財務」事項之約定，無礙於事實欄壹至参所認定林作英參與川飛公司業務之具體情節，又林作英為保障自己權益所採取作為與介入川飛公司業務，並非不能併存，無由逕認林作英對川飛公司業務確實不具控制關係，不影響原判決就此所為論斷說明，難認即屬有利於林作英等二人之事證。原判決未就上開事證特別加以說明，仍為不利於林作英等二人之認定，尚屬適法。⒋事實欄伍認定林作英犯證券交易法之內線交易罪，有獲利即犯罪所得新臺幣21,640,855元等情，已詳加說明其計算之方式及依據（見原判決第47至51頁、第266至272頁及附圖後所附「股票交易明細表」）、並據以對林作英諭知沒收、追徵，洵無不合。林作英等二人上訴意旨⑶指稱，原判決認定林作英有犯罪所得新臺幣21,640,855元，並未詳細敘明依據，有判決理由不備之違誤云云，與卷內訴訟資料不合，核非上訴第三審之適法理由。③綜上。

原判決所為論敘說明，核與事理無違，係原審採證、認事職權之適法行使，並無陳威橡等三人及劉清香上訴意旨所指判決理由不備、矛盾或採證、認事不符證據法則之違法。行為人基於單一之犯意，於同一時間、地點或密切接近之時間、地點，實行數行為，而數行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，倘係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，應論以接續犯，為包括之一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其目的在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為全部或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。再行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一，應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。理由欄說明：事實欄壹及貳所述陳威橡等三人先後所為證券交易法之公告不實犯行，皆屬川飛公司「97年度財務報告」有虛偽不實之情形，而各該行為之時間、地點密切接近，侵害同一之法益，且各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。又陳威橡等三人就事實欄壹、貳所犯證券交易法之加重不合營業常規罪、證券交易法之加重背信罪、證券交易法之公告不實罪間，為一行為觸犯數罪名，係想像競合犯，依刑法第55條規定，應從較重之證券交易法之加重背信罪處斷等語（見原判決第294、295頁）。原判決認為事實欄壹及貳所述前後證券交易法之公告不實犯行，應論以接續犯，已審酌上開前後犯行之不實財務報告，皆包括川飛公司「97年度財務報告」，因此具有「局部之同一性」且侵害「相同之法益」；認為事實欄壹及貳所述證券交易法之加重背信、證券交易法之加重不合營業常規及證券交易法之公告不實（此部分證券交易法之交易不實犯行係接續犯之包括一罪）犯行，係一行為觸犯數罪名為之想像競合犯，以事實欄壹、三既認定上述犯行係為使川飛公司經營權與「精隼BVI 公司」股權移轉之交易順利完成之同一目的先後所為等情（見原判決第8 頁），並於理由欄說明：事實欄壹及貳所述證券交易法之加重背信與證券交易法之公告不實犯行間，均有不實製作川飛公司97年度財務報告之重合關係（見原判決第307 頁），亦即先後行為具有局部同一性之依據，依上揭說明，尚無不合。檢察官上訴意旨⑴指稱，事實欄壹、貳所述不法移轉「精隼BVI公司」股權予「A-ONE公司」；製作內容不實之川飛公司97 年度財務報表、「FULL STAR公司」付款予川飛公司、漢聲公司；虛偽訂立「精隼BVI 公司」股權買賣合約；簽立虛偽之「25百萬瓦銅銦鎵硒薄膜太陽能生產線設備買賣合約」等犯行，顯然行為互殊，應予分論併罰，原判決依想像競合犯規定從一重論以一罪，有判決理由不備、適用法則不當之違法等詞，並未具體指摘稱原判決有關先後行為具有局部同一性之論敘說明，有何違背法令之情形，難認係合法之上訴第三審理由。事實欄壹至肆俱未認定張維岳、張維軒分別取得之「蘇州福而康公司」、「東莞川飛公司」股權，為陳威橡等三人與張慶昌、張德輝所犯證券交易法之加重背信罪等之犯罪所得（係於事實欄肆認定張維岳、張維軒與張德輝另犯修正前洗錢防制法第11 條第2項之洗錢罪之犯罪所得，見原判決第38至40頁）。又稽之卷內資料，不論檢察官公訴意旨及上訴意旨，均未主張上開「蘇州福而康公司」、「東莞川飛公司」股權，係屬事實欄壹至参之犯罪行為人以外之「第三人」張維岳、張維軒取得之犯罪所得。原判決未依刑法第38條之1第2項規定，認定張維岳、張維軒所取得上開「蘇州福而康公司」、「東莞川飛公司」股權，係陳威橡等三人之犯罪所得，據以諭知沒收、追徵，尚無不合，難謂有檢察官上訴意旨⑵所指判決理由不備、不適用法則之違誤。依刑法第38條之1第5項規定，犯罪所得已實際合法發還被害人者，始不予宣告沒收或追徵，並非犯罪行為人有與被害人成立民事上和解及履行完畢，即不問犯罪所得是否全數實際發還被害人，不予宣告沒收或追徵。依卷附「和解協議書」影本之記載（見原審卷七第196至198頁），係就包括本案及臺灣臺北地方法院102 年度金字第79號刑事附帶民事訴訟案件、臺灣高等法院臺中分院102 年度金上字第14號民事損害賠償事件所為，則林作英與川飛公司互相讓步由林作英僅給付川飛公司新臺幣22,161,108元成立民事上和解，不能逕認係完全針對林作英共犯證券交易法之背信罪之個人實際分得之犯罪所得「美金133,418.14元」（見原判決第27 、312頁）所為，以及林作英之犯罪所得已實際合法發還川飛公司。原判決就林作英所犯證券交易法之背信罪之個人實際犯罪所得而非共同正犯全部犯罪所得諭知沒收、追徵，已簡要說明所憑依據（見原判決第311至313頁），尚無不合，並無林作英上訴意旨⑶所指判決不適用法則之違法。至於原判決諭知對林作英上開犯罪所得沒收、追徵，於判決確定後由檢察官指揮執行時，倘川飛公司就此有全部或一部實際受償之情形，自得計算、扣除，並不影響林作英之權益，附此指明。檢察官對陳威橡等三人上訴意旨及陳威橡等三人、劉清香上訴意旨，仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核非適法之上訴第三審理由。至陳威橡及林作英等二人其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形。應認本件關於檢察官對陳威橡等三人就事實欄壹至参所述犯行、陳威橡等三人對其等有罪部分及劉清香之上訴，皆為違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條、第398條第3款、第387條、第303條第5款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭