臺灣桃園地方法院106年度訴字第862號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第862號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

徐照坤

選任辯護人

葛睿驎律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第26348 號、第26349 號、105 年度毒偵字第6724號、第6727號、第6729號、106 年度毒偵字第686 號、106 年度偵字第1717號、第3276號），就起訴書犯罪事實二、三及六之附表編號1 、2 所示部分，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、徐照坤明知海洛因、甲基安非他命及 3,4- 亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA），分屬毒品危害防制條例之第一、二級毒品，非經許可，均不得持有、施用及販賣；復前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及判刑後，猶不知戒除毒品，而分別：

㈠、為供己施用而基於持有海洛因純質淨重10公克以上、甲基安非他命純質淨重20公克以上、MDMA之犯意，於民國105 年11月16日某時，在新北市新店區中和交流道下附近某處，向身分不詳、綽號「阿義」之男子，以新臺幣（下同）6 萬元、2 萬8,000 元，同時購入如附表二所示之海洛因3 包（純質淨重10公克以上）、甲基安非他命3 包（純質淨重20公克以上），並無償取得MDMA共9 顆而持有之。復分別基於施用海洛因及甲基安非他命之犯意，於105 年11月25日上午3 、4時許，在停放於桃園市○○區○○路000 巷00號前自用小客車內，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用海洛因1次；再將甲基安非他命置入吸食器，燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

㈡、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話作為與購毒者聯絡之工具，於105 年11月22日上午9 時58分通話後不久（起訴書誤載為105 年11月23日上午8 時許，逕予更正），在桃園市○○區○○路000 巷00號12樓徐照坤斯時居處內（起訴書略載為同路段56號前，逕予更正），以5 萬2,000 元之價格，販賣甲基安非他命5 包予許清泉（被訴違反毒品危害防制條例部分，另行判決）。嗣經警依法監聽上開門號電話，並於105 年11月25日上午4時45分許，在同市區○○路000 巷00號前為警查獲，並扣得如附表二所示之物。

二、案經臺中市政府警察局第四分局（下稱第四分局）、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局（下稱中區巡防局）、桃園市政府警察局楊梅分局（下稱楊梅分局）移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力方面

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。查被告徐照坤及其辯護人均未爭執被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時自白之證據能力（本院卷四第40頁），本院亦查無明顯事證顯示被告之自白係出於法所禁止之不正方法，並參酌相關證據，認被告上開自白與事實相符者，有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159條之2 分別定有明文。查被告及其辯護人均爭執證人許清泉於警詢中陳述之證據能力（本院卷一第137 頁反面），本院審酌上開警詢中之陳述屬被告以外之人於審判外之陳述，亦無該陳述有其他較可信之特別情況，即無傳聞例外規定之適用，是認證人許清泉於警詢中之陳述，無證據能力。

三、本判決所引其餘供述、非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未爭執證據能力（本院卷一第137 頁反面、卷四第36頁至第40頁），且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，本院依證據排除法則審酌各該證據，亦無違背法定程序取得或其他不得作為證據之情形，與本案待證事實復具有自然之關聯性，均應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、犯罪事實一、㈠部分（即起訴書犯罪事實二、三部分）：

㈠、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院準備程序時坦承不諱（105 年度毒偵字第6727卷〈下稱毒偵6727卷〉第5、8 、82頁反面；本院卷一第136 頁、卷四第41頁及反面），並有第四分局暨中區巡防局雲林機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年5 月25日調科壹字第00000000000 號鑑定書、衛生福利部草屯療養院106 年3 月15日草療鑑字第0000000033號、106 年3 月20日草療鑑字第0000000034號鑑驗書各1 份、第四分局查扣物品照片14張等附卷可稽（106 年度偵字第1717號卷〈下稱偵1717卷〉第112 至116 頁、第266 至268 頁；105 年度偵字第00000號卷〈下稱偵26348 卷〉第20至25頁、第31至40頁、第196、197 頁、毒偵6727卷第61、101 頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，核屬可信。

㈡、被告雖於本院審理時辯稱：係以將海洛因、甲基安非他命一同放入玻璃球點燃吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次云云（本院卷四第41頁反面），惟被告於審理中自承：我於警詢、偵訊及準備程序所述均實在，都是我的意思，沒有被刑求逼供等語（本院卷四第40頁），是被告於警詢、偵訊及本院準備程序中對上開分別施用第一、二級毒品之犯罪事實為認罪之意思表示，係出於其之自由意志，未加以爭執，且無誤會詢、訊問者意思之虞，應堪採信。再被告於前述警詢、偵訊及本院準備程序中，未曾隻字提及同時施用之情，則其審理時所辯，已有可疑。考其於警詢、偵訊時間距案發時間尚近，所陳較為完整、記憶理應較為清晰，自應以被告於警詢、偵訊時陳述：我於105 年11月25日上午3 、4 時，在前述自用小客車內，以抽菸方式施用海洛因，用吸食器施用安非他命等節，較為可信。佐以被告於本院審理時始改口以前詞置辯等情觀之，顯係誤認得適用刑法第55條想像競合犯規定論以一罪（實則不論其施用方式為何，均因吸收關係而不另論罪），而不足採信。綜上，應認被告並非同時施用第一、二級毒品。

㈢、此部分復有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，本案事證明確，被告持有第一級、第二級毒品逾法定重量之犯行，均堪以認定，俱應依法論科。

二、犯罪事實一、㈡部分（即起訴書犯罪事實六之附表編號1 所示部分）：

㈠、訊據被告固坦承於105 年11月22日上午9 時58分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與證人即購毒者許清泉持用之門號0000000000號行動電話聯絡，嗣在桃園市○○區○○路000 巷00號前，交付價值5 萬2,000 元之甲基安非他命5包予證人許清泉；惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：當時我是轉讓甲基安非他命予許清泉，我的成本是甲基安非他命1 兩1 萬400 元，5 兩則是5 萬2,000 元，我沒有要販賣賺他錢的意思，當初是許清泉說他要甲基安非他命，基於他沒有收入，沒有工作，跟我借錢過生活，值得同情，所以我才會便宜賣給他，而且當時我有兩家養生館，有很多員工，所以我不需要販賣甲基安非他命。我不知道許清泉一次拿這麼多甲基安非他命做什麼，原本許清泉就跟我借錢很多次了，我有跟他說是最後一次給他毒品，錢也沒有打算拿回來了云云（本院卷四第36頁反面、第40頁反面、第42至43頁）。辯護人則為被告辯護略以：被告對於甲基安非他命交易金額之要求僅是不要虧錢，而不是要賺錢，是被告所為僅構成轉讓第二級毒品或轉讓禁藥等語（本院卷一第144至145 頁、卷四第43頁反面至第44頁）。經查：

1.本案係中區巡防局雲林機動查緝隊依本院核發之通訊監察書對被告使用之行動電話（含門號0000000000號）實施通訊監察而循線查獲，有通訊監察書、通訊監察譯文在卷可考（偵26348 卷第41、42、49頁）；被告亦坦承有以其所持用之上開行動電話與證人許清泉於前述時間連繫，通話內容如相關通訊監察譯文所載，通話後並有交付甲基安非他命5 包予證人許清泉等節（偵1717卷第283 頁、本院卷一第139 頁、卷四第42頁及反面），此與證人許清泉於偵訊、本院審訊及審理時所證述內容大致相符（105 年度毒偵字第6724號卷〈下稱毒偵6724卷〉第79、81頁、偵26348 卷第105 、106 、194 頁反面；本院卷二第19頁、卷四第30頁反面至第34頁反面），並有第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局106 年1 月20日刑鑑字第1060000445號鑑定書及照片各1 份在卷為憑（毒偵6724卷第31至36頁、偵1717卷第259 至260 頁），是被告確有以上開電話與證人許清泉聯絡後，於前揭時地交付甲基安非他命5 包予證人許清泉之事實。

2.觀諸前述證人許清泉於偵訊時所述，未有隻字片語證述被告係以原價轉讓第二級毒品，且證人許清泉於本院審理時證稱：徐照坤應該是有賺一點點吧，我跟他拿多少甲基安非他命，就會給他多少錢，我跟他買甲基安非他命5 兩就是5 萬2,000 元，是一般外面的行情等語（本院卷四第31頁反面），顯見證人許清泉主觀上並無被告以原價轉讓甲基安非他命之認知，難認雙方存有單純以購入之原價轉讓第二級毒品之默契存在。況被告於偵訊時供承：當時我「賣」甲基安非他命5 兩給許清泉，總共是5 萬2,000 元，我承認販賣第二級毒品等語（偵26348 卷第101 、102 頁），嗣於本院準備程序及審理時翻異前詞，辯稱係以原價將甲基安非他命轉讓予證人許清泉，並非販賣云云，所辯已難採信。

3.按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107 年台上字第2233號、106 年度台上字第2858號判決意旨參照）。經查，證人許清泉於本院審理時證稱：我忘記如何與徐照坤認識，認識迄今約有1 到2 年，有買過一次甲基安非他命等語（本院卷四第30頁反面）；被告於105 年11月26日本院審訊時亦供承：我和許清泉是認識幾個月的朋友，交情還好，並沒有仇恨或糾紛等語（本院105 年度聲羈字第666號卷第15頁反面），則本件毒品交易，被告與證人許清泉間確有價金之約定，而屬有償買賣，已認定如前，是被告之行為外觀上顯具備販賣毒品犯行之構成要件，且當時其與證人許清泉僅認識數月，依被告及證人許清泉前揭所述，二人於毒品交易時並非熟識亦無深交，雙方並無任何特殊情誼，被告自無可能甘冒重典而按購入甲基安非他命價格轉售，不求利得、甚至賠錢虧本之理。復觀諸被告於本院審理時自承：還沒進行本件交易前，我在電話中跟許清泉說我105 年11月27日要結婚而需要錢，我不知道他一次拿這麼多毒品做什麼等語（本院卷四第40頁反面、第42頁反面），並有被告與證人許清泉於105 年11月24日晚間7 時52分之通訊監察譯文1份在卷足據（偵26348 卷第51頁反面），倘被告係基於原價轉讓之意而交付甲基安非他命，則其見證人許清泉僅攜帶2萬7,000 元前來赴約，在不知悉證人許清泉取得甲基安非他命之用途等情況下，竟仍願將高於證人許清泉支付能力甚多之5 萬2,000 元甲基安非他命5 兩，轉讓予證人許清泉，並於事後以結婚為由催促證人許清泉清償所賒欠之價款，茍非有利可圖，被告實無甘冒重罪風險而將所持有數量非寡之甲基安非他命無償提供、或僅以購入價格更行轉售予證人許清泉之理，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖。被告及其辯護人徒以被告另有經營養生館，即無販賣毒品之營利意圖，並無足採信。

㈡、被告及其辯護人聲請傳喚證人即當時見聞被告向上游綽號「阿義」購買甲基安非他命經過之徐振凱，欲證明被告並非基於販賣毒品之目的（本院卷一第141 頁及反面），惟依卷內事證，未見徐振凱於被告與證人許清泉交易當時在場，則被告購入甲基安非他命後，如何以量差或價差等方式牟利，徐振凱亦無法證明，從而此一證據調查之聲請，核與待證事實無重要關係，且此部分之待證事實已臻明確無調查之必要，應依刑事訴訟法第163 條之2 第1 項、第2 項第2 款、第3款規定，予以駁回。

㈢、綜上，被告前揭所辯，要屬畏罪卸責之詞，不足採信。此部分事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

㈣、犯罪事實之更正

1.按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條固定有明文。又犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準。而依卷證資料，倘起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如與起訴犯罪事實同一性之辨別及法律適用無礙者，為期明確認定事實，當事人得於法院調查、審理時促請法院注意更正，法院亦得依職權查明。僅於犯罪時間更動後之犯罪事實已不在起訴犯罪事實之同一性範圍內，適用法律基礎亦隨之變動時，始不得以更正方式使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬之效力（最高法院100 年度台上字第1473號、101 年度台上字第3720號判決意旨參照）。

2.公訴意旨雖依證人許清泉於警詢及偵訊時之證述認被告係於105 年11月23日上午8 時許，販賣甲基安非他命予證人許清泉。然由證人許清泉於本院審理時證稱：我和被告是於105年11月22日上午9 時58分講完電話後，交易甲基安非他命的沒有錯，不是翌（23）日我被警察抓的當天交易等語（本院卷四第34頁），參以被告於偵訊時亦供承：我印象中是22日賣甲基安非他命5 兩給許清泉等語（偵26348 卷第101 頁），則證人許清泉於本院審理時，由其與被告間通訊監察譯文釐清上述交易時間有誤，證述實際交易時間應係105 年11月22日上午9 時58分通話後不久，可見此部分起訴書犯罪事實所載之時間，係證人許清泉於警詢、偵訊時就交易時間記憶有誤所致，其餘有關販賣毒品種類、價金、交易情節、交易地點則均無差誤，自無礙於起訴犯罪事實之同一性，仍在檢察官起訴範圍內，依上說明，由本院逕予更正交易時間即可，附此敘明。

叁、論罪科刑：

一、罪名

㈠、犯罪事實一、㈠部分

1.按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決意旨參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並自公布後6 個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號、101 年法律座談會刑事類提案第25號研討結果意旨法律見解參照）。易言之，對於持有毒品以供施用之犯罪，因其係一行為侵害同一法益而構成持有、施用毒品之罪名，為避免過度評價，因此本於法條競合，僅論以施用毒品罪；然而，在持有特定重量毒品之行為，因其持有毒品之重量將可能造成法益較為鉅量之危險，因之立法機關特將此類行為列為法定刑較重之罪名，或認屬可罰之行為而入罪化。是倘若持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上而供施用，如逕以施用毒品之犯罪論，無法充分評價此一加重之持有毒品行為；且若僅因行為階段在末，而以施用第一、二級毒品犯罪論處，卻僅能處較輕刑度（毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項參照），如此適用結果，亦反造成鼓勵持有第一、二級毒品純質淨重逾法定重量者應施用之，以邀較輕之施用毒品刑罰，則顯非事理之平，亦有違毒品危害防制條例規制成癮性、濫用性及對社會危害性毒品之規範意旨。

2.又行為人同時持有第一級毒品、第二級毒品而逾法定重量後再予施用第一級毒品、第二級毒品之行為，其低度行為即施用第一級、第二級毒品之行為，分別為其高度行為即持有第一級、第二級毒品逾法定重量之行為所吸收，因吸收關係具有法律排斥效果，因此無從成立想像競合犯（臺灣高等法院暨所屬法院101 年法律座談會刑事類提案第25號研討結果意旨參照）。而於施用毒品之種類、方式不同時，現行最高法院之見解均以數行為即數罪論處，倘若因行為人持有逾越法定重量之第一級、第二級毒品，而致其持有行為之繼續而導致以一行為論處，顯然反致罪數與刑罰輕重失衡之評價不合理結果，亦無異鼓勵行為人購入逾法定重量之第一級毒品、第二級毒品後，將因其初始持有逾法定重量之第一級、第二級毒品行為之繼續效應，導致其嗣後無論如何施用其所持有不同種類毒品及次數，均因競合之故而無再處罪刑之餘地，將造成對被告所為有評價不足之結果；是就上開類型之持有及施用競合關係，應以「垂直態樣」之競合關係處理，方能充分評價行為人之行為決意及違犯法規範誡命之次數。

3.是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪（持有海洛因3 包）、同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（持有甲基安非他命3 包及MDMA9 顆）。被告持有之二級毒品已逾純質淨重20公克以上，起訴法條誤載為毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，容有違誤，應予變更。

㈡、犯罪事實一、㈡部分核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

二、罪數關係

㈠、犯罪事實一、㈠部分，被告施用海洛因、甲基安非他命之低度行為，各應為持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪；犯罪事實一、㈡部分，被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪。

㈡、吸收關係具有法律排斥效果，已如前述，則被告就前揭持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，即無從成立想像競合關係，應分別論罪。是被告就前揭持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、販賣第二級毒品罪，共3 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。公訴意旨認應論以施用第二級毒品罪，並與所犯持有第二級毒品罪（應係持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之誤）分論併罰，容有誤會。

三、刑之加重

㈠、按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要；倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑；縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力，刑法第79條之1 放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用；併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院104 年度第7 次刑事庭會議決議意旨可資參照）

㈡、查被告前於①99年間因持有毒品案件，經本院以100 年度審訴字第415 號判決判處有期徒刑6 月確定；②100 年間因製造毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度訴字第2326號判決判處有期徒刑7 年6 月，被告上訴後，經臺灣高等法院以101 年度上訴字第683 號撤銷原判決，改判處有期徒刑3年，被告再上訴後，經最高法院以101 年度台上字第4174號判決上訴駁回而確定；③100 年間因轉讓毒品案件，經本院以100 年度審訴字第1693號判決判處有期徒刑10月，被告上訴後，經臺灣高等法院、最高法院分別以100 年度上訴字第2925號、101 年度台上字第2564號判決上訴駁回而確定；④100 年間因強制、傷害等案件，經本院以101 年度易字第183 號判決判處有期徒刑3 月、2 月確定；⑤100 年間因持有第二級毒品案件，經本院以100 年度易字第1264號判決判處有期徒刑8 月，嗣撤回上訴確定；⑥100 年間因持有第一級毒品案件，經本院以100 年度桃簡字第2461號判決判處有期徒刑2 月，嗣撤回上訴確定；⑦100 年間因贓物案件，經本院以101 年度桃簡字第301 號判決判處有期徒刑3 月確定；

⑧101 年間因妨害自由案件，經本院以101 年度訴字第175號判決判處有期徒刑5 月，經提起上訴後，經臺灣高等法院以102 年度上訴字第222 號判決駁回上訴確定，而上開①、③至⑧所示罪刑，再經臺灣高等法院以103 年度聲字第2626號裁定定應執行刑有期徒刑2 年9 月確定（徒刑執行期間自101 年7 月9 日起至103 年8 月8 日止），並與②所示罪刑（徒刑執行期間自103 年8 月9 日起至106 年5 月8 日止）接續執行，於104 年10月8 日假釋出監，所餘期間交付保護管束，惟假釋期間再行犯罪，經撤銷假釋，尚餘殘刑1 年3月24日，於106 年1 月13日入監執行殘刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，揆諸前開說明，被告於104 年10月8 日假釋付保護管束時，其前開合併定應執行有期徒刑2 年9 月已執行完畢，自不因合併計算假釋最低執行期間而影響有期徒刑2 年9 月已執行完畢之效力。是被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、不予減刑之說明

㈠、毒品危害防制條例第17條第1 項部分經查，被告於本院審理時供稱其犯罪事實一、㈡毒品來源為「阿義」等語（本院卷一第136 頁），本院將「阿義」等相關資料函詢臺灣桃園地方檢察署、第四分局，惟檢警迄未因而查獲「阿義」之人一節，有該署107 年1 月17日桃檢坤正105 毒偵6727字第5901號函、第四分局107 年1 月16日中市警四分偵字第1070002206號函暨檢附職務報告各1 份在卷可證（本院卷一第170 至173 頁），是本案並未有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，則被告此部分犯行難認有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。

㈡、毒品危害防制條例第17條第2 項部分按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103 年度第12次刑事庭會議決議、103 年度台上字第3383號判決意旨參照）。查犯罪事實一、㈡被告販賣第二級毒品部分，被告於本院準備程序及審理時辯稱無營利意圖，而僅承認無償轉讓第二級毒品、轉讓禁藥罪，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。

㈢、刑法第59條部分按刑法第59條於94年2 月2 日修正公布前原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。依該條文修正對照表說明欄稱「現行刑法第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，是並不宜任意適用刑法第59條予以減輕，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查販賣第二級毒品之法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，相較於販賣第一級毒品法定最輕本刑為無期徒刑之刑度，尚非過重。再本案被告除持有附表二編號1 甲基安非他命3 包外，所出售予證人許清泉之甲基安非他命5 包，純度為93% ，驗前純質淨重共達159.34公克，有內政部警政署刑事警察局106 年1 月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份在卷足佐（偵1717卷第259 至260頁），質量均非輕微；又被告並無因經濟困頓始出此策，況被告本身亦有施用毒品之惡習，且依其智識程度當知販賣甲基安非他命之嚴重性，竟仍執意為之，所為對國民身心健康及社會秩序，均有一定程度之危害，此一犯罪情節非輕，已難認有何客觀上足以引起一般人同情之情形，並無情輕法重、顯可憫恕之特別情狀，難認應適用刑法第59條規定酌減其刑，併予指明。

五、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒及判刑後，猶未戒除施用毒品、遠離毒害，復為供已施用而持有海洛因、甲基安非他命及MDMA，數量非微，足徵其沾染毒癮頗深；且不思以正途賺取所需，明知甲基安非他命毒品成癮後戒斷不易，對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康之危害甚大，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍販賣甲基安非他命，足以使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險及成癮性，且有滋生其他犯罪之可能，施用者因施用毒品而散盡家財，極多數拖累家人生活安寧及嚴重破壞家庭經濟支柱與安穩狀態，危害社會治安情節甚鉅，考量被告犯後坦承持有扣案之第一、二級毒品，否認販賣第二級毒品犯行之犯後態度（此乃被告基於防禦權之行使而為辯解，本院不得以此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類似、已坦承全部犯行的案件相較，自無從在量刑予以減輕，以符平等原則），被告前有經法院判刑紀錄之品行（詳臺灣高等法院被告前案紀錄表所示）、犯罪動機、目的、手段、所生損害程度；兼衡被告自述：高職肄業、入監前從事木工工作，嗣開設養生館，經濟狀況普通等語（本院卷四第43頁反面）之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀暨預防需求，分別量處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及沒收），並定其應執行之刑，如主文所示。

肆、沒收部分

一、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。經查，扣案如附表二編號1 至3 所示被告持有之物，經鑑驗結果，分別檢出海洛因、甲基安非他命及MDMA成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室106 年5 月25日調科壹字第00000000000 號鑑定書、衛生福利部草屯療養院106 年3 月15日草療鑑字第0000000033號、106 年3 月20日草療鑑字第0000000034號鑑驗書各1 份附卷為據（偵26348 卷第196 、197 頁；偵1717卷第266 至268頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，連同無法澈底析離之包裝袋，併宣告沒收銷燬。

二、扣案之如附表二編號9 所示行動電話1 支（插用門號0000000000號SIM 卡），係供被告聯絡購毒者許清泉所用之物，經被告供承在卷（本院卷四第39、42頁），且有卷附本院105年聲監字第1443號通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文可參（偵26348 卷第41、42、49頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不論屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

三、犯罪所得

㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查：被告所犯本件販賣第二級毒品之犯行，已收取該次交易之販毒對價2 萬7,000 元一情，業據被告供認在卷（本院卷一第139頁、卷四第42頁反面至第43頁），核與證人許清泉於偵訊、本院審理時證述情節大致相符（偵26348 卷第106 頁、本院卷四第34頁反面），而該犯罪所得並未扣案，是應依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、扣案如附表二編號7 所示2 萬元現金，被告於本院審理時固陳稱：該2 萬元現金並非販賣毒品所得等語（本院卷四第43頁），惟被告經本院諭知如上開犯罪所得應予沒收及追徵，為保全將來沒收追徵之執行，自不得發還，併此敘明。

四、至扣案如附表二編號4 、5 所示之物，雖供被告施用海洛因、甲基安非他命所用，惟被告於偵查中業已表示拋棄各該物品之所有權（毒偵6727卷第81頁反面），上開物品已非被告所有，自不得宣告沒收，應由執行單位依法處理，附此敘明。

五、扣案如附表二編號6 、8 、10、11所示之物，雖為被告所有，惟無證據證明該等物品與被告本案犯罪事實具有關聯性，自不得於本案宣告沒收。

乙、無罪部分（即起訴書犯罪事實六附表編號2部分）

一、公訴意旨略以：被告徐照坤明知甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於105 年11月25日上午4 時45分許，在桃園市○○區○○路000 巷00號前，欲將附表二編號1 所示之甲基安非他命販售予許清泉時，隨即為警查獲而未遂。因認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號判例、最高法院76年台上字第4986號判例、最高法院30年上字第816 號判例要旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文；是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。末按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明，無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院102 年度台上字第1686號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以：被告於偵訊中之供述、證人即購毒者許清泉於警詢及偵訊中之證述、本院105年聲監字第1443號通訊監察書、通訊監察譯文、衛生福利部草屯療養院106 年3 月15日草療鑑字第0000000033號、106年3 月20日草療鑑字第0000000034號鑑驗書等，為其主要論據。訊據被告固不否認有以門號0000000000號行動電話，於105 年11月25日與證人許清泉聯絡之事實；惟堅詞否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：當時警員搜到如附表二所示之扣案物，並問我是否都要賣給許清泉，我說沒有，當天是許清泉在電話中問我是否有半公斤「硬的」，我說我沒有，而且我說他欠我錢要還我，我需要錢，之後他上我的車，問我有沒有半公斤的甲基安非他命，我說我現在都沒有，他要先把欠我的錢還我，我再幫他問，他就說好，但是他下車不到1 分鐘的時間，我就被警方查獲等語（本院卷一第139頁反面、卷四第43頁）。辯護人則辯護略以：依許清泉證述可知，他們約出來見面的過程中，其實是說要去玩骰子，本件並沒有監聽到關於販賣毒品任何內容，雖然警員在被告車上有搜出毒品，但被告有施用毒品習慣，該等物品應係被告供己施用毒品之物，本件應無毒品交易事實等語（本院卷四第44頁）。

四、經查

㈠、被告於105 年11月25日上午0 時50分、3 時56分、4 時4 分許，有以門號0000000000號行動電話，與證人許清泉之門號0000000000號行動電話聯絡等情，業據被告供承如前，核與證人許清泉證述情節大致相符（偵26348 卷第15頁、本院卷四第32、34頁反面），並有卷附通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文可查（偵26348 卷第41、42、51頁反面至52頁），此部分事實，固堪認定。

㈡、證人許清泉於警詢、偵訊及本院審訊時始終證稱：當時電話中我問他毒品價格要買甲基安非他命，如果有的話我就可以跟他買的意思，他約我要一起出去，因我還欠他2 萬5,000元毒品錢沒給他，他來順便要我還2 萬5,000 元，他有帶毒品的話，我會跟他買。當時不是警方叫我以購毒名義把被告騙出來，因為我跟警察說我欠被告錢，警方叫我以還錢的名義把被告約到我住處等語（偵26348 卷第15、106 頁；本院卷二第19頁反面），則被告是否因證人許清泉欲購毒，抑或要求證人許清泉清償先前所欠債務而與其相約見面，已有可疑。況證人許清泉於本院審理時更證稱：當時我是問他甲基安非他命是否有比較便宜，被告是說見面再說，他沒有同意要賣甲基安非他命，只是見面說而已，沒有談到要買賣的關係，我很記得這次沒有要交易甲基安非他命等語（本院卷四第34頁反面），已明白證稱被告並無同意販賣甲基安非他命之意，參以被告與證人許清泉相約見面之前一日即105 年11月24日晚間7 時52分通訊監察譯文內容「B （即證人許清泉）：喂？A （即被告）：你在哪裡？B ：在家裡，剛洗完澡。A ：想說要跟你拿錢，我要用錢。B ：我剛回我家，等一下回去的時候打你電話，很快。A ：好」，有該譯文在卷足證（偵26348 卷第51頁反面），而證人許清泉於本院審理時復證稱：這是被告約我跟我要錢，就是我還有欠他2 萬5,000 元等語（本院卷四第34頁反面），顯見被告與證人許清泉見面前一日，即有要求證人許清泉清償欠款之表示，則被告前揭所辯並非無據。

㈢、被告持用門號0000000000號與證人許清泉持用門號0000000000號行動電話於105 年11月25日各該連絡通訊監察譯文（偵26348 卷第51頁反面至第52頁），詳述如下：┌───┬─────┬──────┬─┬──────┬─────────────────┐│起訴書│105 年11月│0000000000 │←│0000000000 │A：喂？ ││附表編│25日上午0 │徐照坤（A ）│ │許清泉（B ）│B：你在哪裡？我整晚等沒有？ ││號2 之│時50 分 │ │ │ │A：我現在在交流道附近。 ││譯文 │ │ │ │ │B：載誰？ ││ │ │ │ │ │A：沒有啊，我現在回去啊，你現在在 ││ │ │ │ │ │ 哪裡？ ││ │ │ │ │ │B：在家裡啊。 ││ │ │ │ │ │A：那你要過來我這邊嗎？ ││ │ │ │ │ │B：不行啦，我車子後照鏡整個都不見 ││ │ │ │ │ │ 了，那天去卡到。 ││ │ │ │ │ │A：哪天？ ││ │ │ │ │ │B：昨天啊。 ││ │ │ │ │ │A：我到打給你。 ││ │ │ │ │ │B：有嗎？有比較便宜嗎？ ││ │ │ │ │ │A：沒有耶，見面再說。 ││ │ │ │ │ │B：好。 ││ ├─────┼──────┼─┼──────┼─────────────────┤│ │105 年11月│0000000000 │←│0000000000 │A：我現在去載你，我們去龍岡那個， ││ │25日上午3 │徐照坤（A ）│ │許清泉（B ）│ 我去載你，然後去龍岡。 ││ │時56分 │ │ │ │B：哪邊？ ││ │ │ │ │ │A：腸子（音譯）啊。 ││ │ │ │ │ │B：是喔？你那邊有嗎？我朋友要呢。 ││ │ │ │ │ │A：見面說咩，我去載你，你現在下來 ││ │ │ │ │ │ 我快到了，樓下。 ││ │ │ │ │ │B：好。 ││ ├─────┼──────┼─┼──────┼─────────────────┤│ │105 年11月│0000000000 │→│0000000000 │B：到了嗎？ ││ │25日上午4 │徐照坤（A ）│ │許清泉（B ）│A：在樓下了啊。 ││ │時4 分 │ │ │ │B：我朋友馬上到了咩，他要硬的。 ││ │ │ │ │ │A：有咩。 ││ │ │ │ │ │B：好 │└───┴─────┴──────┴─┴──────┴─────────────────┘觀諸被告與證人許清泉此部分通訊監察譯文內容，固曾提及被告與證人許清泉相約碰面，並有「硬的」之疑似毒品交易用語，惟本次並非被告販賣甲基安非他命予證人許清泉一情，業據證人許清泉證述如前，且該譯文內容亦未見有關毒品數量、價格之相關對話內容可資合併觀察判讀。再依前揭105 年11月25日上午4 時4 分譯文內容，證人許清泉於譯文中問「我朋友馬上到了咩，他要硬的」，被告固回答「有咩」，惟依同日上午0 時50分、3 時56分之譯文內容，被告對證人許清泉詢問有無毒品一事已告稱「沒有耶」，並多次稱「見面再說」、「見面說咩」，則被告於同日上午4 時4 分譯文內容所稱「有咩」，亦不能排除被告意指有相關取得甲基安非他命之管道可幫證人許清泉詢問，則上開通訊監察譯文僅能佐證被告與證人許清泉於上開時間點相約見面、欲談論毒品事宜，尚不足以作為認定被告確有販賣甲基安非他命予證人許清泉未遂之補強證據，從而檢察官此部分起訴所指被告涉嫌販賣甲基安非他命予證人許清泉未遂之犯行，並無何充足之證據可供佐證，自難遽認被告有公訴意旨所指此部分之販賣第二級毒品未遂犯行。

五、綜上，檢察官所舉證據及法院依據卷內資料調查證據之結果，均不足以證明被告確有公訴意旨所指此部分之犯行（即起訴書犯罪事實六附表編號2 ），其被訴上開販賣第二級毒品未遂罪，應屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第3 項、第4 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項前段、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官李韋誠偵查起訴，由檢察官鄭皓文到庭執行職務。