臺灣嘉義地方法院105年度訴字第617號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第617號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

蔡沛澄

選任辯護人

曾慶雲律師

被告

蔡守誠

選任辯護人

陳廷瑋律師

被告

林冠達

指定辯護人

陳中為律師

被告

丁重均

選任辯護人

林德昇律師

選任辯護人

李政昌律師

被告

吳皇得

指定辯護人

楊瓊雅律師

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第7211、8259號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、己○○、己○○之弟戊○○、丙○○、甲○○、乙○○、丁○○（通緝中）均明知海洛因或甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定所管制之第一級或第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，己○○基於販賣第二級毒品之各別犯意，戊○○基於販賣第二級毒品之犯意，丁○○或與丙○○或與甲○○或與乙○○，共同基於販賣第一級或第二級毒品之犯意聯絡或各別犯意聯絡，己○○以其所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（含SIM卡1張）、丁○○以其所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（含SIM卡各1張）、丙○○以其所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、乙○○以其所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）為聯絡工具，於如附表一、二所示之聯絡時間、交易時間、交易地點及方式，販賣如附表一、二所示之毒品予如附表一、二所示之人。

二、丙○○明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國104年8月5日20時17分許，洪宗聖以門號0000000000號行動電話，與丙○○上開行動電話聯絡後，於同日21時30分許，丙○○在其嘉義市○區○○○街00號6樓之2住處內，無償轉讓摻有約1公克愷他命之香菸1根予洪宗聖施用1次。

三、嗣經本院核發通訊監察書對丁○○、己○○、丙○○所有之上揭行動電話施以通訊監察，查悉上情，並於104年9月17日8時1分許，為警持本院之搜索票，前往丁○○、丙○○、甲○○、乙○○、甘明翰共同居住之嘉義市○區○○○街00號6樓2住處執行搜索，扣得丁○○所有供販賣毒品所用之海洛因4包（驗餘淨重合計2.73公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重共計1.671公克）、電子磅秤2台、供販賣毒品預備所用之夾鏈袋1包，及與本案無關之玻璃球1個、甲基安非他命吸食器3支、葡萄糖粉2包、未含毒品成分之粉末8包，及丙○○所有供販賣毒品所用之甲基安非他命6包（驗餘淨重合計3.821公克）、門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支（行動電話含SIM卡，已發還丙○○），及與本案無關之甲基安非他命吸食器1組、愷他命施用器具K盤1個、夾鏈袋1包。

四、案經臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官指揮臺南市政府警察局白河分局，暨嘉義縣警察局水上分局報請嘉義地檢署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。本件證人即共犯丁○○、證人即被告己○○、丙○○、甲○○於警詢時所為之證述，均係屬審判外之言詞陳述，被告戊○○及其辯護人爭執其等證據能力；復證人丁○○、丙○○於偵查中業已具結陳述，且證人己○○、丙○○、甲○○於本院審理時亦均到庭具結證述，故尚難認其等於警詢之陳述，就證明犯罪事實之存否，有其不可或缺之必要性，故就被告戊○○部分，各應認無證據能力，但均仍得作為彈劾證據，用以爭執或減損被告、證人陳述之證明力（最高法院97年度台上字第67、483號判決意旨參照）。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人丁○○、丙○○、證人即被告乙○○於檢察官依法訊問之證詞，本院審酌其等於陳述時之外在環境及情況，均無顯有不可信之情況，從而其等之證述，各有證據能力。

三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項分別定有明文。查檢察官、被告己○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○及其等辯護人對上開一、二以外之本件認定犯罪事實依據之各項傳聞證據，均同意有證據能力，本院審酌其等證據作成時之情況，均核無違法取證或其他瑕疵，認為以其等作為證據為適當，各應有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告己○○、丙○○、甲○○、乙○○就上開犯罪事實，均坦承不諱；被告戊○○固坦承其與被告己○○為姐弟，其綽號為「黑雄」，門號0000000000號行動電話1知（含SIM卡1張）1支為其所有，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我並未於104年8月26日23時許至翌（27）日0時許，在丁○○位在嘉義市○○○街00號6樓之2住處，販賣甲基安非他命予他，我於同年月31日打電話給他，是為了向他討之前的借款新臺幣（下同）12,000元云云。然查，上開犯罪事實，有下列證據可證：

㈠、除被告己○○就如附表一編號3所示部分、被告甲○○就如附表二編號6所示部分、被告丙○○就如附表二編號10所示部分外，就上開其餘犯罪事實，業據被告己○○於警詢、檢察事務官詢問、偵查、本院準備程序及審理時，被告丙○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理時，被告甲○○於警詢、本院準備程序及審理時，被告乙○○於警詢、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見南市警白偵字第1040662514號，下稱警卷一，第19至30、54至63、74至82、89至99、115至121頁；嘉水警偵字第1040024492號，下稱警卷二，第1至4頁；偵卷第248至252、346至347、374至375頁，本院卷一第233至244、291至298、513至521頁，本院卷二第292頁，本院卷三第93至207、331至341頁）；就如附表一編號3所示部分、如附表二編號6、10所示部分，則分據被告己○○、甲○○、丙○○於本院準備程序及審理時均供承不諱（見本院卷一第240至242、516頁，本院卷二第292至293頁，本院卷三第89至208頁）。

㈡、並據證人乙○○於偵查時、證人丙○○於偵查及本院審理時、證人甲○○於本院審理時、證人丁○○於偵查時、證人吳秀美、甘明翰於警詢時、證人黃束、陳彥勳、安柏宗、賴玉菁、洪宗聖於警詢及偵查時證述明確（見警卷一第104至113、128至137、254至263、271至276、280至291、313至323、329至334頁，偵卷第115至127、160至161、248至252、264至265、312至316頁，本院卷三第95至119頁）。

㈢、復有同意搜索書、毒品初步檢驗單書、104年7月30日查證報告、臺灣大哥大資料查詢、遠傳資料查詢、GOOGLE地圖、呂榮立員警106年12月21日職務報告、嘉義地檢署檢察官105年3月18日扣押（沒收）物品處分命令、本院通訊監察書暨電話附表、黃俊傑及呂榮立員警107年1月12日職務報告各1份、本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、嘉義地檢署扣押物保管登記情形、本院勘驗筆錄、本院電話記錄表各2份、通聯調閱查詢單5份、通訊監察譯文10份、本院通訊監察書及其電話附表13份、指認犯罪嫌疑人紀錄表14份、現場搜索及扣押物品照片49張在卷可查（見警卷一第12至17、51至52、83至84、101至103、123至124、127、140至141、144至145、152至162、161、176至183、188至233、243、265至270、277至279、292至295至296、324至327、335至338頁，警卷二第5頁，本院卷一第353至363頁，本院卷二第283、312頁，本院卷三第9至13、19至21、47至49、65至67、70之1、81至86、201、213至215頁）。

㈣、扣案證人丁○○所有疑似毒品之粉末4包（即原編號5、6、8、10），均經送法務部調查局鑑定結果：均檢驗出海洛因成分，驗餘淨重共計2.73公克；扣案被告丁○○所有疑似甲基安非他命之白色結晶2包，及被告丙○○所有疑似甲基安非他命之白色結晶6包，均經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果：均檢驗出甲基安非他命成分，驗餘淨重各共計1.671公克、3.821公克乙節，有該局濫用藥物實驗室105年1月7日調科壹字第10523000370號鑑定書、該院104年10月22日高市凱醫驗字第36930、36931號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可憑（見偵卷第329至330、336頁），並有上揭海洛因4包、甲基安非他命8包、電子磅秤2台、夾鏈袋1包扣案可資佐證。

二、販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其等各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其等價格標準，自均非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

㈠、就如附表一編號4所示部分，本件雖無從自被告戊○○供述查知其交付毒品之利得若干，惟倘被告戊○○販賣甲基安非他命之行為，無利可圖，則何以被告戊○○甘冒一旦查獲販賣甲基安非他命將被處最輕本刑7年以上有期徒刑重罪之風險，足認被告戊○○如附表一編號4所示部分，販賣甲基安非他命予證人丁○○，確有營利意圖。

㈡、又被告己○○於本院審理時供承：我販賣26,000元甲基安非他命予丁○○，均獲利1,000元、2,000元；我販賣甲基安非他命14,000元予丁○○，獲利1,000元等語（見本院卷三第195至196頁）；被告丙○○、甲○○於本院審理時供承：我們並未分到錢，但丁○○會請我們免費施用安非他命等語（見本院卷三第196至202頁），足證被告己○○係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，被告丙○○、甲○○係為自證人丁○○處免費獲得毒品施用，顯見被告己○○販賣甲基安非他命，及被告丙○○、甲○○販賣海洛因、甲基安非他命，主觀上均具有意圖營利之目的，至為灼然，另如附表二編號14所示部分，被告乙○○與被告丙○○、證人丁○○間有犯意聯絡，亦係基於營利的意圖。

三、被告戊○○雖以前詞置辯：

㈠、被告戊○○於本院審理時辯稱：我係因曾住在嘉義市○○○街00號6樓之2，所以才認識丙○○、甲○○云云（見本院卷二第307頁），惟證人丙○○於本院審理時結證稱：我於104年7、8月間，都固定住在嘉義市○○○街00號6樓之2，戊○○從未跟我們一起住在那裡，也並未過夜，他來都不會待超過2小時等語（見本院卷第106至107頁），是被告戊○○前揭辯解，是否可信，已非無疑。

㈡、證人丁○○於偵查時證稱：我有於104年8月26日，在嘉義市○○○街00號6樓之2，向戊○○購買26,000元安非他命，買完後我也有確認交易的是安非他命無誤等語（見偵卷第316頁），與其於警詢時證稱：我有於104年8月26日23時至24時許，向戊○○購買安非他命2兩，金額為26,000元，這次交易是戊○○到我住處找我的等語互核相符（見警卷一第8至9頁），雖證人丁○○於警詢時之證述，無證據能力，然仍得作為彈劾證據，用以證明證人丁○○證述之憑信性，故證人丁○○上開於偵查時之證述，應屬可信。

㈢、證人丙○○於本院審理時結證稱：我於104年7、8月間，與丁○○同住嘉義市○○○街00號6樓之2，戊○○的綽號叫「黑雄」，我第一次看到戊○○，就是在上開住處，於104年7、8月間某日凌晨4、5時許，戊○○共3次到我們住處，丁○○向戊○○購買安非他命，其中1次我跟甲○○都有在場，當時他們交易時有直接講金額，所以我知道該次金額是15,000元，而戊○○拿2包重量約20錢安非他命，丁○○拿15,000元給戊○○，另外2次，他們在房間裡面，我跟甲○○都在房間外面，所以我不知道多少錢，之所以知道他們在房間內交易毒品，是因為戊○○進來時，袋子是打開的，我看到裡面是安非他命，他們出來時，袋子就在丁○○房間，我有進去丁○○房間，看到很多小包的安非他命，我沒有問丁○○是否跟戊○○買的，但我知道是跟戊○○，我與戊○○並無仇怨、嫌隙或是債務關係，且我並未因戊○○之後有到住處打我，因而誣陷戊○○有販賣安非他命予丁○○等語（見本院卷三第97至99、103至106、109頁）。

㈣、證人甲○○於本院審理時亦結證稱：我於104年7月、8月間，有與丁○○同住嘉義市○○○街00號6樓之2，丙○○有跟我說戊○○的綽號叫「黑雄」，且戊○○會到上開住處，我是在經由丁○○向戊○○購買毒品才認識的，我看到3次戊○○在該處與丁○○交易毒品，但我不知道他們在交易什麼，但我有去丁○○房間看到很多小包安非他命，且戊○○剛好來過，我猜他們是在交易安非他命，其中1次，我是與丙○○在場親眼目睹，我看到戊○○拿安非他命給丁○○，但我並未看到丁○○拿錢給戊○○，因為當時我好像先去上廁所，另外2次，戊○○到住處時，我是與丙○○在房間外面，我就不知道丁○○與戊○○在房間內作何事，我與戊○○並無仇怨、嫌隙等語（見本院卷三第111、114、116至117頁）。

㈤、觀諸證人丁○○於偵查中證述，其有於如附表一編號4之交易時間、地點，向被告戊○○購買26,000元安非他命，且證人丙○○與甲○○於本院審理時之證詞，渠等確有於104年7、8月間，看到證人丁○○與被告戊○○交易毒品，再者，證人丁○○既有本件販賣甲基安非他命之犯行，從而，證人丁○○自有向被告戊○○購買甲基安非他命之需求。又證人丁○○、丙○○、甲○○，雖均屬被告戊○○之毒品下游，惟就如附表一編號4所示部分，僅證人丁○○為該次交易之對向犯，證人丙○○、甲○○在本件仍均屬第三人之地位，難謂其等於本院審理時之證述，不得作為補強證據予以佐證。

㈥、綜上，堪認被告戊○○確有於如附表一編號4所示之交易時間、地點，販賣26,000元之安非他命予證人丁○○。故被告戊○○之辯護人辯以：戊○○被訴於如附表一所示編號4，販賣甲基安非他命予丁○○部分，僅有丁○○、丙○○及甲○○之供述，而渠等均係以毒品之下游身份，故仍須有補強證據云云，自不足採。

㈦、如附表三所示之通話內容，係被告戊○○與證人丁○○於104年8月31日4時17分31秒之對話，並業經本院當庭勘驗屬實，有勘驗筆錄及其附件各1份在卷可查（見本院卷三第81至86頁），被告戊○○於本院準備程序及審理時雖辯稱：我打電話給丁○○，是為了向他討104年7、8月間的借款12,000元，前面對話內容則是我幫己○○交保云云（見本院卷二第43頁），然觀之上開通話內容，雖可知被告戊○○係已辦理交保後，而向證人丁○○催討款項之對話，惟並未提及證人丁○○積欠款項之原因為何，故被告戊○○是否確與證人丁○○有金錢借貸關係，非屬無疑，是上開通話內容，不足以作為有利於被告戊○○之認定。

㈧、證人己○○雖於本院審理時證稱：據我從戊○○那邊瞭解，他應該不可能去找丁○○，販賣甲基安非他命給丁○○云云（見本院卷二第303頁），表示被告戊○○並未販賣甲基安非他命予證人丁○○。然證人己○○於本院審理時亦證稱：我與丁○○見面時，戊○○並未一同在場，而我從未去嘉義找過丁○○，所以我不知道戊○○有無去找他等語（見本院卷二第300、302至303頁），且證人己○○於如附表一編號4所示之交易時間、地點，並未在場（詳後述），又依其所言，其係聽聞被告戊○○之說法，並未進一步具體求證，是證人己○○上開證言，僅屬主觀臆測之詞，故無法遽以為有利於被告戊○○之認定。

四、就如附表一編號2所示部分，檢察官雖起訴被告己○○販賣甲基安非他命予證人丁○○，其交易地點，係在高雄市苓雅區興中二路附近之某OK便利商店，然證人丁○○於警詢及偵查時僅證稱：我是在高雄市的「OK超商」（路名我不知道），向己○○購買安非他命等語（見警卷一第8頁，偵卷一第315頁），並未提及OK便利超商之路名，且依卷附該次通訊監察譯文內容1份所示（見警卷一第13頁），亦未顯示OK便利超商之路名為何，僅其基地台位置係在「高雄市○○區○○○路00○0號10樓頂」，顯見檢察官係以基地台位置，作為本次交易地點之路名，而被告己○○於本院審理時供承：我係在高雄市前鎮區一心二路附近某OK便利超商，販賣甲基安非他命予丁○○，我住在高雄市○鎮區○○○路000號，該處與興中二路距離不會很遠等語（見本院卷二第292頁），且依卷附GOOGLE地圖1份所示（見本院卷二第312頁），基地台之高雄市市○○區○○○路00○0號，與被告己○○居住之高雄市○鎮區○○○路000號，兩者距離僅有350公尺，故被告己○○所稱本件交易地點，係在「高雄市前鎮區一心二路附近某OK便利超商」，堪信屬實，被告己○○之供述，應屬可採。

五、就如附表一編號3所示部分，檢察官雖起訴被告己○○販賣甲基安非他命予證人丁○○，其交易金額為26,000元，惟被告己○○於本院審理時供承：我是販賣14,000元甲基安非他命予丁○○等語（見本院卷二第292頁），且證人丁○○於警詢時，先係證稱：我是向己○○購買14,000元安非他命等語（見警卷一第8頁），其於偵查時則證稱：我是向己○○購買26,000元安非他命等語（見偵卷一第315頁），足見證人丁○○就本件交易金額為若干，所述前後不一致，且依卷附該次通訊監察譯文內容1份所示（見警卷一第14頁），亦未顯示交易之金額，從而，自應為有利於被告己○○之認定，認定本件交易之金額為14,000元，檢察官所指之上開交易金額，尚不足採。

六、被告戊○○之辯護人雖傳喚證人丁○○作證，並經本院合法傳喚證人丁○○於107年1月17日10時30分許到庭，然證人丁○○未到庭，經本院拘提亦未到，附此敘明。

參、新舊法比較：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

二、被告丙○○於犯罪事實二轉讓愷他命行為後，藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪業於104年12月2日修正公布，並於104年12月4日施行，修正後藥事法第83條第1項規定將法定刑提高為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，刑度較舊法為重，經比較新舊法，以修正後新法並未較有利於被告丙○○，依刑法第2條第1項前段規定，被告丙○○轉讓偽藥之犯行，應適用被告丙○○行為時即修正前藥事法第83條第1項規定。

肆、論罪科刑：

一、愷他命係行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第三級管制藥品，應屬藥事法所稱之藥品管理，同時亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，惟依行政院衛生署（已改制為衛生福利部，以下稱之）食品藥物管理署99年6月9日FDA藥字第0990026794號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，愷他命尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者」、「管制藥品及毒劇藥品，須有醫師之處方，始得調劑、供應」，藥事法第20條、第60條分別定有明文。而「管制藥品之使用，除醫師、牙醫師、獸醫師、獸醫佐或醫藥教育研究試驗人員外，不得為之」、「醫師、牙醫師使用第一級至第三級管制藥品，應開立管制藥品專用處方箋」、「醫師、牙醫師、藥師或藥劑生調劑第一級至第三級管制藥品，非依醫師、牙醫師開立之管制藥品專用處方箋，不得為之」，管制藥品管理條例第5條、第8條及第10條分別定有明文。是愷他命既屬第三級管制藥品，須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第20條、第60條及管制藥品管理條例第5條、第8條及第10條分別定有明文，則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能；且目前實務上經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，亦經行政院衛生福利部管制藥品管理署93年6月4日管證字第0930005033號函、98年6月25日管證字第0980005953號函釋在案。本件被告丙○○係無償轉讓予證人洪宗聖施用含有愷他命之香菸1根，並無醫師處方，且非注射液型態，亦非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命，復無積極證據證明係自國外走私輸入之禁藥，是被告丙○○轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥。

二、毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第3級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第3級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院103年度台上字第4571號、102年度台上字第2405號判決意旨參照）。

三、核被告己○○如附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告戊○○如附表一編號4所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告丙○○如附表二編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪；如附表二編號3至5所為，均係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表編號6至10所為，則均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；又犯罪事實二部分，被告丙○○本件轉讓愷他命予證人洪宗聖施用之行為，同時觸犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，與修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條競合情形，揆諸前揭判決意旨，應論以修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告甲○○如附表二編號1、3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表二編號6所為，則係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○如附表二編號9所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

四、被告己○○、戊○○、乙○○各持有第二級毒品進而販賣之，及被告丙○○、甲○○各持有第一級、第二級毒品進而販賣之，其等持有之低度行為均應為販賣之高度行為所吸收，各不另論罪。又犯罪事實二部分，藥事法並無處罰持有偽藥之行為，且被告丙○○持有愷他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品罪，況本件並無證據證明，被告丙○○持有之愷他命純質淨重達20公克以上，是被告丙○○本件轉讓愷他命前之持有行為，係屬不罰之行為，不另論罪。

五、被告丙○○與證人丁○○共同犯如附表二編號2、4至5、7至8、10所示之罪；被告丙○○、甲○○與證人丁○○共同犯如附表二編號3、6所示之罪；被告甲○○與證人丁○○共同犯如附表二編號1所示之罪；被告丙○○、乙○○與證人丁○○共同犯如附表二編號9所示之罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告丙○○就如附表二編號3所示部分，係以一販賣行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以販賣第一級毒品罪處斷，公訴意旨原認係數罪關係，惟經檢察官當庭更正為想像競合犯（見本院卷三第93頁）。

六、被告己○○所犯3次販賣第二級毒品罪；被告丙○○所犯4次販賣第一級毒品罪、5次販賣第二級毒品罪、1次轉讓偽藥罪；被告甲○○所犯2次販賣第一級毒品罪、1次販賣第二級毒品罪，其等犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰。

七、減輕部分：

㈠、關於毒品危害防制條例第17條第2項之適用：

1、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。故被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判時，各有一次以上之自白，即應減輕其刑（最高法院104年度台上字第536號判決意旨參照）。

2、毒品危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。

3、查被告己○○就如附表一編號1至2所示部分、被告丙○○就如附表二編號2至9所示部分、被告甲○○就如附表二編號1、3所示部分、被告乙○○就如附表二編號9所示部分，於警詢、偵查及本院審理時均自白犯行，業如前述，故渠等所犯上揭各該犯罪之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。另被告甲○○就如附表二編號6部分、被告丙○○就如附表二編號10部分，渠等雖僅於本院準備程序及審理時始坦承不諱M業如前述，然上揭部分，未經司法警察詢問，且檢察官亦未就該犯罪事實進行偵訊，揆諸上開最高法院判決意旨，應認被告丙○○、甲○○，就前開部分，均仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈡、關於毒品危害防制條例第17條第1項之適用：

1、犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17第1項定有明文。

2、被告丙○○於警詢時雖供稱：我是替丁○○販毒，他接到藥腳的電話會叫我開車或騎機車送去並收取錢，他是販賣海洛因及甲基安非他命，他販賣海洛因、安非他命毒品來源，是向高雄市○○路○00○○○○○○○號「姐阿」女子即被告己○○購買，他販賣安非他命毒品來源是向住高雄綽號「黑雄」男子即戊○○購買，己○○、戊○○是姐弟關係等語（見警一卷第61、79至81頁）。惟查，本件係員警接獲檢舉人檢舉證人丁○○涉嫌販賣毒品，經本院核發通訊監察書，對證人丁○○實施通訊監察後，依通訊監察內容得知證人丁○○與被告丙○○等人，有因販賣毒品而使用行動電話聯絡交易毒品事宜，證人丁○○尚指揮被告丙○○、甲○○等人共同販賣毒品，因而知悉該販毒集團，係以證人丁○○為首，被告丙○○、甲○○等人則為販毒集團之交通手，進而擴大通訊監察其等販毒集團成員即被告丙○○等人行動電話；又依通訊監察內容，員警即已知悉證人丁○○之毒品上游為被告己○○、戊○○之身分，遂依法對被告己○○、戊○○所持用之行動電話擴大實施通訊監察，從而，員警於收網前，即已知悉證人丁○○等人之毒品上游，為被告己○○、戊○○，故未因本件被告丙○○之供述，因而查獲共犯為丁○○，及證人丁○○之上游毒品來源被告己○○、戊○○等情，有呂榮立員警106年12月21日職務報告，黃俊傑、呂榮立員警107年1月12日職務報告、104年7月30日查證報告、本院公務電話記錄各1份在卷可查（見本院卷二第283頁，本院卷三第47至49、67、70之1頁證件存置袋），是本件並無因被告丙○○之供出共犯為證人丁○○，及其毒品來源為被告己○○、戊○○，因而查獲之情形，故被告丙○○自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。

㈢、刑法第59條酌減部分：

1、刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。

2、就如附表一編號3所示部分，被告己○○販賣甲基安非他命1包予被告丁○○，雖其價格為14,000元，然被告己○○僅獲利1,000元，足見獲利有限，可知其販賣甲基安非他命毒品之金額非高，獲利亦屬甚微，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，參以其因思慮欠周，故未能於偵查時即自白犯行，致無法依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，惟其於本院審理時已坦承犯行，深表悔意，依其上揭觸犯本罪之具體犯罪情節及其主觀惡性、犯罪環境原因等情狀，衡情如不論其情節輕重，如處以販賣第二級毒品罪部分法定最低本刑有期徒刑7年，依社會一般觀念，仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，是就被告己○○所犯如附表一編號3所示部分，其犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。

3、就如附表二編號9所示部分，被告乙○○共同販賣第二級毒品，其販賣次數僅1次，且係因被告乙○○借住於被告丙○○位在嘉義市○○○街00號6樓之2租屋處，其前有多次拒絕被告丙○○交付毒品情形，惟本件係因被告丙○○在外處，因被告丙○○之多次請託，被告乙○○始代為交付甲基安非他命予證人安柏宗，並收取價金2,000元，而被告乙○○收取上開價金後，即旋將價金交付予被告丙○○，並未獲取報酬，被告丙○○亦未提供毒品予被告乙○○施用乙節，為被告丙○○、乙○○於本院審理時供承明確（見本院卷三第199、337至339頁），是被告乙○○本件犯罪情節尚非重大，其惡性尚與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，衡情如處以販賣第二級毒品罪法定最低本刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，是被告乙○○犯罪之情狀顯可憫恕，且被告乙○○經自白減輕其刑後，認科以最低度刑仍嫌過重，爰就被告乙○○本件所犯販賣第二級毒品罪，另依刑法第59條之規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。

八、茲以行為人之責任為基礎，爰審酌被告己○○、戊○○、丙○○、甲○○、乙○○均明知毒品為國家嚴加查緝的物品，仍鋌而走險，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，為一己之私利，竟以販賣海洛因或甲基安非他命圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，助長毒品之氾濫，且被告丙○○將愷他命無償轉讓供證人洪宗聖施用，形成生理成癮性及心理依賴性，不僅戕害國民身心健康，更使毒品擴散流布，亦危害社會治安，被告己○○、丙○○、甲○○、乙○○均坦承犯行，被告戊○○否認犯行，販賣毒品之對象、數量及金額，暨①被告己○○自陳高中肄業之智識程度，入監前在清潔公司上班，與父母親、已成年女兒同住；②被告戊○○自陳高中畢業之智識程度，入監前從事抓漏工作，與父母親、外甥女同住；③被告丙○○自陳專科畢業之智識程度，入監前在工地做散工，與父母親、太太、甫滿月之女兒同住；④被告甲○○自陳高中肄業之智識程度，從事汽車美容工作，與父母親同住；⑤被告乙○○自陳高職畢業之智識程度，從事板模業，離婚，獨居，育有1未成年女兒，由前妻扶養，然仍需每月給付予前妻10,000元之扶養費，及其等犯罪目的、手段等一切情狀，各量處如主文及附表一、二所示之刑，及就被告己○○、丙○○、甲○○各定其應執行之刑，且就被告丙○○所犯轉讓偽藥罪，併予執行之。

九、被告乙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，念其坦承犯行，態度良好，深具悔意，其因一時思慮欠週而罹刑章，經此偵、審及科刑教訓後，應知警惕諒信無再犯之虞，本院認以暫不執行其刑為適當，爰予以宣告緩刑4年。另為收預防其再度犯罪之效，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告於本案判決確定後1年6個月內，向公庫支付10萬元，如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷對被告所為之緩刑宣告，應併敘明。

十、沒收部分：

㈠、被告己○○、戊○○、丙○○、甲○○行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日、105年6月22日修正，毒品危害防制條例有關販賣毒品沒收規定亦於105年5月27日修正，並均定於105年7月1日施行。按新修正之刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分，適用裁判時之法律；新修正之毒品危害防制條例第36條規定：本條例施行日期，105年5月27日修正之條文，自105年7月1日施行。是本件沒收之法律，分別係適用現行之刑法及毒品危害防制條例，毋庸為新舊法比較，合先敘明。

㈡、毒品部分：

1、查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。復以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲者，其各次販賣毒品行為如併合處罰，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上第6944號判決意旨參照）。

2、扣案之甲基安非他命6包，驗餘淨重合計3.821公克，均係證人丁○○於104年9月1日交付予被告丙○○，用以供販賣毒品時使用乙節，此據被告丙○○於本院審理時所供承（見本院卷三第129頁），爰於被告丙○○與證人丁○○所犯如附表二編號7所示最後一次販賣甲基安非他命毒品之犯行，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均沒收銷燬之。又扣案之盛裝上開甲基安非他命之包裝袋6個，無論依何種方式分離，於鑑定後會有極微量毒品殘留其中，此為本院職務上已知之事實，應視為毒品之一部併依上述規定，均沒收銷燬之。

3、扣案之海洛因4包，驗餘淨重合計2.73公克，及甲基安非他命2包，驗餘淨重合計1.671公克，證人丁○○於本院準備程序時雖辯稱：均是供其施用毒品時使用，與販賣無關，且並未用以預備供販賣毒品使用云云（見本院卷一第490至491頁），然證人丁○○有與被告丙○○共同販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，從而，倘有下游藥腳欲購買海洛因、甲基安非他命毒品時，衡諸常情，難謂渠等不無持以販賣予下游藥腳，故應認前開毒品，均係證人丁○○與被告丙○○共同供販賣海洛因、甲基安非他命所用，故應分別於被告丙○○與證人丁○○所犯如附表二編號5所示最後一次販賣海洛因毒品、如附表二編號7所示最後一次販賣甲基安非他命毒品之犯行，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均沒收銷燬之。又扣案之盛裝上開海洛因之包裝袋4個、甲基安非他命之包裝袋2個，無論依何種方式分離，於鑑定後會有極微量毒品殘留其中，此為本院職務上已知之事實，應視為毒品之一部併依上述規定，均沒收銷燬之。

㈢、犯罪所用物品部分：

1、被告己○○部分：未扣案之門號0000000000號、0000000000行動電話1支（含SIM卡各1張），均為被告己○○所有，分別供如附表一編號1至3所示犯罪所用之物，此據被告己○○於本院準備程序時供承在卷（見本院卷一第515至516頁），並有通訊監察譯文2份附卷可稽（見警卷一第12至14頁），應先依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在其上揭所犯罪名項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。

2、被告丙○○、甲○○、乙○○部分：

⑴未扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（含SIM卡各1張），均為證人丁○○所有，分別供如附表二編號1至5所示犯罪所用之物，業據證人丁○○於本院準備程序時所供承（見本院卷一第458至461頁）；未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告丙○○所有，供如附表二編號5至10所示犯罪所用之物，亦據被告丙○○於本院準備程序及審理時供承在卷（見本院卷一第239至240頁，本院卷三第94、198至200頁）；未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告乙○○所有，供如附表二編號9所示犯罪所用之物，亦據被告乙○○於本院審理時供承在卷（見本院卷三第338頁），復有通訊監察譯文7份在卷可查（見警卷一第140至141、266至268、279、292至293、324、335頁），應先依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在其等上揭罪名項下，均宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依刑法第38條第4項之規定，各追徵其價額（臺灣高等法院暨所屬法院106年度法律座談會研討結果參照）。

⑵未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告丙○○所有供轉讓偽藥犯罪所用之物，業據被告丙○○於本院審理時供述在卷（見本院卷三第94頁），並有通訊監察譯文1份在卷可查（見警卷一第335頁），應依刑法第38條第2項前段規定，在該罪名主文項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再應依同條第4項規定，追徵其價額。

㈣、犯罪所得部分：

1、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，且不及於因犯罪所得之利益。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。沒收係以犯罪為原因之所有權剝奪，係人民財產權之合法干預，犯罪所得之沒收、追繳、追徵或抵償，性質為刑罰之應報，基於刑止一身原則，實際上無所得者，自無從剝奪沒收，是共同正犯之犯罪所得，應以各該正犯各別實際所得為限，於各該正犯主刑項下就原物諭知沒收，或就原物之替代價值利益加以追繳、追徵或抵償，不得諭知連帶沒收（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議〈一〉、〈二〉參照）。

2、被告己○○、戊○○部分：未扣案之被告己○○如附表一編號1至3所示之販賣毒品所得共計66,000元；未扣案之被告戊○○如附表一編號4所示之販賣毒品所得26,000元，均應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於其等所犯如附表一編號1至4所示之罪名項下，均諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項規定，各追徵其價額。

3、被告丙○○、甲○○、乙○○部分：

⑴本件被告丙○○共同犯如附表二編號2至10所示之犯行、被告甲○○共同犯如附表二編號1、3、6所示之犯行，及被告乙○○共同犯如附表二編號9所示之犯行後，其等均將各該販賣毒品之價金，全數交給證人丁○○等情，此據被告丙○○、甲○○、乙○○於本院準備程序及審理時、證人丁○○於本院準備程序時所供承（見本院卷一第238至242、458至461頁，本院卷三第196至200、337至338頁），故被告丙○○、甲○○、乙○○與證人丁○○，共同販賣毒品之各次所得價款，均由證人丁○○全數取得，被告丙○○、甲○○、乙○○均並未分得任何價金款項，自無庸於其等如附表二所示之各該罪名項下，宣告沒收犯罪所得價金。

⑵至被告丙○○、甲○○因本案販毒，而免費獲得證人丁○○提供施用之毒品，固屬被告丙○○、甲○○之犯罪所得，然均未扣案，且無論是否宣告沒收或追徵，均無礙於其等罪責之評價及刑罰預防目的之達成，而欠缺刑法上之重要性，故無開啟助益甚微之沒收或追徵程序而過度耗費司法資源之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵，附此敘明。

㈤、宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。本次修法將沒收列為專章，具獨立之法律效果，業與舊法將沒收列為從刑屬性之立法例不同，故宣告多數沒收之情形，已非數罪併罰，故本院就被告己○○、丙○○、甲○○所犯如附表一、二所示之罪，於定其應執行刑之主文項下，自毋庸再為沒收之諭知（臺灣高等法院暨所屬法院105年度法律座談會研討結果參照）。

㈥、扣案之電子磅秤2台，雖係被告丁○○第一次販賣毒品時即購入，用以供本件販賣毒品犯罪時使用；夾鏈袋1包，固係被告丁○○第一次販賣毒品時即購入，用以預備供本件販賣毒品犯罪時使用，此據證人丁○○於本院準備程序時所自承（見本院卷一第490至491頁），然上揭物品均業已於105年7月25日銷燬，有嘉義地檢署檢察官105年3月18日扣押（沒收）物品處分命令、嘉義地檢署扣押物保管登記情形各份附卷可參（見本院卷三第11至13頁），從而，上開物品既均已銷燬，故均無諭知沒收之必要。

㈦、扣案之玻璃球1個、甲基安非他命吸食器3支，均為被告丁○○所有供施用毒品時所用；葡萄糖粉2包，係被告丁○○所有，供其施用毒品時添加使用，此據證人丁○○於本院準備程序時所自承（見本院卷第490至491頁）；證人丁○○所有疑似毒品之粉末8包（即原編號1至4、7、9、11、12），經送法務部調查局鑑定結果：均未檢驗出法定毒品成分，驗餘淨重共計20.14公克，亦有該局105年1月7日調科壹字第00000000000濫用藥物實驗室鑑定書1份在卷可查（見偵卷一第336頁），非屬違禁物；又扣案之甲基安非他命吸食器1組、愷他命施用器具K盤1個，均為被告丙○○所有供施用毒品時所用，與本件販賣毒品無關；夾鏈袋1包，亦係被告丙○○所有，供施用毒品時分裝，用以控制施用毒品數量，與本件販賣毒品無關，亦據被告丙○○於本院準備程序時供承在卷（見本院卷一第294頁），足證上開物品均與本件販賣毒品無關，且無積極證據證明確係供本件販賣毒品使用或預備使用之物，是均毋庸宣告沒收之。

乙、不另為無罪諭知部分（即如附表一編號1所示部分）：

一、公訴意旨另以：被告己○○基於販賣第一級毒品之犯意，於如附表一編號1所示之交易時間、地點，除販賣26,000元甲基安非他命與證人丁○○外，亦同時販賣30,000元海洛因予證人丁○○，因認被告己○○另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、檢察官認被告己○○涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，無非係以證人丁○○於警詢及偵查時之證述、證人丙○○及甲○○於警詢時之證述、通訊監察譯文為其論據。訊據被告己○○堅決否認有於如附表一編號1所示之交易時間、地點，販賣海洛因予證人丁○○之犯行，辯稱：我僅販賣甲基安非他命與丁○○，並未販賣海洛因等語。

三、經查：

㈠、被告己○○有於如附表一編號1所示之交易時間、地點，販賣26,000元甲基安非他命予證人丁○○，業已認定如上，故本件應探究者，乃被告己○○除販賣甲基安非他命外，是否有事證可認同時亦有販賣海洛因予證人丁○○？

㈡、觀乎被告己○○於歷次偵查、本院準備程序及審理時，就本件交易毒品，均供承僅販賣甲基安非他命予證人丁○○，惟均堅決否認有販賣海洛因予證人丁○○等情（見偵卷一第347頁，本院卷一第515至516頁，本院卷二第292頁，本院卷三第195頁），足見被告己○○供述前後一致。反觀，證人丁○○就如附表一編號1所示之交易毒品對象，其於警詢時先證稱：我是向己○○購買30,000元海洛因，向戊○○購買26,000元甲基安非他命等語（見警卷一第8至9頁），嗣於偵查時改稱：我是向己○○購買30,000元海洛因、26,000元甲基安非他命等語（見偵卷一第315頁），顯見證人丁○○前後證述不一致，是否可採，已有可疑。

㈢、證人丙○○於警詢時雖證稱：丁○○的海洛因來源是己○○等語（見警卷一第61、78至79、81頁），然其於本院審理時亦結證稱：我並未跟丁○○一同到臺南市安平區健康三街附近某全家便利商店，與己○○、戊○○見面，故己○○、戊○○被訴於如附表一編號1所示之交易時間、地點，販賣海洛因及甲基安非他命予丁○○時，我並未在場，我也未聽丁○○說過，我不清楚等語（見本院卷三第104頁）；又證人甲○○於警詢時雖證稱；丁○○的海洛因來源是己○○，且己○○有於104年7月間，2次販賣海洛因予丁○○等語（見警卷一第96至97頁），惟就本件交易時間、地點，其於本院審理時亦證稱：我並未於104年6月11日晚上6時許，跟丁○○同行，在臺南市安平區健康三街附近某全家便利商店，與己○○、戊○○購買海洛因及安非他命，我也不知道這件事等語（見本院卷三第115至116頁），故證人丙○○、甲○○，就如附表一編號1所示部分，證人丁○○究竟有無向被告己○○購買海洛因，其等自無從得知。

㈣、觀諸卷附本件通訊監察譯文1份所示（見警卷一第12頁），被告己○○與證人丁○○之通話內容，除雙方互約見面、見面之地點外，並未提及任何關於毒品之種類，是由上開通訊監察譯文，亦無法得知被告己○○確有販賣海洛因予證人丁○○。

㈤、綜上，本件如附表一編號1所示部分，除證人丁○○所為不利被告己○○之證述外，依證人丙○○、甲○○之證述，及通訊監察譯文內容，均無法證明本件被告己○○確有販賣海洛因予證人丁○○，且卷內復無其他補強證據可佐。況證人丁○○前後陳述不一，已如上述，故無法逕以證人丁○○上揭於警詢及偵查時之證述，為不利於被告己○○之認定，而仍有合理懷疑存在，未達有罪之確信，自無從論以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

㈥、此外，公訴人所舉證據，顯不足以證明被告己○○，就如附表一編號1所示部分，確有販賣海洛因予證人丁○○之犯行，依法本應就此部分為無罪之諭知，然公訴檢察官就此部分，認與前揭起訴如附表一編號1所示，經本院判刑之販賣第二級毒品罪之有罪部分，當庭將原起訴被告己○○同時販賣海洛因、甲基安非他命之數罪關係，更正為想像競合犯之裁判上一罪關係（見本院卷三第93頁），故就此部分，爰不另為無罪之諭知。

丙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：㈠被告戊○○共同基於販賣第一級、第二級毒品之犯意聯絡，於如附表一編號1所示之交易時間、地點，與被告己○○共同販賣30,000元海洛因、26,000元甲基安非他命予證人丁○○，因認被告戊○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌；㈡被告己○○共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於如附表一編號4所示之交易時間、地點，與被告戊○○共同販賣26,000元甲基安非他命予證人丁○○，因認被告己○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2985號判決意旨參照）。是以，本件被告既經本院認定犯罪屬不能證明（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、又被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

四、關於被告戊○○部分：

㈠、公訴意旨認被告戊○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌，無非係以證人丁○○於警詢及偵查中之供述，為被告戊○○有罪之論據。訊據被告戊○○堅詞否認有於如附表一編號1所示之交易時間、地點，與被告己○○共同販賣30,000元海洛因、26,000元甲基安非他命予證人丁○○之犯行，辯稱：當時我並未在場等語（見本院卷三第195頁）。

㈡、經查：

1、被告己○○於如附表一編號1所示之交易時間、地點，僅販賣26,000元甲基安非他命予證人丁○○，並未同時販賣30,000元海洛因予證人丁○○，已如上述，故被告戊○○亦未於上開時、地，與被告己○○共同販賣30,000予海洛因予證人丁○○，應堪認定。

2、觀諸被告戊○○於歷次偵查、本院準備程序及審理時，均堅決否認有與被告己○○共同販賣海洛因、甲基安非他命予證人丁○○等情（見偵卷一第408頁，本院卷二第43、292頁，本院卷三第195頁），顯見被告戊○○供述前後一致。反觀，證人丁○○就如附表一編號1所示之交易毒品對象，前後證述不一致，業如前述，故其證詞之可信度，顯有疑義。再者，證人丙○○、甲○○均未於證人丁○○如附表一編號1所示之交易時間、地點，向被告己○○購買毒品時在場，又依卷附本件通訊監察譯文1份所示（見警卷一第12頁），可知通話內容均為被告己○○與證人丁○○之對話，且未提及被告戊○○有在場，從而，由前揭通訊監察譯文，亦無法得知被告戊○○確有與被告己○○，共同販賣毒品予證人丁○○。

3、證人己○○於105年1月27日偵查時證稱：我於104年6月11日與丁○○在臺南見面，戊○○並未跟我一起去等語（見偵卷一第347頁），於同年4月22日偵查時亦證稱：我是與一個綽號「乃迪」朋友的弟弟一起去的等語（見偵卷一第374至375頁），於本院審理時亦結證稱：我當天是與一個叫「乃迪」的弟弟一起前往，戊○○並未前往，當時「乃迪」去全家買飲料，所以「乃迪」也不知道我販賣毒品給丁○○，且我於104年6月間，並未與戊○○聯絡或見面，我與丁○○見面時，戊○○都並未一同在場，我從未與戊○○一起販賣過毒品等語（見本院卷二第

295、300至302頁），益徵證人己○○於歷次偵查、本院審理時，均證稱被告戊○○於如附表一編號1所示之交易時間、地點，並未一同到場，遑論被告戊○○確有與被告己○○，共同販賣海洛因、甲基安非他命予證人丁○○。

4、綜上，除證人丁○○所為不利被告戊○○之證述外，綜觀卷內全部證據，並無其他補強證據證明，本件被告戊○○確有在場，並參與販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，且證人丁○○前後陳述不一，故無法逕以證人丁○○之證述，即為不利於被告戊○○之認定。

五、就被告己○○部分：

㈠、公訴意旨認被告己○○共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人丁○○於偵查中之供述，為被告己○○有罪之論據。訊據被告己○○堅決否認有於如附表一編號4所示之交易時間、地點，與被告戊○○共同販賣26,000元甲基安非他命予證人丁○○之犯行，辯稱：當時我並未在場等語（見本院卷三第196頁）。

㈡、經查：

1、被告戊○○於如附表一編號4所示之交易時間、地點，販賣26,000元甲基安非他命予證人丁○○，已如上述，故有疑義者，乃被告戊○○販賣甲基安非他命時，是否有事證足認被告己○○在場，並與被告戊○○，共同販賣26,000元甲基安非他命予證人丁○○？

2、被告己○○於本院準備程序及審理時，均堅決否認有與被告戊○○共同販賣販賣甲基安非他命予證人丁○○等情（見本院卷一第516至517頁，本院卷二第293頁，本院卷三第196頁），堪認被告己○○供述前後一致。反觀，證人丁○○於警詢時先係證稱：我於104年8月26日23時至24時許，有向戊○○購買26,000元安非他命，這次交易是「戊○○」來嘉義市○○○街00號6樓之2租屋處找我等語（警卷一第8至9頁），僅提及到場之人為被告戊○○，並未提及被告己○○；嗣於偵查時則改稱：我有於104年8月26日，在嘉義市○○○街00號6樓之2，向戊○○購買26,000元安非他命，這次是己○○、戊○○一起過來等語（偵卷一第316頁），此時始提及被告己○○、戊○○均有到場，顯見證人丁○○於如附表一編號4所示之交易時間、地點，向被告戊○○購買26,000元甲基安非他命時，被告己○○有無在場，前後證述不一致，是否可信，已屬有疑。

3、證人丙○○於本院審理時結證稱：我那段時間每天固定住在嘉義市○○○街00號6樓之2租屋處，但我並未在租屋處看過己○○，也並未聽說她有來過該處等語（見本院卷三第106至107頁）；證人甲○○於本院審理時亦結證稱：我曾經居住在嘉義市○○○街00號6樓之2租屋處，但住不到2個星期，我共3次看到戊○○到過該處，但這3次，我都未看到己○○，我也從未看過己○○有到上開租屋處等語（見本院卷三第115、117至118頁），足徵渠等均未看過被告己○○，有至嘉義市○○○街00號6樓之2租屋處，遑論被告己○○確有於如附表一編號4所示之交易時間、地點時在場，並與被告戊○○共同販賣26,000元甲基安非他命予證人丁○○。

4、綜上，除證人丁○○所為不利被告己○○之證述外，綜觀卷內全部證據，並無其他證據得以補強，本件被告己○○確有在場，並參與販賣甲基安非他命之犯行，況證人丁○○前後陳述不一，從而，自無法逕以證人丁○○之證述，即為不利於被告己○○之認定。

六、此外，公訴人所舉證據，不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信①被告戊○○，就如附表一編號1所示之交易時間、地點時在場，並與被告己○○共同販賣海洛因、甲基安非他命予證人丁○○之犯行：②被告己○○，就如附表一編號4所示之交易時間、地點時在場，並與被告戊○○共同販賣甲基安非他命予證人丁○○之犯行，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告己○○、戊○○之認定，且復無其他積極證據，可資證明被告己○○、戊○○確有公訴人所指前開之犯行，揆諸前述說明，自應就被告己○○、戊○○上揭部分，依法各應為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項（修正前），刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳則銘提起公訴，檢察官楊麒嘉、黃久真到庭執行職務。