臺灣花蓮地方法院刑事判決

公訴人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被告

温上展

選任辯護人

許嚴中律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第5472號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係經中央衛生主管機關公告列管，為藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟仍基於轉讓禁藥之犯意，於民國110年12月13日、14日，在位於臺北市西門町之某旅店及丙○○位於新北市中和區之居所，將少量約可供1次施用之禁藥甲基安非他命，放置在玻璃球吸食器內提供予丙○○，而無償轉讓之。

二、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於111年2月16日14時45分許，先透過LINE通訊軟體與丙○○約定交易甲基安非他命1公克後，由甲○○之上游邱王傳盛以交貨便方式，於同年2月25日4時5分許，將甲基安非他命1公克從統一超商民越門市寄送至統一超商員新門市，丙○○嗣於同年2月26日22時20分許取貨而取得上開甲基安非他命，並於同年2月27日19時48分許，匯款新臺幣（下同）3,200元至甲○○之帳戶中，而完成交易。

三、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長移轉臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序方面

一、按被告以外之人於司法警察或司法警察官調查中所為之陳述，除有刑事訴訟法第159條之2所規定與審判中之陳述不符、或同法第159條之3各款所規定不能到庭接受詰問之事由，並經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者外，無證據能力。查證人丙○○於警詢時所為之陳述，係被告甲○○以外之人於審判外之陳述，且經被告之辯護人於本院審理時對於該等陳述之證據能力表示異議，本院審酌證人丙○○於警詢時之陳述並無上引條文規定之事由，故無證據能力。

二、本判決以下認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面證據等供述證據，檢察官、被告及辯護人均已表示同意具有證據能力，或未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均具有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實之證據及理由：

㈠前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院審理時坦承不諱，核與證人丙○○於警詢、偵訊、本院審理時、證人邱王傳盛於偵訊時證述之情節相符（見臺灣臺北地方檢察署111年度他字第2778號卷〈下稱他字卷〉第9頁至10頁、第33頁至34頁、第37頁至39頁、第73頁至75頁、臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第17177號卷〈下稱偵卷〉第20頁至22頁、第63頁至65頁），並有證人丙○○與被告之通訊軟體LINE對話紀錄截圖照片、中國信託商業銀行股份有限公司111年3月25日中信銀字第111224839089806號函暨證人丙○○、被告之客戶個人資料、存款交易明細及自動化交易資料、統一超商函覆之電子郵件在卷可參（見他字卷第42頁至45頁、偵卷第32頁至34頁、他字卷第49頁至56頁、第66頁至67頁），故被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委，然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，平白義務為該買賣之工作。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之價差，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告與證人丙○○並非至親，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而於犯罪事實二所示之時、地交付毒品之理，又證人丙○○係以3,200元向被告購買甲基安非他命，則本件犯罪事實二部分既係有償交易，並兼衡被告與證人丙○○之交易型態，與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態實無二致，且被告於本院準備程序中供稱：我確實有賺取300元的價差等語（見本院卷第67頁），可見被告係以賺取價差之方式獲利，其主觀上具有販賣第二級毒品之故意，並藉此獲利之意圖，堪予認定。

㈢起訴意旨雖認被告於犯罪事實一所示之時、地，係基於販賣第二級毒品之犯意，而販賣並交付第二級毒品甲基安非他命1包予證人丙○○，然查：

⒈按轉讓毒品係指原未受他人委託，純係基於為自己之意思而取得所有權後，始另行起意，將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形（最高法院101年度台上字第4981號判決意旨參照）。次按販賣與轉讓毒品之差別，以行為人主觀上是否具有營利意圖為斷，並非以有償、無償讓與為絕對標準（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。換言之，行為人縱使交付毒品予他人，且於此過程中向該人收取金錢，仍無法排除行為人與他人出資合購、原價轉讓他人，或單純基於親屬、朋友間情誼而交付之可能性，尚難逕認係販賣毒品之代價，是無從單憑行為人收取金錢之舉，即一概認定其有販賣毒品之營利意圖。

⒉查證人丙○○於警詢時陳述：第一次交易是在110年12月25日，我有買到毒品甲基安非他命1包，我們大約於110年11月26日開始聊購買毒品的事情，是透過板橋三民路上的統一超商以店到店方式取貨，1包毒品是3,500元，我用我的中國信託帳戶匯款以完成付款。我之前有借錢給被告，所以只匯款2,000元等語（見他字卷第37頁反面）；於偵訊時證述：去年12月間，我有跟被告購買毒品，但確切情形我忘記了，好像是他帶上來給我，但不是完整的，所以他收我2,000元，毒品是面交或他寄給我的，我忘記了等語（見他字卷第73頁至74頁反面）；於本院審理時證稱：我跟被告於2013、2014年認識，我們是會聊天、有親密關係的朋友。我曾經請被告幫我買1克的毒品，他要我直接匯款到指定的帳戶，他或是其他人會再透過統一超商寄毒品給我，我後來有去統一超商取貨。我好像有說要現場給被告錢，或之前已經先給過他1,500元的費用，為什麼會匯給他2,000元，我忘記了。除了毒品交易外，我跟被告沒有金錢往來。於110年12月13日，我跟被告有一起於旅店內施用毒品，後來再到我家施用，當天是被告帶來給我，我沒有跟他拿，我記得他當時邀請我施用，但我覺得在旅店不是那麼舒服，我們就回我家施用，我騎車載被告回家，後來帶他去坐火車，於110年12月14日，我幫他拿房卡去西門町的旅店退房。我不記得2,000元是付款新的還是對價，也不記得於12月14日後要給他費用，我只有取件的印象，有可能我警詢時太緊張了，記憶有誤，很多對話紀錄我會刪除，我只依稀記得我有拿過錢給他，可能是不同的記憶混淆，所以寄件應該是2月份的事情，我應該只在統一超商取貨1次，我的記憶有點不清楚。於110年12月那次應該是被告帶毒品跟我在旅店施用，毒品是用一小袋塑膠袋裝，被告直接用吸食器給我，我當天沒有自己拿，都是被告拿多少給我，我就拿多少，我不知道當天施用毒品的重量，因為東西是被告的，我不會去問他我這次用多少的量。他當時沒有要跟我收錢，我覺得不好意思，要付錢給他，但那包甲基安非他命不足1克，他就說匯2,000元到帳戶，錢的部分是施用完我才問他，當天他來的時候我不知道會有毒品等語（見本院卷第121頁至134頁）。

⒊由上述證人丙○○迭次於警詢、偵訊、本院審理時之證詞，可見證人丙○○先於警詢時陳述其以統一超商店到店之方式取貨而取得毒品，因為之前被告向其借錢，故只匯款2,000元給被告等語；復於偵訊時改稱似乎是被告將毒品帶上來面交，因為不是完整的，故被告只收2,000元等語；再於本院審理時改口稱其於110年12月13日曾與被告於西門町旅店、家中一起施用毒品，毒品是被告當天帶去，放在吸食器裡面讓其施用，被告沒有要收錢，但其覺得不好意思就匯款2,000元至被告指定之帳戶，當天與被告一起施用毒品前，不知道被告有攜帶毒品等語，足證證人丙○○就取得毒品之方式（面交或至統一超商取貨）、匯款2,000元之原因（曾借錢給被告或毒品不完整）、毒品是單獨施用或與被告一起施用、被告該次是否有先向其兜售毒品等重要情節，供述均非一致，且證人丙○○於本院審理中亦證稱，其於警詢時太緊張、記憶混淆，其應只有於111年2月份在統一超商取件1次以拿取毒品，故被告是否確於起訴書附表編號1所示之時、地販賣第二級毒品予證人丙○○，顯非無疑。

⒋再質諸被告與證人丙○○之對話紀錄截圖照片，被告於110年12月13日23時8分許撥打電話予證人丙○○，並稱：「到了」，證人丙○○回覆：「在一樓嗎」、「等我一下」，於110年12月14日7時31分許，證人丙○○傳送1張統一發票之照片，再於同日8時40分許稱：「飯店的收據」、「我拿去退房」，被告於同日11時51分許傳送玉山銀行存摺封面之照片，稱：「就麻煩在週日之前匯入2000唷」等情，有上開截圖照片可佐（見本院卷第155頁），核與證人曹承於本院審理時證述其於110年12月13日與被告在旅店、家中一起施用毒品，於翌日幫被告辦理旅店退房事宜，事後再匯款給被告2,000元之情節相符，堪認證人丙○○於本院審理中之證詞較為可信。

⒌從而，證人丙○○於110年12月13日與被告碰面前，其不知悉被告身上攜帶毒品，故其非基於向被告購買甲基安非他命之目的而前往，而證人丙○○與被告為認識多年、曾有親密關係之友人，其等於當日碰面，原因可能多端，目的非必然為交易毒品，證人丙○○於施用毒品後，始主動詢問被告匯款事宜，卷內無對話紀錄、通訊監察譯文或其他證據可資佐證被告有向證人丙○○兜售毒品之舉。

⒍況證人丙○○匯款2,000元之對象為邱王傳盛，並非被告，此有玉山銀行集中管理部111年11月28日玉山個（集）字第1110158701號函暨邱王傳盛之帳戶交易明細足憑（見本院卷第109頁至112頁），被告未向證人丙○○直接收取毒品對價，難認被告藉此獲利；另證人丙○○於本院中證稱其不知道該次施用毒品的量等語，故亦難逕謂被告與證人丙○○一起施用毒品後，要求證人丙○○匯款2,000元予邱王傳盛，有從中賺取毒品供己施用。是以，證人丙○○當天究竟有無向被告購買甲基安非他命之意、被告是否出於營利意圖而交付甲基安非他命予證人丙○○、被告與證人丙○○當時是否有買賣甲基安非他命之合意，即屬有疑。

⒎第按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。揆其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。被告於111年5月24日警詢時固稱：我於110年11月下旬與丙○○相約在他的住處，他說他需要毒品，我將1包毒品轉賣給他，並叫他直接將錢轉帳給邱王傳盛，我當面交付毒品給他。這次交易是我虧錢賣給丙○○，因為很久沒有見面才以賤價販賣，我也有告訴邱王傳盛這包收2,000元就好等語（見偵卷第11頁至11頁反面），於111年5月25日偵訊時供稱：丙○○有轉錢給我的上游邱王傳盛，我請邱王傳盛收到錢後，用交貨便的方式把毒品給丙○○等語（見他字卷第82頁反面），惟據被告於111年5月25日警詢時供稱：我在第一次筆錄中搞錯次數了，我後來想想當時我認知的第一次是110年11月底我去丙○○家裡無償交付毒品那一次，但那次我沒有向丙○○收取任何款項等語（見偵卷第14頁），及被告於本院審理期間均一再表示犯罪事實一所示之時、地並未販賣甲基安非他命予證人丙○○，自無法徒憑被告於警詢時曾自承其有販賣甲基安非他命予丙○○，即率謂被告此部分涉有販賣第二級毒品罪嫌。

⒏準上以觀，此部分無證據可證被告係基於營利意圖，受證人丙○○之託而購入毒品，僅能認定被告將原本持有之毒品，另行起意交付移轉予證人丙○○，故被告如犯罪事實一所示之犯行，應構成轉讓禁藥罪。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且經主管機關明令公告禁止使用，而為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥。惟毒品之範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，則非僅止於藥品之管理。毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，因而毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量，或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰（最高法院105年度台上字第1484號判決意旨參照）。

㈡犯罪事實一部分：

⒈被告如犯罪事實一所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓前持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰。

⒉被告接續在臺北市西門町之某旅店、證人丙○○位於新北市中和區之居所轉讓禁藥予證人丙○○，係基於轉讓禁藥之單一犯意下，於密切接近之時間，接續實施侵害同一法益之數行為，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在法律評價上視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為，屬接續犯，僅論以一罪。

⒊犯罪事實一所載被告轉讓禁藥予證人丙○○部分，依現有卷存事證，無從認定被告有販賣第二級毒品之犯行乙情，業經本院認定如前，公訴意旨認被告此部分犯行係涉犯販賣第二級毒品罪嫌，尚有未當。又公訴檢察官當庭更正起訴書附表編號1之犯罪時間為「於110年12月13日、14日，被告與證人丙○○約定交易毒品，證人丙○○於同年12月25日付款」（見本院卷第134頁），是應依公訴檢察官更正後之犯罪時間為基礎，本院爰於社會基本事實同一之範圍內，依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

⒋另按刑事訴訟法第95條第1款規定訊問被告前，有關罪名告知之義務，旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛在性事實）之犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時提出有利之證據。此項告知義務之違反，係訴訟程序違背法令之一種，是否影響於判決結果，應以其有無妨害於被告防禦權之行使為判斷。倘被告對於被訴事實已知所防禦或已提出防禦，或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件事實為實質之調查者，對被告防禦權之行使即無所妨礙，縱未告知罪名或變更後罪名，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響（最高法院97年度台上字第919號判決意旨參照）。本件被告於偵查及本院程序中已獲悉此部分之犯罪事實，並坦承轉讓禁藥之犯行（見本院卷第67頁），辯護人亦已就被告之轉讓禁藥犯行予以辯護（見本院卷第74頁至75頁、第143頁），可見被告於其被訴事實已得以充分加以防禦，尚未逸脫其應有之防禦權範圍，故本院就此部分依刑事訴訟法第300條變更檢察官所引毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，改論為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，僅係就前開犯罪事實應該當於如何之罪名而為評價，雖未告知應變更之罪名，於被告之防禦權無所妨礙，亦非突襲性裁判，併此說明。

㈢被告如犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告基於販賣之目的而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣被告所犯上開轉讓禁藥罪、販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤刑之加重、減輕事由：

⒈累犯之說明：

⑴按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議要旨、104年度第7次刑事庭會議決議要旨參照）。

⑵經查，被告前因①幫助施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以106年度原訴字第22號判決判處有期徒刑3月確定，②其中販賣第二級毒品部分，經檢察官上訴後，復經臺灣高等法院以106年度原上訴字第118號判決判處有期徒刑3年8月，再經最高法院以107年度台上字第4278號駁回上訴而確定，上開2罪，經臺灣高等法院於108年3月28日以108年度聲字第716號裁定定應執行有期徒刑3年9月確定，被告於110年7月20日因縮短刑期假釋出監，嗣假釋遭撤銷，應執行殘刑有期徒刑1年5月25日，然第①案即幫助施用第二級毒品案件業於107年1月3日因徒刑易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、公訴檢察官提出之臺灣新北地方法院106年度原訴字第22號判決可參（見本院卷第165頁至183頁）。

⑶本院審酌被告前曾因幫助施用第二級毒品案件，而經科刑、執行完畢之紀錄，業如前述，其於前案受上開徒刑執行完畢，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再因相同行為而觸犯有期徒刑以上之罪，詎仍無視法律禁令、不知悛悔而再犯本案，且同為與毒品相關之犯罪，顯見被告之刑罰反應力確屬薄弱，且具有特別之惡性，倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應其本件業經施以刑罰手段後，均無法改過之犯罪情節，而與罪刑相當原則有違。有鑑於此，認須延長被告之矯正期間，助其再社會化，並兼顧社會防衛之效果，暨考量被告犯罪所造成法秩序等公益之危害，避免被告再犯之效果高低等因素，爰均依刑法第47條第1項加重其刑。

⒉本件是否有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：

⑴按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源」，係指供出與其該次犯罪有關之「本案毒品來源」而言；即「毒品來源」係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而「查獲」除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑。倘被告之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告所犯之罪之毒品來源無關，即不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院108年度台上字第540號判決意旨參照）。申言之，是否符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，自須被告所供出之毒品來源與其本案起訴並有罪之違反毒品危害防制條例犯行有關，倘非係本案被訴犯行之具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之「供出毒品來源」（最高法院110年度台上字第480號判決意旨參照）。

⑵被告雖於警詢、偵訊中供稱其毒品上游為邱王傳盛，並經臺北市政府警察局松山分局查獲邱王傳盛販賣毒品之犯行，復經臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴在案等節，有臺北市政府警察局松山分局111年11月22日北市警松分刑字第1113054385號函暨刑事案件報告書、臺灣桃園地方檢察署

偵訊筆錄在卷可考（見本院卷第79頁至81頁、第101頁至108頁、偵卷第63頁至65頁），然觀諸邱王傳盛遭查獲之犯行，其於111年2月23日透過LINE通訊軟體與被告約定交易毒品，被告於111年2月28日匯款5,800元至邱王傳盛指定之帳戶，邱王傳盛嗣於不詳日期寄送毒品予被告，此有前開起訴書足參，而本案被告販賣甲基安非他命予證人丙○○之犯罪時序，為雙方先於111年2月16日約定交易毒品，邱王傳盛以交貨便方式寄送甲基安非他命，證人丙○○再於同年2月26日22時20分許在統一超商員新門市取貨，嗣於同年2月27日19時48分許匯款至被告之帳戶，可見被告之犯罪時序即與證人丙○○完成毒品交易之日期，早於邱王傳盛遭查獲之販賣毒品予被告之日期，且被告亦於本院中供稱：我於111年2月26日給丙○○1包3,200元的毒品，跟111年2月28日匯款給邱王傳盛的毒品沒有關係，我前於111年2月19日轉帳8,300元給邱王傳盛，23日也有轉帳給他，同年2月26日由邱王傳盛直接交付毒品給丙○○等語（見本院卷第140頁）。從而，縱令邱王傳盛確因被告之供述而遭警查獲，但與被告本件販賣毒品之犯行無直接關聯，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定之文義解釋及立法目的未合，自無從依該規定減輕或免除其刑。

⒊本件是否有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：

⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告對於犯罪事實二所示之販賣第二級毒品犯行，於偵審中均自白不諱，故被告此部分犯行，得依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⑵又被告就犯罪事實一所示之轉讓禁藥犯行，於偵審中均坦承不諱，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，此為最高法院109年度台上字第4243號判決統一之見解，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⑶因被告尚有前開累犯之加重事由，故其上開犯行均依刑法第71條第1項先加後減之。

⒋本件是否有刑法第59條規定之適用：

⑴按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等事項，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

⑵經查，被告本件販賣第二級毒品之犯行，未見有何犯罪之特殊原因與環境；又被告於本案前，曾因涉犯販賣第二級毒品罪經法院科刑，誠如前述，可見被告明知毒品於國內流通之泛濫對社會危害之深且廣，並為國家所禁止，猶再次販賣毒品予他人，實屬不該，苟於法定刑度之外，再適用刑法第59條減輕其刑，顯然不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策；況其所犯販賣第二級毒品之犯行，業已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，核無過重之情，應認被告本案犯行，均無刑法第59條規定之適用，爰不依該條規定酌減其刑。

㈥爰審酌被告無視我國杜絕毒品之禁令，為求攫取販毒利益而犯販賣第二級毒品罪，及犯轉讓禁藥罪，顯見沉溺於毒品世界，無可自拔，復流毒予他人，犯罪所生危害顯非輕微，且毒品容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，復因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變致處於劣勢，甚而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，被告竟仍加以販賣、轉讓，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康及危害社會秩序，且被告於本案前曾犯販賣第二級毒品罪，竟不知悔改，再犯本案，所為應予嚴懲；惟念及被告犯後能坦承犯行，犯後態度尚可，販賣毒品、轉讓禁藥之次數各為1次、對象為同一人，毒品擴散之程度較小，犯罪情節尚非嚴重；暨被告自陳高職畢業之教育程度、入監前之工作為髮型設計師及推拿師、月收入約4萬5,000元、扶養雙親之生活狀況（見本院卷第145頁），及被告之犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

三、沒收

㈠查未扣案之手機1支，為被告供作本件販賣第二級毒品所用之物，有前開通訊軟體LINE對話紀錄截圖照片可證，是應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯之販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收之，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡又被告販賣第二級毒品所得之款項3,200元，屬被告販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告所犯之販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收，並因該犯罪所得未經扣案，應依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨另以：被告於111年3月1日約定與證人丙○○交易毒品甲基安非他命1包（0.5公克），價格為1,500元，並約定在臺北市○○區○○街0號德立莊酒店1121號房面交，因證人丙○○當天遭警查獲未赴上址，而未完成交易。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

參、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪之罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、證人丙○○於警詢、偵查中之證述、通訊軟體LINE對話紀錄截圖照片為其主要之論據。

肆、訊據被告固坦承其曾傳送訊息予證人丙○○詢問是否要合資購買毒品之事實，惟堅詞否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：我只是口頭上問丙○○要不要合購1包3,000元的毒品，一人負擔1,500元，但我們沒有達成共識等語；辯護人則為被告辯稱：由被告與丙○○之對話紀錄可知，被告係與證人丙○○合資購買毒品，並分攤價金、毒品，被告未額外牟利等語。經查：

一、被告曾透過LINE通訊軟體向證人丙○○表示：「你要不要跟我一起合購一份3000我們對半各0.5一人負擔1500，這價位少200是因為這是轉手價」等語，因嗣後雙方未於約定之時間、地點碰面，故被告未交付毒品予證人丙○○等事實，為被告所不爭執，核與證人丙○○於警詢、偵訊、本院審理時證述之情節相符（見偵卷第21頁反面至22頁、他字卷第73頁反面至74頁反面、本院卷第126頁至127頁），並有通訊軟體LINE對話紀錄截圖照片附卷可稽（見他字卷第44頁），故此部分事實，先堪認定。

二、按苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，固為幫助施用毒品；倘以營利之意圖交付毒品，而收取對價，無論毒販原即持有待交易之毒品，抑或與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，亦不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，毒販既有營利意圖，即非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而均論以幫助施用毒品罪，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。而認定行為人是否有營利之意圖，當可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並勞費及風險之承擔等客觀情狀，以為判斷之所據（最高法院105年度台上字第1282號判決意旨參照）。又刑法第30條第1項規定，幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯，雖他人不知幫助之情者，亦同。以毒品交易為例，所幫助之正犯係施用者或販賣者，應依情形而為認定，若係受毒品施用者單方之委託給予助力之行為，則為幫助施用毒品行為；若係對販賣毒品者之販毒行為給予助力，則為幫助販賣行為，而依其幫助對象所犯之罪論處（最高法院110年度台上字第3606號判決意旨參照）。又受施用毒品之人委託，代為購買毒品，以便利、助益其施用者，為幫助施用，其行為人係基於與施用毒品者間之犯意聯絡而購入毒品，並非購入後始另行起意交付移轉毒品予委託人(最高法院109年度台上字第1089號判決參照）。

三、查證人丙○○於警詢時陳述：我跟被告之LINE對話紀錄中提到「你要不要跟我一起合購一份3000我們對半各0.5一人負擔1500，這價位少200是因為這是轉手價」意思是如果我跟被告一起買這包毒品，可以便宜200元，當時他跟我說這件貨突然賣不出去，才會問我，因為他不想虧錢，我想說可以便宜一點拿到毒品我也不在意，我答應他在德立莊購買這包毒品。對話紀錄中「看你要不要一起」意思是被告問我要不要一起施用，平分毒品的費用。對話紀錄中「只出這件，因為跟你那不同線看你要不要試試」是指只有這一公克，跟之前的藥頭來源不同，問我要不要試試看。「也可以」是指我同意出資跟被告合購該毒品，「周五跟你分」是指111年3月4日星期五，被告來臺北時我再跟他一手交錢一手交貨上述0.5公克的毒品，我們約定於3月4日在德立莊酒店碰面及一起施用毒品，被告於當天15時28分入住德立莊酒店，但我那天剛好被警方查獲持有毒品案件，所以無法去跟被告面交等語（見偵卷第21頁反面至22頁）；於本院審理時證述：LINE對話紀錄中提到「你要不要跟我一起合購一份3000我們對半各0.5一人負擔1500，這價位少200是因為這是轉手價」是指被告上來臺北找我時，說這份可以分我一半，「轉手價」我不知道他的意思，「一份」是指1克，「只出這件，因為跟你那不同線看你要不要試試」是他說跟之前拿給我的東西不太一樣，施用感覺不同要我試試看等語（見本院卷第126頁至127頁），可見被告先主動詢問證人丙○○是否願意與其合資購買1公克之毒品，並非證人丙○○先向被告詢問購買毒品事宜，證人丙○○並應允被告之提議，打算與被告一起施用、平分該包毒品，應可認定。

四、關於被告與證人丙○○就本次毒品之討論過程，徵諸其等間之LINE對話紀錄內容如下：111年2月27日23：23 〈Ou Simai（恐龍）即被告，下同〉：你要不要跟我一起合購一份3000我們對半各0.5一人負擔1500，這價位少200是因為這是轉手價　23：24 Ou Simai：看你要不要一起23：26 Ou Simai：只出這件，因為跟你那不同線看你要不要試試 111年2月28日 12：36 丙○○：也可以週五跟你分上開對話內容顯示，被告主動詢問證人丙○○，是否有意願與其合資購買價額3,000元之毒品，一人負擔一半價金即1,500元，此比一般價格優惠200元，證人丙○○並答應之，經核關於該次毒品之商議及達成合意過程，與前述證人丙○○於警詢、審理時，均證稱其係與被告合資購買毒品等語相符。

五、再者，證人邱王傳盛於偵訊時陳述：被告於2月19日轉帳8,300元、2月23日轉帳2,800元、2月28日轉帳5,800元給我購買毒品，我跟上游取得毒品的價格為1公克2,800元或3,000元，販賣給被告毒品的價格是前面的部分2,800元，後面兩份漲價為3,000元等語（見偵卷第64頁反面）；復稽以被告確實於上開日期轉帳該等金額之款項至證人邱王傳盛之帳戶中，有玉山銀行集中管理部111年11月28日玉山個（集）字第1110158701號函暨邱王傳盛之帳戶交易明細可查（見本院卷第109頁至112頁），並核與被告於本院中供稱：我向邱王傳盛買1包毒品是2,800元到3,000元，111年3月4日的毒品是2,800元加上手續費，是3,000元左右等語相符（見本院卷第141頁），足證證人邱王傳盛販賣予被告之毒品價格為2,800元或3,000元，再觀以被告上開詢問證人丙○○是否願意一起合資購買毒品之日期為111年2月27日，依據證人邱王傳盛之證詞，因被告後期向其購買毒品之價格為1公克3,000元，則被告向證人丙○○稱可合資購買1公克價值3,000元之毒品，難認被告主觀上有營利之意圖，或從中賺取價差、量差等利益。

六、又證人邱王傳盛於偵訊時證述：於2月16日，被告要我幫他問可否買2份的甲基安非他命，週五要匯款給我，2月18日他傳名字跟地址給我，要我把2份中的其中1份用店到店寄過去。2月19日被告說3份8,400元是指前一次的毒品錢1份加這次毒品錢2份，總共3份8,400元，上次他多匯款200元給我要扣掉，寄件手續費是店到店的錢，100元是他抓得我不清楚，店到店是60元，我前一次沒有跟他收店到店的錢，所以他自己要給我100元，最後金額是8,300元。2月20日我跟他說人不舒服，他詢問我是否今日寄出，因為我沒有寄，所以沒有回覆他，直到2月22日才回覆他我還沒拿到東西。被告說3+1是指原本的數量他要再多取1份，如果不方便他就拿原本的3份，2月23日我跟他說可以拿4份，3份的錢我已經收到，他說第4份會再匯款2,800元給我，我跟他說我有收到錢，總共4份。他說其中1份寄到他朋友那邊，3份寄到他那裡，是花蓮的蓮冠門市。2月24日我跟他說下班後會去寄，後來我跟他說寄出去了。2月26日9點43分他問我可否再取1份，他會比我報給他的價格多給我300元，2月27日他問我改成拿3份會不會比較便宜，我跟他說我朋友應該不會有折扣，後來他跟我說要2份，他說要給我5,600元加工本費200元，我查詢後發現他還沒匯款給我，後來他又加2份，4份總共5800+5700，我是用店到店寄4份安非他命給他等語（見偵卷第64頁及反面），由上述證詞可知，被告與證人邱王傳盛之毒品交易次數多次，並非僅有1、2次，交易過程中亦有多次關於毒品交易之洽談、協商、詢價，因證人邱王傳盛以統一超商店到店方式寄送毒品，故交易金額中尚包含運費金額等額外費用，被告曾經未支付店到店寄送運費、匯款超額金額給證人邱王傳盛，才會在下次支付毒品價金時，會有額外多付款或扣款之情形。從而，被告之匯款金額，自難率謂均全部為支付毒品本身之對價，其中尚有手續費、運費或先前溢繳導致加加減減之金額，依罪證有疑利於被告原則，難僅憑被告之單次付款金額即直接認定其購買毒品之成本為1公克2,800元。據此，公訴意旨認為依據本件甲基安非他命來源、被告之供述、證人邱王傳盛之證詞及帳戶交易明細，可證被告取得1公克毒品之對價為2,800元等語，礙難憑採。

七、另參諸證人邱王傳盛上開證詞、臺灣桃園地方檢察署檢察官111年度偵字第28900號起訴書，被告於111年2月27日向證人邱王傳盛詢問改成拿3份毒品是否比較優惠，證人邱王傳盛表示不會有折扣後，被告則說要2份毒品，嗣被告於111年2月28日匯款5,800元；再佐以被告與證人丙○○之前揭LINE對話紀錄，被告於111年2月27日23時23分許詢問證人丙○○是否願意合資購買毒品，證人丙○○於111年2月28日12時36分許應允。則基於罪疑有利於被告原則，被告與證人邱王傳盛間雖有多筆毒品交易及往來，但堪認被告於詢問證人丙○○時，尚未與證人邱王傳盛就該包毒品完成交易，而是在確認證人丙○○願意合資購買毒品後，被告始於111年2月28日19時26分許匯款毒品價金5,800元予證人邱王傳盛，再於之後某不詳時間取得毒品。依此，被告雖非先受證人丙○○之委託代為購買毒品，然被告係基於與證人丙○○合資購買毒品之意思而購入毒品，並非購入毒品後，始另行起意販賣毒品予證人丙○○，應屬明確。

八、證人丙○○雖於警詢時陳述被告說這件毒品突然賣不出去，才會詢問，因為被告不想虧錢等語，惟此部分僅有證人丙○○之單一指述，無對話紀錄、監聽譯文、通聯紀錄或其他證據證明之，自無從以證人丙○○之單一指述即認定被告有販賣毒品之犯意。

伍、綜上所述，基於無罪推定、罪疑惟輕原則，此部分事實無證據可證被告主觀上基於營利意圖而販賣第二級毒品，公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪，容有未洽。又被告未交付毒品予證人丙○○，亦未收取價金，難謂被告幫助施用第二級毒品之犯行業已既遂，被告之犯行僅為幫助施用第二級毒品未遂，然毒品危害防制條例第10條並無處罰未遂犯之規定，基於幫助犯從屬性原則，自無從對被告論以刑罰。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官林于湄到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。