智慧財產及商業法院刑事判決

上訴人

即被告

張昭堂（原名張照先）

選任辯護人

張百欣律師

蕭萬龍律師

上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國109年11月24日第一審判決（107年度智易字第19號、108年度智訴字第3號、108年度智易字第14號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第822號、第9370號、第11417號、107年度偵字第27319號；追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第7848號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張昭堂（原名張照先，民國112年1月6日更名）以從事網路拍賣、精品代購為業，其明知如附件1所示商標圖樣，分別係如附件1所示商標權人，先後向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊核准登記，各取得指定使用於如附件1所示商品之商標權（註冊商標圖樣、註冊證號碼、指定使用商品、商標權期間，均詳如附件1所載；商標法於92年5月28日修正公布，並自同年11月28日生效施行，業將「商標專用權」、「商標專用期間」等詞，分別修正為「商標權」、「商標權期間」，惟起訴書、追加起訴書均記載為「商標專用權」、「商標專用期間」，應予更正），在如附件1所示商標權期間內，非經商標權人之同意或授權，不得為行銷目的，而於同一或類似商品，使用相同或近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，亦不得販賣或意圖販賣而持有侵害商標權之商品，而其於不詳時間、地點，以不詳方式所取得如附表1、附表2所示商品，均係未經如附件1所示商標權人同意或授權而使用相同或近似於如附件1所示商標圖樣之侵害商標權商品，先後於下列時間、地點，分別為下列行為，嗣因警方接獲線報而循線蒐證，分別於如附表2所示時間、地點，持臺灣桃園地方法院所核發之搜索票執行搜索，先後扣得張昭堂所有用以存放購買憑證之資料夾7本及如附表2所示尚待消費者選購而持有之侵害商標權商品，並經如附表1所示各該消費者主動提出與交付如附表1所示侵害商標權商品，始悉上情：

（一）張昭堂意圖為自己不法之所有，並基於詐欺取財、販賣侵害商標權商品之犯意，於103年2月5日前之某日某時許，在臺灣境內某不詳地點，利用網際網路設備連結至拍賣網站，刊登所欲販賣如附表1編號1所示侵害商標權商品為真品之不實訊息，以供不特定之相關消費者上網瀏覽，並在如附表1編號1所示被害人瀏覽後與之聯繫時，訛稱得以低於臺灣專櫃價格銷售真品云云，致使如附表1編號1所示被害人陷於錯誤，誤認如附表1編號1所示侵害商標權商品為真品，於如附表1編號1所示時間，將如附表1編號1所示金額轉帳至張昭堂所指定之中國信託商業銀行中原分行帳號598540132199號帳戶，再由張昭堂將如附表1編號1所示侵害商標權商品寄送至買家指定收件地點。

（二）張昭堂分別意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財及販賣侵害商標權商品之犯意，先後於如附表1編號2至5、11所示交付時間前之某日某時許，各在臺灣境內某不詳地點，均利用網際網路設備連結至臉書或雅虎奇摩拍賣網站，對公眾散布刊登所欲販賣如附表1編號2至5、11所示侵害商標權商品為真品之不實訊息，以供不特定之相關消費者上網瀏覽，並在聯繫過程中續行施用詐術，致使如附表1編號2至5、11所示被害人均陷於錯誤，先後於如附表1編號2至5、11所示時間、地點，各將如附表1編號2至5、11所示金額，分別以面交或轉帳至張昭堂所指定之中國信託商業銀行中原分行帳號598540132199號、八德麻園郵局帳號01212400034141號帳戶，再由張昭堂親自或將商品寄送至買家指定收件地點。

（三）張昭堂先後在透過通訊軟體獲悉如附表1編號6至10所示被害人有意購買特定品牌款式之商品後，均基於意圖為自己不法之所有而詐欺取財、販賣侵害商標權商品之個別犯意，分別於如附表1編號6至10所示交付時間前之某日某時許，各在臺灣境內某不詳地點，均訛稱販售商品均為真品云云，致使如附表1編號6至10所示被害人均陷於錯誤，誤認如附表1編號6至10所示侵害商標權商品為真品，先後於如附表1編號6至10所示時間、地點，各將如附表1編號6至10所示金額，分別以面交或轉帳至張昭堂所指定之中國信託商業銀行中原分行帳號598540132199號帳戶，再由張昭堂親自或將商品寄送至買家指定收件地點。

二、案經黃育濱、李蕙如、陳勝騰、張豫龍、張旭昇、邵欣誼、張凱婷、法商埃爾梅斯國際、法商路易威登馬爾悌耶公司、瑞士商柏蒂溫尼達股份有限公司、義大利商固喜歡固喜公司、法商紀梵希股份有限公司、美商瑪蔻雅可波商標公司、法商歌雅聖譽股份有限公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本院審理範圍：

（一）按刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布，並自同年月18日起生效施行，而依刑事訴訟法施行法第7條之13規定，110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定。經查，本案係在110年1月25日繫屬於本院，此有卷附蓋有上開收文日期章戳之原審法院110年1月22日桃院祥刑方107智易19、108智訴3、108智易14字第0000000000號函1紙存卷為憑（見本院卷1第3頁），是本案上訴之效力及其審理範圍，自應適用修正前刑事訴訟法第348條規定判斷。

（二）本案檢察官並未提起上訴，而被告即上訴人張昭堂（下稱被告）雖聲明僅對於原判決其有罪部分提起上訴（見本院卷1第75頁、本院卷3第400頁），然依修正前刑事訴訟法第348條第2項上訴不可分原則之規定，其有關係之不另為無罪諭知部分，視為亦已上訴，而同為本院審理之範圍。

二、證據能力部分：

（一）本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中就證據能力部分均表示無意見而不予爭執（見本院卷4第204頁，全案卷宗簡稱均詳如附件2所載），並迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實具有關聯性，而認為以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

（二）本判決所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，並因均與本案待證事實具有關聯性，且查無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，認均有證據能力，而得採為判決之基礎。

（三）按刑事訴訟法所定之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具專業領域知識、技術、經驗、訓練或教育之第三人或機關、團體，就特別需要特殊知識經驗之待證事項，予以鑑識、測驗或研判，並陳述或報告其專業意見，供為法院或檢察官認定事實之參考。法院或檢察官除依刑事訴訟法第198條規定選任自然人充當鑑定人外，依同法第208條規定，亦得視具體個案之需要，囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定。倘其未經許可拒卻者，即得適格充當鑑定人（機關），而其依同法第206條第1項規定提出記載「鑑定之經過及其結果」之鑑定書面，即屬同法第159條第1項所定「法律有規定」得作為證據之情形。所謂「鑑定之經過及其結果」，並無一定格式，倘其內容已記載實施鑑定之方法、過程及所為判斷之根據暨理由，足供法院及當事人進行檢驗，即符合法定程式，而認有證據能力。至鑑定意見是否可採，乃屬證明力之範疇。經查，本院基於待鑑定事項涉及商品真偽辨識之商業秘密與特殊性，乃依具體個案之需求，分別囑託對鑑定事項有特別知識經驗之恒鼎知識產權代理有限公司（下稱恒鼎公司）、法商路易威登馬爾悌耶公司（下稱路易威登公司）、法商埃爾梅斯國際（下稱埃爾梅斯公司）實施機關鑑定，再由各該鑑定機關指派受有專業訓練且具辨識商品真偽能力之人實際實施鑑定，並未經許可拒卻，具備鑑定人（機關）適格；觀諸上開鑑定人（機關）所出具之鑑定書面（見本院卷2第479至481頁、本院卷3第237至263頁、第271至286頁、第367至375頁），均已記載實施鑑定之方法及所為判斷之根據暨理由，並輔以照片為證，足供法院及當事人檢驗該意見之判斷與論證，復經本院依法踐行調查證據程序，認均有證據能力，而得採為判決之基礎，亦不能因鑑定結果與被告主張不同，遽謂上揭鑑定書均無證據能力。

（四）被告之辯護人雖主張香港商普拉達亞太有限公司105年12月27日、106年4月21日商品檢視證明書（見偵卷2-2第64至76頁、追加偵卷第124頁），均無證據能力，然本院既未引用此部分證據作為被告論罪科刑之依據，況且排除此部分證據，並不影響本案論罪認定之結果，故本判決不再論述此部分證據能力之有無，附此敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告固不否認確曾先後於如附表1所示時地，均宣稱其所販賣之商品均為真品，分別與如附表1所示交易對象進行交易，並於如事實欄一所示時地為警查獲持有如附表2所示物品等事實，然矢口否認有何販賣侵害商標權商品、詐欺取財、透過網路方式販賣侵害商標權商品或加重詐欺取財等犯行，辯稱：如附表1所示交易均係出售真品，如附表1所示交易對象無法證明如附表1所示扣案商品確實為其所出售之物，且各該商標權人並未透過具有公信力之第三方驗證機構檢測，不免有球員兼裁判之疑慮云云；而其選任辯護人則以：被告主觀上並未具有不法所有之意圖及販賣侵害商標權商品之故意，且如附表1所示交易對象提出各該扣案商品之時間，距離實際交易日期已有相當時日，是否確為被告出售之物，實非無疑等情詞為被告置辯。惟查：

（一）被告以從事網路拍賣、精品代購為業，先後於如附表1所示時地，或在獲悉他人有意購買特定品牌款式之商品後，宣稱其所販賣之商品均為真品（如附表1編號6至10所示部分），或利用網際網路設備連結至臉書或雅虎奇摩拍賣網站，對公眾散布刊登所欲販賣商品為真品之訊息（如附表1編號1至5、11所示部分），各以如附表1所示低於臺灣專櫃銷售真品之價格，分別與如附表1所示交易對象進行交易，約定交付如附表1所示商品品牌、款式之真品，並於如事實欄一所示時地為警查獲持有如附表2所示物品等事實，業據被告供承在卷（見他卷1第177頁、偵卷2-4第73頁、追加偵卷第20至21頁、原審卷1第47頁反面至第48頁、本院卷4第89至91頁），核與證人即交易對象張豫龍、邵欣誼、陳勝騰、張旭昇、張凱婷、黃育濱、龔爍權、李蕙如分別於警詢、偵查或原審審理中證稱之交易過程大致相符（卷存頁碼參見附表1所載），並有臺灣桃園地方法院105年聲搜字第948號搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊105年12月9日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣證物一覽表、現場暨扣案物照片59張（見他卷2第109-1頁、第110頁、第112至117頁、第118至123頁、偵卷1第13至25頁、第26至41頁、偵卷2-1第16至18頁）、「蘇先生客服專線0927-352-582（拍賣代號「Y0502977693」）」、「客服專線0927-352-582蘇先生（拍賣代號「Y4667083174」）雅虎奇摩拍賣賣場網頁蒐證列印資料、申登資料（見他卷1第32至33頁、他卷2第1至69頁、第69頁至第106頁反面）、如附表1‧證據及卷存頁碼欄所示書證在卷可資佐證（證據及卷存頁碼均詳如附表1所載）；又如附件1所示商標圖樣，分別係如附件1所示商標權人，先後向智慧局申請註冊核准登記，各取得指定使用於如附件1所示商品之商標權（註冊商標圖樣、註冊證號碼、指定使用商品、商標權期間，均詳如附件1所載），而如附表1、附表2所示扣案物品，其商品種類均與如附表1、附表2所載商標之指定使用商品同一，並使用相同於註冊商標之商標等情，此有如附件1所示商標之智慧局商標註冊檢索系統列印資料、原審108年12月5日、109年3月26日、109年5月5日勘驗筆錄、勘驗照片等資料在卷可稽（卷存頁碼詳如附表1、附表2、附件1所載），是被告就此部分所為不利於己之任意性陳述與事實相符，堪以採信。

（二）被告確有假借得以低於臺灣專櫃價格銷售真品之名目而向各該交易對象詐取如附表1所示財物之情事，業經證人張豫龍、邵欣誼、陳勝騰、張旭昇、張凱婷、黃育濱、龔爍權、李蕙如分別於警詢、偵查或原審審理中證述明確（卷存頁碼詳如附表1所載）。經核各該證人之證述內容均係出於自由意志所為，筆錄製作過程均採一問一答形式，並未透過任何不正方法誘導其陳述，對於被告究以何名目銷售如附表1所示物品之親身經歷、見聞、體驗等客觀基本事實前後陳述一致，並無明顯矛盾或齟齬不合之處，並有下列事證足以擔保其等陳述之真實性：

1.被告自承如附表2編號10所示商品外觀上所標示之圖樣，均未經如附件1編號10所示商標權人同意或授權使用乙情在卷（見原審卷1第150頁反面至第153頁反面、本院卷3第309至310頁、本院卷4第91頁）；又如附表1所示交易對象先後提出暨被告上開為警查獲所扣案如附表1、附表2編號1至9、11至12所示之物，先後經如附件1編號1至9、11至12所示商標權人所屬人員檢視，均與原廠真品標準不符，復經本院先後囑託恒鼎公司鑑定如附表1編號1、附表2編號6③；路易威登公司鑑定如附表2編號5②③⑧⑰；埃爾梅斯公司鑑定如附表2編號8⑨⑩⑪所示商品真偽，分別比對商品內側之產品資訊標籤、鐫刻或壓印之字體格式、產品縫線、包裝等具體特徵，認非屬如附件1所示商標權人同意或授權產製之商品等情，有如附表1、附表2所示商標註冊檢索系統列印資料、檢視報告、鑑定報告暨產品比對照片等資料存卷可考（證據及卷存頁碼均詳如附表1、附表2、附件1所載），足認如附表1、附表2所示物品，均為侵害商標權之商品。

2.復觀諸如附表1、附表2所示扣案商品之外觀照片（卷存頁碼均詳如附表1、附表2所載），可知如附表1所示商品之品牌、種類、款式，分別與如附表2編號1②、編號7②③、編號8⑤⑦、編號9②所示扣案物品相同，而依被告利用其所申設之雅虎奇摩拍賣賣場所刊登標榜「全新真品」之各大精品行銷訊息觀之，確有相同品牌、商品種類之同款商品（如附表2編號1②所示部分，見他卷2第14頁①、第15頁反面③④、第59頁反面④、第63頁③；如附表2編號7②所示部分，見他卷2第6頁反面⑦、第8頁②、第17頁反面③、第18頁反面④、第21頁反面①、第28頁反面②、第31頁反面④、第34頁④、第34頁反面③、第35頁反面①、第36頁反面⑥、第38頁反面⑥、第40頁④、第55頁反面⑥；如附表2編號7③所示部分，見他卷2第3頁③、第7頁⑤、第17頁反面①、第18頁⑨、第23頁⑨、第56頁⑤、第60頁反面⑤；如附表2編號8⑤所示部分，見他卷2第7頁③、第7頁反面⑥、第17頁反面⑥、第27頁④、第64頁反面①；如附表2編號8⑦所示部分，見他卷2第1頁③、第3頁⑦、第13頁①②、第17頁反面⑦、第35頁⑤、第35頁反面⑤、第40頁⑤、第46頁反面⑥；如附表2編號9②所示部分，見他卷2第1頁反面①、第9頁反面⑤、第45頁③、第62頁反面④），可知被告確有對外宣稱其所販賣如附表1所示商品品牌、種類、款式相同之商品均為真品之行銷手法；再佐以被告係以工作室之用途，向其胞姊張皖君承租位於桃園市中壢區中園路36之15號20樓之處所乙情，業經證人張皖君於警詢中證述在卷（見偵卷2-1第130頁），並有現場照片17張、租賃契約等資料存卷可考（見偵卷1第34至41頁、偵卷2-1第70至77頁），而依被告上開為警查獲所扣案之同類商品，大多為侵害商標權之商品，且持有該等侵害商標權之商品已有相當數量（實際數量詳如附表2所載），並租借倉儲空間擺放大量侵害商標權商品等情觀之，是果如被告所言如附表2所示商品均為前案所遺留之物品，並無販賣之意圖（見他卷1第124頁、第174至175頁、偵卷2-4第73頁），何須以工作室之名義向其胞姊張皖君承租倉儲空間，用以擺放數量龐大之侵害商標權商品，故應以各該交易對象先後於警詢、偵查或原審審理中就此部分親身經歷所為之證述內容，較為值得採信，是被告所稱如附表1所示扣案商品並非其實際出售之物乙節，已難採信。

3.準此以觀，被告長期從事網路拍賣、精品代購，知悉商品真偽屬於消費者決定是否購買商品之判斷基礎重要事項，而如附表1所示各該物品，均為侵害商標權之商品，猶仍以宣稱得以低於臺灣專櫃價格銷售真品之不實訊息對外販售侵害商標權之商品，復觀諸被告與各該交易對象之締約過程及內容，各該交易對象均係處於資訊不對稱之情形下，誤信被告宣稱其所販賣之商品均為真品之不實訊息，進而交付如附表1所示買賣價金，足認被告上開所為顯係自始出於不法所有之意圖，在客觀上施用詐術，致使各該被害人陷於錯誤，進而交付如附表1所示財物無訛。

（三）被告及其辯護人雖分別以上揭情詞置辯，惟查：

1.被告雖稱如附表2編號5②③⑧⑰、編號6③、編號8⑨⑩⑪所示之物，均非侵害商標權商品云云，然被告就此部分為警查獲所扣案之物，先後由路易威登公司、恒鼎公司、埃爾梅斯公司所指派受有專業訓練且具辨識商品真偽能力之人實際實施鑑定後，分別出具鑑定報告書，而觀諸上開各該鑑定書面，就如附表2編號5②③⑧⑰所示部分（見本院卷3第237至263頁），業已逐一比對各該商品內側壓印之字體格式、產品縫線或花紋、產品標籤、包裝等特徵；就如附表2編號6③所示部分（見本院卷2第479至481頁），則係比對商品關於錶盤及錶扣所鐫刻之字體格式等特徵；就如附表2編號8⑨⑩⑪所示部分（見本院卷3第271至286頁），分別逐一比對各該商品之皮革、縫線、金屬配件、製工、包裝等特徵，均採取文字輔以照片之方式，具體描述各該扣案商品與原廠真品之差異，記載實施鑑定之方法及所為判斷之根據暨理由，已足供本院認定此部分扣案物確有其上所載各該可得辨識為侵害商標權商品之具體特徵，是被告此部分所辯，委不足採。

2.被告及其辯護人雖稱絕無不法所有意圖及販賣侵害商標權物品之主觀犯意云云，惟查，如附表1所示交易對象先後所提出如附表1所示侵害商標權商品，均為被告實際出售之物等情，業經本院依積極證據詳加認定如上，而如附表1所示商標之品牌，均為全球知名時尚品牌，徵諸被告自承其自大學時代起長期從事網路拍賣、精品代購，而其在出售商品前必定確認商品來源及檢視商品狀況，並提供購買證明影本暨留存相關購買憑證正本，以供消費者查證等情明確（見他卷1第120、176頁、偵卷2-4第74頁、追加偵卷第26頁至第26頁反面、本院卷4第233頁），是依一般商業習慣、被告長期從事網路拍賣、精品代購業之背景及其社會生活之通常經驗與智識思慮，被告理應知悉商品真偽屬於消費者決定是否購買商品之判斷基礎重要事項，並具有辨識如附表1所示商品真偽之能力；復參以被告上開扣案用以存放各該購買憑證之資料夾，其內所存放之購買憑證，均未對應其上所載商品數量影印份數，並有預先影印超出合理使用張數之行徑，此有扣案資料夾所存放之購買憑證影本照片33張存卷為憑（見扣案物勘驗照片卷第249至265頁），益徵被告主觀上確有不法所有意圖及販賣侵害商標權商品之主觀犯意無訛，足認被告及其辯護人上開所辯，委不足採。

（四）綜上各節勾稽以觀，被告明知其所銷售之商品係侵害商標權商品，猶仍宣稱其所販賣之商品均為真品，藉此達到銷售商品之目的，並致使各該被害人陷於錯誤，進而交付如附表1所示財物等情，至為灼然。被告及其辯護人上開所辯，均屬臨訟卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、新舊法比較部分：

（一）被告就如附表1編號1所示部分之行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日經總統公布修正，並自同年月20日起生效。修正前刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，並增設刑法第339條之4第1項規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者。處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、3人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」，經比較修正前後之規定，修正後法定本刑提高罰金刑上限，並增訂加重詐欺罪之處罰規定，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要，是比較修正前、後法結果，以修正前刑法第339條第1項規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，就被告所犯如附表1編號1所示部分，自應適用修正前刑法第339條第1項之規定。

（二）被告就如附表1編號2至5、11所示部分之行為後，刑法第339條之4規定雖於112年5月31日經總統公布修正，並自同年6月2日起生效。然因該次修法僅係於第1項增列第4款加重處罰事由，其餘各款則未修正，實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更，不生新舊法比較之問題，均應依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後刑法第339條之4第1項第3款之規定。

三、論罪部分：

（一）按刑法詐欺取財罪之成立，乃行為人有為自己或第三人不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上施用詐術，致使相對人陷於錯誤或繼續維持錯誤認識，並基於此一錯誤而交付財物，導致相對人或第三人受有財產損害，始足當之。查被告就如附表1編號1至5、11所示部分，均係利用網際網路設備連結至拍賣網站，對公眾散布刊登所欲販賣商品為真品之不實訊息；就如附表1編號6至10所示部分，均係在獲悉他人有意購買特定品牌款式之商品後，訛稱其所販賣之商品均為真品，致使各該被害人均陷於錯誤，先後將如附表1所示財物交付與被告等情，已如上述，核被告所為，就如附表1編號1所示部分，係犯商標法第97條後段透過網路方式販賣侵害商標權物品罪、修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪；就如附表1編號2至5、11所示部分，均係犯商標法第97條後段透過網路方式販賣侵害商標權物品罪、現行刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪；就如附表1編號6至10所示部分，係犯商標法第97條前段販賣侵害商標權物品罪、刑法第339條第1項詐欺取財罪；又其意圖販賣而持有侵害商標權商品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨原認被告就如附表1編號2至5所示部分，均應論以刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，固有未洽，已如上述，然其基本社會事實與本院認定之犯罪事實同一，復經本院踐行告知罪名之程序，本院自仍得審理，並變更起訴法條。

（二）罪數部分：

1.被告就如附表1所示之行為過程中，分別均意欲詐得各該被害人所有之財物，均係在同一犯罪決意及預定計畫下所為階段行為，先後販賣侵害商標權物品、詐欺取財或透過網路方式販賣侵害商標權物品之時間、地點均有所重疊而具有局部之同一性存在，依社會一般通念，難以從中割裂評價，各應認屬同一行為。從而，被告就如附表1所示部分，分別以一行為觸犯上開各罪名，均為異種想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，就如附表1編號1所示部分，從一重之詐欺取財罪處斷；就如附表1編號2至5、11所示部分，均從一重之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪處斷；就如附表1編號6至10所示部分，均從一重之詐欺取財罪處斷。

2.被告所犯如附表1編號1至11所示各罪間，因施用詐術之時間、地點或被害人均有不同，各自侵害各該被害人獨立可分之不同財產法益，足見被告犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至公訴意旨就如附表1編號9、10所示部分，雖主張各行為之獨立性極為薄弱，為接續犯，應論以一罪云云。惟按刑法上之接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價。經查，被告就此部分所犯上開各罪間，其犯罪時間、地點均具有差異性，並無密切而難以強行分開之情形，難謂係基於單一決意為之，無從論以接續犯，自應評價為先後可分、各具獨立性之犯罪行為而予分論併罰，是公訴意旨此部分之主張，容有誤會，當無可採。

（三）刑之加重減輕事由之審酌：

1.按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決參照）。經查：

⑴被告前於101年間因詐欺等案件，經臺灣桃園地方法院以101年度智易字第15號判決判處有期徒刑6月確定，而於102年4月23日易科罰金執行完畢之事實，業據檢察官於起訴書、追加起訴書犯罪事實欄記載明確，並提出被告之刑案資料查註紀錄表，用以證明被告構成累犯之事實，經本院於審理期日，就卷附刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表踐行文書證據之調查程序，被告當庭表示無意見而未予爭執（見本院卷4第231頁），是被告前曾受有期徒刑之執行完畢，先後於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯。

⑵檢察官於本院審理中再舉上述前案資料為證，詳予說明被告所犯前案之犯罪類型等應加重其刑之理由，參照司法院釋字第775號解釋意旨，本院審酌被告於前案所犯詐欺案件易科罰金執行完畢後，故意再犯同一罪質之案件，而依其所犯前後數罪之法益侵害性質、再犯本案之原因、違反法規範之情節、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情以觀，足認被告具有特別惡性與對刑罰反應力薄弱之情狀，並無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰均依刑法第47條第1項規定，加重其最低本刑。

⑶至辯護意旨雖主張被告前案距離本案行為時間已有相當之間隔，尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上特殊原因，綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，毋須依刑法第47條第1項規定加重其刑云云。惟查，被告於本案故意再犯相同罪質且情節更為嚴重之罪，足徵其主觀上具有特別惡性且對於此類犯行之刑罰反應力薄弱，而依其犯罪情節，適用刑法第47條第1項累犯規定加重最低本刑，並無使其承擔超過應負罪責之刑罰，以致違反比例及罪刑相當原則之情形，是辯護人此部分之主張，當無可採。

2.辯護意旨另主張被告業已與如附表1編號2至5、11所示被害人達成和解，此與一般利用網際網路對公眾散布不實訊息，大量販賣與消費者期待明顯不符之商品，進而詐得鉅額財物，復未賠償各該被害人所受損害之情形顯然有別，應依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，係指刑法第57條各款所列事項及其他與犯罪有關之一切情狀，並未排除刑法第57條各款所列情狀之審酌，惟其應達於顯可憫恕之程度。倘就犯罪一切情狀予以通盤考量，配合被告所涉犯罪在適用法定減輕事由減輕其刑後之法定最低度刑，觀察其刑罰責任是否相當，如認其犯罪有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為縱予宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，即賦予法院得依職權裁量是否適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之權限。經查，被告雖已於本院審理期間與如附表1編號2至5、11所示被害人達成和解，並賠償其等所受損害，然經審酌被告係透過網際網路販賣侵害商標權商品，並以網際網路對公眾散布所欲販賣之商品為真品之不實訊息，進而詐得財物，迄今未能坦承犯行，確實明瞭上開所為造成之危害。本院審酌被告之主觀惡性、具體犯罪情節，兼衡罪刑相當及特別預防之刑罰目的，其犯罪並無特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，是辯護人此部分之主張，即無可採。

四、撤銷改判理由及科刑審酌事項：

（一）原判決綜合全案證據資料，認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，並諭知相關沒收及追徵，固非無見。惟查：①按

驗或經政府機關委任有鑑定職務者，選任為鑑定人，或囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定。鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。查卷附如附件1所示商標權人委任之團體於司法警察調查中所出具之書面報告，既非由檢察官或法院囑託鑑定，亦非檢察機關基於檢察一體原則，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，轉知司法警察（官）於調查犯罪時，得即時送請概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體所實施之鑑定，則其所為檢視扣案商品是否為侵害商標權物品之行為，難認係刑事訴訟法所指之「鑑定」，而記載其檢視扣案商品所得結果之書面報告，亦非刑事訴訟法第206條所指之「鑑定報告」，是原判決就卷附出具記載各該檢視扣案商品所得結果之書面報告，認係「鑑定報告」，遽認原判決附表甲編號2所示皮包1件（並非檢察官之起訴範圍，本院無庸就此部分說明不另為無罪諭知之理由）、如附表3所示商品均為侵害商標權之物品，即有未洽。②按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，而刑罰之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，應以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，說明其量刑所側重之事由及其評價。經查，被告已於本院審理期間與各該被害人達成和解，賠償各該被害人所受損害（詳如下述），堪認被告犯罪後之態度與原審已有不同，原審未及審酌上情，而為刑罰量定及諭知沒收犯罪所得部分，即有未合。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決已有上開違誤與未及審酌之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為追求商業利益，未經商標權人之同意或授權，意圖販賣而持有、陳列、販賣侵害商標權商品，甚至以網際網路對公眾散布所欲販賣之商品為真品之不實訊息，進而詐得財物，不僅造成各該被害人之財產損害，同時侵蝕商標權人對於註冊商標之商標價值與市場利益，破壞市場公平競爭秩序，減損我國致力於智慧財產權保護之形象，迄今尚未與各該商標權人達成和解，亦未賠付原審刑事附帶民事訴訟判決賠償之數額，惟念及被告經本院提示相關證據後坦承部分客觀事實，並賠償如附表1所示各該被害人所受損害之態度，兼衡酌被告之品性素行（被告構成累犯加重事由之前案紀錄，基於禁止重複評價原則，不再列入刑法第57條之科刑審酌事項而為評價）、犯罪動機、目的、手段、情節、被害人損失之金額、侵害商標權商品之數量、價值與從中獲利數額、營業規模、行為次數、生活狀況（未婚，先後從事網路拍賣、代購、室內設計等工作，目前無業，需要扶養父母）、教育程度為大學肄業、犯罪所生損害，暨各該被害人之意見等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑（罪名及宣告刑均詳如附表1所示），並參照最高法院110年度台抗字第489號裁定意旨，為免無益之定應執行刑，宜待被告所犯數罪全部確定後，再由最後判決確定所對應之檢察署檢察官聲請法院裁定之，爰不暫定其應執行刑，併此敘明。

五、沒收部分：

（一）被告就如附表1編號1至7、9至10所示部分之行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月17日修正第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2；另於105年5月27日再次修正第38條之3，並依刑法施行法第10條之3第1項規定，均自105年7月1日起施行，而為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日失效，立法者於105年11月30日修正商標法第98條，並自105年12月15日起施行，即意在以修正後之條文配合修正刑法沒收規定而為適用，資為侵害商標權犯罪沒收規定之依據；又立法者因認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是本件自應適用裁判時之法律即105年7月1日施行之相關規定，不生新舊法比較之問題。

（二）經查：

1.如附表1、附表2所示扣案物品，均為侵害商標權之物品（相關證據及卷存頁碼均詳如附表1、附表2所載），不問屬於犯罪行為人與否，均應依現行商標法第98條規定宣告沒收。至檢察官雖於起訴書載明聲請沒收如附表3所示商品之意旨，然依卷內現存事證，此部分扣案物品既無從認定為侵害商標權之物品（詳如本判決理由欄貳、六、不另為無罪諭知部分之說明），自無從依商標法第98條規定宣告沒收。

2.扣案資料夾7本，均為被告實質支配而用以存放出售物品購買憑證乙情，業經被告供承在卷（見本院卷4第94至95頁），並有扣案物照片33張在卷可參（見扣案物勘驗照片卷第249至265頁）。本院審酌其雖非用以實現如附表1所示之罪之物，然依本件犯罪情節觀之，堪認扣案資料夾7本，均係被告為了實行犯罪所準備而未及使用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至其餘扣案物品，依卷內現存事證，或屬於證明被告犯罪事實之證據，而非供被告犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物，或無從認定與被告所涉上開犯行有何關聯，且各該物品本質上均無從認定為違禁物，爰均不另為沒收之諭知。

3.被告雖因販賣如附表1所示侵害商標權物品而取得如附表1所示財物，然已於本院審理期間悉數賠償如附表1所示被害人所受財物損害乙節，業經被告供承在卷（見本院卷4第93、231至232頁），並有如附表1所示和解書、轉帳明細、本院電話紀錄表等資料存卷可考（證據及卷存頁碼均詳如附表1所載）。本院審酌被告業已賠償各該被害人相當於其實際所獲犯罪所得之數額，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，如再宣告沒收犯罪所得或追徵其價額，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵其價額。

六、不另為無罪諭知之理由：

（一）公訴意旨另以：

1.被告意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財及販賣侵害商標權商品之犯意，於如附表1編號3所示交付時間前之某日某時許，在臺灣境內某不詳地點，利用網際網路設備連結至雅虎奇摩拍賣網站，對公眾散布刊登所欲販賣如附表3編號8所示商品為真品之不實訊息，以供不特定之相關消費者上網瀏覽，並在聯繫過程中續行施用詐術，致使如附表1編號3所示被害人陷於錯誤，於如附表1編號3所示時間、地點，同時以新臺幣26,000元之價格，向被告購買如附表3編號8所示商品，因認被告就此部分亦涉犯商標法第97條後段透過網路方式販賣侵害商標權商品、現行刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財等罪嫌，並與如附表1編號3所示論罪科刑之犯行間具有想像競合犯之裁判上一罪關係等語。

2.被告基於違反商標法之犯意，於105年12月9日前某時許，自大陸地區等地購入如附表2、附表3編號1至7所示侵害商標權商品而輸入臺灣地區，復在○○市○○區○○路000巷00弄00號住處、○○市○○區○○路00號00樓及○○市○○區○○路00○00號00樓居處等地，使用雅虎奇摩拍賣網站，以其所申設「Y0000000000」、「Y0000000000」帳號，刊登販售如附表2、附表3編號1至7所示侵害商標權商品之資訊，以此方式供不特定人上網選購（所涉意圖販賣而持有如附表2所示侵害商標權商品部分，詳如上述），因認被告就此部分亦涉犯商標法第97條之意圖販賣而持有、陳列及輸入侵害商標權商品罪嫌，並與上揭論罪科刑之犯行間具有集合犯之實質上一罪關係等語。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，應於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，而依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪之諭知。

（三）公訴意旨認被告上開所為亦涉犯商標法第97條後段透過網路方式販賣侵害商標權物品、現行刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財、商標法第97條之意圖販賣而持有、陳列及輸入仿冒商標商品等罪嫌，無非係以被告之部分供述、如附件1所示商標之智慧局商標註冊檢索系統列印資料、貞觀法律事務所106年3月31日檢視報告、香港商普拉達亞太有限公司105年12月27日、106年4月21日商品檢視證明書、雅虎奇摩拍賣賣場網頁蒐證列印資料、如附表2、附表3所示扣案物品為其主要論據。訊據被告固不否認其有於公訴意旨所指時地與如附表1編號3所示交易對象進行交易，並於如事實欄一所示時地為警查獲持有如附表2、附表3編號1至7所示之物等事實，惟堅詞否認有何透過網路方式販賣侵害商標權物品、以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財、意圖販賣而輸入、陳列如附表2所示侵害商標權物品、意圖販賣而持有如附表3編號1至7侵害商標權商品等犯行，辯稱：如附表2所示物品，均為前案所遺留，並無販賣之意圖；如附表3所示物品，均非侵害商標權之商品等語。經查：

1.被告確有於如附表1編號3所示時地，同時出售如附表3編號8所示品牌、款式之商品乙情，業據被告供承在卷，並有告訴人邵欣誼提供之通訊軟體對話紀錄、購買物品照片2張等資料存卷可考（見追加偵卷第106至109頁、第218至219頁【編號10至11】）；而如附表1編號3所示交易對象所提出暨被告上開為警查獲所扣案如附表3所示之物，其上所使用之商標圖樣，分別係如附件1編號9、編號10所示商標權人，先後向智慧局申請註冊核准登記，各取得指定使用於如附件1編號9、編號10所示商標，現均仍在商標權期間內等情，此有如附件1編號9、編號10所示商標之智慧局商標註冊檢索系統列印資料在卷可稽，是此部分事實，首堪認定。

2.如附表3所示之物，雖經如附件1編號9、編號10所示商標權人所屬人員檢視，主張均與原廠真品標準不符，此有貞觀法律事務所106年3月31日檢視報告、香港商普拉達亞太有限公司105年12月27日、106年4月21日檢視報告等資料存卷可考（見偵卷2-2第40至58-3頁、第64至76頁、追加偵卷第124頁、第220至221頁反面）。然觀諸公訴意旨上開援引作為認定侵害商標權物品之書面報告，僅有結論，並未詳載判斷之經過暨認定依據，足供法院及當事人檢驗該意見之判斷與論證，復經如附件1編號9、編號10所示商標權人所屬人員陳明無法接受本院囑託鑑定，此有112年6月14日刑事陳報狀、111年11月29日通知、112年6月19日電子郵件等資料在卷可稽（附件1編號9，見本院卷3第423至424頁；附件1編號10，見本院卷3第145頁、第429頁）。本院審酌此部分扣案物均經被告否認為侵害商標權之物品（見本院卷4第90至91頁），而上開書面報告既未具體指明真品標準之特徵暨扣案商品與真品不符之處，商標權人亦不願接受本院囑託鑑定或由具有鑑定判別能力之人到庭就檢視過程為相當之說明，本院已無從認定此部分扣案商品有何足以辨識為侵害商標權商品之具體特徵，亦難僅憑告訴代理人之指述，遽為不利被告之認定。

3.另被告意圖販賣而持有如附表2所示侵害商標權物品，雖經本院依積極證據詳加認定如上，然依卷內事證，均查無被告有另於前案查獲後至本案查獲期間，自大陸地區等地購入如附表2所示侵害商標權商品而輸入臺灣之行為，復查無其他積極證據足資認定被告有將如附表2所示侵害商標權商品，公開陳列於店面商品展示銷售處或利用網路賣場刊登如附表2所示侵害商標權商品之圖片，以供不特定顧客選購，尚難徒憑被告持有如附表2所示侵害商標權商品乙事，逕認被告就此部分有何意圖販賣而輸入、陳列侵害商標權商品之情事。

（四）綜上所述，公訴意旨執以指摘被告就此部分犯罪之各項證據資料，均未能達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從說服本院形成被告就此部分確有公訴意旨所指犯行之心證，參照首揭說明，本於「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，既不能證明被告有犯如事實欄一所示部分以外之罪，本應就此部分為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告就此部分所指犯行與如事實欄一所示論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪或集合犯之實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依修正前智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。

本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官胡原碩提起公訴、檢察官楊石宇提起公訴、追加起訴，臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官朱帥俊到庭執行職務。

智慧財產第五庭