臺灣高雄地方法院刑事判決

公訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

廖啓霖

選任辯護人

朱宏杰律師

被告

廖啓民

被告

義務辯護人 周君強律師

被告

黃順吉

被告

義務辯護人 林宜儒律師

被告

李德祥

義務辯護人 林俊寬律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第32193號、第34304號、112年度偵字第2264號、第6134號、第7261號、第10734號、第10735號、第12475號、第16017號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、廖啓霖、廖啓民係兄弟，黃順吉、李德祥則係廖啓霖之友人，渠等均明知經毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定為第一級毒品之海洛因，及經同條例同條項第2款規定為第二級毒品之甲基安非他命，均係依法列管之毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟仍分別為下列之犯行：

㈠、廖啓霖意圖營利，①基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於附表一編號1、附表三及附表六編號2所示時間、地點，販賣如附表一編號1、附表三及附表六編號2所示種類、數量、金額之毒品予附表一編號1、附表三及附表六編號2所示之交易對象；②基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二所示時間，地點，販賣如附表二所示數量、金額之甲基安非他命予蔣宗宏。

㈡、廖啓霖與黃順吉共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，分別於附表一編號2、附表六編號1所示之時間、地點，先由黃順吉向張嘉寶收取如附表一編號2、及另向周育德收取如附表六編號1所示現金款項後，將金錢交付予廖啓霖，並向廖啓霖拿取毒品，再由黃順吉分別將附表一編號2、附表六編號1所示數量之第一級毒品海洛因交付予張嘉寶、周育德，以此方式共同販賣第一級毒品海洛因予張嘉寶、周育德。

㈢、廖啓霖與廖啓民共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於附表四所示時間、地點，由廖啓霖向劉士魁收取如附表四所示現金款項後，再由廖啓民依廖啓霖指示，將附表四所示種類及數量之毒品交付予劉士魁，以此方式共同販賣第一級毒品海洛因予劉士魁。

㈣、李德祥於111年11月5日14時25分前某時，在安泰醫院某處獲悉郭秋貴欲購買第一級毒品海洛因，遂基於幫助持有第一級毒品海洛因之犯意，表示可介紹毒品來源供郭秋貴認識，並偕同郭秋貴一起前往廖啓霖位於高雄市○○區○○路000號之住處。待李德祥、郭秋貴抵達廖啓霖上址住處外後，李德祥先向郭秋貴收取現金新臺幣（下同）2,000元，再將上開款項交付予廖啓霖，廖啓霖則意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於收取上開款項後，將如附表五所示種類及數量之毒品交付予李德祥，再由李德祥將毒品交付予郭秋貴以完成交易。

㈤、嗣經警於111年11月7日17時許，持本院法官核發之搜索票至廖啓霖位於高雄市○○區○○路000號住處搜索，復經其同意搜索，扣得如附表七所示之物，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊、屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之言詞或書面證據，檢察官、被告廖啓霖、廖啓民、黃順吉、李德祥及其等辯護人均表示同意其等作為本案證據之證據能力（院二卷第64頁、第68-111頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上開法條意旨，自均得採為認定事實之依據。至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自有證據能力。

貳、實體部分

一、被告廖啓霖、黃順吉部分：

㈠、上開犯罪事實，業據被告廖啓霖（警一卷第11-18頁、警三卷第15-17頁、警六卷第17-21頁、第43-45頁、警八卷第3-9頁、偵一卷第189-199頁、第345-355頁、偵二卷第133-135頁、第267-269頁、聲羈卷第21-28頁、院一卷第250-254頁、院二卷第62頁、第121頁）、黃順吉（警五卷第1-10頁、偵二卷第163-165頁、院一卷第278-280頁、院二卷第64頁、第123頁）於偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人張嘉寶（偵一卷第7-12頁、第29-33頁、第247-249頁、警六卷第87-92頁）、蔣宗宏（偵一卷第37-44頁、第69-75頁）、陳永裕（警一卷第35-40頁、偵一卷第105-108頁）、劉士魁（警三卷第55-59頁、偵二卷第47-50頁）、郭秋貴（偵二卷第57-65頁、警九卷第15-19頁、偵二卷第83-86頁）、周育德（警六卷第105-108頁、警八卷第13-18頁、偵二卷第101-105頁、第191-192頁）於警詢及偵查中之證述情節相符，並有本院111年11月3日111年聲搜字001212號搜索票（警一卷第101頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊111年11月7日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據【廖啓霖、高雄市○○區○○路000號】（警一卷第103-113頁）、扣押物品照片（警二卷第79-90頁、偵一卷第263-275、389-421頁）、廖啓霖111年11月7日遭查獲照片（警一卷第29-30、135-137頁）、毒品照片（偵一卷第203-207頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊111年11月8日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據【廖啓民、高雄市○○區○○路000號】（警一卷第117-123頁）、扣押物品照片1張（警二卷第91頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室111年12月09日調科壹字第11123024500號鑑定書（偵一卷第379-380頁）、高雄市立凱旋醫院111年11月22日高市凱醫驗字第75893號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵一卷第423-427頁），及附表一至附表六「相關證據」欄所示之證據可資佐證，足認被告廖啓霖、黃順吉上開任意性自白與事實相符。

㈡、又查，被告廖啓霖於本院審理中陳稱：起訴書的這幾次販賣毒品，我都是賺取價差，（附表一編號2、附表六編號1）我有提供毒品給黃順吉吸食，還有提供錢給黃順吉，賣5,000元黃順吉抽500（元），賣1,000元那次黃順吉抽200（元），因為黃順吉之前有欠我錢，所以是用扣起來的方式等語（院一卷第252-253頁、院二卷第121頁）。被告黃順吉亦自承：賣給張嘉寶1,000元的海洛因我可以抵200元欠廖啓霖的債務，賣給周育德5,000元的海洛因我可以抵500元積欠廖啓霖的債務等語（院一卷第279-280頁、院二卷第123頁）。堪認被告廖啓霖本案7次販賣第一級毒品、1次販賣第二級毒品犯行，及被告黃順吉本案2次販賣第一級毒品犯行，其等主觀上均具有以販賣海洛因或甲基安非他命從中汲取不法利益之營利意圖。

二、被告廖啓民部分：訊據被告廖啓民固不爭執其有於附表四所載之時間、地點依共同被告廖啓霖之指示將第一級毒品海洛因1小包交付予劉士魁之客觀事實，然矢口否認有何共同販賣第一級毒品之犯行，辯稱：是我哥哥廖啓霖叫我把1包東西拿給劉士魁，我當時不知道那包東西是什麼，劉士魁走了之後我問我哥哥，他才告訴我（是海洛因）等語。辯護人則另為被告廖啓民辯護稱：劉士魁係向共同被告廖啓霖購買毒品海洛因，被告廖啓民主觀上並無與共同被告廖啓霖販賣毒品之犯意聯絡等語。經查：

㈠、被告廖啓民有於附表四所載之時間、地點，待劉士魁將現金1,000元交付予共同被告廖啓霖後，依共同被告廖啓霖指示，將第一級毒品海洛因1小包交付予劉士魁之客觀事實，業據被告廖啓民坦認在卷（院一卷第376-377頁、院二卷第121-123頁），核與證人即共同被告廖啓霖（警三卷第15-17頁、警六卷第43-45頁、偵一卷第349-351頁、院二卷第66-67頁）、證人劉士魁（警三卷第56-57頁、偵二卷第48-49頁）於警詢、偵查或本院審理中之證述情節相符，並有111年11月5日監視器錄影畫面截圖（警三卷第13頁）在卷可參，故此部分事實，首堪認定。

㈡、被告廖啓民雖以前詞辯解，然查，被告廖啓民於偵查及本院審理中供稱：我拿給劉士魁的那包東西是用透明夾鏈袋裝著，裡面是粉末，粉末沒有很多；我之前有因為施用毒品被判刑或觀察勒戒過等語（偵二卷第55頁、院二卷第122頁），而被告廖啓民曾有因施用毒品多次遭判處罪刑或觀察勒戒、緩起訴命戒癮治療之情形，亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。被告廖啓民交付予劉士魁之海洛因1小包既然是用透明夾鏈袋包裝，並無其他遮蔽物阻隔其視線，被告廖啓民於行為當時，單從該透明夾鏈袋之外表，實可清晰辨識盛裝在該透明夾鏈袋內之物品外觀與型態。兼之被告廖啓民前曾有多次施用毒品之經驗，並非從未接觸過毒品之人，由其個人生活經驗，顯能知悉其所交付予劉士魁之粉末1包是第一級毒品海洛因。況被告廖啓民於偵查中亦稱：「（問：你當時做什麼？）我哥哥廖啓霖叫我拿海洛因下來給劉士魁」、「（問：你為何不拒絕你哥哥？）他是哥哥，也是要聽他的」、「（問：那包重量多少？）我不知道，只知道小小包，我知道那是海洛因。」等語（偵二卷第54頁），足認被告廖啓民係因共同被告廖啓霖之指示，主觀上明知悉交付之物品是海洛因仍交付之，是其上開所辯，不足採信。

㈢、按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為（最高法院109年度台上字第1957號、107年度台上字第2953號判決意旨參照）。證人劉士魁於附表四所示時間、地點將購買毒品之現金款項交付予共同被告廖啓霖後，係由被告廖啓民將買賣交易貨品即第一毒品海洛因交付予劉士魁，承前所述，被告廖啓民所為核屬販賣毒品之構成要件行為，無論被告廖啓民主觀上是否係基於幫助共同被告廖啓霖犯罪之意思而為之，依上開說明，仍應論以正犯。

㈣、次按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院110年度台上字第2564號刑事判決意旨參照）。如前所述，附表四所示之犯罪事實，證人劉士魁係先交付價金予共同被告廖啓霖後，始取得第一級毒品海洛因，業經認定如前，而被告廖啓民亦於警詢及偵查中陳稱：劉士魁是將錢交給我哥哥，錢是我哥哥收的等語（警三卷第6頁、偵二卷第54頁），堪認被告廖啓民對該次毒品交易屬有償交易知悉甚詳。則於政府嚴厲查緝毒品販賣，且販賣毒品罪係重罪之情形下，若無利可圖，衡情共同被告廖啓霖當不致輕易將持有之毒品原價交付予證人劉士魁之理。是被告廖啓民顯知悉共同被告廖啓霖向證人劉士魁收取1,000元價金，再指示其將海洛因交付證人劉士魁，具營利之意思甚明，而屬共同販賣行為無疑。

㈤、至共同被告廖啓霖雖證稱：是事後我們聊天的時候，我才跟廖啓民講交給他的東西是海洛因；當時很匆忙，我並沒有告訴廖啓民等語（院二卷第67頁）。然考量共同被告廖啓霖係被告廖啓民之胞兄，且被告廖啓民交付予劉士魁之物品係價值1,000元之透明包裝粉末，已如前述，被告廖啓民主觀上顯認識其所交付之物品為毒品海洛因，共同被告廖啓霖所述有迴護被告廖啓民之嫌。又共同被告廖啓霖及證人劉士魁雖均證稱劉士魁係向共同被告廖啓霖購買第一級毒品，然縱使證人劉士魁購買毒品之對象為共同被告廖啓霖，此並不影響被告廖啓民係實行交付毒品予證人劉士魁之販賣毒品構成要件行為。是上情均無從為被告廖啓民有利之認定。

三、被告李德祥部分：

㈠、上開犯罪事實，業據被告李德祥於本院審理中坦承不諱（院二卷第125頁），核與證人即共同被告廖啓霖（警八卷第5-7頁、院一卷第445-453頁）、證人郭秋貴（警九卷第15-19頁、偵二卷第63-64頁、第83-86頁、院一卷第454-463頁）於警詢、偵查及本院審理中之證述情節大致相符，並有111年11月5日監視器錄影畫面截圖（警九卷第67頁、第111頁）可資佐證，足認被告李德祥任意性自白與事實相符。

㈡、公訴意旨雖認被告李德祥所為係與共同被告廖啓霖共同犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪等語，然查：

１、受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用。無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益受委託人使用者，為幫助行為，其行為人於販入毒品之始，即係為委託人而持有該毒品，並非販入後始另行起意而交付移轉毒品之所有權予委託人（最高法院101年度台上字第4981號判決意旨參照）。又按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷（最高法院107年度台上字第417 號判決意旨參照）。查被告李德祥雖有收取金錢與交付毒品之行為，然揆諸前開說明，亦不當然即可評價為販賣毒品。

２、證人郭秋貴於111年12月27日警詢時固稱：「（問：你總共向李德祥購買幾次毒品？）第一次就是於111年11月5日14時25分在高雄市○○區○○路000號前，我拿2,000元向李德祥購買毒品海洛因一包，該包海洛因毒品是李德祥親自拿給我的，我不並清楚李德祥向何人所購買」（警九卷第18頁），並於111年12月26日警詢時證稱：「（問：現提供監視器影片給你觀看，你拿了第一級毒品海洛因後，阿祥向你表明何事？）他的騎車沒油，需要加油向我要零錢，我是直接給他100元給他作為報酬」（偵二卷第63-64頁）等語。然查，證人郭秋貴於111年12月26日警詢時亦稱：（111年）11月5日那天休息，我去安泰醫院喝美沙酮，遇到一位在喝美沙酮的朋友叫「阿祥」（按即被告李德祥），我拜託他帶我去買第一級毒品海洛因，他就帶我去林園區的某一地點，我也不知道路，都是他帶著我騎。當日「阿祥」購買海洛因的對象我不認識，我有看到一眼，方便我以後拿藥可以辨識，「阿祥」告知我這名男子叫「阿霖」，以後可以直接過去找他拿藥，這名男子有跟我點頭示意等語（偵二卷第63-64頁）。復於111年12月27日偵訊時證稱：11月5日下午2時李德祥說介紹藥頭給我認識，說以後要買毒品就去那邊，當天我拿2,000元給李德祥，請他幫我跟那個藥頭買海洛因。到現場李德祥跟我收錢，並且帶藥頭出來跟我認識，所以實際上到底是李德祥買斷再賣我還是他幫我跟藥頭買，我不是很了解，我只知道當天我把錢給李德祥，李德祥把海洛因交給我，並且介紹藥頭給我認識等語（偵二卷第83-86頁）。再於本院審理時證稱：111年11月5日我有和李德祥一起到林家路178號跟人家拿藥，但我不知道跟誰拿，李德祥就說要介紹我們認識。當天我們兩個是遇到，李德祥說他那邊比我還便宜，要帶我過去拿藥，因為畢竟是第一次要跟人家認識，（如果）李德祥電話給我，人家也是會怕。到現場我再拿給李德祥2,000元，讓他去買海洛因用，李德祥都在門口，沒有進去到屋子裡面，當時我是第一次去廖啓霖那邊買毒品，李德祥說這叫「阿霖」，我遠遠看到人也模模糊糊，我當時沒有跟廖啓霖講到話，買了之後，李德祥是直接把全部的毒都給我，他自己沒有留。我沒有給李德祥什麼好處，只有到最後李德祥機車沒油，李德祥說看我有沒有50元給他加油，我看他的油表真的沒油，就說不然我100元給你去加油，50元要怎麼加油，但這跟毒品無關等語（院一卷第454-463頁）。是證人郭秋貴雖一度證稱其案發當日係向被告李德祥購買毒品，且有給付被告李德祥100元之報酬，然其嗣後已改稱並不確定是否就是向李德祥購買毒品，且其交付被告李德祥之100元與被告李德祥陪同其購買毒品一事並無關連。故被告李德祥是否果屬意圖營利而販賣海洛因予證人郭秋貴，已非無疑。況依證人郭秋貴所詳細說明之案發當日情形，係其與被告李德祥在安泰醫院碰面後，因被告李德祥表示欲介紹較為便宜之毒品來源給證人郭秋貴認識，被告李德祥始偕同郭秋貴一起前往共同被告廖啓霖之住處，僅因當天是郭秋貴第一次至廖啓霖住處購買毒品，故係由被告李德祥出面與共同被告廖啓霖進行交易。由其等完成交易之過程可知，被告李德祥並未試圖阻斷毒品購買者與毒品提供者的聯繫管道，交易之毒品數量及售價亦非被告李德祥所能置喙，被告李德祥自共同被告廖啓霖處取得毒品海洛因後，當場直接將全部之海洛因交付予郭秋貴，顯見被告李德祥本案係立於郭秋貴立場，代郭秋貴向共同被告廖啓霖購買毒品，被告李德祥主觀上實係基於便利、助益郭秋貴取得海洛因之意思。而由證人郭秋貴之證述內容可知，被告李德祥嗣後向郭秋貴取得100元加油金之情事，是毒品交易已完成後之偶發事件，且係郭秋貴自行提議將50元提高至100元，核其性質實難認屬被告李德祥共同販賣第一級毒品海洛因而從中汲取之利潤，從而，尚難認被告李德祥有販賣毒品以營利之意圖。

３、再查，證人廖啓霖於112年1月10日偵訊時係證稱：111年11月5日當天我賣給郭秋貴2,000元的海洛因，是李德祥帶過去的，郭秋貴是跟我買，李德祥只有介紹一個藥腳郭秋貴給我而已，李德祥介紹藥腳給我，我沒有額外給他好處，我賣郭秋貴2,000元的海洛因，李德祥沒有分到好處等語（警八卷第5-9頁）。證人廖啓霖於本院審理中雖改稱：111年11月5日當天我是賣毒品給李德祥，李德祥沒有介紹郭秋貴給我認識，李德祥來找我之前有先用電話連繫，我說見面再說，李德祥到了之後，我賣2,000元的海洛因給他，這2,000元是他自己拿出來的還是別人交給他的我不知道，我也不知道李德祥是自己要買還是幫別人買，當天我沒有看到李德祥以外的人等語，惟仍證稱：我沒有拜託過李德祥幫我介紹人家來買毒品海洛因或安非他命，也沒跟李德祥說過若他介紹人家給我買毒品的話會給他好處，111年11月5日我沒有給李德祥回扣或傭金，也沒有送他毒品，我先前有跟李德祥說過我不賣毒品給我不認識的人等語（院一卷第445-453頁）。審酌證人廖啓霖對於案發當日其販賣海洛因之對象究竟是李德祥或郭秋貴前後供述不一，然其在偵查中之證述，核與證人郭秋貴所陳被告李德祥要介紹廖啓霖給其認識等節較為相符；且依卷附監視錄影截圖照片所示，證人廖啓霖與被告李德祥進行交易毒品時，係站立在廖啓霖住處門口，此時郭秋貴位置係在開啟之鐵捲門外約2公尺處（警九卷第67頁），顯為證人廖啓霖視線可及之處，足認證人廖啓霖於偵查中證稱111年11月5日其係透過被告李德祥而販賣毒品海洛因予郭秋貴乙節較為可採。又由證人廖啓霖所述可知，其販賣毒品予郭秋貴，並未提供被告李德祥任何好處，難認被告李德祥主觀上與共同被告廖啓霖有何販賣毒品以營利之犯意聯絡，益徵被告李德祥係基於買方即郭秋貴之立場，而偕同郭秋貴至廖啓霖住處、代郭秋貴轉交購買毒品價金予共同被告廖啓霖後，再將共同被告廖啓霖交付之毒品交予郭秋貴，被告李德祥之行為應僅是便利證人郭秋貴取得第一級毒品海洛因之行為。

４、又查，卷附證人郭秋貴之尿液初步檢驗報告單雖呈海洛因毒品、甲基安非他命毒品陽性反應（警九卷第117-119、133頁），然證人郭秋貴該次採尿時間為000年00月00日下午5時45分許，此有屏東縣政府警察局東港分局偵查隊偵辦毒品案尿液送檢真實姓名代號對照表可參（警九卷第115頁），距離郭秋貴透過被告李德祥向共同被告廖啓霖取得第一級毒品海洛因之111年11月5日已間隔相當之時間。而證人郭秋貴於警詢時證稱：000年00月00日下午5時左右，我在東港安泰醫院喝美沙酮時，看到一名不認識的人，我就隨便問，這個人叫我在東港鎮的中正路的路邊等他，他沒有帶我到現場購買，他買完後，自己又回來路邊找我，交付第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命給我後，我交付2,000元給他，他就馬上離開了等語（偵二卷第61頁）；卷內復無其他證據證明被告李德祥幫助郭秋貴取得之毒品已經正犯郭秋貴實際施用，依罪疑唯輕原則，應認被告李德祥係成立幫助持有第一級毒品罪。

５、至於卷內雖另有被告李德祥與證人郭秋貴之通訊軟體LINE對話紀錄截圖，其中並有「半台」、「29我賺一千」等字句（警九卷第17頁），然查，該對話內容之時間係「11月29日」，難認與本案檢察官起訴被告李德祥之犯罪事實有關，是無從憑此而更易本院前揭認定。

６、又辯護人雖為被告李德祥辯稱：被告李德祥是幫助郭秋貴去跟廖啓霖買毒品，買毒品是沒有罪，所以幫助買毒品也不會犯罪，請求為無罪判決等語。然證人郭秋貴係因被告李德祥之幫助行為始能取得第一級毒品海洛因，故而事實上有持有海洛因之行為，又持有第一級毒品為毒品危害防制條例第11條第1項所明定法所不容之犯行，是辯護人上開所述，洵屬無稽，不值採信。

四、綜上所述，本案事證明確，被告廖啓霖、廖啓民、黃順吉、李德祥4人之犯行均堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑及沒收

一、論罪部分

㈠、核被告廖啓霖就附表一、附表三至附表六所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就附表二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告廖啓民就附表四所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告黃順吉就附表一編號2、附表六編號1所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告李德祥就犯罪事實一㈣即附表五所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第11條第1項幫助持有第一級毒品罪。

㈡、檢察官認被告李德祥所為係販賣第一級毒品罪嫌，尚難遽採，業如上述。惟因本案基本社會事實同一，且本院於審理時業已告知被告李德祥幫助持有第一級毒品之罪名（院二卷第61頁），無礙當事人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條審理之。

㈢、被告廖啓霖販賣前持有第一級毒品純質淨重逾10公克、持有第一級毒品或第二級毒品之低度行為，各為其販賣第一級毒品或第二級毒品之高度行為所吸收；另被告廖啓民、黃順吉販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣、被告廖啓霖與被告黃順吉就附表一編號2、附表六編號1所示犯行，被告廖啓霖與被告廖啓民就附表四所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。

㈤、被告廖啓霖就附表一、附表三至六所示7次販賣第一級毒品、附表二1次販賣第二級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告黃順吉之辯護人雖主張被告黃順吉所犯附表一編號2、附表六編號1之販賣第一級毒品犯行，係於同時同地密切實行，應屬接續實施之一行為而論以一罪等語。然查，被告黃順吉2次交易的對象不同，再依被告黃順吉所述（偵二卷第164頁）及卷附監視器畫面截圖所示（警五卷第17-21頁、第23-25頁、警九卷第75頁），111年11月5日被告黃順吉係先與張嘉寶完成交易後，待張嘉寶離去交易地點即被告廖啓霖住處，被告黃順吉復再與另名藥腳周育德進行交易，且被告黃順吉又是分別自張嘉寶、周育德交付之毒品價金汲取利潤免除債務，是被告黃順吉就附表一編號2、附表六編號1所示之販賣第一級毒品犯行，應屬犯意各別，行為互殊之數罪，應予分論併罰。

㈥、累犯加重：

１、被告廖啓民前因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以108年度簡字第2600號判決判處有期徒刑3月，及本院以109年度簡字第553號判決判處有期徒刑3月確定，上開2罪嗣經本院以109年度聲字第1859號裁定應執行有期徒刑5月確定，被告廖啓民於109年9月10日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。

２、被告黃順吉前因違反毒品危害防制條例案件，分別經本院以106年度審訴字第1217號判決判處有期徒期5月、9月，及本院以106年度簡字第4161號判決判處有期徒刑6月確定，上開各罪嗣經本院以107年度聲字第3207號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，被告黃順吉於109年12月24日縮短刑期假釋，於110年3月31日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。

３、被告李德祥前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以104年度審訴字第763號判決判處有期徒刑7月，再因恐嚇取財案件，經本院以104年度審易字第962號判決判處有期徒刑1年確定，上開2罪嗣經本院以104年度聲字第3710號裁定應執行有期徒刑1年5月確定，被告李德祥於109年1月15日縮短刑期假釋，於109年5月28日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按。

４、檢察官於本院審判期日已陳明上情，主張被告廖啓民、黃順吉、李德祥均構成累犯等語（院二卷第127-128頁、第138頁），且檢察官、被告廖啓民、黃順吉、李德祥及其等辯護人均表示對於載明上開前科之臺灣高等法院被告前案紀錄表並無意見（院二卷第128-129頁），應認檢察官就被告廖啓民、黃順吉、李德祥構成累犯之事實已主張或具體指出證明方法。被告廖啓民、黃順吉、李德祥於上開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯規定，均為累犯。審酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，係指構成累犯者，不分情節一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。查被告廖啓民、黃順吉、李德祥前已因違反毒品危害防制條例案件經科刑並執行完畢，惟並未因上開案件徒刑之執行而知所警惕，再犯本案犯行，對刑罰反應力薄弱，非屬司法院大法官釋字第775號解釋中所稱「一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」的情形，故應依刑法第47條第1項、第64條第1項、第65條第1項之規定，就被告廖啓民、黃順吉共同販賣第一級毒品犯行部分，僅就併科罰金刑部分加重其刑，就被告李德祥幫助持有第一級毒品部分加重其刑。

㈦、刑之減輕事由：

１、毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕：按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告廖啓霖就附表一、附表三至六所示販賣第一級毒品、附表二所示販賣第二級毒品之犯行，及被告黃順吉就附表一編號2、附表六編號1所示販賣第一級毒品犯行，於偵查及本院審理時均坦承不諱，業如前述，依前揭說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

２、刑法第30條第2項幫助犯：被告李德祥係以幫助他人犯罪意思，而參與持有第一級毒品之犯罪構成要件以外行為，為幫助犯，因所犯情節較正犯為輕微，依刑法第30條第2項規定，依正犯之刑減輕之。

３、被告廖啓霖、廖啓民、黃順吉所犯販賣第一級毒品部分，應適用刑法第59條規定減輕其刑：

⑴、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。次按販賣毒品之人，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

⑵、毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪為法定刑「死徒或無期徒刑」之重典，而查被告廖啓霖、廖啓民、黃順吉販賣第一級毒品海洛因，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，惟本案被告廖啓霖、廖啓民、黃順吉共同販賣毒品之金額與獲利非鉅，被告廖啓霖、廖啓民、黃順吉之惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，復被告廖啓霖、黃順吉於偵審程序中自白，足見犯後已具有悔意，另考量被告廖啓民是為胞兄交付毒品之本案犯罪動機、目的與情節，是本院認縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑，仍有「情輕法重」之憾，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情有所區隔，在客觀上足以引起社會上一般人之同情，爰就被告廖啓霖、廖啓民、黃順吉所犯販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌減其刑。

⑶、至被告廖啓霖附表二所示販賣第二級毒品犯行，於依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低刑度已大幅減輕為5年以上有期徒刑，佐以其犯罪之目的、動機、手段等，若再適用刑法第59條之規定減輕其刑，不僅有違人民法律感情，更不符合禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策，是本院認被告廖啓霖如附表二所示犯行，並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

４、憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減刑部分：

⑴、按「毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。」、「自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」此有憲法法庭112年度憲判字第13號判決可參。

⑵、關於犯罪情節是否情輕法重之判斷，上開判決特別揭示：「諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重」。查被告廖啓霖前已因違反毒品危害防制條例案件多次經法院判處罪刑確定，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是其於本案前已有其他犯罪行為經法院判處罪刑確定之紀錄，況被告廖啓霖本案販賣第一級毒品之次數高達7次，且被告廖啓霖本案販賣第一級毒品犯行業依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定遞減其刑，就被告廖啓霖本案犯罪情節觀之，其所犯販賣第一級毒品罪經遞減其刑後之最低法定本刑為有期徒刑7年6月，已不如死刑或無期徒刑嚴峻，難認有科以最低度刑仍嫌過重之顯可憫恕處，無再依上述112年度憲判字第13號判決意旨減刑之適用。另憲法法庭112年憲判字第13號判決，係就販賣「第一級毒品」犯行而有情堪憫恕情形之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，始可再依該判決意旨為減刑，被告廖啓霖如附表二所示販賣「第二級毒品」犯行，原不在上述憲法法庭判決所指適用範圍，自無適用該判決再予減刑之餘地。是辯護人主張被告廖啓霖如附表一至六所示犯行均得依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨再減輕其刑等語，洵不足採。

⑶、再查，被告廖啓民前雖有因違反毒品危害防制條例案件而經法院判處罪刑確定，然其於本案僅有1次共同販賣第一級毒品犯行，且考量其犯犯罪情節，係因其胞兄即共同被告廖啓霖之指示，將第一級毒品海洛因交付予劉士魁而實行販賣毒品之構成要件行為，惟共同被告廖啓霖於本院審理中陳稱：這次的販毒我弟弟廖啓民沒有獲得什麼好處，廖啓民平常沒有跟我共同販賣海洛因，那時候我剛到家，就麻煩廖啓民幫我拿一下，我也不知道這麼嚴重等語（院二卷第66-67頁）。又因被告廖啓民本案否認犯行，其販賣第一級毒品犯行依刑法第59條規定減輕其刑後，最低法定本刑仍為有期徒刑15年，實有科以最低度刑仍嫌過重之顯可憫恕處，故本院認就被告廖啓民所犯罪刑，應依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨再減輕其刑。

㈧、被告廖啓霖就附表一、附表三至六犯行有毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白及刑法第59條減刑事由，應依刑法第70條規定遞減之。被告廖啓民就附表四所示犯行，有累犯加重事由（法定刑為無期徒刑部分除外）、刑法第59條及憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨減刑事由，應依刑法第71條第1項、第70條規定先加後遞減之。被告黃順吉就附表一編號2、附表六編號1所示犯行，有累犯加重事由（法定刑為無期徒刑部分除外）、毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白及刑法第59條減刑事由，應依刑法第71條第1項、第70條規定先加後遞減之。被告李德祥就附表五所示犯行，有累犯加重事由、刑法第30條第1項幫助犯減輕事由，應依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

㈨、被告廖啓霖本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：

１、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。惟其中所稱「供出毒品來源」，係指毒品犯罪行為人原持有供己犯同條項所列各罪的毒品，源自何人之謂；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言。

２、經本院函詢是否有因被告廖啓霖供述而查獲本案毒品之其他正犯或共犯，高雄市政府警察局刑事警察大隊函覆略以：被告廖啓霖查獲到案，於第二次筆錄中供出毒品上游為「大哥」（外號「小方」），僅有留平頭、膚色白皙、身高約178公分、年齡42歲左右等特徵，其所使用之白色TOYOTA車輛也無車牌可供追查，無其他詳細年籍資料或資訊可進一步查證該名上游身分，因而並無查獲該等犯罪事實之毒品來源等語，有高雄市政府警察局刑事警察大隊112年11月3日高市警刑大偵1字第11272807500號函暨警員職務報告可參（院一卷第323-325頁）。本院於112年3月25日依被告廖啓霖之辯護人所請，檢附被告廖啓霖警詢筆錄再次函詢關於本案查獲上游之情形，高雄市政府警察局刑事警察大隊函覆本院略以：本案被告廖啓霖供述毒品上手為綽號「小方」之人，並經指證確認其真實身分，惟經施以跟監、調閱監視器等方式多方查證，查無積極證據顯示販毒，故並無因被告廖啓霖之供述而查獲毒品上游乙情，有該大隊113年4月2日高市警刑大偵7字第11370778900號函可稽（院二卷第311頁），是既無實際破獲犯罪，尚難認確有因被告廖啓霖供述而確實「查獲」其他毒品正犯或共犯，故被告廖啓霖本件並無毒品危害防制條例第17條第1項供出上游減輕或免除其刑規定之適用。

３、辯護人雖於本院言詞辯論終結後再次遞狀，請求本院函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊係何時啟動對「小方」之人的調查、具體調查行為為何、具體調查時間為何等事項，惟就偵查機關具體調查之行為已據函覆如上，其餘事項並不更易本案目前並未「查獲」上游之情事，是本院認無再調查之必要，復此敘明。

二、科刑部分

㈠、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告廖啓霖、廖啓民、黃順吉、李德祥均明知毒品戕害施用者之身心健康，仍無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，或幫助持有第一級毒品海洛因，助長濫用毒品風氣，肇生他人依賴施用毒品之來源，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，所為均不足取。復考量被告廖啓霖、黃順吉、李德祥坦承全部犯行，被告廖啓民否認犯行之犯後態度，兼衡被告廖啓霖、廖啓民、黃順吉販賣毒品之對象人數、各次販賣毒品價額、數量等犯罪手段與情節、犯罪動機與目的，及被告李德祥幫助他人持有第一級毒品之犯罪手段與情節，與被告廖啓霖、廖啓民、黃順吉、李德祥於本院審理中自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況（因涉及被告4人個人隱私，不於本判決內公開揭露，詳參院二卷第129頁），如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示其等之前科素行（經論處累犯部分不重複評價），另被告廖啓霖有向警方供出毒品上游之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一至六主文欄所示之刑。

㈡、另斟酌刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，本院審酌被告廖啓霖、黃順吉本案各罪之犯罪時間集中程度、犯罪手法及類型相似程度，並衡以其前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告廖啓霖、黃順吉造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），考量被告廖啓霖、黃順吉前揭所述之犯後態度暨本案之犯罪情狀，分別定被告廖啓霖、黃順吉應執行之刑如主文所示。

三、沒收部分

㈠、如附表一至六各編號所示之毒品交易金額，分別係被告廖啓霖各該販賣毒品犯行之犯罪所得；而被告廖啓霖於本院審理中陳稱：扣案的現金9萬8,100元是販賣毒品所得等語（院一卷第253頁），是扣案如附表七編號10所示現金，在附表一至六各編號所示金額範圍內，應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於被告廖啓霖各該罪刑項下宣告沒收。至扣除本案被告廖啓霖犯罪所得部分之剩餘現金8萬500元【計算式：98,100－（1,000＋1,000＋4,500＋2,000＋1,000＋2,000＋5,000＋1,000）＝98,100－17,500＝80,600】，無證據證明與被告廖啓霖或其他被告之本案犯罪事實有關，故不宣告沒收。

㈡、未扣案之200元、500元，分別係被告黃順吉附表一編號2、附表六編號1犯行所獲抵扣債務之利潤，屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告黃順吉各該罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。至未扣案由郭秋貴交付予被告李德祥之100元加油錢，證人郭秋貴已證稱與本案毒品犯行無關，難認屬被告李德祥本案幫助持有毒品犯行之犯罪所得，故不宣告沒收。

㈢、扣案如附表七編號2所示第一級毒品海洛因，及附表七編號4所示第二級毒品甲基安非他命，被告廖啓霖陳稱均係販賣所剩下的等語（院一卷第253頁），是應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，分別在被告廖啓霖最後一次販賣第一級（即附表六編號2）、第二級毒品（即附表二）罪刑項下宣告沒收銷燬。至存放上開毒品之包裝袋，因與其內存放之毒品無法析離，應整體視為查獲之毒品，一併沒收銷燬之；而送驗耗損部分之毒品因已滅失，不另宣告沒收銷燬。

㈣、扣案如附表七編號5、7、8、9、13所示之物，被告廖啓霖於本院審理中陳稱：販賣毒品都有使用到語（院一卷第253-254頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告廖啓霖附表一至六所示販賣毒品罪刑項下宣告沒收。

㈤、扣案如附表七編號11所示之物，被告廖啓霖於本院審理中陳稱：這是販賣海洛因所使用，販賣甲基安非他命不會用到等語（院一卷第253頁），是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告廖啓霖附表一、附表三至六所示販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收。

㈥、扣案如附表七編號6、12、14至18所示之物，被告廖啓霖於本院審理中陳稱：這些販賣毒品不會用到等語（院一卷第253-254頁），故不於本案宣告沒收。扣案如附表七編號1、3所示之物，無證據證明與被告4人本案犯行有關，亦不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。