臺灣臺中地方法院104年度訴字第725號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第725號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

林齊嵩

選任辯護人

劉鴻基 律師（法律扶助基金會選定之扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第8300號、104年度毒偵字第687、1002號、104年度少連偵字第25號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○前曾：1、於民國96年8月27日，因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經本院以96年度訴字第1570號分別判處有期徒刑8月、4月（得易科罰金），各減為有期徒刑4月、2月（均得易科罰金），應執行有期徒刑5月又15日（得易科罰金）確定；2、又於96年9月18日，因竊盜案件，由臺灣高等法院臺中分院以96年度上易字第1387號判處有期徒刑3月（得易科罰金）確定；3、復於97年2月12日，因施用第一級毒品之2罪案件，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第14號各判處有期徒刑8月，應執行有期徒刑1年2月確定；4、再於98年6月8日，因竊盜案件，經本院以98年度易字第591號判處有期徒刑5月（得易科罰金）確定；5、又於98年7月8日，因施用第一級毒品案件，經本院以98年度訴字第1955號判處有期徒刑8月確定；6、復於98年9月28日，因施用第一級毒品之2罪案件，由本院以98年度訴字第1338號分別判處有期徒刑10月、9月，應執行有期徒刑1年4月確定；7、再於99年7月5日，因竊盜案件，經本院以99年度易字第1198號判處有期徒刑7月確定；8、又於99年7月26日，因竊盜案件，經本院以98年度簡字第1327號判處有期徒刑3月（得易科罰金）確定；9、另於100年2月8日，因竊盜之6罪案件，由本院以99年度易字第2466號分別判處有期徒刑3月、5月、5月、5月、10月、10月，應執行有期徒刑1年6月確定。上開1至4所示之刑期，嗣於98年6月30日由本院以98年度聲字第2795號裁定應執行有期徒刑1年11月確定；前開5至9所示之刑期，後於100年4月25日，經本院以100年度聲字第1337號裁定應執行有期徒刑3年10月確定，經入監接續執行後，於102年1月14日假釋付保護管束（此時上揭1至4經裁定應執行刑有期徒刑1年11月之刑期，尚未執行完畢），並因前開保護管束期間已於102年8月24日屆滿未經撤銷而視為執行完畢。詎仍不知警惕，先、後各別起意而分別為下列之行為（依時間順序及犯行態樣記載）：

（一）丙○○販賣第一級毒品海洛因未遂1次部分：丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得販賣、意圖販賣而持有，竟基於意圖營利之販賣第一級毒品之犯意，為圖牟取販入海洛因後再行賣出之差價利潤，於103年8月17日凌晨3、4時許，在臺中市中友百貨附近，以營利為目的，向真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿德」之成年男子，以新臺幣（下同）約3000元之價格，販入供己販賣所用之第一級毒品海洛因（重約0.9公克）而著手於販賣海洛因之行為，隨即趕往已成年之戊○○位於臺中市○○區○○路0段00號住處，於同日上午5時餘許（起訴書附表編號3誤載為上午7時30分許）抵達戊○○前開住處後，將上揭所販入之海洛因交付予戊○○，請託戊○○販售（起訴書附表編號3誤認係無償交付轉讓），戊○○乃與之共同基於意圖販賣而持有第一級毒品之犯意聯絡，由其與戊○○一同在上址將前開海洛因摻入葡萄糖稀釋成6包，謀由戊○○以每包新臺幣（下同）1000元（每包海洛因之進價成本約為500元）之價格出售其中之5包，另1包則作為戊○○販賣上開海洛因5包之代價，惟事後因戊○○未覓得買主、且自103年8月19日至同年月21日之期間內陸續將上開海洛因6包施用完畢，乃未販出而未遂。嗣因警方依法對戊○○持用之行動電話執行通訊監察發覺可疑，並經戊○○於103年12月26日警詢時陳述上情而循線查獲。

（二）丙○○侵入住宅竊盜1次部分：丙○○於103年9月26日下午7時50分許，騎乘不知情之友人丁○○所有之車牌號碼000-000號普通重型機車，途經已成年之甲○○位在臺中市○○區○○路000巷00○0號之住處時，見該住處大門未鎖，竟基於竊盜之為自己不法所有意圖之犯意，獨自啟門侵入甲○○前揭住處內，徒手竊取屋內之皮包2只（起訴書誤載為1只）、信用卡2張、提款卡4張、支票簿1本、全民健康保險卡3張、印章2枚、帳簿1本、現金1000元、支票2張、郵票1套及行動電源1個（起訴書漏載上開支票2張、郵票1套及行動電源1個）等物，得手後欲騎車逃離時，適為返家未及攔阻之甲○○發覺，經甲○○於同日報警處理，由警方調閱路口監視器畫面，乃循線查悉上情。

（三）丙○○轉讓禁藥甲基安非他命2次部分：

1、丙○○明知甲基安非他命業經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於103年10月4日下午5時41分54秒、6時29分9秒、7時2分46秒許，其所有持用之門號0000000000號行動電話（含門號卡1枚，未扣案，如附表二編號1所示），接獲已成年之丁○○以門號0000000000號行動電話撥打前來，且在電話中以「烤肉」作為暗語而詢問其有無甲基安非他命可免費提供施用後，約定由丁○○前往其位於臺中市○○區○○路00巷00弄0號住處見面後，於上開最後1次通話後不久之同日某時，在上址房間內，將重約0.1公克之甲基安非他命置放在玻璃球內，無償交付予丁○○施用，以上開方式，轉讓禁藥甲基安非他命予丁○○1次。

2、丙○○於104年1月4日下午7時24分許前之同日某時，以公共電話聯絡丁○○前至其位於臺中市○○區○○路00巷00弄0號住處附近某公園見面，於同日下午7時24分許，在上開公園與丁○○會面後，另行基於轉讓禁藥之犯意，將重約0.1公克之甲基安非他命置放在玻璃球內，無償交付予丁○○施用，以上開方式，轉讓禁藥甲基安非他命予丁○○1次。

（四）丙○○轉讓第一級毒品海洛因2次部分：

1、丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，非經許可，不得轉讓或持有，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於103年10月12日下午3時9分45秒、3時30分20秒許，其前開所有持用之門號0000000000號行動電話，接獲已成年之乙○○以門號0000000000號行動電話撥打前來，且在電話中以「要洞」作為暗語而詢問乙○○是否要無償施用海洛因後，約定由乙○○前至其位於臺中市大雅區神林路1段附近之工作處所見面，於上開最後1次通話後不久之同日某時，在其上開工作場所，將重約0.1公克之海洛因無償提供予乙○○施用，以上開方式，轉讓第一級毒品海洛因予乙○○1次。

2、丙○○另行基於轉讓第一級毒品之犯意，於103年10月21日中午12時21分12秒許，其前開所有持用之門號0000000000號行動電話，接獲乙○○以門號0000000000號行動電話撥打前來，詢問其有無海洛因並約定在其同上工作處所見面後，於同日下午1時許，在其前開工作場所，將重約0.1公克之海洛因無償提供予乙○○施用，以上開方式，轉讓第一級毒品海洛因予乙○○1次。

（五）丙○○施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各2次部分：丙○○前曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年1月23日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第2319號、93年度毒偵字第574號案件為不起訴之處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，於94年3月7日由本院以94年度訴字第423號分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，經上訴後，復於94年4月22日撤回上訴而告確定；再因多次施用第一、二級毒品案件經判刑確定，最後1次係於104年2月26日為警採尿前之同年月25日犯施用第一、二級毒品之罪（該案已於104年8月17日由本院以104年度審訴字第637號判處罪刑確定在案）。詎仍不知警惕：

1、丙○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，非經許可，不得非法施用、持有，竟：(1)另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年2月28日下午5時許，在其位於臺中市○○區○○路00巷00弄0號住處內，以將微量海洛因置放在其所有之針筒1支（已扣案，如附表二編號2所示）內注射之方式，施用海洛因1次。(2)又另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開施用完海洛因數分鐘後，在同上住處，以將少量甲基安非他命置入其所有之玻璃球1支（已扣案，如附表二編號3所示）內燒烤再吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣其於104年3月3日因涉嫌另案之販賣毒品案件為警製作筆錄之際，於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其上開施用第一級毒品海洛因1次之犯罪前，主動向員警坦承有前開施用第一級毒品海洛因1次之犯行而自首並主動接受裁判，且因於同日下午2時35分許為警採尿送驗後，除有海洛因之代謝物嗎啡之陽性反應外，另呈甲基安非他命之陽性反應，乃為警查悉上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，並於下列犯罪事實欄一、（五）、2所示之查獲時、地，為警起獲前開其所有、分別供施用前開第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用如附表二編號2所示之針筒1支及如附表二編號3所示之吸食器1支等物扣案。

2、丙○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，非經許可，不得非法施用、持有，竟：(1)另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年3月23日下午5時許，在其位於臺中市○○區○○路00巷00弄0號住處內，以將些許甲基安非他命置放至其所有之玻璃球1支（已扣案，如附表二編號3所示）內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。(2)復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於前開施用完甲基安非他命後約10分鐘，在同上住處，自其於前1日所購入供己施用之海洛因1包內，取出微量之海洛因（施用剩餘之海洛因已扣案，如附表二編號4所示）置入其所有之針筒1支（已扣案，如附表二編號2所示）內注射之方式，施用海洛因1次（起訴書誤認係以置放在玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式施用）。嗣其於104年3月23日晚間11時10分許，在臺中市○○區○○路0段000號瞻雲宮旁之廁所，因為警發現其行跡可疑加以盤查之際，因欲脫逃而為警制止，並在上開廁所內起獲其所有供己施用剩餘如附表二編號4所示之海洛因1包，及其所有、分別供施用前開第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因所用之如附表編號3所示之吸食器1支及如附表二編號2所示之針筒1支等物扣案。

二、案經彰化縣警察局彰化分局、臺中市政府警察局豐原分局分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

（一）按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查：1、被告丙○○（下稱被告）及其辯護人於本院並未爭執被告警詢筆錄之證據能力；惟因其中被告104年3月3日警詢筆錄，曾就起訴書附表編號3【即本判決犯罪事實欄一、（一）】之被訴事實供承「有毒品交易」（見彰警分偵字第0000000000號卷第18頁反面）等相關情節，且被告於本院準備程序之初否認與毒品交易有關，本院乃依職權於105年1月22日審理時當庭勘驗上開警詢錄影光碟（附於104年度毒偵字第1002頁卷末光碟片存放袋內）自播放時間1時37分25秒起至2時6分9秒止之錄影內容（即被告前開警詢筆錄之彰警分偵字第0000000000號卷第13頁自被告如廁完畢起至同卷第18頁反面倒數第2行止，含警方詢問被告時當場播放之通訊監察譯文及讀取之簡訊內容），並製有勘驗結果（見本院卷一第159頁反面至第169頁）在卷可憑。依本院前開勘驗結果所示，警方對被告並無任何不正詢問之情形，上揭本院勘驗結果所載之被告警詢供述內容，自具有證據能力。

2、又被告於本院審查庭於104年8月13日行準備程序時，雖曾一度就其於104年5月6日偵訊筆錄坦承有起訴書附表編號1、2、4、5【即本判決犯罪事實欄一、（三）、（四）】部分之轉讓禁藥及轉讓第一級毒品各2次自白之部分（見104年度少連偵字第25號卷第136頁正、反面），改稱伊於該次偵訊時剛好毒癮犯了、神智不清才會承認云云（見本院卷一第31頁）。惟考以被告上開偵訊筆錄自白上開事實之內容，均得以針對檢察官之問題而為回答，並無答非所問之情形，被告甚且得以就檢察官質疑被告有無販賣海洛因與乙○○之部分回稱沒有而為澄清，並表示可與乙○○對質等語，足認被告並無其所稱神智不清之情事，被告其後於本院審理庭準備程序及審理時，已確認其前開偵訊該部分之自白均係屬實而為正確（見本院卷一第52頁、本院卷二第24頁），並同意將其上開偵訊自白作為證據調查（見本院卷一第54頁），被告前開偵訊自白自亦具有證據能力。

（二）復按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經到庭檢察官、被告及其辯護人於本院明示同意作為證據（見本院卷一第54頁、第66頁反面），並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷二第6至30頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。

二、訊據被告對於上揭事實均坦承不諱，且查：

（一）被告如犯罪事實欄一、（一）所示販賣第一級毒品海洛因未遂1次部分：

1、有關警方追查被告於起訴書附表編號3所示之103年8月17日上午7時30分許，在戊○○位於臺中市○○區○○路0段00號住處，交付海洛因予戊○○之犯行，係因警方依本院核發之103年度聲監續字第1145號通訊監察書，對戊○○所使用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，並經證人戊○○於警詢指稱其自103年8月19日至同年月23日止係與綽號「阿弟仔」之被告通話，其內容係被告先於通話前之103年8月17日上午7時30分許，在其上開住處交付市價約6000元、重約0.9公克之海洛因，要戊○○幫被告販售等語而查獲等情，有彰化縣警察局彰化分局104年12月14日彰警分偵字第0000000000號函文及後附之職務報告書、本院103年度聲監續字第1145號通訊監察書（見本院卷一第106頁、第108頁、第115頁）及證人戊○○之警詢筆錄（見彰警分偵字第0000000000號卷第59頁至第64頁反面）在卷可稽，並經證人戊○○於偵訊時具結證述確認前開其與被告之通話內容，係與被告於通話前曾交付海洛因請託其為被告販賣有關（見104年度少連偵字第25號卷第132頁正、反面）。而證人戊○○於本院審理時就上開被告交付海洛因之時間更正為103年8月17日上午5時餘許（有關被告於103年8月17日上午5時餘許交付海洛因予戊○○之行為，下稱A行為），核與被告於本院審理坦認伊係於該日上午5時餘許交付海洛因與戊○○之情相符（見本院卷一第176頁）而足以採信；惟證人戊○○於本院審理曾一度陳稱被告後來於同日7時餘許，另曾無償提供1次海洛因予其施用（關於被告涉嫌於103年8月17日上午7時餘許交付海洛因予戊○○之部分，下稱涉嫌B行為），且與先前被告交付海洛因要其販賣一事無關云云（見本院卷一第184頁正、反面），則為被告所堅決否認（見本院卷二第15頁反面），證人戊○○其後又改稱被告於103年8月17日上午7時餘許，未另行交付海洛因（見本院卷一第185頁），證人戊○○此部分之證述前後不一，已難據此認定被告除於103年8月17日上午5時餘許曾交付毛重0.9公克之海洛因囑由戊○○為其販售之A行為外，另有於同日上午7時餘許再無償交付海洛因予戊○○1次之涉嫌B行為；退萬步而言，縱認被告另有證人戊○○於本院審理所陳於103年8月17日上午7時餘許無償提供海洛因供其施用之涉嫌B行為，惟因證人戊○○於警詢、偵訊時均僅證述被告係出於要其販售之意而交付其海洛因1次之A行為，未曾提及上開被告於該日另有交付與販賣之事無關之海洛因1次之涉嫌B行為之情形，是上開證人戊○○未於警詢、偵訊陳述而未曾顯現於偵查卷證內之被告涉嫌B行為之部分，自無可能為偵查檢察官起訴所指之標的或範圍，本院自僅能就被告之前開A行為而為審理。而依證人戊○○於警詢、偵訊之指證內容，被告上開A行為並非無償交付海洛因予戊○○，被告係請託戊○○為其販賣乃交付前開海洛因，檢察官起訴書誤認被告係無償交付海洛因予戊○○而構成轉讓第一級毒品海洛因犯行，有所誤會，惟起訴之基本事實同一，本院自應就被告交付海洛因予戊○○而與戊○○共同基於意圖販賣而持有第一級毒品之行為而為審理，且檢察官起訴書雖未敘及被告交付予戊○○販賣之海洛因，係被告於103年8月17日凌晨3、4時許，在臺中市中友百貨附近，以營利為目的，向綽號「阿德」之成年男子，以約3000元之價格，販入供以販賣所用之海洛因之販賣第一級毒品未遂之犯行，然此部分與上開起訴書所載被告交付海洛因予戊○○之意圖販賣而持有第一級毒品行為間，具有高、低度行為之吸收一罪關係，本院自應併為審理，先予敘明。

2、被告於警詢已供承伊自103年8月19日至同年月23日止與戊○○之通訊監察譯文對話內容「有毒品交易」（見彰警分偵字第0000000000號卷第18頁反面），並經本院勘驗被告上開警詢錄影光碟屬實，製有勘驗結果在卷可憑（見本院卷一第167頁），被告於本院審理時亦供承伊係於103年8月17日凌晨3、4時許，在臺中市中友百貨附近，向綽號「阿德」之成年男子販入海洛因後，隨即前往戊○○之上開住處，將上揭所販入之海洛因交付予戊○○，請託戊○○販售，並與戊○○一同將上開海洛因摻入葡萄糖稀釋共6包，謀由戊○○以每包1000元之價格出售其中之5包，另1包則作為戊○○販賣上開海洛因5包之所得代價，伊購買上開海洛因之進價成本每包約為二分之一即500元，合計約3000元，1包賣1000元可以賺得500元，且就本院告知所涉販賣第一級毒品未遂之罪嫌表明認罪等語（見本院卷二第14頁至第28頁反面），並有證人戊○○分別於警詢（見彰警分偵字第0000000000號卷第59頁至第64頁反面）、偵訊（見104年度少連偵字第25號卷第132至133頁）及本院審理時（見本院卷一第169至185頁、本院卷二第11頁反面至第16頁）之證述在卷可佐，足以採信。至被告於警詢雖曾供稱伊該次係向綽號「小童」之人販入海洛因，且交付予戊○○之海洛因數量為2小包各重約0.4公克（見彰警分偵字第0000000000號卷第18頁反面），且其後於本院準備程序改稱伊交付予戊○○之海洛因重量為0.6公克（見本院卷一第52頁反面）云云，惟被告嗣已於本院審理更正陳明伊此次伊係向綽號「阿德」之人購買海洛因始為正確，並確認伊交付予戊○○販賣之海洛因重量應為0.9公克，核與證人戊○○於本院審理時證稱被告係交付其0.9公克之海洛因要其販售等語（見本院卷一第176頁反面）相合，足認被告於本院審理更正之前開內容係屬可信。又證人戊○○於本院審理時雖曾陳稱被告自稱於103年8月17日係以約1萬多或2萬元之價格販入海洛因，不只購入交付其販賣之海洛因而已（見本院卷一第173頁反面至第174頁），惟被告於本院審理時堅稱伊於103年8月17日凌晨3、4時許，向綽號「阿德」之成年男子販入之海洛因，已全部直接帶到戊○○住處交付予戊○○了等語（見本院卷二第15頁），於證人戊○○上開證述係聽聞自被告、且於被告堅決否認而乏其他證據足認被告除交付予戊○○之0.9公克海洛因（被告買入之成本價約3000元）外，另有同時販入逾此部分重量外之其他供販賣所用之海洛因之積極事證下，自難單依證人戊○○此部分於本院審理之陳述，即逕認被告有意圖營利而販入本院所認定重量0.9公克以外之其餘海洛因。

3、按最高法院25年非字第123號判例謂：「禁烟法上之販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。」，係沿用失效之禁烟法（18年7月25日公布）所為之論述，該判例因不合時宜，違背行為階段理論，且無論是否賣出，一律論以販賣既遂罪，其法律評價違反平等原則，業經最高法院以101年度第6、7、9、10次刑事庭會議決議不再援用（與本則判例相同意旨之最高法院67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決議(二)，亦經該院刑事庭會議決議不再援用）。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，本則判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。從而，最高法院先前因本則判例而對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出之見解，應予補充。至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪。所稱成立販賣鴉片罪，並未如本則判例明言係既遂犯，且上開解釋所依據之法律（35年8月2日公布之禁煙禁毒治罪條例），其立法體例與本則判例沿用之禁烟法不同，本則判例所隱含對於以營利為目的而販入鴉片，如認為成立未遂犯，其處罰（得減輕其刑）反較意圖販賣而持有鴉片罪為輕，則不無失衡之情形現已不復存在，是本則判例不再援用，並以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，與上開解釋不生牴觸。凡此，為最高法院最近之見解（最高法院101年度台上字第5762號刑事判決意旨參照）。依上說明，本案被告基於營利之意圖，著手販入供己販賣所用之海洛因，並隨即交付戊○○請託其販賣，惟因戊○○未覓得買主、且將上開海洛因6包均施用完畢【戊○○自103年8月19日起至同年月23日止與被告之通話內容，係佯騙被告已將所交付請託販售之海洛因出賣他人，實則係其自己將被告交付之全部海洛因均施用完畢而未曾賣出等情，已據證人戊○○於本院審理時具結證述明確（見本院卷一第177頁）】，被告自應論以販賣第一級毒品海洛因未遂罪。

（二）被告如犯罪事實欄一、（二）所示侵入住宅竊盜1次部分：被告於本院坦認有如犯罪事實欄一、（二）所示於103年9月26日侵入住宅竊盜1次之犯行，且有證人甲○○分別於警詢、本院審理時（見中市警豐分偵字第0000000000號卷第12至17頁、本院卷第7頁反面至第11頁）之證詞、證人丁○○於警詢（見中市警豐分偵字第0000000000號卷第9至11頁）之證述在卷可稽。又有關被告竊取之被害人甲○○前址住處屋內物品，除起訴書犯罪事實欄所載之物外，另有皮包1個、支票2張、郵票1套及行動電源1個，業據證人甲○○於本院審理時證述在卷（見本院卷二第9頁正、反面、第10頁），起訴書漏未記載被告同時竊取上開屋內之皮包1個、支票2張、郵票1套及行動電源1個之物物品，有所未合。再被告所竊取被害人甲○○上址住處屋內財物，雖有住居屋內之數個所有管領權人，且其中尚有被害人甲○○之未滿12歲之女兒2人之全民健康保險卡2張，此據證人甲○○於本院審理時陳明（見本院卷二第9至10頁），然被告否認知悉所竊取同一屋內之物品為不同人所有管領（見本院卷二第10頁反面），且尚乏被告竊盜時已先查看所竊取皮包內之證件而明知有未成年人之全民健康卡仍予以竊盜之積極具體事證，是依罪疑有利於被告之原則，尚難認被告主觀上有同時侵害數所有管領權人之竊盜犯意、或成年人故意對兒童犯竊盜罪之故意，是應僅論以被告侵入住宅竊盜之單純一罪。又被告未經同意竊取他人物品，主觀上自具有為自己不法所有之意圖甚明。另被告竊盜得手後欲騎車逃離時，雖適為返家之被害人甲○○發覺，且被害人甲○○曾出手欲拉住被告，惟被告當時已坐上機車直接離去，被告並未對被害人甲○○有何為脫免逮捕而施以強暴、脅迫之行為，業經證人甲○○於本院審理時證述明確（見本院卷二第8頁反面），被告所為自未該當於準強盜之構成要件，附此敘明。

（三）被告如犯罪事實欄一、（三）所示轉讓禁藥甲基安非他命2次部分：被告於本院坦認有如犯罪事實欄一、（三）所示先、後於103年10月4日、104年1月4日轉讓禁藥甲基安非他命予丁○○各1次（共計2次）之犯行，且經證人丁○○分別於警詢（見彰警分偵字第0000000000號卷第74至77頁）、偵訊（見104年度少連偵字第25號卷第32頁反面）及本院審理時（見本院卷一第155頁至第158頁反面）證述屬實，且有被告所有持用之門號0000000000號行動電話於103年10月4日下午5時41分54秒、6時29分9秒、7時2分46秒許，接獲丁○○以門號0000000000號行動電話撥打前來而為通話之通訊監察譯文（見彰警分偵字第0000000000號卷第79至81頁）在卷可憑，並有警方據以對被告上開所有門號0000000000號行動電話執行監聽之本院核發之通訊監察書（含電話附表，見彰警分偵字第0000000000號卷第20至21頁）在卷可稽，被告有上開轉讓禁藥甲基安非他命予丁○○2次之行為，足為認定。

（四）被告如犯罪事實欄一、（四）所示轉讓第一級毒品海洛因2次部分：被告於本院供認有如犯罪事實欄一、（四）所示分別於103年10月12日、同年月21日轉讓第一級毒品海洛因予乙○○各1次（合計2次）之犯行，且經證人乙○○分別於警詢（見彰警分偵字第0000000000號卷第48至49頁、第51頁）、偵訊（見104年度少連偵字第25號卷第77頁反面至第78頁）及本院審理時（見本院卷一第148頁反面至第152頁反面）證述為真，且有被告所有持用之門號0000000000號行動電話先、後於103年10月12日下午3時9分45秒、3時30分20秒許，及103年10月21日中午12時21分12秒許，接獲乙○○以門號0000000000號行動電話撥打前來而為通話之通訊監察譯文（見彰警分偵字第0000000000號卷第54至56頁）在卷可參，並有警方據以對被告上開所有門號0000000000號行動電話執行監聽之本院核發之通訊監察書（含電話附表，見彰警分偵字第0000000000號卷第20至21頁）在卷可稽，被告有前開轉讓第一級毒品予乙○○2次之犯行，亦足認定。

（五）被告如犯罪事實欄一、（五）所示施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各2次部分：被告於本院供承有如犯罪事實欄一、（五）所示施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各2次之行為，且被告於104年3月3日下午2時35分許、104年3月23日晚間11時10分許為警採集之尿液經送驗之結果，均呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有「彰化縣彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單」、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室出具之濫用藥物檢驗報告（見104年度毒偵字第1002號卷藍筆編頁第45、43頁）、「臺中市政府警察局豐原分局社口所委託尿液代號、真實姓名對照表」、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告（見中市警豐分偵字第0000000000號卷第23頁、104年度毒偵字第687號卷第43頁）各1份在卷可憑。又被告104年2月28日施用海洛因1次之行為，係被告於104年3月3日因涉嫌另案之販賣毒品案件為警製作筆錄之際，於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其上開施用第一級毒品海洛因1次之犯罪前，主動向員警坦承有前開施用第一級毒品海洛因1次之犯行而自首並主動接受裁判，至被告於同日施用甲基安非他命1次之犯行，則係被告該次為警採尿送驗後，除有海洛因之代謝物嗎啡之陽性反應外，另呈甲基安非他命之陽性反應，始為警查悉等情，業據證人即承辦偵查佐卓正宗於本院審理時證述在卷（見本院卷一第153頁反面至第154頁）。再被告於104年3月23日施用海洛因、甲基安非他命各1次之犯行，係其於該日晚間11時10分許，在臺中市○○區○○路0段000號瞻雲宮旁之廁所，因為警發現其行跡可疑加以盤查之際，因欲脫逃而遭警制止，並在上開廁所內起獲其所有供己取用剩餘如附表二編號4所示之海洛因1包，及其所有如附表二編號2所示之針筒1支及如附表編號3所示之吸食器1支等物扣案而查獲，亦有查獲警務員兼所長毛俊杰製作之職務報告1件（見中市警豐分偵字第0000000000號卷第7頁）在卷可參。此外，復有前開被告自承於104年3月22日所購入、供其於104年3月23日施用剩餘之如附表二編號4所示之海洛因1包（經送檢驗結果，確為海洛因無訛，送驗淨重0.4244公克、驗餘淨重0.4190公克，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書1份〈見104年度毒偵字第687號卷第40頁〉在卷可考）、被告所有分別供其於104年2月28日、同年3月23日施用海洛因所用如附表二編號2所示之針筒1支，及供以施用甲基安非他命所用之如附表二編號3所示之吸食器1支扣案可佐，被告上揭施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各2次之行為，均足為認定。

（六）基上所述，被告前開販賣第一級毒品海洛因未遂、侵入住宅竊盜各1次、轉讓禁藥甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因、施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命各2次之犯行，事證均屬明確而洵足認定。

三、法律適用及量刑部分：

（一）查被告如犯罪事實欄一、（一）所為，依照前開最高法院101年度台上字第5762號刑事判決揭示之意旨，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。又起訴書就此雖於其附表編號3起訴被告轉讓海洛因予戊○○之行為，惟被告並非無償交付海洛因予戊○○，被告係請託戊○○為其販賣乃交付前開海洛因，檢察官起訴書誤認被告係無償交付海洛因予戊○○而構成轉讓第一級毒品海洛因犯行，有所誤會，惟起訴之基本事實同一，本院自應就被告交付海洛因予戊○○而與戊○○共同基於意圖販賣而持有第一級毒品之行為而為審理，且檢察官起訴書雖未敘及被告交付予戊○○販賣之海洛因，係被告於103年8月17日凌晨3、4時許，在臺中市中友百貨附近，以營利為目的，向綽號「阿德」之成年男子，以約3000元之價格，販入供以販賣所用之海洛因之販賣第一級毒品未遂之行為，然此部分與上開起訴書所載被告交付海洛因予戊○○、且經本院變更起訴法條而認定之共同意圖販賣而持有第一級毒品之犯行間，具有高、低度行為之吸收一罪關係，本院自應併予審理。又被告為販賣第一級毒品而意圖營利販入上開海洛因後之意圖販賣而持第一級毒品海洛因，及自103年8月17日上午5時餘許交付海洛因請託戊○○販賣而自斯時起至同年月21日戊○○將被告所交付用以販賣之海洛因施用完畢止之與戊○○共同意圖販賣而持有第一級毒品（被告與戊○○就上開期間之意圖販賣而持有第一級毒品之犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，就此低度行為應論以共同正犯）之低度行為，均應為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收而不另論罪。再被告就上開應不另論罪之與戊○○共同意圖販賣而持有第一級毒品之行為，雖有共犯之情形，然因其所犯屬高度行為之販賣第一級毒品未遂犯行，係被告單獨所為，故於附表一編號1之主文欄自毋庸為共同之諭知，且據上論斷欄自亦不予引用刑法第28條之規定，附為敘明。

（二）被告如犯罪事實欄一、（二）所示之行為，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅加重竊盜罪。又被告所竊取被害人甲○○上址住處屋內財物，雖有住居屋內之數個所有管領權人，且其中尚有甲○○之未滿12歲之女兒2人之全民健康保險卡2張，然於被告堅詞否認知悉所竊取同一屋內之物品為不同人所有管領、且尚乏被告竊盜時已先查看所竊取皮包內之證件而明知有未成年人之全民健康卡仍予以竊盜之積極具體事證下，依罪疑有利於被告之原則，尚難認被告主觀上有同時侵害數所有管領權人之竊盜犯意、或成年人故意對兒童犯竊盜罪之故意，故應僅論以被告侵入住宅竊盜之單純一罪，已如前述。公訴人起訴書雖未敘及被告侵入被害人甲○○住處後，另同時有竊取屋內之皮包1個、支票2張、郵票1套及行動電源1個之行為，然此部分與起訴書所載被告侵入被害人甲○○住宅竊取該屋內之皮包1只、信用卡2張、提款卡4張、支票簿1本、全民健康保險卡3張、印章2枚、帳簿1本、現金1000元之竊盜犯行間，具有一罪之關係而為起訴效力所及，本院自應併為審理。

（三）被告如犯罪事實欄一、（三）、1、2所示轉讓甲基安非他命2 次之行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自同年月4日起生效施行，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。」，經依刑法第2條第1項所定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之從舊從輕原則而為新、舊法比較之結果，因修正後之藥事法第83條第1項之規定並未較有利於被告，故應適用被告行為時即修正前之藥事法第83 條第1項之規定。復按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。惟一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。是被告明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法等法理擇一處斷（最高法院97年度台上字第3490號刑事判決意旨參照），又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較修正前藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因修正前藥事法第83條第1項為重法，應優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院94年度台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號刑事判決意旨參照）。查被告如犯罪事實欄一、（三）、1、2所示轉讓甲基安非他命2次之行為，其各次所轉讓禁藥甲基安非他命之重量約為0.1公克，已據被告陳明在卷（見本院卷一第156頁反面），且無證據足認被告各次轉讓甲基安非他命之數量已達毒品危害防制條例第8條第6項所定公告之淨重10公克以上，故核被告上開2次行為，均係犯修正前藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。又藥事法因無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命2次而分別持有禁藥甲基安非他命，其持有禁藥部分並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），併此敘明。

（四）查被告如犯罪事實欄一、（四）、1、2所示各次轉讓海洛因之重量分別約為0.1公克，亦據被告於本院陳明（見本院卷一第150頁），是核被告如犯罪事實欄一、（四）、1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪（依98年11月20日行政院院臺法字第0000000000號令修正發布並自同日施行之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款之規定，轉讓第一級毒品淨重達5公克以上，始須同條第6項之規定加重其刑，被告前開轉讓第一級毒品2次之行為，均不符合上開加重規定）。被告因各次轉讓第一級毒品海洛因而分別持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

（五）查毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條（該條文嗣於98年5月20日修正公布增訂第4項之規定，至第20條第1項至第3項之條文內容則均未修正）、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨、最高法院97年度台非字第540號刑事判決意旨參照）。查被告前曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年1月23日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第2319號、93年度毒偵字第574號案件為不起訴之處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，再犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，於94年3月7日由本院以94年度訴字第423號分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，經上訴後，復於94年4月22日撤回上訴而告確定；再因多次施用第一、二級毒品案件經判刑確定，最後1次係於104年2月26日為警採尿前之同年月25日犯施用第一、二級毒品之罪（該案已於104年8月17日由本院以104年度審訴字第637號判處罪刑確定在案），有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，是檢察官就被告前開另行分別起意之施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命各2次之犯行予以追訴，核與毒品危害防制條例第23條第2項之規定相合。是核被告如犯罪事實欄一、（五）、1、(1)及犯罪事實欄一、（五）、2、(2)所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，被告如犯罪事實欄一、五）、1、(2)及如犯罪事實欄一、（五）、2、(1)所為，則均係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告先、後各2次為供施用第一級毒品、第二級毒品而分別持有各該級毒品之低度行為，應分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

（六）被告所犯上開如犯罪事實欄一、（一）所示販賣第一級毒品海洛因未遂1次、如犯罪事實欄一、（二）所示侵入住宅竊盜1次、如犯罪事實欄一、（三）所示轉讓禁藥甲基安非他命2次、如犯罪事實欄一、（四）所示轉讓第一級毒品海洛因2次及如犯罪事實欄一、（五）所示施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命各2次之行為，犯意各別，行為時間互異，應予分論併罰。

（七）被告前曾：1、於96年8月27日，因施用第一級毒品、施用第二級毒品案件，經本院以96年度訴字第1570號分別判處有期徒刑8月、4月（得易科罰金），各減為有期徒刑4月、2月（均得易科罰金），應執行有期徒刑5月又15日（得易科罰金）確定；2、又於96年9月18日，因竊盜案件，由臺灣高等法院臺中分院以96年度上易字第1387號判處有期徒刑3月（得易科罰金）確定；3、復於97年2月12日，因施用第一級毒品之2罪案件，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第14號各判處有期徒刑8月，應執行有期徒刑1年2月確定；4、再於98年6月8日，因竊盜案件，經本院以98年度易字第591號判處有期徒刑5月（得易科罰金）確定；5、又於98年7月8日，因施用第一級毒品案件，經本院以98年度訴字第1955號判處有期徒刑8月確定；6、復於98年9月28日，因施用第一級毒品之2罪案件，由本院以98年度訴字第1338號分別判處有期徒刑10月、9月，應執行有期徒刑1年4月確定；7、再於99年7月5日，因竊盜案件，經本院以99年度易字第1198號判處有期徒刑7月確定；8、又於99年7月26日，因竊盜案件，經本院以98年度簡字第1327號判處有期徒刑3月（得易科罰金）確定；9、另於100年2月8日，因竊盜之6罪案件，由本院以99年度易字第2466號分別判處有期徒刑3月、5月、5月、5月、10月、10月，應執行有期徒刑1年6月確定。上開1至4所示之刑期，嗣於98年6月30日由本院以98年度聲字第2795號裁定應執行有期徒刑1年11月確定；前開5至9所示之刑期，後於100年4月25日，經本院以100年度聲字第1337號裁定應執行有期徒刑3年10月確定，經入監接續執行後，於102年1月14日假釋付保護管束（此時上揭1至4經裁定應執行刑有期徒刑1年11月之刑期，尚未執行完畢），並因前開保護管束期間已於102年8月24日屆滿未經撤銷而視為執行完畢，其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案前開如犯罪事實欄一、（一）所示販賣第一級毒品未遂1次、如犯罪事實欄一、（二）所示侵入住宅竊盜1次、如犯罪事實欄一、（三）所示轉讓禁藥2次、如犯罪事實欄一、（四）所示轉讓第一級毒品2次及如犯罪事實欄一、（五）所示施用第一級毒品、施用第二級毒品各2次之10罪，均應依刑法第47條第1項之規定，各論以累犯，且除就販賣第一級毒品未遂罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依刑法64條第1項、第65條第1項之規定不得加重外，就其他之法定刑部分依法加重之。

（八）被告如犯罪事實欄一、（一）所示已販入意圖營利供販賣所用之第一級毒品海洛因而已著手於販賣第一級毒品海洛因之行為，然尚未賣出交付而為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑；且除販賣第一級毒品未遂罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，因依法不得依刑法第47條第1項之規定加重其刑而僅減輕其刑外，其餘法定刑部分前分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。

（九）被告如犯罪事實欄一、（五）、1、(1)所示施用第一級毒品海洛因之犯行，係因其於104年3月3日涉嫌另案之販賣毒品案件為警製作筆錄之際，於有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其上開施用第一級毒品海洛因1次之犯罪前，主動向員警坦承有前開施用第一級毒品海洛因1次之犯行而自首並主動接受裁判，已據證人即承辦偵查佐卓正宗於本院審理時證述屬實（見本院卷一第153頁反面至第154頁），爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑；且被告上開所犯施用第一級毒品罪，前分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。

（十）按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度臺上字第6928號刑事判決意旨參見）。查被告如犯罪事實欄一、（一）所示販賣第一級毒品海洛因未遂1次之行為，業據被告於警詢坦認「有毒品交易」（見彰警分偵字第0000000000號卷第18頁反面），並經本院勘驗被告上開警詢錄影光碟屬實（見本院卷一第167頁），及於本院審理時自白認罪（見本院卷二第14頁至第28頁反面）；又被告就如犯罪事實欄一、（四）所示轉讓第一級毒品海洛因2次之行為，亦已於警詢、偵訊（見彰警分偵字第0000000000號卷第8頁正、反面、第10頁反面、104年度少連偵字第25號卷第136頁反面）及本院審理時（見本院卷二第24頁）自白在卷，被告上開所犯販賣第一級毒品海洛因未遂1次及轉讓第一級毒品海洛因2次之犯行，應各依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑【指如犯罪事實欄一、（四）所示轉讓第一級毒品2次部分】、遞減輕其刑【指如犯罪事實欄一、（一）所示販賣第一級毒品海洛因未遂1次部分】，且被告前開轉讓第一級毒品2次之行為，前分別有加重、減輕之事由，應各先加後減之。至被告就如犯罪事實欄一、（三）所示轉讓禁藥甲基安非他命2次之犯行，固亦於偵查及法院審理時自白，然被告此部分既已優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定處斷，則自無再割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，併此敘明。

（十一）按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，固為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。惟被告就如犯罪事實欄一、（一）所示販賣第一級毒品海洛因未遂之來源，先於警詢供稱係綽號「小童」之男子（見彰警分偵字第0000000000號卷第18頁反面），後於本院更正陳明應為綽號「阿德」之男子始為正確（見本院卷一第53頁反面）；又就如犯罪事實欄一、（四）所示轉讓第一級毒品海洛因之來源，於本院準備程序先稱為綽號「小童」之男子（見本院卷一第54頁），後又改稱忘記來源係何人（見本院卷一第67頁）；再就如犯罪事實欄一、（五）所示施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命各2次之來源，先於警詢供稱來源分別為綽號「小童」、「阿明」之人（見彰警分偵字第0000000000號卷第19頁、中市警豐分偵字第0000000000號卷第11頁），復於本院準備程序改稱均為綽號「小童」之男子（見本院卷一第54頁），其後又供稱另有「阿嘉」之來源者（見本院卷一第67頁），被告供述已有所不一，除其中如犯罪事實欄一、（一）所示販賣第一級毒品海洛因未遂之毒品來源經被告於本院準備程序及審理時一致確認係綽號「阿德」之男子外，其餘被告如犯罪事實欄一、（四）所示轉讓第一級毒品海洛因2次及如犯罪事實欄一、（五）所示施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命各2次之毒品來源，則無從確認係何人，且被告前開所供稱之毒品來源綽號「小童」、「阿德」、「阿明」、「阿嘉」等人，並未因被告供出毒品來源因而遭查獲之情事，有彰化縣警察局彰化分局104年12月14日彰警分偵字第0000000000號函文所附之職務報告書（見本院卷一第106、107頁）、臺中市政府警察局豐原分局104年12月17日中市警豐分偵字第0000000000號函文後附之職務報告（見本院卷一第118至119頁）及臺灣臺中地方法院檢察署104年12月24日中檢秀昃104蒞7020字第132845號函文（見本院卷一第120頁）各1份在卷可憑，是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附為敘明。

（十二）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院酌以被告如犯罪事實欄一、（一）所示販賣第一級毒品未遂之犯行，依毒品危害防制條例第4條第6項所適用同條第1項之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」，且於依上述理由欄三、（七）、（八）、（十）所示適用刑法第47條第1項、刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定之結果，被告所犯販賣第一級毒品未遂罪之法定最輕本刑為有期徒刑7年6月，仍不可謂不重；惟同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。被告上開販賣第一級毒品未遂之行為，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告前開販賣第一級毒品未遂1次之意圖營利以約3000元之成本所販入之海洛因數量約0.9公克，扣除其將成本約500元之海洛因1包作為請託戊○○販賣之所得代價外，預計倘賣出另外之5包海洛因可獲取之營利金額約為2500元，實際上尚未賣出而未有所得，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就各該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，被告前開販賣第一級毒品未遂之行為，對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘上開各次販賣第一級毒品犯行仍遽處以前開最低刑度，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔。是被告前揭販賣第一級毒品海洛因未遂之犯罪情狀相較於前開最低刑度之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，再遞為酌減其刑。

（十三）爰審酌被告有如犯罪事實欄一所載構成累犯之前科素行、犯罪之動機、目的【如犯罪事實欄一、（一）所示販賣第一級毒品未遂係出於營利之意圖、如犯罪事實欄一、（二）所示侵入住宅竊盜係本於為自己不法所有之意圖、如犯罪事實欄一、（三）、（四）所示轉讓禁藥、轉讓第一級毒品各2次非出於營利之目的、如犯罪事實欄一、（五）所示施用第一級毒品、施用第二級毒品各2次則係出於未能戒除毒品誘惑之動機】、行為時已年過30歲之智識程度、生活狀況、如犯罪事實欄一、（一）所示販賣第一級毒品未遂1次、如犯罪事實欄一、（二）所示侵入住宅竊盜1次、如犯罪事實欄一、（三）、（四）所示轉讓禁藥、轉讓第一級毒品各2次、如犯罪事實欄一、（五）所示施用第一級毒品、施用第二級毒品各2次之犯罪手段、情節、販賣第一級毒品未遂、轉讓禁藥、轉讓第一級毒品增進流通毒品、禁藥之管道，對社會治安所生之危害，對被害人甲○○所生之損害，施用第一、二級毒品係戕害自身健康及被告犯罪後之態度等一切情狀，就被告前開各次犯行，分別量處如附表一編號1至10「主文欄」所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。

（十四）從刑部分：

1、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表二編號4所示之海洛因1包（送驗淨重0.4244公克、驗餘淨重0.4190公克，含包裝袋1個），係被告於104年3月22日所購入、供其於如犯罪事實欄一、（五）、2、(2)所示之104年3月23日施用剩餘之物，已據被告於警詢時供明（見中市警豐分偵字第0000000000號卷第11頁），爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告上開施用第一級毒品犯行之主文項下併予宣告沒收銷燬之。又上開海洛因包裝袋1個，因現今採用之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留無法完全析離之微量海洛因，此為法院審理毒品案件時所已知，則前開扣案之包裝袋1個，既無法與上開毒品海洛因完全析離，自亦應視為第一級毒品而併予宣告沒收銷燬之。至因送鑑用罊之海洛因，已不存在，自無從諭知沒收銷燬之，附此敘明。

2、按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。該條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬執行機關之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年6月29日99年度第5次刑事庭會議決議參照）。又按犯毒品危害防制條例之販賣毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號刑事判決意旨參照）。查：

(1)未扣案之如附表二編號1所示之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚），係被告所有、供如犯罪事實欄一、（四）所示轉讓第一級毒品海洛因予乙○○2次聯絡所用之物，已據被告於本院供承明確（見本院卷一第68頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

(2)又被告如犯罪事實欄一、（一）所示販賣第一級毒品海洛因未遂之部分，因未有實際所得，參以上開最高法院96年度台上字第2331號刑事判決意旨，自不得為沒收或抵償之諭知。

3、未扣案之附表二編號1所示之門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1枚），係被告所有、供如犯罪事實欄一、（三）、1所示於103年10月4日轉讓禁藥予丁○○1次聯絡所用之物，且為被告所有，業據被告陳明在卷（見本院卷一第68頁、第69頁），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告該次轉讓禁藥犯行之主文項下併為宣告沒收之。

4、扣案如附表二編號2所示之針筒1支，係被告所有、供如犯罪事實欄一、（五）、1、(1)及如犯罪事實欄一、（五）、2、(2)所示施用第一級毒品海洛因2次所用之物（檢察官起訴書「證據並所犯法條」欄三第20、21行，誤認前開扣案之針筒1支無從證明係被告犯罪所用之物，有所誤會）；又扣案如附表二編號3所示之吸食器1支，亦為被告所有、供如犯罪事實欄一、（五）、1、(2)及如犯罪事實欄

一、（五）、2、(1)所示施用第二級毒品甲基安非他命2次所用之物，業經被告於本院供明（見本院卷一第51頁正、反面），爰均依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告各該犯行之主文項下併予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，修正前藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第8條第1項、第10條、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第321條第1項第1款、第47條第1項、25條第2項、第62條前段、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官己○○到庭執行職務