臺灣臺中地方法院105年度訴字第239號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第239號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

秦漢平

選任辯護人

黃淑齡律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2082號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、秦漢平前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度中簡字第783號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定；復因竊盜案件，經本院以98年度易緝字第165號判決判處有期徒刑8月，嗣經上訴，經臺灣高等法院臺中分院以98年度上易字第997號判決上訴駁回確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度訴緝字第163號判決判處有期徒刑11月、5月，應執行有期徒刑1年2月，嗣經上訴，經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第1321號判決上訴駁回確定，上開案件經本院以98年度聲字第3834號裁定應執行有期徒刑2年確定（第1案）。其又竊盜案件，經本院以98年度易字第2047號判決判處有期徒刑8月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度訴字第2694號判決判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定，上開案件經本院以98年度聲字第4937號裁定應執行有期徒刑1年10月確定（第2案）。第1案、第2案經接續執行，於民國101年11月23日執行完畢，詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法均不得持有、販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命牟取利潤之犯意，而為下列行為：

(一)利用其所有之NOKIA廠牌金色行動電話1具，插置行動電話門號0000000000號（下稱販毒門號1）SIM卡，充作與欲購毒者之聯絡工具，從事毒品交易，而於如附表編號1至5所示之交易時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予如附表編號1至5所示之購毒者（詳細之交易時間、地點、交易數量、交易金額詳如附表編號1至5所示）；另利用上揭NOKIA廠牌金色行動電話插置行動電話門號0000000000號（下稱販毒門號2）SIM卡，充作與欲購毒者之聯絡工具，從事毒品交易，而於如附表編號6所示之交易時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予如附表編號6所示之購毒者（詳細之交易時間、地點、交易數量、交易金額詳如附表編號6所示）。

(二)利用上揭NOKIA廠牌金色行動電話插置販毒門號1之SIM卡，充作與欲購毒者之聯絡工具，從事毒品交易，而於如附表編號7至12所示之交易時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表編號7至12所示之購毒者（詳細之交易時間、地點、交易數量、交易金額詳如附表編號7至12所示）。

二、嗣檢察官指揮員警對販毒門號1、販毒門號2執行通信監察而查獲上情，並於105年1月11日5時許，在臺中市○○區○○路0段000號前逮捕秦漢平，並搜索其身體及其臺中市○○區○○路0段000號8樓之5居處，扣得海洛因5包（驗餘淨重共6.65公克）、甲基安非他命23包（驗餘淨重共72.97公克）、NOKIA廠牌金色行動電話1具、夾鏈袋1包、電子秤1台、藥剷2支及與本案無關之吸食器1個、SAMSUNG廠牌黑色行動電話1具、ASUS廠牌紅色行動電話1具、SAMSUNG廠牌金色行動電話1具、小米廠牌黑色行動電話1具、NOKIA廠牌銀色行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡）、SAMSUNG廠牌白色行動電話1具、BENQ廠牌白色行動電話1具、遠傳電信SIM卡1張、台灣之星SIM卡1張、統一超商SIM卡1張、台灣大哥大SIM卡1張。

三、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判決意旨可參）。經查，本案證人賴通正於檢察官偵查中具結證述之內容（見臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第2082號卷《下稱偵卷》第22至23頁、第52頁至第52頁背面）、人陳彥勳於檢察官偵查中具結證述之內容（見偵卷第91至92頁）、證人宋立民於檢察官偵查中具結證述之內容（見偵卷第120至121頁）、證人蕭志成於檢察官偵查中具結證述之內容（見偵卷第55至56頁），被告秦漢平及其辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且經被告及其辯護人於本院準備程序時同意具有證據能力（見本院卷一第119頁背面），再經本院於審理時傳喚證人陳彥勳、宋立民到庭作證，並將將上開證人賴通正、陳彥勳、宋立民、蕭志成立之上開偵訊筆錄逐一提示予被告及其辯護人供渠等閱覽並告以要旨，則證人賴通正、陳彥勳、宋立民、蕭志成於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

二、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條（指同法第159條之1至第159條之3）之情形外，下列文書亦得為證據：(一)除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。(二)除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。(三)除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。。查販毒門號1之申租人資料查詢1份（申租人蒂妮，見臺灣臺中地方法院檢察署105年度聲拘字第60號卷《下稱聲拘卷》第213頁）、販毒門號2之申租人資料查詢1份（申租人陳淑華，見聲拘卷第212頁）、證人賴通正持用行動電話門號0000000000號申租人資料查詢1份（本人申租，見偵卷第36頁背面）、證人陳彥勳持用行動電話門號0000000000號申租人資料查詢1份（本人申租，見偵卷第115頁）、證人宋立民持用行動電話門號0000000000號申租人資料查詢1份（申租人宋天賜即證人宋立民之父，見偵卷第142頁）、證人蕭志成持用行動電話門號0000000000號申租人資料查詢1份（申租人蕭志偉即證人蕭志成之兄，見偵卷第70頁），均係電信公司從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，記錄時無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性極低，且具有一定程度之不可代替性，復無有顯不可信之情況，上開行動電話門號申租人資料均應具有證據能力。

三、卷附之刑案相片6張（員警搜索臺中市○○區○○路0段000號8樓之5，見警卷第25至26頁）、扣案海洛因相片1張（見偵卷第177頁）、扣案甲基安非他命相片2張（見偵卷第181、185頁），均係以機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無「傳聞證據排除法則」之適用，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得之情事，且與本件犯罪事實具關聯性，自有證據能力。

四、本件檢察官係因追查販賣毒品案件，而依本院104年度聲監字第2487號、104年度聲監續字第2643號、104年度聲監續字第2903號通訊監察書於核准通訊監察期間內，指揮員警對販毒門號1執行通訊監察；依本院104年度聲監字第2004號通訊監察書於核准通訊監察期間內，指揮員警對販毒門號2執行通訊監察之事實，有本院104年度聲監字第2487號通訊監察書及附表、104年度聲監續字第2643號通訊監察書及附表、104年度聲監續字第2903號通訊監察書及附表（見聲拘卷第56至61頁）、本院104年度聲監字第2004號通訊監察書及附表（見聲拘卷第39頁至第39頁背面）附卷可查及⑴販毒門號1與證人賴通正持用行動電話門號0000000000號通訊監察譯文摘要（見聲拘卷第88頁背面、第93頁、第103頁背面）；⑵販毒門號1與證人陳彥勳持用行動電話門號0000000000號通訊監察譯文摘要（見聲拘卷第90頁）；⑶販毒門號2與證人宋立民持用行動電話門號0000000000號通訊監察譯文摘要（見聲拘卷第43頁）；⑷販毒門號1與證人蕭志成持用行動電話門號0000000000號通訊監察譯文摘要（見聲拘卷第64頁、第68頁背面、第84頁背面、第86頁背面、第88頁、第104頁背面至第105頁）在卷可考，本件通訊監察核係依法所為，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音自具有證據能力，而依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，被告及其辯護人於本院準備程序時同意具有證據能力（見本院卷一第119頁背面），於審理時均表示對於上開通訊監察譯文沒有意見，即對該通訊監察譯文之真實性並不爭執（見本院卷二第118頁），本院並於審判期日復踐行提示上開通訊監察譯文摘要供被告及其辯護人辨認或告以要旨，使其表示意見，是上開通訊監察譯文自有證據能力。

五、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決參照）。查卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室105年3月4日調科壹字第10523003620號鑑定書1紙（見本院卷一第74頁）、內政部警政署刑事警察局105年4月1日刑鑑字第1050020590號鑑定書1紙（見本院卷一第174至175頁），係員警將本件扣案毒品分送法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑定而做成，且被告及其辯護人於本院準備程序時均表示對於上開鑑驗書同意有證據能力（見本院卷一第119頁背面），且均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，應認有證據能力。

六、被告遭扣案之海洛因5包（驗餘淨重共6.65公克）、甲基安非他命23包（驗餘淨重共72.97公克）、NOKIA廠牌金色行動電話1具、夾鏈袋1包、電子秤1台、藥剷2支，均係員警依法依本院核發搜索票執行搜索或附帶搜索被告而查扣等情，有本院105年聲搜字第41號搜索票影本1紙、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見警卷第7至10頁、第12頁至15頁）在卷可查，上開物品均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且由員警依法定程序合法扣得，當有證據能力。

七、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。查本案證人賴通正於警詢中之證述（見偵卷第28頁背面至第29頁背面）、證人陳彥勳於警詢中之證述（見偵卷第95頁背面至第96頁背面）、證人宋立民於警詢中之證述（見偵卷第126頁背面、第131頁背面至第132頁）、證人蕭志成於警詢中之證述（見偵卷第61頁背面至第65頁背面）、臺中市政府警察局霧峰分局105年5月16日中市警霧分偵字第1050019099號函所附偵查佐石欣明職務報告（見本院卷一第176至178頁）、臺中市政府警察局霧峰分局105年3月22日中市警霧分偵字第1050010982號刑事案件移送書（見本院卷一第190頁至第191頁背面）、臺中市政府警察局霧峰分局105年7月27日中市警霧分偵字第1050032031號函及所附交易時地一覽表（見本院卷二第168頁至170頁背面），其性質均屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，被告及其辯護人於本院準備程序時同意具有證據能力（見本院卷一第119頁背面），且未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議（見本院卷一第212頁、第227頁背面；本院卷二第112頁背面；第118頁），本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告秦漢平於偵查中及本院訊問、準備程序、審理時對上開犯罪事實一(一)其中附表編號1至4部分及犯罪事實一(二)自白不諱（見偵卷第162頁背面至第163頁；本院105年度聲羈字第31號卷《下稱聲羈卷》第6頁背面；本院卷一第39頁、第116頁背面、第228頁背面至第229頁、第270頁背面至第273頁背面、第275頁；本院卷二第120頁至第123頁背面）。其並於偵查中及本院訊問、審理時對⑴上開犯罪事實一(一)其中附表編號5部分之與證人陳彥勳進行交易及收取價金之情節；⑵上開犯罪事實一(一)其中附表編號6部分之與證人宋立民碰面後交付海洛因予證人宋立民之情節，均坦承不諱（見偵卷第163頁；聲羈卷第6頁背面；本院卷一第271頁背面至第272頁；本院卷二第121頁）。其另於本院審理時對上開犯罪事實一(一)其中附表編號6部分表示願意認罪（見本院卷二第121頁）。且查：

(一)被告上開自白及坦認部分，核與⑴證人賴通正於警詢及偵查中證述其如何以如附表編號1至4所示持用之行動電話門號與被告持用之販毒門號1聯絡、於如附表編號1至4所示之時、地向被告購得海洛因，被告並收受如附表編號1至4所示之價金等情節（見偵卷第22至23頁、第28頁背面至第29頁背面、第52頁至第52頁背面）；⑵證人陳彥勳於警詢及偵查中證述其如何以如附表編號5所示持用之行動電話門號與被告持用之販毒門號1聯絡、於如附表編號5所示之時、地向被告購得毒品，被告並收受如附表編號5所示之價金等情節（見偵卷第91至92頁、第95頁背面至第96頁背面）；⑶證人宋立民於警詢及偵查中證述其如何以如附表編號6所示持用之行動電話門號與被告持用之販毒門號2聯絡購買海洛因、於如附表編號6所示之時、地向被告取得海洛因等情節（見偵卷第120至121頁、第126頁背面、第131頁背面至第132頁）；⑷證人蕭志成於警詢及偵查中證述其如何以如附表編號7至12所示持用之行動電話門號與被告持用之販毒門號1聯絡、於如附表編號7至12所示之時、地向被告購得甲基安非他命，被告並收受如附表編號7至12所示之價金等情節（見第55至56頁、第61頁背面至第65頁背面），均大致相符，衡以證人賴通正、陳彥勳、宋立民、蕭志成於偵查中均已具結擔保證詞之真實性，實無甘冒偽證罪責，故為攀誣構陷被告為販賣毒品犯行之必要，其證述應堪採信。

(二)本件販毒門號1及販毒門號2係被告持用、行動電話門號0000000000號係證人賴通正持用、行動電話門號0000000000號係證人陳彥勳持用、行動電話門號0000000000號係證人宋立民持用、行動電話門號0000000000號係證人蕭志成持用等節，分據被告於偵查中供認及證人賴通正、陳彥勳、宋立民、蕭志成於偵查中證述在卷（見偵卷第162頁背面、第164頁、第22頁背面、第91頁背面、第120頁、第55頁背面），且有販毒門號1之申租人資料查詢1份（申租人蒂妮，見聲拘卷第213頁）、販毒門號2之申租人資料查詢1份（申租人陳淑華，見聲拘卷第212頁）、證人賴通正持用行動電話門號0000000000號申租人資料查詢1份（本人申租，見偵卷第36頁背面）、證人陳彥勳持用行動電話門號0000000000號申租人資料查詢1份（本人申租，見偵卷第115頁）、證人宋立民持用行動電話門號0000000000號申租人資料查詢1份（申租人宋天賜即證人宋立民之父，見偵卷第142頁）、證人蕭志成持用行動電話門號0000000000號申租人資料查詢1份（申租人蕭志偉即證人蕭志成之兄，見偵卷第70頁）在卷可查。而本件販毒門號1確有與上開證人賴通正、陳彥勳、蕭志成持用之行動電話門號分別於附表編號1至5、7至12所示交易毒品時間前為通聯及；販毒門號2確有與上開證人宋立民持用之行動電話門號於附表編號6所示交易毒品時間前為通聯，亦有⑴販毒門號1與證人賴通正持用行動電話門號0000000000號通訊監察譯文摘要（見聲拘卷第88頁背面、第93頁、第103頁背面）；⑵販毒門號1與證人陳彥勳持用行動電話門號0000000000號通訊監察譯文摘要（見聲拘卷第90頁）；⑶販毒門號2與證人宋立民持用行動電話門號0000000000號通訊監察譯文摘要（見聲拘卷第43頁）；⑷販毒門號1與證人蕭志成持用行動電話門號0000000000號通訊監察譯文摘要（見聲拘卷第64頁、第68頁背面、第84頁背面、第86頁背面、第88頁、第104頁背面至第105頁）在卷可考，觀諸上開通訊監察譯文內容，所顯示被告與證人賴通正、陳彥勳、宋立民、蕭志成相約碰面之時、地、方式等情節，核與證人賴通正、陳彥勳、宋立民、蕭志成證述交易毒品之時、地、情節均相符，復有本院核發之104年度聲監字第2487號通訊監察書及附表、104年度聲監續字第2643號通訊監察書及附表、1 04年度聲監續字第2903號通訊監察書及附表（見聲拘卷第56至61頁）、本院104年度聲監字第2004號通訊監察書及附表（見聲拘卷第39頁至第39頁背面）在卷可稽。

(三)員警於105年1月11日5時許，在臺中市○○區○○路0段000號前逮捕被告，並搜索其身體及其臺中市○○區○○路0段000號8樓之5居處，扣得海洛因5包（驗餘淨重共6.65公克）、甲基安非他命23包（驗餘淨重共72.97公克）、NOKIA廠牌金色行動電話1具、夾鏈袋1包、電子秤1台、藥剷2支等情，有刑案相片6張（員警搜索臺中市○○區○○路0段000號8樓之5，見警卷第25至26頁）、扣案海洛因相片1張（見偵卷第177頁）、扣案甲基安非他命相片2張（見偵卷第181、185頁）、本院105年聲搜字第41號搜索票影本1紙、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見警卷第7至10頁、第12頁至15頁）在卷可考，並有如上所示之物品扣案可資佐證。又員警將上開扣案毒品分送法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑定結果，扣案粉塊狀5包（登載2包，經拆封後實際為5包）均含海洛因成分，驗餘淨重共6.65公克；扣案米黃色晶體2包及白色晶體21包均含甲基安非他命成分，驗餘淨重共72.97公克，推估驗前純質淨重共69.35公克（米黃色晶體驗前總淨重19.71公克，取0.07公克鑑定用罄，純度97%；白色晶體驗前總淨重53.45公克，取0.12公克鑑定用罄，純度94%）等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年3月4日調科壹字第10523003620號鑑定書1紙（見本院卷一第74頁）、內政部警政署刑事警察局105年4月1日刑鑑字第1050020590號鑑定書1紙（見本院卷一第174至175頁）附卷可考。綜上，被告上開自白及坦承部分，應可採信。至起訴書認被告於附表編號7至8、編號10係分別出賣價格約3,000元至3,500元之甲基安非他命予證人蕭志成，應係據證人蕭志成於偵查中證述其通常向被告購買之金額（見偵卷第55頁背面）而為認定，依罪疑唯輕原則，本院認定以3,000元為附表編號7至8、編號10之交易價金較為妥適，附此敘明。

二、至被告針對附表編號5之犯罪事實，雖於偵查中、本院訊問、審理時均辯稱：證人陳彥勳係向伊購買甲基安非他命而非海洛因，伊未賣海洛因予證人陳彥勳云云（見偵卷第163頁、聲羈卷第6頁背面；本院卷一第271頁背面；本院卷二第121頁、第123頁背面）；針對附表編號6之犯罪事實，雖於偵查中、本院訊問、審理時均辯稱：伊與證人宋立民碰面後，證人宋立民表示沒有錢，伊仍將海洛因交付證人宋立民，並告知證人宋立民請他，不用再收錢云云（見偵卷第163頁、聲羈卷第6頁背面；本院卷一第272頁；本院卷二第121頁、第123頁背面）。然：

(一)證人陳彥勳於警詢證稱：於104年11月21日18時許與被告交易海洛因1小包、1,000元等語（見偵卷第96頁背面）；於偵查中證稱：104年11月21日通訊監察譯文中「茶葉」指海洛因，伊當日交付被告1,000元，被告當場交付伊1包海洛因，伊施用後能確定是海洛因等語（見偵卷第91頁背面）；於本院審理時證稱：伊所稱「茶葉」係指海洛因，當天交易1,000元夾鏈袋之海洛因，是粉末而非結晶體，伊都是施用海洛因，伊向被告拿的都是海洛因，當日拿回家後即施用，以針筒注射，施打後感覺是放鬆，是海洛因的感覺等語（見本院卷二第106頁至第106頁背面、第108頁），觀諸證人陳彥勳上開歷次證述有關所購買毒品係海洛因此節，均屬一致，且依證人陳彥勳前科紀錄，其於89年間係因施用第一級毒品罪經本院以89年度訴字第1083號判決判處有期徒刑10月確定、於94年間係因施用第一級毒品罪經本院以94年度訴字第3742號判決判處有期徒刑1年2月確定、於98年間係因施用第一級毒品罪經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第1681號及2524號為緩起訴處分確定，此有臺灣高等法院證人陳彥勳前案紀錄表在卷可參（見本院卷二第4頁至第10頁背面），是證人陳彥勳之證述尚可採信，被告抗辯係出賣甲基安非他命云云，應不可採。

(二)起訴書認被告於附表編號6之交易當場向證人宋立民取得價金1,000元，諒係以證人宋立民於偵查中證述為據（見偵卷第121頁），惟證人宋立民於本院審理時證稱：伊向被告稱價金以後再給，被告沒說什麼，伊說改天會請吳安絜轉交價金予被告，被告說好，被告未主動說要請伊等語（見本院卷二第110頁背面、第112頁），就被告並未當場向證人宋立民取得價金此節，與被告抗辯相符，應足採信，起訴意旨容有誤會。至被告另抗辯有告知證人宋立民請其毒品，不用再收錢云云，與證人宋立民證述不符，亦無其他證據可佐，即不可採。

三、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，本件被告販入毒品後有償交付予證人等人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，當亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準、機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣。查證人等與被告均非至親，且如附表所示各次交易均屬有償行為，被告係親自在特定約定地點交付毒品、收取價款，苟被告無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而交付毒品予證人等之理，被告所為要與一般販賣常情相符，絕非單純代購而已。被告營利意圖，即可認定。參以被告本院審理時供稱：一級毒品賣1,000元可賺2、300元，甲基安非他命也是差不多等語（見本院卷一第275頁），被告販賣毒品以營利意圖，即可認定。

四、綜上，被告上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定。本件事證明確，應依法論科。

叁、論罪科刑之理由：

一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，均不得非法持有、施用或販賣。被告秦漢平為附表編號7至11之行為後，藥事法第83條業於104年12月2日修正公布，並於同年月4日施行，該條第1項之法定刑由「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正為「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，亦即提高得併科之罰金金額，經比較新舊法結果，就販賣禁藥甲基安非他命（詳下述）而言，新法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定論處。再按安非他命類藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下沿舊稱）迭以68年7月7日衛署藥字第221433號、69年12月8日衛署藥字第301124號、75年7月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案；行政院衛生署79年10月9日衛署藥字第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用。因此甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局96年5月18日管證字第0960004880號函可參。被告如附表編號7至11所示販賣甲基安非他命，分別犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及修正前藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪；如附表編號12所示販賣甲基安非他命，分別犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，均屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一適用。查93年4月21日修正公布、同年月23日施行之藥事法第83條第1項，法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，104年12月2日修正公布，同年月4日施行之新法，則提高得併科之罰金金額為新臺幣5千萬元以下罰金；而毒品危害防制條例第4條第2項，係於98年5月20日修正公布、同年11月20日施行，法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。就被告如附表編號7至11所示販賣甲基安非他命而言，販賣第二級毒品罪為重法且為後法；就被告如附表編號12所示販賣甲基安非他命而言，販賣第二級毒品罪為重法，自均應適用毒品危害防制條例論科。

二、故核被告就犯罪事實一(一)即附表編號1至6所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就犯罪事實一(二)即附表編號7至12所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣第一級毒品而持有第一級毒品低度行為，因販賣第二級毒品而持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之低度行為，均應為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告就如附表編號1至12所示各次犯行，犯意各別，時空互異，罪名不同，均應予分論併罰。

三、被告有如犯罪事實一所示之有期徒刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年之內故意再犯如附表編號1至12所示有期徒刑以上之12罪，均為累犯，除其所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分，及販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，仍應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。

四、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號判決、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。查被告就如附表編號1至4、7至12所示犯行，於偵查中自白，復於本院訊問、準備程序、審理時坦承上開犯罪，均已如上述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並就其中所犯如附表編號1至4所示販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑，僅得減輕外，其餘就法定刑為罰金刑部分，均依法先加後減之；就其中所犯如附表編號7至12所示販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑，僅得減輕外，其餘就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，均依法先加後減之。至被告就如附表編號5所示犯行，於偵查中、本院訊問、審理時均辯稱係販賣第二級毒品云云，就如附表編號6所示犯行，於偵查中、本院訊問、審理時主張無償轉讓云云，均如上述，且遍閱全卷，亦未見被告就此部分於警詢或偵查中自白，即無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用，附此敘明。

五、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，次按毒品危害防制條例第17條第1項規定，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。（最高法院102年度台上字第5225號判決意旨參照）。經查，被告於警詢中供出毒品來源係廖來、汪國全之人，有警詢筆錄在卷可參（見偵卷第187頁背面、第196頁），經本院函詢臺中市政府警察局霧峰分局有無因被告所供而查獲正犯或共犯，經臺中市政府警察局霧峰分局函覆略以：本案於通訊監察期間已得知廖來使用之門號，投單查詢門號申請人即廖來本人等語，有該局105年5月16日中市警霧分偵字第1050019099號函所附偵查佐石欣明職務報告在卷可參（見本院卷一第176至178頁）。是本案尚非因被告供出毒品來源而查獲廖來之情形，難認符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。又上開職務報告另略以：本局於被告秦漢平供述前並不知道汪國全之真實身分為何，僅知其使用門號，被告秦漢平到案後供稱該門號持機人姓汪，曾與其一同遭逮捕，經調取秦漢平門號I2資料供被告秦漢平指認始知悉汪國全真實身分等語，而汪國全確因涉嫌販賣海洛因及甲基安非他命予被告秦漢平之案件經該局移送臺灣臺中地方法院檢察署，現由該署

局霧峰分局105年3月22日中市警霧分偵字第1050010982號刑事案件移送書（見本院卷一第190頁至第191頁背面）、臺灣高等法院被告汪國全前案紀錄表（見本院卷一第182至184頁）在卷可考。是本件可認有偵查（或調查）犯罪之公務員已有因被告秦漢平所供而查獲其所指毒品來源其事。然查，上開被告汪國全經查獲之案情而與被告秦漢平有關者，係於104年11月10日、104年11月17日、104年11月23日、104年11月28日、104年12月5日、104年12月6日共6次販賣海洛因予被告秦漢平，另於104年12月8日販賣甲基安非他命1次予被告秦漢平，此有臺中市政府警察局霧峰分局105年7月27日中市警霧分偵字第1050032031號函及所附交易時地一覽表在卷可稽（見本院卷二第168頁至170頁背面），，則被告秦漢平於本件之犯行，如附表編號1至2係在於104年11月10日向汪國全販入海洛因之後；如附表編號3係在於104年11月23日向汪國全販入海洛因之後；如附表編號4係在於104年11月28日、104年12月5日、104年12月6日向汪國全販入海洛因之後；如附表編號5係在於104年11月17日向汪國全販入海洛因之後，堪認上開5次犯行之毒品海洛因來源與他案被告汪國全被查獲案情有關。參照上開說明，爰就被告秦漢平如附表編號1至5所示犯行，均依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並就其中如附表編號1至4部分，除法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑，僅得遞減輕外，其餘就法定刑為罰金刑部分，均依法先加後遞減輕之；就其中如附表編號5部分，除法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑，僅得減輕外，其餘就法定刑為罰金刑部分，均依法先加後減輕之。至如附表編號6所示犯行時間，係在上開被告秦漢平最初向被告汪國全販入海洛因以前；如附表編號7至12所示犯行時間，均係在上開被告秦漢平向被告汪國全販入甲基安非他命以前，是被告秦漢平如附表編號6至12所示販賣毒品來源，應非來自上開他案被告汪國全，此部分犯行，尚無毒品危害防制條例第17條第1項減輕規定適用，併此敘明。

六、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號刑事判決參照）。本件被告就附表編號1至6所示販賣海洛因之犯行，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告販賣毒品之次數僅6次，販售予3人，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就各該次犯罪情節觀之，尚非重大惡極，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無對證人等施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘就被告各該次犯行均仍遽處以販賣第一級毒品之最低刑度（在本案係指無期徒刑），仍屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告就如附表編號1至6所示販賣第一級毒品海洛因之犯罪情狀，相較於無期徒刑之重刑，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定均予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平（即如附表編號1至4所示部分，除法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑，僅得減輕、遞減輕再遞減輕外，其餘就法定刑為罰金刑部分，均依法先加後減輕、遞減輕再遞減輕之；就其中如附表編號5部分，除法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑，僅得減輕、遞減輕外，其餘就法定刑為罰金刑部分，均依法先加後減輕、遞減輕之；就其中如附表編號6部分，除法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重其刑，僅得減輕外，其餘就法定刑為罰金刑部分，均依法先加後減輕之）。

七、爰審酌被告無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利，從事販賣毒品之行為藉以牟利，，使毒品散播，致使購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，殊值非難；另考量本件實際從事販賣毒品之時間、實際販售之對象人數、前後獲取之利益，兼衡被告於犯罪後之態度、家庭背景等一切情狀，各量處如附表編號1至12所示之刑。又被告所犯如附表所示之罪所處之刑，均不得易科罰金、不得易服社會勞動，應併合處罰，爰就如附表所示各罪所宣告刑定其應執行之刑如主文所示。

八、沒收部分：

(一)被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月17日修正公布，於105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用，是刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則；又為因應上開刑法施行法第10條之3第2項之修正，毒品危害防制條例第18條、第19條則於105年6月22日修正，於105年7月1日施行，修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」；修正後毒品危害防制條例第19條規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」，其中毒品危害防制條例第19條修正理由以「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。」，再參酌修正後刑法第38條第4項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。是毒品案件中關於查獲之第一、二級毒品及供犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物之沒收，應屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用，若有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收情形時，則依刑法規定追徵其價額；至於犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得，則仍應適用新刑法相關規定。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，新刑法增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之，均先予敘明。

(二)按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收或銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收或銷燬（最高法院100年度台上字第5655號判決意旨參照）。本件被告扣案海洛因5包（驗餘淨重共6.65公克）、甲基安非他命23包（驗餘淨重共72.97公克），均係查獲之毒品，且各自分裝成小包，應可認定係被告販賣剩餘之毒品，依首揭說明，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於如附表編號4（最後1次販賣海洛因行為）、編號12（最後1次販賣甲基安非他命行為）犯罪項下宣告沒收銷燬之；鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收銷燬之諭知，又用以包裹上開毒品之包裝袋共28只，因與其內之毒品顯難析離，自應併予沒收銷燬之。

(三)查本件扣案之NOKIA廠牌金色行動電話1具，係供被告與證人等於附表編號1至12聯繫販賣毒品犯行所用之物；未扣案門號0000000000號SIM卡1張，係供被告與證人等於附表編號1至5、7至12聯繫販賣毒品犯行所用之物；未扣案門號0000000000號SIM卡1張，係供被告與證人宋立民於附表編號6聯繫販賣毒品犯行所用之物；扣案夾鏈袋1包、電子秤1台、藥剷2支，係被告供如附表編號1至12所示販賣毒品之用，業據被告於審理時供認明確（見本院卷一第228頁背面至第229頁）。上開物品如宣告沒收，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，分別於如附表編號1至12所示被告販賣毒品各罪之科刑項下，分別予以宣告沒收之。其中未扣案門號0000000000號SIM卡1張、未扣案門號0000000000號SIM卡1張，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4項追徵其價額。

(四)按新修正刑法第38條之1第1項前段規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。查被告如附表編號1至5、7至12所示之販賣毒品所得，均屬被告所有，均未扣案，應依上開規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(五)至被告另遭扣案之吸食器1個、SAMSUNG廠牌黑色行動電話1具、ASUS廠牌紅色行動電話1具、SAMSUNG廠牌金色行動電話1具、小米廠牌黑色行動電話1具、NOKIA廠牌銀色行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡）、SAMSUNG廠牌白色行動電話1具、BENQ廠牌白色行動電話1具、遠傳電信SIM卡1張、台灣之星SIM卡1張、統一超商SIM卡1張、台灣大哥大SIM卡1張，查無證據證明係供被告本案犯罪所用之物或犯罪所得，自不得宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第10條之3第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官張溢金到庭執行職務。