臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第1299號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1299號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林瑞榮

指定辯護人

本院公設辯護人劉秋蘭

被告

何嘉佶

上列上訴人因被告強盜等件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第3378號中華民國100年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第3782號、99年度偵緝字第725號、第726號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林瑞榮曾於民國（下同）96年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第5228號判決判處有期徒刑6月，嗣經本院以97年度上易字第469號判決上訴駁回確定，於97年7月7日易科罰金執行完畢。何嘉佶曾於83年間因肅清煙毒條例等案件，經本院以83年度上訴字第3491號判決判處應執行有期徒刑3年10月確定；於85年間因肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以85年度訴字第2410號判決判處應執行有期徒刑3年5月確定，上開兩罪接續執行，於89年3月16日假釋出監並付保護管束，原於92年10月11日保護管束期滿，嗣經撤銷假釋，執行殘刑，復經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第1545號減刑及定應執行刑各為有期徒刑1年11月、1年8月15日確定；再於91年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以92年度訴緝字49號判決判處有期徒刑1年10月確定，嗣與上開殘刑接續執行，於97年8月1日假釋出監並付保護管束，於97年11月29日保護管束期滿執行完畢。

二、何嘉佶、郭光台（原審通緝中）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，均頭戴其等分別所有之鴨舌帽各1頂（郭光台所有之鴨舌帽係黑色，嗣經扣案，何嘉佶之鴨舌帽未扣案）及攜帶其等分別所有之小型手電筒各1支（均未扣案），於98年11月4日為夜間之2時16分許，至臺中市○區○○路1段27巷7號謝文源及其家屬居住並經營之印刷廠，並由何嘉佶持其所有之不明工具（未扣案，無法證明足供兇器使用）破壞鑲在玻璃拉門大門上，構成門之一部之鎖後，拉開玻璃拉門大門進入室內，至2樓辦公室竊取財物，並在辦公室內辦公桌前拉扯抽屜並翻找物品，竊得新臺幣（下同）10餘萬元得手後，於同日2時39分許離去。何嘉佶再於當日3時2分10秒，另基於意圖為自己不法所有之犯意，以0000-000000號電話撥打林瑞榮所使用之0000-000000號電話聯絡林瑞榮，何嘉佶並駕駛其所有車牌號碼6V-3233號自小客車，至臺中市○○路林瑞榮租屋處，搭載林瑞榮，而與林瑞榮共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，何嘉佶頭戴其所有之上開鴨舌帽1頂（未扣案）及攜帶其所有之小型手電筒1支，林瑞榮則頭戴郭光台所有置於何嘉佶上開車輛之黑色鴨舌帽1頂及攜帶郭光台所有亦置於上開車輛內之之小型手電筒1支，一同於當日仍為夜間之3時23分許，再次侵入上開兼住宅之印刷廠，至2樓辦公室，翻箱倒櫃，並由何嘉佶持其所有攜帶足供兇器使用之起子1支（未扣案）撬開其他抽屜，尚未竊得財物時，因聲響過大，吵醒謝文源之父謝玉山；謝玉山在監視器畫面中看見2人，乃持掃把前往查看並堵於樓梯口處欲逮捕何嘉佶及林瑞榮，並大喊「你們在做什麼？」，何嘉佶見狀立即下樓逃逸，林瑞榮意圖脫免逮捕則搶奪謝玉山之掃把後，將謝玉山壓制在地，致使謝玉山不能抗拒，謝文源之妻許雅玲及謝文源聞聲先後下樓，見謝玉山遭林瑞榮壓制在地，許雅玲先上前抓林瑞榮臉孔，並口咬林瑞榮耳朵，林瑞榮則持不明物體毆打許雅玲之頭部，致許雅玲因此受有頭部外傷合併後枕部撕裂傷2×0.3公分之傷害（傷害部分未據告訴），謝文源則抓住林瑞榮的手，嗣經林瑞榮趁機掙脫，並持掃把下樓，坐上何嘉佶所駕駛上開車輛逃逸，遺留上開黑色鴨舌帽1頂、小型手電筒1支（該手電筒嗣遭謝玉山丟棄而無證據證明尚屬存在）等物在現場而未遂，嗣經警循線查獲上情。

三、案經臺中市警察局（現已改制為臺中市政府警察局）第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按共同被告對於其他被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，惟法院若已使該共同被告立於證人之地位，接受其他共同被告之詰問，則因共同被告業經以證人之身分於審判中具結陳述，並給予解釋或否認之機會，而其他共同被告亦經給予對該共同被告就此事項詰問之機會，則共同被告於警詢、檢察官訊問時及審判中以犯罪嫌疑人或被告身分所為陳述，自有證據能力，而得採為證據（最高法院97年度台上字第6162號判決要旨參照）。又按刑事訴訟法第158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力（最高法院96年度台上字第3827號、97年度台上字第2175號判決要旨參照）。經查，共同被告林瑞榮、何嘉佶於警詢時以犯罪嫌疑人身分或於偵查中以被告身分所為之陳述，因其等當時身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，則其等於該案中非以證人之身分之陳述，因無顯有不可信之情況，且原審已依證人身分傳喚共同被告林瑞榮、何嘉佶到庭，並由其餘被告及被告林瑞榮之辯護人對其進行詰問，檢驗核實上開共同被告林瑞榮、何嘉佶之供述過程（知覺、記憶、表現、敘述是否有誤謬、誇張及誤解，與在傳達過程中是否有受扭曲之虞）及其等供述內容是否屬實可信及其證明力如何，洵已足保障其餘被告之訴訟防禦權及詰問權，則前揭共同被告林瑞榮、何嘉佶非以證人身分於警詢、偵查筆錄，均有證據能力。

㈡按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，又詰問權之行使乃當事人之權利，亦得由當事人捨棄之。經查，共同被告林瑞榮及證人謝玉山、謝文源、許雅玲、徐玲玲、張偉浩、徐駿傑、郭文斌等人於偵查中均經具結後向檢察官所為之陳述，依上述說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經其餘被告等人於偵查程序中為詰問，但於原審已對共同被告林瑞榮及證人謝玉山、謝文源、許雅玲、徐玲玲等人補正詰問程序，而完足為經合法調查之證據，而證人張偉浩、徐駿傑、郭文斌等人則未經聲請傳喚詰問，按上開證人在檢察官偵查時，均係以證人之身分，經其等具結擔保其等證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。

㈢依刑事訴訟法第159條之4規定「除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有專業之人員校對，記錄時亦無預見日後將作為特定案件證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力。是本案臺中市警察局第一分局製作之現場情形、錄影時間及實際時間對照表及臺中市警察局現場勘察報告，均為公務員職務上製作之文書，中山醫學大學附設醫院診斷證明書為從事業務之人在業務上製作之文書，均無顯不可信情事。本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且均無不法取得之情形，應認得為證據。

㈣又按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，先行將證物送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查本件承辦警員於移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，將被告林瑞榮唾液棉棒與本件犯罪現場採得DNA跡證，送請內政部警政署刑事警察局進行DNA型別鑑定，該鑑定機關所出具之鑑定書，自有證據能力。

㈤實務上，送鑑單位依同法第208條第1項規定，囑託機關為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以機關名義函覆原送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。而機關之鑑定報告，並不當然具有證據能力，若其形式上符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即得賦予證據能力（最高法院97年度台上字第123號判決要旨參照）。查本案被告林瑞榮、何嘉佶經臺灣臺中地方法院檢察署指定臺灣臺中地方法院檢察署鑑定人李錦明為鑑定人對被告林瑞榮、何嘉佶實施測謊，且被告林瑞榮、何嘉佶分別於99年9月6日、99年9月13日施測時同意進行測謊，並已知得拒絕受測；並同意接受測謊鑑定人李錦明之測謊鑑定，測試前睡眠各9小時、8小時，均自感正常，測前24小時均未飲酒，被告林瑞榮目前身體狀況正常，被告何嘉佶有心臟病、高血壓、糖尿病、痛風之病史，目前身體狀況正常，此有測謊同意書附於測謊鑑定書內可憑（見測謊鑑定書第4頁、第12頁）。足見被告被告林瑞榮、何嘉佶受測時業經減輕受測者不必要之壓力，且身心及意識狀態正常良好；另測謊鑑定人李錦明為中華民國鑑識科學學會會員，曾受刑事警察局測謊初級班至六級班受訓合格，並經法務部薦派美國喬治亞州美國國際測謊學校研習測謊技術、法務部薦派美國喬治亞州美國國際測謊學校研習性侵害假釋犯測謊技術、美國警察測謊協會會員、美國測謊協會會員、美國測謊協會副主席Charles E. Slupski蒞刑事警察局舉辦之測謊技術研習受訓合格，99年9月6日前累計施測件數385件，又圖譜鑑核人陳振煜曾為刑事警察局（省刑大）鑑識科測謊組技佐至警務正，測謊工作經驗19年，復經內政部警政署刑事警察局薦派美國喬治亞州美國國際測謊學校觀摩研習美國國防部測謊技術400小時，經內政部警政署刑事警察局薦派美國喬治亞州美國國際測謊學校研習「性侵害犯罪者確認、處遇及監控測謊測試」進階訓練結訓並通過美國測謊協會考試認證，有測謊鑑定人李錦明、圖譜鑑核人陳振煜簡歷2份在卷可憑（見測謊鑑定書第65頁至第68頁），堪認測謊鑑定人李錦明、圖譜鑑核人陳振煜具有良好之專業訓練與相當之經驗；復本案施測之測謊儀器廠牌型號為Lafayette LX－4000，在進行主測試之前，測謊鑑定人李錦明以簽具測謊同意書並告知得拒絕接受測試─說明施測流程─探討背景資訊─介紹測謊原理─介紹測謊儀器─深度討論案情─討論測試題目─熟悉測試─主測試─測後晤談之流程施測，並以刺激測試法及緊張高點法為鑑定方法，並經測謊儀器先以刺激測試法檢測生理反應情形及熟悉測試後，再以緊張高點法測試問題，是該測謊儀器品質良好且運作正常；再者，本案測謊時環境良好，無不當之外力干擾，在鑑定報告中詳述鑑定經過等情，業經測謊鑑定人李錦明具結在卷，亦有測謊鑑定書、測得之圖表數據及結文附於測謊鑑定書內可參（見測謊鑑定書第1頁至第3頁、第6頁至第23頁、第26頁至第43頁、第63頁），揆諸前揭判決意旨，本案測謊鑑定書，應認具有證據能力，亦得作為本院判決之依據。

㈥另按供述證據係以人之陳述，供為證明其陳述內容之事實之用；證人之陳述，往往因受其觀察力之正確與否，記憶力之有無健全，陳述能力是否良好，以及證人之性格如何等因素之影響，而具有游移性；或言不盡情，或故事偏袒，致所認識之事實未必與真實事實相符。至於非供述證據，則以物（包括一般之物及文書）之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強；傳聞法則主要之作用在確保當事人之反對詰問權。由於傳聞證據有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則，影響程序正義之實現，應予排斥以保障被告之反對詰問權。刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據。係屬傳聞法則之規定。同法第159條之1至第159條之5則屬傳聞法則之例外規定。上開傳聞法則及其例外之規定係規範供述證據之證據能力。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。至其證明力如何，則由法院於不違背經驗法則及論理法則之前提下，本於確信自由判斷（最高法院98年台上字第5500號、97年台上字第6153號判決要旨參照）。再按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年台上字第3854號判決要旨參照）。本件卷附6V-3233號自小客車監視器翻拍照片、現場採證照片、監視器翻拍照片及監視器錄影光碟，乃以攝錄影機及相機之功能作用，所攝上開小客車及現場之外觀形貌所形成之圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍攝內容現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開照片及光碟屬非供述證據，並無傳聞法則之適用。

㈦按刑事訴訟法第159條之5規定「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告林瑞榮、何嘉佶及被告林瑞榮之辯護人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

㈧按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人即被害人謝玉山、謝文源、許雅玲在警詢中所為之證述，係為審判外之陳述，被告林瑞榮並不同意作為證據（見原審卷第70頁背面、第73頁、本院卷第104頁），又無較為可信之特別情況，並無其他法定得為證據之例外事由，揆諸前揭說明，本件證人即被害人謝玉山、謝文源、許雅玲在警詢中所為之證述不得為證據。

二、訊據上訴人即被告林瑞榮（下稱被告林瑞榮）固坦承有為犯罪事實欄二所示之第2次之竊盜行為，惟辯稱：尚未取得財物即為被害人發現，被害人2男1女圍毆我，我當時只想要掙脫而已，並未施強暴等語，被告林瑞榮之辯護人則辯稱：被告林瑞榮於案發當時並無壓制謝玉山之行為，且其僅為掙脫逃離現場才甩開許雅玲、謝文源，並未持手電筒毆打許雅玲，被告林瑞榮所為僅係構成竊盜罪未遂，並不構成準強盜罪之構成要件等語。訊據被告何嘉佶則矢口否認有為犯罪事實二所示之竊盜犯行，辯稱：我並未前往該處竊盜等語。經查：

㈠被告林瑞榮於99年2月4日在偵查中證述：（在98年11月4日是不是有到臺中市○○路○段27巷7號印刷廠去偷東西?）有。（偷的過程？）凌晨3點，我朋友何嘉佶來找我，說要讓我賺錢，有工作給我做，他車子在外面，我就跟他上車。我坐何嘉佶的車子，‧‧‧到那裡的時侯，是何嘉佶帶我過去，我不知道是印刷廠，但是鐵門開一半，何嘉佶叫我進去搬東西，我進去的時候，我跟著何嘉佶去2樓，他進去1個辦公室，他在那裡搬東西的時，不知道是抽屜是不是打不開，要我過去幫忙，我就過去幫忙。後來屋主進來，拿掃把要打我們，後來有1個女生把我的臉抓的都是血，屋主又一直用掃把打我們，我擋住，就拿掃把跑出去。把掃把丟在旁邊。（問：今日警察有無播放監視器光碟給你看？）有。（問：嘴巴咬手電筒的人是你？）是，何嘉佶也有咬。（問：你確定一起進去的人是何嘉佶？）是。（問：你確定郭光台也有去？）我是事後，因為我那時受傷，我聽到郭光台和何嘉佶聊天，我聽到郭光台罵何嘉佶為何還要再走這趟，才知道他們兩個有先去過了。（問：錄影畫面中戴鴨舌帽穿背心的人是郭光台？）是。（問：錄影畫面中，戴鴨舌帽穿夾克的人是何嘉佶？）是」等語（見99年度偵字第3782號卷㈠第27頁至第29頁）。

㈡被告林瑞榮於99年7月23日在偵查中證述：（問：98年11月4日有無到臺中市○○路○段27巷7號去偷東西？）有。（問：當天偷的過程？）當天凌晨3點多何嘉佶用手機打電話給我的0000-000000，何嘉佶到我臺中市○○路的家找我，他問我可以賺錢要帶我去，我沒有多想就跟他出門，‧‧‧何嘉佶就開車載我去三民路那個地方，我以為是印刷工廠，我去的時候才知道，鐵門都是打開的，何嘉佶叫我戴手套以為要搬貨，我就跟他去，進去後他直接上2樓的辦公室，過一下他叫我到辦公桌那邊，他已經在辦公室，他叫我進去辦公室，我就直接進去，看到何嘉佶在找東西，我就知道是要偷東西，後來我聽到門外有聲音，好像有人一開門就掃把打過來，我用手擋，何嘉佶就跑掉了。我擋了一下，好像被1個好像是他兒子，他媳婦就跳上我的臉上，把我的臉都抓傷了，我痛的哎哎叫，後來他兒子看我叫，就把我放開，後來打我的掃把在樓梯口，我怕他繼續打我，我就把掃把拿起來就直接出去，我都沒有拿到東西，也沒有拿到錢。（問：當天進去的人都有戴帽子，你的帽子有掉了嗎？）有。（問：掉下來的帽子為何有驗到郭光台的DNA？）可能是他們第1次去的時候，車子上的帽子我拿起來戴。因為何嘉佶來找我的時侯，我直接在他的車上拿帽子戴。（問：何嘉佶使用的電話是不是0000-000000?）我忘了，在警方的調查中，有拿通聯給我，在凌晨3點打給我的，我有確認過。（問：所以你也的確聽到郭光台親口說他有去現場的事?）我忘了，但是後來我才知道那個地點是何嘉佶和郭光台有先去，他們分手後，何嘉佶才來找我等語（99年度偵字第3782號卷㈠第126頁至第129頁）。

㈢被告林瑞榮於99年8月10日在偵查中證述：（問：有無其他意見？）之前有跟檢察官說的都是實在的。都是何嘉佶找我的，到現場才知道是要去偷東西，我都沒有偷到東西，不知道怎麼樣變強盜，我也被被害人打傷。（問：被打傷後，何人接應你離開？）何嘉佶先跑去在車上，我出來看他車子要走，我跳到他車子等語（見99年度偵字第3782號卷㈠第160頁、第161頁）。

㈣被告林瑞榮於100年2月11日在原審中證述：（問：當時為何前往被害人家中竊取物品？）當天凌晨約3點左右，我接到何嘉佶的電話，電話號碼幾號我忘記了，印象中是行動電話的號碼，他問我在不在家，我說在，他說他馬上過來，然後約5分鐘後，何嘉佶就到我家，‧‧‧何嘉佶就說有好康的，問我要不要賺錢，然後我就跟何嘉佶出門了。（問：後來你們被人發現時，你坐上何嘉佶的車子，然後你們前往何處？）何嘉佶開車載我回去。（問：你說你之前就知道郭光台及何嘉佶之前就去過了，這句話是不是實在？）實在。我藥膏買回來，我回到自己家中，印象中早上何嘉佶及郭光台有一起來看訪我，後來他們兩人在我住家停車場附近公園聊天的時候，然後郭光台與何嘉佶發生爭執，然後郭光台有埋怨何嘉佶說，錢都已經偷到了，為何還要再去。（問：你們要去竊取的時候，你坐上何嘉佶的車子，車子是不是有一頂帽子？）是。當時何嘉佶沒有跟我說帽子是誰的，他有叫我先載上帽子等語（見原審卷第105頁）。

㈤證人謝玉山於98年12月22日在偵查中、於100年3月11日在原審中分別證述：（問：請說明那時的情形？）2點多，我看到2個人在監視器裡面而且聽到聲音，聲音很大聲，我在2樓，我拿一支掃把到事務所辦公室那邊，我喊你們在做什麼，他們沒有回答，之後1個跑過來以後跑出去，另外1個就搶我的掃把和我打架，我大喊賊，我兒子和媳婦就跑過來，抱住他，就打架，我媳婦頭上就流血，他們實在很大膽，我喊了賊，他們居然沒有趕快逃跑，還和我們打架，很惡質。（問：你現場看到幾個人？）那時那個小偷很兇問說你在幹什麼，好像這個家是他，來管我們一樣。（問：當時是你先動手還是小偷？）我進去時，我問他在做什麼，他就動手抓我了（98年度偵字第28641號卷第105頁、第106頁）。（問：你看到被告2人的時候，情況如何？）他們在我們辦公室那邊翻東西。然後我拿掃把到2樓辦公室，然後我大叫你們在幹什麼，其中1個人把我的掃把搶過去，然後打我，打我的頭，用腳踢我，我就倒下去，我沒有辦法起來，因為他用身體把我整個人壓在地上，我沒有辦法掙脫，也沒有辦法抓住他，因為我的年紀大了，當時我有推他，但是我沒有辦法推開，當時我也有試圖想要抓住這個人，但是他的力氣太大了，我沒有辦法，後來我就大叫「賊啊」「賊啊」（台語）後來我兒子跟媳婦下來，我才掙脫出來。另外一個人則是逃跑了。（問：當時你如何掙脫？）我兒子抱住他，直到他離開，我才爬起來，然後我就逃脫了。當時是我自己爬起來。但是我沒有辦法去抓住被告，因為我已經年紀大了。我就只能大聲喊有「賊啊」（台語）。（問：你自己本身的身體狀況如何？）很好，行走不需要拐杖。我的身體反應也很好，但是對方的力氣太大，又用掃把打我的頭，整個把我壓住了，我沒有力氣去反應。當時我心裡還是想要抓住他，但是因為身體被他壓住了，所以沒有辦法。（問：你是不是可以確認當天你看到的兩人是不是在庭被告2人？）打我的是〔指林瑞榮〕，另一個是敲我桌子的人〔指何嘉佶〕。我是從體型上面看得出來，而且他們只有戴鴨舌帽，臉型看起來差不多等語（見原審卷第128頁背面、第129頁）。

㈥證人謝文源於98年12月22日在偵查中、於100年3月11日在原審中分別證述：（問：案發的過程？）3點多，聽到我爸爸在叫我，我老婆先下去，我跟在後面，我老婆先跳下去先跟他扭打，我不知道他手上拿什麼東西，我先抓住他的手，我老婆先被他打到摔倒在地，我被小偷推倒，小偷往樓梯口跑，大喊不要再追我了，我爬起來，馬上往樓下追，我在家門口時，看到小偷往建國北路過去，我在樓下喊叫我老婆報警，‧‧‧回去後才知道我老婆頭部流血縫4針。（問：你看到時幾個人？）1個人把我爸爸壓在地上。（問：你們的門鎖有無被破壞？）有。（問：如何被破壞？）不知道拿什麼工具把鋁門整個撬開，後來也都關不起來（見98年度偵字第28641號卷第106頁、第107頁）。（問：你當時如何發現遭竊？）當時我在3樓睡覺的時候，我聽到我父親叫我的名字，然後我跟我太太就下來2樓查看，當時我太太比我早下來，我跟在我太太後面，當時我看到我爸爸被壓在地上，整個人躺在地上，被告拿1根棍子打橫壓住我爸爸的身體，我爸爸當時手也握住那根棍子。當時我太太先下來，我太太下來後就抱住嫌犯，我就抓住嫌犯的手，因為他拿棍子，然後他就整個人撐起來，當時我太太在嫌犯的背上，我在嫌犯的旁邊，我用兩隻手抓住嫌犯的手，當時剛好在辦公室的門口及樓梯口，嫌犯站起來之後，就把我太太往牆壁上推，我當時抓住他的手，因為他的手上有拿棍子，他用力推之後，我就倒地了，所以當時我跟我太太兩人都是倒地的。當時我們兩人都還倒在地上的時候，嫌犯就往樓梯下跑並說不要再追我了，‧‧‧我起來後馬上往樓下追，後來沒有追到，我就繼續往外面追。（問：你太太有無受傷？）有。頭部有受傷，縫了4針，有驗傷單。（問：嫌犯是如何進入？有無用何工具撬開玻璃鋁門？）第1次有用工具撬開一樓玻璃拉門等語（見原審卷第132頁至第134頁）。

㈦證人許雅玲於98年12月22日在偵查中、於100年3月11日在原審中分別證述：（問：案發情形？）晚上3點多，我們房間在辦公室樓上，我們是2棟，我們晚上3點多，聽到我公公在呼叫我先生，而且有哀號的聲音。後我們趕快下來看發生什麼事，看到有1陌生人把我公公壓在地上，我公公一直在哀號，我們看到有人欺負我公公，我沒有想，就直接過去抓他的臉，咬他的耳朵，他把我推開打我，我先生在後面，就換我先生和他打，之後他跑走了，我才發現我頭上流血（見98年度偵字第28641號卷第105頁、第106頁）。（問：你當時如何發現本件犯罪？）我們房間在辦公室上面，我聽到我公公在哀嚎，在叫我先生的名字，然後我們就趕快衝下來。我們衝下來，看到一個陌生的男子把我公公壓制在地上。當時我公公整個臉朝上躺在地上，嫌犯蹲著拿1支木棍壓制我公公，我公公用手握住木棍撐住。後來我趕快過去想要分開他們，我過去從嫌犯後面抓他的臉，然後他就反過身來打我，我不清楚他怎麼打我，‧‧‧我倒地後有先坐一下才有辦法站起來，站起來後我才發現我有流血。我站起來後，我先生已經追了出去，我公公也站起來，站在我旁邊，但是我發現我公公有在發抖。‧‧‧我的頭是嫌犯打傷的。而且我的屁股及手痛了2、3天等語（見原審卷第134頁背面至第136頁）。

㈧綜合上述說明，被告林瑞榮自白有為犯罪事實欄二所示之第2次之竊盜行為，核與證人謝玉山、謝文源及許雅玲上開證述之情節符合，並有案發現場監視器錄影時間及實際時間對照表（見99年度偵字第3782號卷㈠第16頁）、現場監視器翻拍照片在卷可稽（見警卷㈡第31頁至第65頁）。又將被告林瑞榮唾液棉棒與上開犯罪現場自嫌疑人於現場掉落手電筒、自上開證人許雅玲右拇指、右中指、左拇指、左食指採得嫌疑人DNA棉棒，送請內政部警政署刑事警察局進行DNA型別鑑定，被告林瑞榮之DNA與送檢證物DNA-STR型別相符，亦有內政部警政署刑事警察局99年2月11日刑醫字第0990020282號鑑定書附卷可稽（見99年度偵字第3782號卷㈠第49頁、第50頁）。是被告林瑞榮自白有為犯罪事實欄二所示之第2次之竊盜行為，核與事實相符，堪予採信。至於被告林瑞榮上開所辯其未取得財物即為被害人發現，並遭被害人2男1女圍毆，其只想要掙脫而已，並未施強暴等情。經查：

⒈按刑法準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，在脫免逮捕之情形，其竊盜或搶奪既遂者，即以強盜既遂論，如竊盜或搶奪為未遂，即以強盜未遂論（最高法院68年台上字第2772號判例要旨參照）。按證人謝玉山雖曾於原審100年3月11日審判中證述：我可以確認款項的部分大概是10幾萬元快到20萬元左右，不超過20萬元，當時錢是放在我坐的辦公桌的抽屜，左右都有放，而且有上鎖，是抽屜本身附的鎖，我看監視畫面是第2次時，抽屜才被撬開，然後錢就被拿走了等語（見原審卷第129頁）。惟被告林瑞榮於偵審中歷次之供述、證述，均稱其於著手搜括竊取財物而尚未竊得財物時，即為被害人發現而未竊得財物等情，其前後所述相符；而證人謝玉山之上開證述，係以依監視畫面顯示為據，惟經原審於100年4月8日當庭勘驗案發現場監視錄影光碟結果，就犯罪事實欄二所示第1次之竊盜行為，2名竊嫌（1人身穿背心較高、1人身穿夾克微胖），2人手拿手電筒已蹲在案發現場辦公桌前拉扯抽屜並翻找物品，並該2人一直拉扯抽屜並翻找物品，身穿夾克之人並自左下方抽屜拿取1包物品並拿在手上，2人離開辦公室，而第2次之竊盜行為，2名竊嫌（2人均身穿夾克，一名微胖，一名較瘦）雖於案發現場辦公桌前拉扯抽屜並翻找物品，並撬開抽屜翻找物品，惟於被害人發覺時，該2名竊嫌仍在翻找物品，就上開第2次監視器內容沒有看到竊嫌2人有取得物品或有放進口袋之動作，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第162頁至第164頁）；由此觀之，上開犯罪事實欄二所示之第1次之竊盜行為，2名竊嫌業已在案發現場辦公桌前拉扯抽屜並翻找物品，身穿夾克之人並自左下方抽屜拿取1包物品並拿在手上，已竊得財物；第2次之竊盜行為，2名竊嫌雖於案發現場辦公桌前撬開抽屜翻找物品，惟於被害人發覺時，該2名竊嫌仍在翻找物品，就上開第2次監視器內容沒有看到竊嫌2人有取得物品或有放進口袋之動作，尚未竊得財物。又證人謝玉山於本院亦改證稱：（問：你是否能確定你丟掉的東西，是第2次被告林瑞榮、被告何嘉佶他們進去偷的，還是第1次被告何嘉佶、郭光台去偷的？）我沒有辦法確定等語（見本院卷第189頁背面）。是證人謝玉山於原審所稱其金錢係竊嫌於第2次行竊始竊取等語即有誤認之可能，依罪證有疑，利於被告之原則，就此爰採最有利於被告林瑞榮之認定。故被告林瑞榮上開尚未竊得財物之所辯，尚與上開勘驗案發現場錄影光碟結果相符，即堪採信，則依上說明，本件即應認係未遂。

⒉復按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院大法官會議釋字第630號解釋理由書要旨參照）。又刑法第329條之準強盜罪雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人「不能抗拒」之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人「難以抗拒」之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。所稱：「難以抗拒」，係指客觀上壓抑被害人之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為之情形而言（最高法院98年台上字第4658判決要旨參照）。被告林瑞榮雖辯稱：我當時只想要掙脫而已，並未施強暴，當天顯然被害人並未達到不可抗拒的程度等語。惟依證人謝玉山、謝文源及許雅玲於偵審中上開之證述，就謝玉山發現竊嫌2人，持掃把前往查看，被告林瑞榮反持該掃把，將謝玉山壓制在地，致使謝玉山不能抗拒，許雅玲及謝文源聞聲先後下樓，見謝玉山遭被告林瑞榮壓制在地，許雅玲先上前抓被告林瑞榮臉孔，並口咬被告林瑞榮耳朵，被告林瑞榮則持不明物體毆打許雅玲之頭部，致許雅玲因此受有頭部外傷合併後枕部撕裂傷2×0.3公分傷害，謝文源則抓住被告林瑞榮的手，被告林瑞榮嗣趁機脫逃逸之證述，前後互核相符，再許雅玲因而受有頭部外傷合併後枕部撕裂傷2×0.3公分傷害之事實，並有中山醫學大學附設醫院診斷證明書在卷可憑（見警卷㈡第30頁）。又證人謝玉山於原審100年3月11日審理中證述：我有試圖想要抓住竊嫌，但沒有辦法抓住竊嫌等語（見原審卷第129頁）。另由原審上開勘驗案發現場錄影光碟結果亦可知：2名竊嫌欲離開時，畫面出現一掃把柄，致2名竊嫌稍有耽擱等情，有該勘驗筆錄在卷可查（見原審卷第164頁）。是證人謝玉山上開有關其有試圖想要逮捕被告林瑞榮之證述，核與事實相符，亦堪採信。則證人謝玉山既已欲逮捕被告林瑞榮，被告林瑞榮意圖脫免逮捕搶奪謝玉山之掃把，將謝玉山壓制在地，致使謝玉山不能抗拒，且許雅玲及謝文源聞聲先後下樓，亦欲逮捕被告林瑞榮，被告林瑞榮，反持不明物體毆打許雅玲之頭部，致許雅玲受有頭部外傷合併後枕部撕裂傷之傷害。則被告林瑞榮上開行為，自應認於加重竊盜之際，為脫免逮捕，當場實施之強暴行為，客觀上壓抑被害人謝玉山之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為，自已符合加重強盜罪之構成要件。是被告林瑞榮上開所辯其當時只想要掙脫而已，並未施強暴，當天顯然被害人並未達到不可抗拒的程度等語，並非可採。

⒊至於被告林瑞榮之辯護人為被告林瑞榮辯稱：

⑴被告林瑞榮並無壓制被害人謝玉山之行為：查謝文源、許雅玲之警詢筆錄內容，幾乎雷同，顯見其等於警詢所稱被告林瑞榮壓制謝玉山之敘述，是否本於其等之親眼見聞，實有疑問；再者，謝玉山於第1次偵訊中就被告林瑞榮是否有對其壓制，亦隻字未提，則被告林瑞榮是否確曾壓制謝玉山，即饒值研求。而謝玉山、謝文源、許雅玲本即同住一處，彼此討論案發經過，無悖常情，其等於原審俱稱被告林瑞榮有壓制謝玉山等語，已令人存疑，不足資為對被告林瑞榮不利之認定。

⑵被告林瑞榮並無持手電筒毆打許雅玲：證人謝文源於本院所陳述之案發經過及與被告林瑞榮相遇之細節，較為詳盡，應較貼近事實；又證人謝文源與被告林瑞榮係基於利害相反之立場，並無迴護被告林瑞榮之可能，則其稱被告林瑞榮當時只有甩開其與許雅玲，並無攻擊其等之行為，應屬實在；而證人許雅玲雖指稱被告林瑞榮以手電筒攻擊，但該手電筒並未扣案，且與證人謝文源所述不符，亦無補強證據，自非可採。

⑶依證人謝文源、許雅玲於本院之證述內容以觀，案發當時燈光昏暗且地滑，被告林瑞榮又係背對謝文源、許雅玲，則被告林瑞榮對於許雅玲撲向其且以手抓其臉部並咬其耳朵之舉動，自猝不及防，同時謝文源又再以雙手抓住被告林瑞榮一隻手，則被告林瑞榮另外單獨一隻手如何壓制謝玉山？如何自謝玉山手中奪走掃把？如何持手電筒攻擊許雅玲？在在令人懷疑。又本院於100年8月9日勘驗本案監視錄影畫面，在1時52分50秒時，畫面中穿白色夾克之人（被告何嘉佶）從鐵門拉開跑走，被告林瑞榮（畫面中穿灰色夾克者）係在1時53分17秒，手持掃把跑開，兩者相距僅27秒，在如此短暫之時間，被告林瑞榮實無可能有充裕時間再攻擊被害人。

⒋對於被告林瑞榮之辯護人上開所辯，經查：

⑴如前述證據能力之說明，證人謝文源、許雅玲在警詢中所為之證述，為審判外之陳述，不得作為證據，本院並未以證人謝文源、許雅玲在警詢中所為之證述為不利於被告林瑞榮之認定，是辯護人質疑其等2人之警詢中之證述，即非可採。又證人謝文源、許雅玲於偵審中均明確證述：被告林瑞榮有壓制謝玉山於地之行為等語（見98年度偵字第28641號卷第106頁、原審卷第132頁、第134頁背面、本院卷第160頁、第164頁），且此亦經證人謝玉山於原審證述在卷（見原審卷第129頁）。而證人謝玉山於偵查中亦有言及其中1名竊嫌（即被告林瑞榮）曾搶其掃把與其打架（見98年度偵字第28641號卷第105頁），且證人謝文源、許雅玲於偵查中為上開證述時，證人謝玉山亦同時在場，並未有所質疑或糾正證人謝文源、許雅玲此部分之證述，顯見證人謝玉山於偵查中之所言，僅係較為精簡之語，並無礙於其等3人上開證述之真實性，是辯護人徒以證人謝玉山於偵查中未明確為此證述而認其等3人所述存疑等語，並非可採。

⑵如前所述，被害人許雅玲因本案而受有頭部外傷合併後枕部撕裂傷2×0.3公分傷害之事實，有中山醫學大學附設醫院診斷證明書在卷可憑（見警卷㈡第30頁），且經原審及本院勘驗案發現場錄影光碟結果，被害人許雅玲於被告林瑞榮等人逃離現場後，有以一手按住其頭部，一手撥打電話之動作（見原審卷第164頁、本院卷第118頁背面），參以被害人許雅玲既有上前抓被告林瑞榮之臉孔，並口咬被告林瑞榮之耳朵，被告林瑞榮因此而持物攻擊被害人許雅玲之頭部，亦符常理，顯見被害人許雅玲證述其頭部遭被告林瑞榮攻擊致受傷，應屬事實；而觀諸被害人許雅玲於原審及本院之證述，其僅能確定被告林瑞榮有持物攻擊其頭部，但其無法確定被告林瑞榮究係持何物攻擊其頭部等情（見原審卷第135頁、本院卷第164頁背面），本院爰認定被告林瑞榮係持不明物體毆打許雅玲之頭部。至於證人謝文源既係在許雅玲之後始至現場，且證人謝文源已於原審及本院證稱其無法看清被告林瑞榮如何毆打許雅玲等語（見原審卷第133頁背面、本院卷第161頁背面），是辯護人僅以證人謝文源於本院之部分證述而認被告林瑞榮並無攻擊之行為，亦不可採。

⑶本院綜合上開事證，認定被害人謝玉山持掃把欲逮捕被告林瑞榮時，被告林瑞榮因此搶奪謝玉山之掃把後，將謝玉山壓制在地，許雅玲、謝文源聞聲先後下樓，見謝玉山遭被告林瑞榮壓制在地，許雅玲先上前抓被告林瑞榮臉孔，並口咬被告林瑞榮耳朵，被告林瑞榮乃持不明物體毆打許雅玲之頭部，謝文源則抓被告林瑞榮的手，嗣經被告林瑞榮趁機掙脫等情，並無不符常情之處，辯護人僅以證人謝文源、許雅玲於本院之部分證述內容及案發當時燈光昏暗且地滑等情，認為被告林瑞榮並無任何攻擊行為，並非可採。又依本院100年8月9日準備程序時勘驗案發現場錄影光碟結果，監視畫面在1時52分22秒（非實際案發時間，下同）時，畫面中兩名頭戴鴨舌帽之人，灰色夾克者（即被告林瑞榮）似覺有異，以手示意，兩人一起站起來，灰色夾克者，離開畫面。監視畫面在1時52分31秒時，畫面中兩名頭戴鴨舌帽之人，稍有耽擱，灰色夾克者先，白色夾克者後，欲離開。同時，另一畫面出現一掃把柄。監視畫面在1時52分33秒時，白色夾克者（即被告何嘉佶），欲離開時，有後退、身體蹲沈之閃躲動作，接著離開畫面。監視畫面在1時53分17秒，畫面中一名灰色夾克男子（未戴鴨舌帽並手持掃把）迅速跑步離開，鐵門及玻璃鋁門均未關等情（見本院卷第117頁背面、第118頁），顯見在監視畫面1時52分22秒時，被告林瑞榮已查覺有異，監視畫面1時52分31秒時，被害人謝玉山持掃把欲加逮捕被告2人，但旋為被告何嘉佶所逃脫，嗣於監視畫面1時53分17秒時被告林瑞榮始逃離現場，亦即從被害人謝玉山上開持掃把欲逮捕被告2人時起，至被告林瑞榮逃離現場之時間，約有46秒，而此時間亦足以使被告林瑞榮為脫免逮捕而為上開強暴之行為，是辯護人僅執被告何嘉佶從鐵門拉開跑走之時間（即1時52分50秒）起算至被告林瑞榮離開現場之時間僅27秒為辯，即非可採。

⒌綜上所述，被告林瑞榮及其辯護人上開所辯，應係事後卸責之詞，均非可採，被告林瑞榮上開加重準強盜未遂之犯行，事證明確，堪予認定。

㈨被告何嘉佶雖矢口否認有為犯罪事實欄二所示之竊盜犯行，辯稱：我並未前往該處竊盜等語，並於原審聲請詰問證人徐玲玲。惟查：

⒈被告何嘉佶前後2次於98年11月4日2時16分許、3時23分許，前往臺中市○區○○路1段27巷7號謝文源及其家屬居住並經營之印刷廠，竊取財物之犯行，業據被告林瑞榮於99年2月4日、7月23日、8月10日偵查（見99年度偵字第3782號卷㈠第27頁至第29頁、第127頁至第129頁、第160頁、第161頁）及原審100年2月11日審理（見原審卷第105頁、第106頁）均證述甚詳，其證述前後相符。

⒉被告何嘉佶雖否認被告林瑞榮之上開證言。惟被告林瑞榮之上開證言，核與下列事證相符。

⑴原審於100年4月8日當庭勘驗案發現場錄影光碟結果，就犯罪事實欄二所示第1次之竊盜行為，2名竊嫌，1人身穿背心較高、1人身穿夾克微胖（見原審卷第162頁背面），第2次之竊盜行為，2名竊嫌，2人均身穿夾克，一名微胖，一名較瘦（見原審卷第163頁），該身穿夾克微胖之人，顯為同一人。

⑵證人即被告何嘉佶之同居女友徐玲玲於99年7月27日在偵查中證述：何嘉佶之交通工具為車子，其車號為6V-3233。而電話號碼0000-000000號電話是我在使用，但何嘉佶於案發時與我共用，該電話是我哥（即徐駿傑）幫我申請，徐駿傑沒有使用此電話，我於98年11月4日凌晨3時未撥電話給林瑞榮，我未撥打林瑞榮0000-000000號電話等語（見99年度偵緝字第726號卷第24頁、第25頁）。證人徐駿傑於偵查中證述：0000-000000電話非我使用，我有申請一個電話供我妹妹徐玲玲使用等語（見同上偵查卷第27頁、第28頁）。

⑶車號6V-3233號自小客車為被告何嘉佶所有，該車輛於案發當日3時35分49秒許，行經案發地附近之臺中市○○○路、民興街口（建國北路往烏日方向），嗣為被告何嘉佶駛至臺中市○○路○○道公園民營停車場停放後離開，後經警發現由徐玲玲具領之事實，亦有該車車籍查詢─基本資料詳細畫面、6V-3233號自小客車監視器翻拍照片及6V-3233號自小客車贓物認領保管單在卷可憑（見警卷㈡第85頁、99年度偵字第3782號卷㈠第13頁、第47頁、警卷㈠第26頁)。

⑷0000-000000號電話為徐駿傑申請，0000-000000號電話為被告林瑞榮申請，0000-000000號電話，於當日凌晨3時2分10秒即本案第2次案發前，有在臺中市○區○○路581號12樓頂之基地臺位置附近，撥打0000-000000號電話；又於當日凌晨4時12分33秒（基地臺位置在臺中市○區○○○路303號頂樓）、7時41分45秒（基地臺位置在臺中市○區○○路33號7樓之1）、7時48分33秒（基地臺位置在臺中市○區○○路1段268號7樓），即於案發後，均有與0000-000000號電話持用者通話之事實，亦有上開電話通聯調閱查詢單在卷可稽（見99年度偵字第3782號卷㈠第52頁、第55頁至第57頁）。

⑸又案發現場入口處內部玻璃拉門之鎖頭有被破壞痕跡，亦有臺中市警察局現場勘察報告及現場採證照片在卷可憑（見警卷㈠第70頁、第74頁背面)。

⑹再如前述，被告林瑞榮及何嘉佶2人之測謊報告形式上符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。③測謊儀器品質良好且運作正常。④受測人身心及意識狀態正常。⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。再測謊鑑定人李錦明以簽具測謊同意書並告知得拒絕接受測試─說明施測流程─探討背景資訊─介紹測謊原理─介紹測謊儀器─深度討論案情─討論測試題目─熟悉測試─主測試─測後晤談之流程施測，並以區域比對法、緊張高點法為鑑定方法，並經測謊儀器先以刺激測試法檢測生理反應情形及熟悉測試後，再以緊張高點法測試問題，亦有上開測謊鑑定書在卷可稽（外放），自無不可信情形。而被告林瑞榮及何嘉佶2人經上開測謊鑑定結果，「林瑞榮認知98年11月4日凌晨去三民路印刷廠第1次竊盜，其中穿背心者為郭光台，同日的第2次竊盜是受測人林瑞榮與何嘉佶2人共犯」；「何嘉佶認知，98年11月4日凌晨去三民路印刷廠第1次竊盜，其中穿背心者為郭光台，該日的第1次竊盜係受測人何嘉佶與郭光台2人共犯」之事實，亦有上開測謊鑑定書鑑定結果載明可憑。

⑺是被告林瑞榮之上開證述，與案發現場錄影光碟所攝錄情節、當時被告何嘉佶使用車輛及該車輛行駛情節、當時被告何嘉佶及被告林瑞榮所使用之電話及其通聯情節、現場勘察及採證情節、測謊結果均相符合，是被告林瑞榮上開證述，自與事實相符，堪以採信。

⑻而證人徐玲玲雖於原審100年2月11日審理中證述：98年11月4日當天晚上，我有在家中睡覺，我當時工作地點在太原北路，都是3點半起床，將近4點出門，車程約10幾分鐘，98年11月4日凌晨3時許我上班前，何嘉佶在11月4日12點左右都在家，我回家後約凌晨6時許，何嘉佶也在家，我們家是在中美街228之3號，因當時我有背著何嘉佶偷偷跟林瑞榮交往，所以我也會打給林瑞榮，如果我要打電話的話，會出去外面打，不會在家中打，不一定在那裡打，就是在市區打，我就騎著機車，98年11月3日晚上何嘉佶就在家睡覺一直到98年11月4日凌晨我上班前都在家，我上午6點多回家，何嘉佶也還在睡覺，至中午12時許，何嘉佶才出去等語（見原審卷第102頁背面至第104頁）。惟依證人徐玲玲之上開證述，其既不欲讓被告何嘉佶知曉其與被告林瑞榮交往，竟須大費周章每次均騎乘機車至不同地點之市區打電話予被告林瑞榮，自與常理不合，已無可信。再證人徐玲玲之上開證述，亦核與證人徐玲玲於99年7月27日在上開偵訊中證述：98年11月4日凌晨3時未撥電話給林瑞榮，我未撥林瑞榮0000-000000號電話等語（見99年度偵緝字第726號卷第25頁）不符；而如98年11月4日凌晨3時許徐玲玲上班前，被告何嘉佶一直都在家，徐玲玲回家後約凌晨6時許，被告何嘉佶也在家，至同日中午12時許，被告何嘉佶才出去，何以被告何嘉佶所使用0000-000000號電話分別於98年11月4日凌晨3時2分10秒，在臺中市○區○○路581號12樓頂之基地臺位置附近、凌晨4時12分33秒，基地臺位置在臺中市○區○○○路303號頂樓、7時41分45秒基地臺位置在臺中市○區○○路33號7樓之1、7時48分33秒基地臺位置在臺中市○區○○路1段268號7樓撥打電話？足見證人徐玲玲於原審100年2月11日審理中之上開證述，顯與常理及事實不符，應係事後迴護被告何嘉佶之詞，並非可採。

⒊綜上所述，被告何嘉佶辯稱：我並未前往該處竊盜等語，顯係事後卸責之詞，並非可採，是被告何嘉佶上開犯罪事實欄二所示之犯行，事證明確，堪予認定。

三、查刑法第321條業經總統於100年1月26日以華總一義字第10000015561號令公布修正，並於100年1月28生效施行，被告林瑞榮、何嘉佶於犯罪事實欄二所示之行為時，刑法第321條加重竊盜罪規定為：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之」。修正後之刑法第321條則規定為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之」。是被告2人行為後法律已有變更，應依刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。本案經比較新舊法後，以修正前刑法第321條之規定（因舊法未規定得併科新臺幣10萬元以下罰金），有利於被告2人，自應適用修正前刑法第321條之規定，合先敘明。

四、按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言；如係毀壞附加於鐵門上之「掛鎖」，其鎖固屬安全設備；若係毀壞鑲在鐵門上之鎖，該鎖即構成門之一部，加以毀壞，則應認係毀壞門扇（最高法院85年台上字第5433號判決要旨參照）。又按刑法第321條第1項第2款所稱之其他安全設備，係指門扇、牆垣以外之地上工作物，與門扇牆垣同其性質，並具有相類防盜效用之設備而言，辦公桌、書桌移動容易，縱其抽屜加鎖，該鎖之性質及作用，亦與門扇、牆垣等不同，則非前開條款所稱之其他安全設備。另按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器（最高法院79年度台上字第5253號判例要旨參照）；扳手、鉗子、起子等物，客觀上均足對人之生命、身體、安全構成威脅應認為行兇器具，持以行竊應成立加重竊盜罪（最高法院76年度台上字第3929號判決要旨參照）。被告何嘉佶就犯罪事實欄二所示之第1次竊盜所為，係於夜間侵入住宅，持不明工具（無法證明足供兇器使用）破壞鑲在玻璃拉門大門上，構成門之一部之鎖後，拉開玻璃拉門大門進入室內竊盜得手財物，核係犯修正前刑法第321條第1項第1款、第2款之毀壞門扇夜間侵入住宅竊盜罪。被告何嘉佶就犯罪事實欄二所示之第2次竊盜所為，係於夜間侵入住宅，持足供兇器使用之起子撬開其他抽屜，尚未竊得財物時，即被發現而不遂，核係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第1款、第3款之攜帶兇器夜間侵入住宅竊盜未遂罪。被告何嘉佶就上開第1次竊盜行為，與被告郭光台間，有犯意之聯絡及行為之分擔；就上開第2次竊盜行為，與被告林瑞榮間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。而按刑法上所謂之「接續犯」，則係指行為人以單一之決意，於同時、同地或密切接近之時、地接續實施侵害同一法益之數行為而各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者而言（最高法院98年度台上字第7513號判決要旨參照）。被告何嘉佶上開2次竊盜犯行，雖係於同一處所為之，但兩者時間差距上已相隔40餘分鐘，且分別係與被告郭光台及被告林瑞榮共同為之，又上開2次行為態樣亦不相同（第1次係毀壞門扇夜間侵入住居竊盜，第2次係攜帶兇器夜間侵入住宅竊盜未遂），難認係基於接續犯意而為，應認係犯意各別，行為亦殊，應分論併罰。被告何嘉佶曾於83年間因肅清煙毒條例等案件，經本院以83年度上訴字第3491號判決判處應執行有期徒刑3年10月確定；於85年間因肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以85年度訴字第2410號判決判處應執行有期徒刑3年5月確定，上開兩罪接續執行，於89年3月16日假釋出監並付保護管束，原於92年10月11日保護管束期滿，嗣經撤銷假釋，執行殘刑，復經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第1545號減刑及定應執行刑各為有期徒刑1年11月、1年8月15日確定；再於91年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以92年度訴緝字49號判決判處有期徒刑1年10月確定，嗣與上開殘刑接續執行，於97年8月1日假釋出監並付保護管束，於97年11月29日保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第69頁至第73頁），其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。被告何嘉佶上開第2次竊盜犯行，係未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。被告何嘉佶上開第2次竊盜犯行，有上開刑罰加重、減輕事由，先加後減之。

五、被告林瑞榮就犯罪事實欄二所示夥同被告何嘉佶於夜間侵入住宅，由何嘉佶持其所有足供兇器使用之起子撬開抽屜，尚未竊得財物時，為謝玉山所發覺，並持掃把欲逮捕被告2人，被告何嘉佶見狀立即下樓逃逸，被告林瑞榮意圖脫免逮捕，搶奪謝玉山之掃把，將謝玉山壓制在地，致使謝玉山不能抗拒，且許雅玲、謝文源聞聲先後下樓，亦欲逮捕被告林瑞榮，被告林瑞榮，反持不明物體毆打許雅玲之頭部，致許雅玲受有頭部外傷合併後枕部撕裂傷之傷害。則被告林瑞榮上開行為，自應認於加重竊盜未得財物之際，為脫免逮捕，當場實施之強暴行為，客觀上壓抑被害人謝玉山之意思自由，已達相當之程度，而使其難以抗拒該不法行為，自已符合加重強盜罪之構成要件。是核被告林瑞榮上開犯行，係犯刑法第330條第2項、第1項之犯準強盜未遂罪而有刑法第321條第1項第1款、第3款之情形，起訴書認被告林瑞榮係犯刑法第321條第1項第1款加重竊盜既遂、第329條準強盜罪嫌，起訴法條容有未洽，因起訴之事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。查被告林瑞榮曾於96年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以96年度易字第5228號判決判處有期徒刑6月，嗣經本院以97年度上易字第469號判決上訴駁回確定，於97年7月7日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第49頁），其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。被告林瑞榮上開加重強盜未遂犯行，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。被告林瑞榮上開刑罰加重、減輕事由，先加後減之。

六、原審經審理結果，認為被告林瑞榮犯上開加重強盜未遂及被告何嘉佶部分犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按：㈠被告何嘉佶、林瑞榮上開犯行，均有頭戴鴨舌帽以掩飾犯行，及攜帶小型手電筒以供行竊時照明之用，被告何嘉佶於上開犯罪事實欄二所示之第2次竊盜犯行時，另有持足供兇器使用之起子撬開抽屜，原審均未為此認定，自有未洽。㈡又被告林瑞榮頭戴之鴨舌帽1頂有扣案，但原審漏未踐行此項物證開示程序，即難謂無應於審判期日調查證據而未調查之違背法令。㈢被告何嘉佶上開2次竊盜犯行，犯意各別，應分論併罰，乃原審認係接續犯而論處1罪，亦有未合。檢察官上訴雖以原審就被告林瑞榮之主文諭知「夜間侵入住宅強盜未遂罪」，與其犯罪事實及理由所認定被告林瑞榮於夜間侵入住宅竊盜未遂，因脫免逮捕當場施以強暴不符，但原審所認定被告林瑞榮之上開犯行，依司法院為簡化裁判主文所編印之刑事裁判主文格式參考手冊所載（見該手冊第100頁），確係應諭知「犯夜間侵入住宅強盜未遂罪」，是檢察官此部分上訴，尚有誤會；又檢察官上訴另以證人謝玉山之證言及監視器畫面等情而認被告林瑞榮、何嘉佶共同為上開犯行時有取得財物，但如前所述，檢察官此部分所認定，並非可採。被告林瑞榮上訴則猶執前詞否認其於行竊被發覺後有施強暴之行為而指摘原判決不當，雖均無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就被告林瑞榮所犯上開夜間侵入住宅強盜未遂罪、定執行刑部分及被告何嘉佶部分，均撤銷改判。爰審酌被告林瑞榮前另有竊盜前科，素行欠佳，其身體健全，正值壯年，不思悔改以正途賺取生活所需，再度以上開方式行竊，並為脫免逮捕，而當場施以強暴，行為可議，惡性非輕，及其高工畢業之智識程度及無業、家境小康之生活狀況（詳警詢筆錄職業欄、教育程度欄及經濟狀況欄之記載，見警卷㈡第3頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。復審酌被告何嘉佶亦另有竊盜前科，素行欠佳；其身體健全，正值壯年，不思悔改以正途賺取生活所需，再度犯下本件2次竊盜罪，行為可議，惡性非輕；所竊得財物，其犯罪後未見悔悟之態等一切情狀，分別量處如主文第3項所示之刑，並定其應執行刑。扣案之黑色鴨舌帽1項，如前所述，係同案被告郭光台所有供其頭戴與被告何嘉佶於上開犯罪事實欄二所示之第1次竊盜犯行時，以掩飾其犯行之用，應依刑法第38條第1項第2款之規定，於共同被告何嘉佶所犯該次罪刑下諭知沒收。而該鴨舌帽雖亦供被告林瑞榮頭戴於上開犯行時以掩飾其犯行之用，但因非被告林瑞榮所有，且郭光台亦未參與被告林瑞榮、何嘉佶此部分犯行，自不得於被告林瑞榮、何嘉佶該罪刑下宣告沒收。又同案被告郭光台所有供其持與被告何嘉佶共同為上開竊盜犯行所用之小型手電筒1支，復由被告林瑞榮持以與被告何嘉佶共同為上開犯行之用，亦如前述，而該手電筒雖曾扣案（見本院卷第139頁證物清單所示），但業經警方誤發還被害人謝玉山，謝玉山並將之連同其他衣物一併丟棄，業經證人即臺中市政府警察局第一分局偵查隊偵辦本案之小隊長賴忠彥及證人謝玉山於本院證述在卷（見本院卷第158頁、第159頁、第188頁背面），因查無證據證明該手電筒尚屬存在，爰不予宣告沒收；至於被告何嘉佶所有頭戴以掩飾犯行用之鴨舌帽1頂及其所有供行竊用之小型手電筒1支、不明工具及起子等物，因均未扣案，形體不明，且查無證據證明尚屬存在，為免執行之困難，爰均不予宣告沒，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、第330條第2項、第1項、修正前刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第2項、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官王寧懷到庭執行職務。