臺灣高等法院 臺中分院100年度上訴字第2104號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度上訴字第2104號

上訴人

即被告

劉得鑫

選任辯護人

盧永盛律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1329號中華民國100年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵緝字第147號、100年度偵字第7166號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、劉得鑫（綽號「阿牛」）前曾因施用毒品、竊盜、妨害自由等案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月、11月、1年、4月、8月，經減刑為有期徒刑2月、5月又15日、6月、2月、4月確定；又於97年間因強盜、恐嚇案件，經臺灣高等法院臺中分院及臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4年、5月，各減刑為有期徒刑2年、2月又15日確定。以上所犯各罪嗣經合併定應執行刑為有期徒刑3年5月，並於98年5月11日縮刑期滿執行完畢。茲有洪誠陽（綽號「阿敢」，業經原審判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣10萬元確定）、黃巾珮（綽號「橘子」、「小黑」，經原審另案99年度重訴字第3116號判決有罪，本院100年度上訴字第1562號判處有期徒刑1年6月，併科罰金新臺幣5萬元確定，以下稱另案）為男女朋友，其2人均與劉得鑫熟識，得知劉得鑫持有具殺傷力之改造手槍1枝，欲販賣獲利，其3人均明知改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經主管機關許可，不得持有、販賣。適有李政諭（綽號「大頭」）向友人李仲倫（綽號「阿倫」）詢問是否知悉何人販賣槍枝之消息，李仲倫因曾聽聞黃巾珮揚言其男友有槍枝，乃於99年8月22日撥打電話向黃巾珮詢問，而當時黃巾珮恰與洪誠陽、劉得鑫同處一室，劉得鑫因認購買者為黃巾珮認識之人，且洪誠陽亦在旁稱：不會有問題等語，3人即共同基於販賣具有殺傷力之改造手槍獲利之犯意聯絡，謀議由劉得鑫提供改造手槍，由黃巾珮、洪誠陽接洽買賣槍枝事宜，劉得鑫乃以其所有內置門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌行動電話、洪誠陽亦以其所有內置門號0000000000號SIM卡之行動電話互為聯絡工具（均未扣案），謀議既定後，即由黃巾珮聯絡李仲倫，雙方約定於同日下午7、8時許，在臺中市○○路「小北百貨」見面洽談。嗣李仲倫與李政諭依約前往小北百貨與黃巾珮、洪誠陽見面，黃巾珮、洪誠陽此時方知欲購買槍枝者為李政諭，當李政諭談及購買槍枝情事，洪誠陽即聯絡劉得鑫趕赴小北百貨，由劉得鑫、洪誠陽與李政諭洽談，劉得鑫並告知：槍枝為銀色改造手槍，沒有子彈，價金為新臺幣（下同）3萬元等語，經李政諭同意，並約定由洪誠陽、黃巾珮尋覓妥適地點驗槍、交錢。李政諭於翌日（即23日）上午11時30分許，至臺中市政府警察局第二分局偵查隊，向偵查佐張威德舉發洪誠陽販賣槍枝一情，員警即授意李政諭繼續與黃巾珮等人接洽買賣槍枝，欲以「釣魚」之偵查犯罪技巧方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕偵辦。99年8月23日下午6時30分許，洪誠陽以其所有0000000000號行動電話與李政諭持用之0000000000號行動電話聯絡，通知李政諭到臺中市○區○○路北海飯店見面，李政諭乃告知偵查佐張威德將進行槍枝交易一事。嗣李政諭、李仲倫到北海飯店內洪誠陽、黃巾珮投宿之房間見面，隨後劉得鑫即指示有犯意聯絡之不詳姓名成年男子將具殺傷力之仿WAHTHER廠PPK /S型半自動手槍，換裝土造金屬槍管製造之改造手槍1枝（含彈匣1個），攜至北海大飯店交給洪誠陽，李政諭藉口要驗槍試射，而由洪誠陽攜帶該改造手槍前往臺中市衛道中學對面公園進行試射，甫至公園附近之際，洪誠陽發現有員警埋伏，旋攜帶上開改造手槍逃逸。洪誠陽驚魂未甫，先後於99年8月23日下午10時42分許、翌日（即24日）凌晨4時55分許，以0000000000號行動電話撥打劉得鑫所有之0000000000號行動電話，告知交易失敗，但人、槍未遭查獲。嗣於99年8月26日下午2時10分許，洪誠陽再以0000000000號行動電話撥打李政諭持用之0000000000號行動電話，通知李政諭將至臺中市○區○○○路116之1「鄉林夏都」大樓李政諭住處交易，李政諭旋告知偵查佐張威德將進行槍枝交易一事，而洪誠陽即攜帶上開改造手槍，並私下備妥其所有供試射具殺傷力之非制式子彈1顆置於彈匣內（劉得鑫不知情），與黃巾珮一同前往李政諭住處，洪誠陽並自同（26）日下午2時22分許至同日下午2時26分許，一再以上開方式聯絡李政諭下樓交易，李政諭見無法拖延至員警到達，乃於下午2時30分許（以鄉林夏都大樓監視器時間為準）到大樓1樓大廳，將黃巾珮、洪誠陽帶領至大樓頂樓交易，李政諭要求洪誠陽將槍藏放在頂樓水錶箱下後，先帶領黃巾珮、洪誠陽至鄉林夏都大樓1樓大廳，再由黃巾珮陪同李政諭到樓上住處拿取剩餘款項，此時員警及時趕到，當場逮捕黃巾珮，並在鄉林夏都大樓頂樓水錶箱下查獲上開改造手槍1枝（含彈匣1個）及非制式子彈1顆（業經送鑑定時試射擊發，僅餘彈殼），洪誠陽則因未見黃巾珮下樓，察覺有異隨即逃逸。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按「學理上所稱之『陷害教唆』，屬於『誘捕偵查』型態之一，而『誘捕偵查』，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為『創造犯意型之誘捕偵查』，一為『提供機會型之誘捕偵查』，前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為『陷害教唆』；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為『釣魚偵查』。關於『提供機會型之誘捕偵查』型態之『釣魚偵查』，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依『釣魚』方式所蒐集之證據資料，非無證據能力，而關於『創造犯意型之誘捕偵查』所得之證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護並無意義，因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力」（最高法院97年度台上字第418號判決意旨參照）。上訴人即被告（以下稱被告）劉得鑫主張本件警察張威德利用線民李政諭查獲槍砲案，其所取得之證據，應排除其證據能力云云，然本院依後述理由，認定本案情節係前述之「提供機會型之誘捕偵查」（即實務上所稱之「釣魚偵查」），非屬「創造犯意型之誘捕偵查」（即實務上所稱之「陷害教唆」），故因此所取得之證據，包括扣案之改造手槍1枝、共犯即證人洪誠陽、黃巾珮之證述等，均得採為證據使用，具有證據能力。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。是否「顯有不可信之情況」，係由法院依該偵查中陳述之外部情況以為判斷。查證人即共犯黃巾珮、洪誠陽於檢察官偵訊中所為不利於被告劉得鑫之陳述，係經檢察官諭知證人具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結後而陳述事件之經過，檢察官就上開偵查訊問之實施，並無任何違反相關規定之瑕疵，況現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，證人黃巾珮、洪誠陽、李政諭於偵查中之證述並無「顯有不可信之情況」，自得為證據。

三、次按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者」。第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。而上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決參照）。卷附之內政部警政署刑事警察局就扣案槍枝鑑定所出具之書面鑑定報告，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示（查內政部警政署刑事警察局係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任有關槍砲、彈藥及火藥殘跡之鑑定機關）送請該局進行鑑定所得結果，並載明鑑驗方法為「檢視法、性能檢驗法」與鑑驗之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。

四、按監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之通訊保障及監察法第5條第1項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158條之4之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院97年度台上字第2633號、97年度台非字第549號、99年度台上字第982號判決參照）。本案關於洪誠陽之監聽錄音光碟，原係因內政部警政署臺中港務警察局認洪誠陽涉犯毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪嫌（已經檢察官另行提起公訴），而向臺灣臺中地方法院聲請對洪誠陽使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，經該院法官准予核發通訊監察書後依法監聽所得，有臺灣臺中地方法院99年度聲監字第001300號通訊監察書及電號附表足憑（見原審卷第57至58頁反面）。是此部分通訊監察錄音光碟，即係前述「另案監聽」所取得之證據，揆諸前開說明，自應容許將該對洪誠陽實施通訊監察所偶然獲得之監聽錄音資料，作為本案之證據使用。而上開監聽錄音光碟亦經原審於另案99年重訴字第3116號案件中當庭播放，譯成文字，製作勘驗筆錄在卷，本院審理時亦就上開勘驗筆錄依法提示檢察官、被告劉得鑫及辯護人，踐行調查證據之程序，檢察官、被告及其辯護人於原審及本院審理時均未爭執作為證據（見本院卷第94頁），自有證據能力。

五、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件除前述證據能力說明部分外，其餘所引用之證人證言及書證，已經本院於審理時一一提示，檢察官、被告劉得鑫及其辯護人均未爭執其證據能力（見本院卷第93頁反面至95頁反面），揆諸前揭說明，可認為同意作為證據，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不法取證情事，作為證據，應無不當，自具有證據能力。

六、末按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案扣得之改造槍枝1支（含彈匣1個）係屬物證；卷附之現場查獲照片、監視器翻拍畫面等乃以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，以上證物與本案具有關聯性，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告劉得鑫雖否認有與洪誠陽、黃巾珮共同販賣上開改造手槍之犯行，辯稱：伊沒有提供改造手槍給洪誠陽去賣，本案槍枝與伊無關。洪誠陽有向伊借款未還，大家撕破臉，洪誠陽與伊有仇恨，有誣指之可能云云。經查：

㈠、前開犯罪事實，業據證人即共犯洪誠陽、黃巾珮、證人李政諭、李仲倫及張威德等人，分別於警、偵訊、本件原審及原審另案審理時證述甚詳，並有洪誠陽、黃巾珮、李政諭出具之指認犯罪嫌疑人指認表（見100年度偵緝字第147號卷第78、92、103頁）、臺中市警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、「鄉林夏都」大樓頂樓現場照片暨該大樓監視器翻拍畫面（見中分二警偵字第0990023998號影卷第20至24、39、44至59頁）、洪誠陽所使用之0000000000號行動電話之監聽錄音光碟經原審另案勘驗，製有勘驗筆錄附卷可憑（見原審卷第126至147頁）。

㈡、扣案之改造手槍1枝，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿WAHTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，欠缺保險鈕，惟不影響槍枝擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局99年10月6日刑鑑字第0990128344號鑑定書附卷為憑（見99年度偵字第20158號影卷第21至22頁），則扣案之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，即堪認定。

㈢、共犯洪誠陽、黃巾珮因販賣上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）予李政諭未遂之犯行，洪誠陽經本件原審判處有期徒徒刑3年2月，併科罰金10萬元確定，黃巾珮經原審另案99年度重訴字第3116號判決有罪，本院100年度上訴字第1562號判處有期徒刑1年6月，併科罰金5萬元確定在案，並有本件原審、上開另案刑事判決在卷可按（見100年度偵緝字第147號卷第134至205頁，本院卷第68之1至之14頁）。共犯洪誠陽於100年3月1日原審另案審理時以證人身分證述：「99年8月26日被警察查獲的前幾天，我、黃巾珮去阿牛【按：即劉得鑫】那邊拿毒品，黃巾珮接到朋友李政諭來電話【按：應係李政諭透過李仲倫打電話】說想要買槍，阿牛就說他那邊有一支槍想要賣，李政諭、阿牛他們兩人就在中華路小北百貨後面碰面談價錢，…第一次看槍，是阿牛的小弟把槍枝帶到我住的北海飯店內，在這之前我還沒有看過槍枝，李政諭就在飯店等，李政諭就告訴阿牛的小弟說好，說他要，…講好價金之後，李政諭就表示說他不要當場把槍拿走，要我們把槍拿去他家【按：即臺中市○區○○○路116之1『鄉林夏都』大樓李政諭住處】，他才把槍的價金拿給我們，阿牛的小弟說好，說要我們拿過去給李政諭。我們是過了幾天之後，才把槍交給李政諭的，當時李政諭是說，槍交給他的時候，就會把價金交給我們，我們再轉交給阿牛。…我0000000000號的電話是與黃巾珮一起使用同一支的，…（詳閱通聯紀錄後）阿牛的電話應該是0000000000」等語（見100年度偵緝字第147號第159至160、162頁正反面），核與證人黃巾珮於99年8月27日警訊時證述，洪誠陽所持有本案改造手槍，「是綽號『阿牛』男子叫小弟拿給洪誠陽與綽號大頭【按：即李政諭】交易」等語，黃巾珮復於100年1月20日偵訊時證述：「（問：劉得鑫何時地將槍交給何人？）99年8月22日或23日在北海商務飯店交給洪誠陽的，當時我在場，就是要委託我及洪誠陽賣給大頭，說要賣3萬元。劉得鑫叫我們先收錢，收完後再將錢拿給他。當時在場還有阿牛的小弟、大頭、阿倫【按：即李仲倫】。大頭就是李政諭。」等語（見中分二警字第0990023998號影卷第8頁，100年度偵緝字第147號卷第91頁）相符。共犯洪誠陽、黃巾珮於所涉販賣槍枝案件審理中，均自白犯罪並證述扣案改造手槍為劉得鑫所有，然上開改造手槍經警於99年8月26日當場逮捕黃巾珮，即在鄉林夏都大樓頂樓水錶箱下被查獲並扣案，亦未因其等供述再查獲任何槍械之來源，且該改造手槍至為警查獲時止，仍為洪誠陽、黃巾珮支配掌控，未曾移轉他人占有，無槍枝向其他第三者去向之問題，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之減免刑罰規定之適用（最高法院99年度台上字第5882號判決參照)。是共犯洪誠陽、黃巾珮並未因供出扣案改造手槍為劉得鑫所有而獲邀減輕其刑之寬典，至黃巾珮係因考量其所涉情節較輕等情，堪予憫恕，另依刑法第59條規定減輕其刑，與上揭供出槍械來源及去向減免其刑，係屬二事，此觀卷附被告洪誠陽、黃巾珮之刑事判決說明甚詳。本件被告劉得鑫之辯護人為被告劉得鑫辯護稱：本案起訴的主要依據是洪誠陽、黃巾珮的證述，問題是他們兩人在本案是利害關係人，他們是為了獲得減刑而供出上手來源而供出本案被告云云（見本院卷第97頁反面），顯屬誤會。

㈣、被告劉得鑫雖辯稱：伊沒有提供改造手槍給洪誠陽去賣，本案槍枝與伊無關。洪誠陽有向伊借款未還，大家撕破臉，洪誠陽與伊有仇恨，有誣指之可能云云。然查：

⒈本案係由李政諭向李仲倫詢問是否知悉何人販賣槍枝，李仲倫因曾聽聞黃巾珮揚言其男友即洪誠陽有槍枝，乃於99年8月22日撥打電話向黃巾珮詢問，而當時黃巾珮、洪誠陽恰與被告劉得鑫同處一室，經徵得被告劉得鑫同意後，隨即由黃巾珮聯絡李仲倫，雙方約定於同日下午7、8時許，在臺中市○○路小北百貨見面等情，業據同案被告黃巾珮於99年8月27日原審羈押訊問時供述：「我與大頭之前就有認識，我的一個朋友阿倫打電話問我是否有認識賣槍的，我說有，我們約在中華路小北百貨見面，抵達後我就看到大頭與阿倫在一起，事後才知道槍枝是大頭要買的」、「當初是阿倫打電話詢問我這裡有無在賣槍，我回答說有，我抵達小北百貨才知道是大頭要買的」等語在卷（見100年度偵緝字第147號卷第203頁反面、204頁反面），核與證人李政諭證述：「（問：99年8月26日你是否有要買一把改造手槍?）我沒有要買，是有個朋友叫『阿倫』他知道黃巾珮那邊有槍枝要販售，我就跟警方聯繫，佯裝買方約他們出來，第一次是在案發前幾天約在中華路上的小北百貨裡面的市場，…洪誠陽是那天才認識的，那天在場還有其他人，都是洪誠陽的朋友」等語（見100年度偵緝字第147號卷第97、98頁）；證人李仲倫證述：「…因為李政諭有主動問我說，是否有聽過有人有持有槍枝的事情，我就告訴李政諭說，黃巾珮應該有，因為上次聊天有聊到。…當時李政諭說想要認識那個提到有槍的朋友，就是黃巾珮…他們第一次碰面是在小北百貨那邊，…我、李政諭到了小北百貨，黃巾珮與她男友接著過來，他們的朋友有出現一下」等語（見100年度偵緝字第147號卷第192頁反面、193頁）；證人洪誠陽證述：「99年8月26日被警察查獲的前幾天，我、黃巾珮去阿牛那邊拿毒品，黃巾珮接到朋友李政諭來電話【按：應係李政諭透過李仲倫打電話】說想要買槍，阿牛就說他那邊有一支槍想要賣，李政諭、阿牛他們兩人就在中華路小北百貨後面碰面談價錢」等語（見100年度偵緝字第147號卷第159頁）相符。且被告劉得鑫於原審另案亦證稱：「…我當時是聽他（按：指洪誠陽）說他朋友要「鐵仔」（臺語，就是槍枝的意思），…他有問我」（見100年度偵緝字第147號卷第199頁），被告劉得鑫復於本件原審供承與證人李政諭確曾在小北百貨碰過一次面之事實無訛（見原審卷第116、120頁反面）。

⒉又於99年8月22日下午7、8時許，洪誠陽、黃巾珮、李政諭、李仲倫等人，在臺中市○○路小北百貨見面，洪誠陽、黃巾珮此時方知欲購買槍枝者為李政諭，當李政諭談及購買槍枝情事，洪誠陽即聯絡被告劉得鑫趕赴小北百貨，由被告劉得鑫、洪誠陽與李政諭洽談，被告劉得鑫並告知：槍枝為銀色改造手槍，沒有子彈，價金為3萬元等情，亦據證人洪誠陽於原審另案證述：「槍枝來源是阿牛就是劉得鑫，目前在台中監獄服刑，買方李政諭、阿倫就是李仲倫（誤載為蔡世倫）是黃巾珮的朋友，我不認識，…那天我、黃巾珮去阿牛家裡拿毒品，本來李政諭在附近，阿牛、李政諭有碰面，李政諭說要買槍，他們講好價錢，李政諭拜託我們拿槍枝過去」等語（見100年度偵緝字第147號卷第158頁反面），及證人李政諭於原審證述：「（問：你第一次與他們洽談購買槍枝的時候，當時劉得鑫是你一去到就在現場，還是之後別人通知他過來？）是之後通知的，當時是在小北百貨，一開始是李仲倫要向黃巾珮拿毒品，後來到小北百貨二樓那邊，有我、李仲倫、洪誠陽、黃巾珮，後來劉得鑫才來。」「（問：為什麼會有人通知劉得鑫到小北百貨與你見面？）應該是講到槍枝的事情，…當時是洪誠陽通知劉得鑫來，劉得鑫來了之後我們就在小北百貨二樓聊天。」「（問：有沒有講到槍枝的種類、價錢等？）應該有，我們大家都在一起，主要與我確定細節的人兩個人都有，就是洪誠陽與劉得鑫都有與我確定槍枝的型號、價錢等。」「（問：請求提示100偵緝147卷，洪誠陽以證人身分說價錢阿牛已經與李政諭談好了，對此你有什麼意見？）沒有意見，…當天應該已經談好價錢了。對洪誠陽所言沒有意見。」等語（見原審卷第113頁反面至114頁）相符。而證人李政諭在小北百貨與劉得鑫談妥價金，並約定由洪誠陽尋覓妥適地點驗槍、交錢，李政諭隨即於翌（23）日上午11時30分許，至臺中市政府警察局第二分局偵查隊，向偵查佐張威德舉發洪誠陽販賣槍枝，其於警詢中證稱：「阿敢男子是持有1支銀色改造手槍，但是沒有子彈。」等語（見中分二警偵字第0990023998號影卷第15頁），亦與證人李政諭、洪誠陽上開證述情節相符，是被告劉得鑫曾在小北百貨與李政諭洽談槍枝交易之事實，自堪認定。

⒊證人李政諭於99年8月23日警詢中雖證稱：「…昨天（指99年8月22日）晚上我到臺中市○區○○路北海飯店6樓與他們見面，約定今天在該飯店交易」云云（見中分二警偵字第0990023998號影卷警卷第16頁）。然99年8月22日在小北百貨李政諭與劉得鑫等人談妥交易金額，並約定由洪誠陽尋覓妥適地點驗槍、交錢，但因洪誠陽未能覓得適當地點，遲遲未與李政諭聯絡，李政諭猶於99年8月22日下午9時47分許，以其使用之0000000000號行動電話撥打洪誠陽所有之0000000000號行動電話（由黃巾珮與洪誠陽共用），催促儘快交易，李政諭並於電話中質疑是否確實有槍枝出售，李政諭問：「阿還是你看有沒有東西，有東西的話先拿出來阿。」黃巾珮答以；「有阿。」等語，至同（22）日下午9時52分許，李政諭再以其使用之0000000000號行動電話撥打洪誠陽所有之0000000000號行動電話，催促洪誠陽儘快交易，洪誠陽於電話中稱：「等一下，你當作是在買玩具槍喔，你等一下啦。」等語，至99年8月23日下午6時30分許，洪誠陽始以其所有之0000000000號行動電話與李政諭使用之0000000000號行動電話聯絡，通知李政諭至臺中市○區○○路北海飯店見面之事實，業經原審另案審理時當庭勘驗通訊監察錄音光碟，譯成文字，製作勘驗筆錄在卷（見100年度偵緝字第147號卷第167頁反面至169頁）。證人李政諭證述上開譯文為其與黃巾珮、洪誠陽之通話內容無訛，譯文中問「有沒有東西」就是要問有沒有槍，我與洪誠陽通話內容是先問他看槍的時間、地點，後來洪誠陽好像是已經有槍枝了，要我去北海商務飯店看槍等語；證人洪誠陽證述：「（99年8月22日下午9時52分許通話內容）這是李政諭與我聯絡要看槍的事情，當時我還沒有拿到槍，我當時還在等劉得鑫的電話，槍是要由劉得鑫那邊拿出來。」「（99年8月23日下午6時30分許通話內容）這是我與李政諭的通話內容，有一個我不認識的人要拿槍過來了，所以我聯絡李政諭來北海商務飯店見面、看槍。」等語（見100年度偵緝字第147號卷第168頁正反面、169頁），核與證人黃巾珮證述：洪誠陽所持有本案改造手槍，「是綽號『阿牛』男子叫小弟拿給洪誠陽與綽號大頭交易」、「（問：劉得鑫何時地將槍交給何人？）99年8月22日或23日在北海商務飯店交給洪誠陽的，當時我在場，就是要委託我及洪誠陽賣給大頭，說要賣3萬元。劉得鑫叫我們先收錢，收完後再將錢拿給他。當時在場還有阿牛的小弟、大頭、阿倫。大頭就是李政諭。」、「反正不是劉得鑫交給洪誠陽，是一個小弟男生交槍給洪誠陽」等語（見中分二警字第0990023998號影卷第8頁，100年度偵緝字第147號卷第91頁，本院卷第91頁）相符。倘99年8月22日下午7、8時許，被告劉得鑫已攜帶上開改造手槍至小北百貨供李政諭查看，則洪誠陽、黃巾珮何必急於尋覓看槍地點？又被告劉得鑫倘已攜帶上開改造手槍至小北百貨交予李政諭驗看，則其何須藏身幕後，另指示不詳成年男子將上開改造手槍送至北海飯店交給洪誠陽，由洪誠陽再一次交予李政諭驗看，徒增遭查獲之理？此外，證人李政瑜嗣於本件原審審理時，亦證述「當天在小北百貨時，沒有看到槍」、「我第一次看到槍枝是在北海飯店」、「（問：提示99年8月23日通聯，洪誠陽說你現在過來北海，你第一次看到槍枝是否為99年8月23日嘛？）對，這是我第一次看到槍枝，我是在99年8月23日看到槍枝的。」等語（見原審卷第111頁反面、114頁正反面）明確，核與上開通訊監察譯文所呈現之真實交易過程相符，應較為可信。是證人李政諭警詢中此部分之證述，應與事實不符，不足採信。故於99年8月22日在小北百貨時，被告劉得鑫僅告知李政諭槍枝型式、顏色，應係於翌日（即23日）下午，始指示不詳姓名之成年男子將上開改造手槍送至北海飯店交給洪誠陽，由洪誠陽以電話相約李政諭至北海飯店驗看之事實，堪以認定。

⒋99年8月23日下午，李政諭與洪誠陽等人在北海飯店看槍後，李政諭藉口要試槍，由洪誠陽攜帶上開改造手槍前往臺中市衛道中學對面公園，甫至公園附近之際，洪誠陽發現有員警埋伏，旋攜帶上開改造手槍逃逸，洪誠陽驚魂未定之際，先後於同（23）日下午10時42分許、翌（24）日凌晨4時55分許，以其所有0000000000號行動電話撥打劉得鑫所有0000000000號行動電話，告知槍枝交易失敗，但已逃逸，人、槍未遭查獲。依卷附勘驗筆錄譯文顯示，此二則通話內容如下：

⑴99年8月23日下午10時42分許：「Ａ男（綽號弟弟之不詳男子）：喂！喂！劉得鑫：喂！Ａ男：喂，我是弟弟，那個什麼，我們剛剛去那個什麼的時候，有狀況，阿你先不要去‧‧‧（聽不清楚）。劉得鑫：什麼東西？Ａ男：我們剛，我們剛剛去，就是交的時候，出事了，小黑用ㄟ劉得鑫：啥？Ａ男：小黑用ㄟ啦，現在先不要去‧‧‧（聽不清楚）。劉得鑫：那個是什麼？Ａ男：阿那個。洪誠陽：喂！劉得鑫：喂！洪誠陽：你有聽到嗎？劉得鑫：有啦。洪誠陽：喂！劉得鑫：喂！洪誠陽：我沒事啦。劉得鑫：什麼事情？洪誠陽：我沒事啦。劉得鑫：安怎？洪誠陽：我跑走了。劉得鑫：怎樣跑走？洪誠陽：等一下再跟你講。」有勘驗筆錄譯文在卷足憑（見100年度偵緝字第147號卷第170頁反面至171頁），並經證人洪誠陽證稱：「（上開譯文）Ａ男是我朋友『弟弟』，大概18、19歲的人，因為我先前有打電話給劉得鑫，但是沒有人接，所以我就叫弟弟打給他…。8月23日晚上我、李政諭在衛道中學對面小公園要交付槍枝的時候，有警察來，後來我跑掉了，因為這件交易是黃巾珮的朋友李政諭要買，我說的小黑是黃巾珮的綽號，所以我電話中說是小黑用的」等語（見100年度偵緝字第147號卷第171頁）。

⑵99年8月24日凌晨4時55分許：「劉得鑫：喂！洪誠陽：喂！劉得鑫：喂！洪誠陽：喂！我阿陽啦。劉得鑫：喂！洪誠陽：喂！劉得鑫：喂！洪誠陽：喂！沒事啦。劉得鑫：嘿。你等一下喔。洪誠陽：沒事啦，我有藏好，人家來搜的時候我有藏好，現在才去拿回來而已。劉得鑫：誰來搜？洪誠陽：吼，我等一下說了一百個憨頭，你聽了就抱著。喂！劉得鑫：你不是說不會。洪誠陽：我跟你說，我等一下那個在場的人，我都會抓一抓會載出去啦。劉得鑫：什麼東西？洪誠陽：我沒有事，我現在在朝馬這裡。劉得鑫：嗯。洪誠陽：嗯。劉得鑫：在那裡做什麼？洪誠陽：你不用幫我‧‧‧（聽不清楚）。劉得鑫：蛤？洪誠陽：躲阿，躲到現在。劉得鑫：躲到現在？洪誠陽：嗯。你不知道喔？劉得鑫：躲在那裡要做什麼？洪誠陽：躲到現在，叫人去拿回來而已。劉得鑫：喂喂，雞掰，不講話。」等語有勘驗筆錄譯文在卷足憑（見100年度偵緝字第147號卷第171頁反面至172頁）。此亦經證人洪誠陽證述：「…這是我與劉得鑫的通話內容。前半段是因為我在衛道中學那邊，有警察來，我跑掉之前，我把槍先藏在現場，後來叫弟弟去把槍拿回來，我就是打電話給劉得鑫說有出事，我已經把槍拿回來了，要把槍還給他」等語（見100年度偵緝字第147號卷第172頁反面）。被告劉得鑫以證人身分證述：「這是我和洪誠陽的通話內容…前半段說的是槍的事情，洪誠陽就是打電話跟我說他出事情了，因為之前洪誠陽告訴我說他要去找李政諭談買賣槍枝的事情，我就問洪誠陽是否認識李政諭，至於洪誠陽怎麼告訴我，我忘記了，當時他打電話告訴我他出事了，我只是故意要說他之前不是說不會出事這樣而已」等語（見100年度偵緝字第147號卷第173頁）。

⑶觀之前則通話內容，洪誠陽、劉得鑫二人語意隱諱，洪誠陽均未提及與槍枝交易有關之語句，洪誠陽僅稱：「沒事啦，我有藏好，人家來搜的時候我有藏好，現在才去拿回來而已」，劉得鑫即回稱：「誰來搜？」、「你不是說不會」，顯見劉得鑫對於洪誠陽進行槍枝交易一事，知之甚詳，否則焉能瞭解洪誠陽所述何事，與之流暢對答？而販賣槍枝係違法行為，罪刑甚重，行為人均隱密為之，以免遭司法警察機關查獲，故非與本案有關之人，自無從知悉，涉案人亦無須一一告知其細節過程。然劉得鑫非但知悉此事，且洪誠陽於交易失敗後，旋通知劉得鑫交易失敗，但其人、槍均未遭查獲等情，劉得鑫即反問「你不是說不會」等語，由此益足見被告劉得鑫亦為販賣本案改造手槍共同正犯之一，實堪認定。

⒌綜上，本案係由被告劉得鑫與洪誠陽、黃巾珮共同基於販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意聯絡，由黃巾珮聯絡李仲倫、李政諭等人見面後，被告劉得鑫與李政諭在小北百貨洽談槍枝交易細節，再指示不詳姓名成年男子將上開改造手槍送至北海飯店，由洪誠陽轉交李政諭驗看，洪誠陽並於第一次交易失敗後，隨即告知劉得鑫等事實，至堪認定。被告劉得鑫辯稱沒有提供改造手槍給洪誠陽去賣，本案槍枝與伊無關云云，顯屬圖卸刑責之詞，不足採信。

⒍被告劉得鑫另辯稱洪誠陽有向伊借款未還，大家撕破臉云云。然此經證人洪誠陽於原審證述；「（問：你與劉得鑫有金錢債務關係嗎？）沒有，劉得鑫說我欠地下錢莊錢是不實在的，是因為我把他供出來，所以劉得鑫才這樣說」等語（見原審卷第117頁反面）。參以被告劉得鑫於偵訊時稱：99年4、5月左右，黃巾珮跟洪誠陽一起向伊借了3千元利息錢未還，就沒有再來往了等語（見100年度偵字第7166號卷第22頁反面、36頁），是被告劉得鑫辯稱其與證人洪誠陽撕破臉，竟係因區區3千元借貸未還，真實性頗為可疑，尤其雙方事實上尚有來往，此由前述被告劉得鑫與洪誠陽間99年8月23日、24日之通聯譯文可以得知，被告劉得鑫所稱99年4、5月借錢未還就沒有再來往，亦顯與事實不符。此外，被告劉得鑫對於所稱之借貸說，始終未能提出確切事證以實其說，所辯無可採信。

⒎至證人洪誠陽於本院證稱：「（辯護人問：這支槍枝你何時拿到？）忘記。」「（辯護人問：這把槍是否劉得鑫交給你的？）不是他交給我的。」等語（見本院卷第87頁反面）；證人黃巾珮於本院證稱：「（辯護人問：99年8月26日在鄉林夏都大樓頂樓水錶箱，警方扣案槍枝是何人所有？）《證人黃巾珮一直低頭沈默，之後回答》不知道誰的。」等語（見本院卷第90頁反面），俱與其等分別於警、偵訊、本件原審及原審另案審理中證述扣案改造手槍為劉得鑫所有不符，且證人洪誠陽於本院作證時亦敘及：「（檢察官問：你剛才說某人的小弟拿給你的那把槍，與在鄉林夏都大樓水錶箱內警方查到的槍，是否同一把？）是的。」「（審判長問：剛才律師或檢察官問你，你都說忘記，說時間太久，是不是在警局或偵查中或原審時，離案發的時間較接近，記憶清楚，所以你那時候所述才是實在的？）是的。」等語（見本院卷第88、89頁反面），證人黃巾珮亦敘及：「（檢察官問：警察、檢察官及法官在另案99年重訴字第3116號問你的時候，你有無照實講，有無任何人威脅你？）我有照實講。沒有任何人威脅我。」等語在卷（見本院卷第92頁）。由此可見，證人洪誠陽、黃巾珮於本院此部分翻異前詞之證述，顯係出於迴護被告劉得鑫之詞，俱無可採，仍應以其等分別於警、偵訊、本件原審及原審另案審理中證述扣案改造手槍為劉得鑫所有為真實。故證人洪誠陽、黃巾珮於本院此部分翻異前詞之證述，尚難採為被告劉得鑫有利之認定。

⒏被告劉得鑫之辯護人於本院聲請將扣案槍枝送請指紋鑑定，惟查扣案之改造手槍（槍枝管制編號0000000000），為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，業經內政部警政署刑事警察局鑑定，有該局99年10月6日刑鑑字第0990128344號鑑定書足稽（見99年度偵字第20158號影卷第21至22頁），已如前述，且扣案改造手槍係違禁物，該槍枝在共犯黃巾珮販賣槍枝罪中已執沒收收處分，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令在卷可稽（見本院卷第68頁），自無從再為指紋鑑定，而被告劉得鑫之辯護人嗣亦捨棄此項聲請（見本院卷第72頁），併此敘明。

㈤、再者，依卷附證據資料顯示，本案係李政諭主動向友人李仲倫詢問是否知悉何人販賣槍枝，李仲倫因曾聽聞黃巾珮揚言其男友即洪誠陽有槍枝，乃於99年8月22日撥打電話向黃巾珮詢問，而當時黃巾珮、洪誠陽恰與被告劉得鑫同處一室，劉得鑫因認購買者為黃巾珮所認識之人，且洪誠陽亦在旁稱：不會有問題等語，即由黃巾珮聯絡李仲倫，於同日下午7、8時許，洪誠陽、黃巾珮、李政諭、李仲倫等人，在臺中市○○路小北百貨見面，洪誠陽、黃巾珮此時方知欲購買槍枝者為李政諭，當李政諭談及購買槍枝情事，洪誠陽即聯絡被告劉得鑫趕赴小北百貨，由被告劉得鑫、洪誠陽與李政諭洽談槍枝買賣等情，均已論述如前可按。而李政諭係與被告劉得鑫及共犯洪誠陽、黃巾珮在小北百貨見面洽談槍枝買賣事畢後，始於翌日（23日）上午11時30分許至臺中市政府警察局第二分局偵查隊向偵查佐張威德舉報上情，有證人李政諭99年8月23日（第一次）警詢筆錄（見中分二警偵字第0990023998號影卷第15、16頁）在卷可查，亦與證人張威德於原審另案證述：「李政諭向我們隊裡面報案說，有人要販賣改造槍枝，我們做完筆錄之後，確認…他們已經有與李政諭接觸，李政諭也有看到槍枝，我們才開始蒐證」等語（見100年度偵緝字第147號卷第145頁）相符。由此可知，被告劉得鑫原即有販賣上開改造手槍牟利之意圖，而共犯洪誠陽、黃巾珮亦知悉被告劉得鑫有此販賣牟利之意圖，非因李政諭配合警方佯為購買上開改造手槍始起意販賣，故警方係因李政諭主動舉報始陸續蒐證而查獲本案，乃屬合法之犯罪偵查手段。

㈥、末查，人類之記憶可因時間、身體健康情況或事件本身具複雜性等因素而有所改變或增加其難度，難期記憶內容歷久不衰。證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，如果其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判例意旨參照）。本案證人張威德、李仲倫、李政諭、洪誠陽等人，對於舉發時間，第一次交易時間、地點，驗看上開改造手槍時間、地點等細節，雖前後證述略有差異，惟其等人前後所證本案改造手槍交易之重點則始終一致，揆之前揭最高法院判例意旨，尚難以此遽行認其等之證述不實，附此敘明。

㈦、綜上所述，被告劉得鑫有與洪誠陽、黃巾珮共同販賣本案改造手槍予李政諭未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條雖於100年1月5日修正公布施行，增列第6項「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之規定，惟被告所犯者為販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪，與空氣槍無涉，即非屬刑法第2條第1項所指之法律有變更者，毋庸依該規定為新舊法之比較，應逕適用裁判時法，核先敘明。

㈡、次按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院99年度台上字第8155號判決參照）。查共犯洪誠陽、黃巾珮持上開改造手槍至鄉林夏都大樓出賣予李政諭之行為，雖李政諭無實際購買上開改造手槍之真意，但被告劉得鑫與共犯洪誠陽、黃巾珮既有販賣上開改造手槍之故意，且由共犯洪誠陽、黃巾珮攜帶上開改造手槍前往交付，即已著手實施販賣上開改造手槍之行為，僅因員警伺機逮捕，而未能完成買賣上開改造手槍之行為，惟被告劉得鑫等人此次犯行，既有販賣上開改造手槍之行為，仍應論以販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪。故核被告劉得鑫所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪。被告因販賣而持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告劉得鑫與洪誠陽、黃巾珮及持上開改造手槍至北海飯店之不詳成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告劉得鑫已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈢、查被告劉得鑫前曾因施用毒品、竊盜、妨害自由等案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4月、11月、1年、4月、8月，經減刑為有期徒刑2月、5月又15日、6月、2月、4月確定；又於97年間因強盜、恐嚇案件，經臺灣高等法院臺中分院及臺灣臺中地方法院判處有期徒刑4年、5月，各減刑為有期徒刑2年、2月又15日確定。以上所犯各罪嗣經合併定應執行刑為有期徒刑3年5月，並於98年5月11日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告劉得鑫前案紀錄表份在卷可稽（見本院卷第32至51頁）。被告劉得鑫受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案之罪，為累犯，除最重本刑為無期徒刑不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，其累犯加重與前述未遂減輕事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減之。

㈣、原審法院因認被告劉得鑫之罪證明確，就被告劉得鑫部分，依據上述理由，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第25條第2項等規定，並審酌被告劉得鑫之素行不佳，販賣槍枝對於他人生命、身體安全構成嚴重威脅，影響社會治安甚鉅，幸因未售出即為警查獲，未造成實際損害及其犯後態度暨檢察官具體求處被告劉得鑫有期徒刑5年6月稍嫌過重等一切情狀，量處被告劉得鑫有期徒刑4年，併科罰金新臺幣20萬元，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。又沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共同正犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共同正犯之判決，仍應宣告沒收。倘以該沒收物已因其他共同正犯判決諭知沒收確定，並經執行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法即有未合（最高法院98年度台上字第4844號判決意旨參照）。原審判決並說明扣案改造手槍1枝（槍枝管制編號:0000000000號，含彈匣）係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案之子彈1顆，因鑑定試射後僅餘彈殼而失其殺傷力，非制式金屬彈殼4個，均與被告劉得鑫無關，且（已）非屬違禁物，均不宣告沒收。門號0000000000號、0000000000號之行動電話，均未扣案，為免將來執行之困難，亦不宣告沒收。又李政諭交付予共犯黃巾珮之1萬元元及交付予洪誠陽之2千元，因李政諭並無向被告劉得鑫等人購買上開改造手槍之真意，非屬犯罪所得，故不予宣告沒收之理由。經核原審判決就被告劉得鑫部分，認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。被告劉得鑫上訴未提出任何有利之事證，其上訴為無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。