臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第1207號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1207號

上訴人

即被告

李能任

指定辯護人

本院公設辯護人 王金陵

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院101年度訴字第511號中華民國102年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第2420、2540、3008號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李能任（綽號「大頭」、「頭兄」）前於民國82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以82年度易字第6122號判決判處有期徒刑 4月確定（下稱第①罪）；同年又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以82年度訴字第3375號判決判處有期徒刑3年6月確定（下稱第②罪），上開①、② 2罪並經合併定其應執行之刑為有期徒刑3年8月確定， 經送監執行於84年6月15日因縮短刑期假釋付保護管束出監；復於假釋期間內之85年間，又因違反肅清煙毒條例案件， 經臺灣南投地方法院以85年度訴字第436號判決判處有期徒刑3年2月，並經本院以86年度上訴字第1295號判決駁回上訴確定（下稱第③罪）； 另於86年10月8日因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度上易字第2070號判決判處有期徒刑6月確定（下稱第④罪）； 復於86年12月22日又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以86年度訴字第2488號判決判處有期徒刑3年6月確定（下稱第⑤罪），前開假釋亦遭撤銷， 而需執行殘刑2年2月5日與上開第③、④、⑤罪案件接續執行， 並於91年1月16日因縮短刑期假釋付保護管束出監，惟又因施用毒品案件上開假釋又遭撤銷，而需執行殘刑有期徒刑4年4月17日；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開第③、④、⑤罪再經臺灣臺中地方法院於96年 7月16日以96年度聲減字第1179號裁定分別減其刑期2分之1（其中第⑤罪減為有期徒刑1年9月），另合併定第③、④罪減刑後之刑應執行有期徒刑 1年10月確定，同日（即96年 7月16日）因中華民國九十六年罪犯減刑條例生效施行致無須再執行而執行完畢出監。詎仍不知警惕行止， 其明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定列管之第一級毒品，非經許可不得非法持有、販賣。詎其因沾染有施用毒品之惡習，經濟上無法支應，為牟取從所販賣第一級毒品海洛因中扣除約二成之數量以供其自己施用之量差利益 【即自上手處取得價值約新臺幣（下同）1千元之第一級毒品海洛因後， 李能任即從中拿取約價值2百元之海洛因供其施用， 其餘部分再以取得時之價值1千元賣出】，竟各基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有持用之門號0000000000號行動電話 （已扣案，HTC廠牌）充為聯絡工具，與如附表所示之蘇信立、湯吉村、黃思清等購買毒品者互相聯絡約定交易海洛因事宜後，即分別以如附表所示之方式，先後於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之價格，分別販賣第一級毒品海洛因予蘇信立、湯吉村、黃思清等人（詳細販賣海洛因之時間、地點、方式、數量、價格及所得財物如附表所示）。

二、嗣經警對李能任所持用之0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察， 而於101年7月3日11時30分許，在李能任位於高雄市○○區○○街0號之住處拘提李能任時， 自其身上扣得已使用過海洛因注射針筒1支、塑膠藥剷2支、止血束帶1條；與屬其所有之HTC廠牌行動電話 1支（含其內插用之0000000000號SIM卡1張）、 G-PLUS廠牌行動電話1支（含其內插用之0000000000號SIM卡1張），並於同日14時許，經警持臺灣南投地方法院法官所核發之搜索票前往李能任位於南投縣草屯鎮○○路000號之住處執行搜索， 當場扣得塑膠分裝袋2大包（內分別有7、102個分裝袋） 及葡萄糖22包等物。

三、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣警察局草屯分局偵查後提起公訴。

理由

壹、本案應先予說明部分：

一、本件原審判決被告李能任所犯販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥部分（即原審判決附表二、三、四），並未經被告提起上訴， 此除有被告於102年7月1日所具之刑事上訴理由狀附卷可稽（見本院卷第10至12頁）外，亦經被告於本院訊問時當庭表明其僅就販賣第一級毒品部分提起上訴（見本院卷第41頁），故本件有關被告所犯販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓禁藥部分（即原審判決附表二、三、四），均不在本院上訴審理範圍內，先予敘明。

二、刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第6048號判決意旨參照）。是修法後販賣毒品之犯行當係採一罪一罰，則有關事實之認定及證據之採用，亦應嚴守每一犯罪事實有無之認定，均應依各該次之證據為之，不得以推測之方式率為認定。本件於101年7月3日11時30分許，在被告位於高雄市○○區○○街0號之住處拘提被告時，自其身上查扣屬其所有之HTC廠牌行動電話1支（含其內插用之0000000000號SIM卡1張）、 G-PLUS廠牌行動電話1支（含其內插用之0000000000號SIM卡1張），及於同日14時許，經警持臺灣南投地方法院法官所核發之搜索票前往被告位於南投縣草屯鎮○○路000號住處執行搜索， 當場所扣得之塑膠分裝袋2大包（內分別有7、102個分裝袋） 與葡萄糖22包等物，其中除屬其所有之HTC廠牌行動電話1支（含其內插用之0000000000號SIM卡1張）係供如附表所示販賣第一級毒品海洛因時對外聯絡使用外，其餘扣案物品則與被告所犯如附表所示之販賣第一級毒品海洛因犯行無關（詳見後述），自不得作為本件販賣第一級毒品海洛因認定犯罪事實之證據。

三、按修正刑法第50條有關數罪併罰之規定業已於民國102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，並自102年1月25日起施行； 又行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，本件被告所犯如附表所示之數罪均為不得易科罰金與不得易服社會勞動之罪， 因不涉及修正刑法第50條第1項但書所規定之情形， 仍應依刑法第51條第5款規定定其應執行之刑，尚不涉及新舊法比較之問題，特予敘明。

四、又按受刑人於刑之執行期間適逢減刑，減刑後因前所執行之刑期業逾減刑後之刑期致已無殘刑者，其因而得享有毋庸繼續執行之利益，係緣由於減刑裁定，故其執行完畢日期，應為該減刑裁定由檢察官指揮執行之日，不應回溯至原執行最末之日。本此同一法理，數罪併罰之情形，因我國非採併科主義而係採限制加重主義，就俱發之各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑裁量定之，故被告所犯數罪原宣告之刑期，於定應執行刑後，若受有應執行之總刑期已較原各刑合併之刑期為短之寬典，係由於定應執行刑裁定，故其經定應執行刑結果，因原已執行之刑期業逾應執行之總刑期，致無須再執行時，其執行完畢日期，亦應以該定應執行刑之裁定由檢察官指揮執行之日，而非回溯至原執行最末之日 （最高法院102年度台非字第72號判決意旨參見）。本件被告前於82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以82年度易字第6122號判決判處有期徒刑 4月確定（下稱第①罪）；同年又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以82年度訴字第3375號判決判處有期徒刑3年6月確定（下稱第②罪），上開①、② 2罪並經合併定其應執行之刑為有期徒刑3年8月確定， 經送監執行於84年6月15日因縮短刑期假釋付保護管束出監；復於假釋期間內之85年間，又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣南投地方法院以85年度訴字第436號判決判處有期徒刑3年2月， 並經本院以86年度上訴字第1295號判決駁回上訴確定（下稱第③罪）；另於86年10月8日因違反麻醉藥品管理條例案件， 經本院以86年度上易字第2070號判決判處有期徒刑6月確定 （下稱第④罪）；復於86年12月22日又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以86年度訴字第2488號判決判處有期徒刑3年6月確定（下稱第⑤罪），前開假釋亦遭撤銷，而需執行殘刑2年2月5日與上開第③、④、⑤罪案件接續執行， 並於91年1月16日因縮短刑期假釋付保護管束出監， 惟又因施用毒品案件上開假釋又遭撤銷，而需執行殘刑有期徒刑4年4月17日；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開第③、④、⑤罪再經臺灣臺中地方法院於96年7月16日以96年度聲減字第1179號裁定分別減其刑期2分之1 （其中第⑤罪減為有期徒刑1年9月），另合併定第③、④罪減刑後之刑應執行有期徒刑1年10月確定，同日（即96年7月16日）因中華民國九十六年罪犯減刑條例生效施行致無須再執行而執行完畢出監，從而依上揭最高法院之見解，被告上開①、②、③、④、⑤罪所示案件之執畢日期應係96年7月16日。

貳、有關於證據能力部分：本件上訴人即被告（下稱被告）及其指定辯護人對於卷內之證據能力部分，均表示沒有意見 （見本院102年8月8日準備程序筆錄）。且被告及其指定辯護人至本院審理辯論終結前亦均未爭執本案證據之證據能力【按證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象】，先予指明。又查：

一、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人蘇信立、湯吉村、黃思清等人於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌證人蘇信立、湯吉村、黃思清等人於檢察官偵訊時均係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人蘇信立、湯吉村、黃思清等人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告及其指定辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人蘇信立、湯吉村、黃思清等人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人蘇信立、湯吉村、黃思清等人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。

二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱：通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一， 司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備， 顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌， 並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件下列經本院所引用有關被告所使用之0000000000號行動電話門號之監聽錄音，為經臺灣南投地方法院分別於101年2月29日、101年5月10日核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間（監察期間分別係自101年3月1日10時起至101年3月29日10時止、自101年5月11日10時起至101年6月9日10時止）之臺灣南投地方法院通訊監察書、電話附表等附卷可參 （即101年聲監字第25號、第85號，詳見投草警刑字第0000000000號警卷第16頁至第17頁、第21頁至第22頁），係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是該通訊監察譯文（詳後所述）取得之合法性當無疑義。而本件司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，因其通訊者對話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，是依上開說明，自不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又本件經司法警察依據上開監聽錄音結果予以翻譯而製作之各該監聽譯文，被告於原審及本院審理時均坦承該譯文內容確係其與購毒者蘇信立、湯吉村、黃思清等人相互間之對話無誤，檢察官、被告及其指定辯護人對各該監聽譯文之真實性均不爭執，且本院復已於審判期日向當事人、辯護人等提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自均有證據能力。

三、本件如犯罪事實欄所載扣案之物品，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查：上開扣案如犯罪事實欄所載之物品，均係依法定程序合法所扣得（即執行拘提時所為之附帶搜索；或係經警持搜索票所為之搜索等），且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。

四、卷附之刑案現場照片、通聯記錄照片等照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相或攝影鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相、攝影當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附各該照片既係透過相機或攝影機拍攝後所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性，而被告及其指定辯護人對於卷內所附之各該照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。

五、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定 ：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」， 因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，本案除上揭一至四所述外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其指定辯護人表示意見。當事人及被告之指定辯護人均已知悉上述供述證據乃傳聞證據，且被告及其指定辯護人或明示同意作為證據有證據能力；或未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，參酌上開供述證據作成時，或因距離案發時間較近；或因較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取證之情形存在，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。

六、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於原審及本院審理時所為之自白，被告及其指定辯護人於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於原審及本院審理時所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於原審及本院審理時所為之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。

叁、關於實體認定部分：

一、上揭犯罪事實業據被告李能任於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第291頁反面、第307頁反面及本院102年9月18日審判筆錄），核與證人蘇信立於偵訊及原審審理時（見101年度偵字第2420號卷《下稱偵2420號卷》 第257至261頁、原審卷第287至291頁）、證人湯吉村、黃思清於偵訊時證述渠等分別向被告購買第一級毒品海洛因之情節相符（見偵2420號卷第168至170頁、第204至206頁），並有臺灣南投地方法院101年聲監字第25號、第85號通訊監察書及電話附表各1份（見警卷第16至17、21至22頁）、臺灣南投地方法院檢察署檢察官拘票暨拘提報告書、 臺灣南投地方法院101年聲搜字第310號搜索票各1份、南投縣政府警察局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、拘提及搜索現場照片8幀（見警卷第33至34、45、35至38、46至48、50至53頁）、南投縣政府警察局草屯分局指認犯罪嫌疑人紀錄表暨指認照片 3份（見警卷第121至122、146至149、185至188頁）、中華電信資料查詢0000000000號電話查詢資料、0000000000號、0000000000號電話查詢資料各 1紙（見101年度警聲搜字第359號卷第31頁、警卷第151、189頁）、臺灣南投地方法院檢察署毒品案件被告通聯紀錄表1份（見警卷第153頁）、0000000000號行動電話101年3月1日至同年3月29日、101年 5月11日至同年6月9日通訊監察譯文各1份在卷可稽（見警卷第222至336頁、第399至473頁），及HTC廠牌行動電話1支（含其內插用之0000000000號SIM卡1張）扣案足資佐證。此外，向被告購買第一級毒品海洛因之蘇信立曾於101年3月6日， 因另案經警持臺灣南投地方法院法官所核發之搜索票搜索扣得第一級毒品海洛因3包，同日經警採尿送驗， 其結果驗得可待因、嗎啡（即海洛因代謝物）陽性反應；另黃思清於101年7月18日經警採尿送驗後，亦驗得可待因、嗎啡（即海洛因代謝物）陽性反應等情，有臺灣南投地方法院101年聲搜字第172號搜索票、臺中市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、偵查隊採集尿液鑑定同意書、委託鑑驗代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、行政院衛生署草屯療養院101年3月13日草療鑑字第0000000000號鑑驗書各 1份、扣案物照片（見原審卷第230至243頁）、南投縣政府警察局草屯分局偵查隊尿液代號與真實姓名對照表1份、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101年8月6日尿液檢驗報告1份附卷為憑 （見警卷第155、156頁），由此亦可佐證蘇信立、黃思清等人確實有施用第一級毒品海洛因之惡習，而有向被告購買海洛因之需求。

二、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償賣買第一級毒品海洛因之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事海洛因賣買之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。本件被告於本院訊問時供稱：「【法官問：對原審判決所認定販賣第一級毒品之犯罪事實有何意見？（朗讀並告以要旨）】我承認我有販賣毒品給原審判決附表一所載蘇信立、黃思清、湯吉村等人。」「（法官問：你每販賣壹仟元第一級毒品毒品，可獲利多少錢？）我是賺到我自己吃的部分，我自己吸食的部分價值約兩百元，所以每千元大約可賺兩百元。」等語（見本院102年8月6日訊問筆錄）。足見被告就附表編號1至10所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，確均有營利之意圖，並因販賣行為而獲利無訛。綜上足認，被告不利於己之自白核均與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告所為如附表所示之犯行均洵堪認定。

三、論罪科刑之理由：

㈠按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，祇須意圖營利而販入或售出，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成。所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。依此，被告就附表編號8部分所取得之對價，雖係以其先前所欠黃思清之5,000元為抵銷（即以毒抵債），仍無礙販賣毒品犯行之成立。故核被告所為如附表編號1至10所示犯行， 均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告就附表編號1至10所示各該次販賣第一級毒品海洛因前， 其持有該級毒品之低度行為，應各為持有後進而販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為如附表所示各次犯行，其犯意各別，行為時間、空間互殊，自均應予分論併罰。

㈡被告前於82年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以82年度易字第6122號判決判處有期徒刑 4月確定（下稱第①罪）；同年又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以82年度訴字第3375號判決判處有期徒刑3年6月確定（下稱第②罪）， 上開①、②2罪並經合併定其應執行之刑為有期徒刑3年8月確定， 經送監執行於84年6月15日因縮短刑期假釋付保護管束出監；復於假釋期間內之85年間，又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣南投地方法院以85年度訴字第436號判決判處有期徒刑3年2月， 並經本院以86年度上訴字第1295號判決駁回上訴確定（下稱第③罪）；另於86年10月8日因違反麻醉藥品管理條例案件， 經本院以86年度上易字第2070號判決判處有期徒刑6月確定 （下稱第④罪）；復於86年12月22日又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以86年度訴字第2488號判決判處有期徒刑3年6月確定（下稱第⑤罪），前開假釋亦遭撤銷，而需執行殘刑2年2月5日與上開第③、④、⑤罪接續執行，並於91年1月16日因縮短刑期假釋付保護管束出監，惟又因施用毒品案件上開假釋又遭撤銷，而需繼續執行殘刑有期徒刑4年4月17日；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開第③、④、⑤罪再經臺灣臺中地方法院於96年7月16日以9 6年度聲減字第1179號裁定分別減其刑期2分之1（其中第⑤罪減為有期徒刑1年9月），另合併定第③、④罪減刑後之刑應執行有期徒刑1年10月確定，同日（即96年7月16日）因中華民國九十六年罪犯減刑條例生效施行致無須再執行而執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表各1份在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯如附表所示之各罪，均為累犯， 各應依刑法第47條第1項規定，就法定刑為罰金刑部分加重其刑，至於所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定 ：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言，被告固須於偵查及審判中皆自白始有該減刑規定之適用。但所謂「自白」，並不以出於主動為必要，經由偵（調）、審機關之推究訊（詢）問而被動承認犯罪事實，亦屬之，此與「自首」須於有偵查犯罪權限之公務員或機關尚未發覺犯人之前，主動陳述其犯罪事實者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。 而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。故於承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院101年度台上字第709號刑事判決參照， 另最高法院100年度台上字第2604號、100年度台上字第3692號、100年度台上字第654號刑事判決亦均同此旨）。被告就附表編號1至10所示之販賣第一級毒品既遂犯行，在歷次警詢及偵訊過程中，員警或檢察官均未針對上開販賣行為之有無向被告逐一提問，以致被告在偵查階段亦無自白此部分犯行之機會，迨本案起訴移審至原審法院後，被告隨即於原審法院審理時針對上情訊問時，坦承並自白此部分之販賣第一級毒品洛因罪行（見原審卷第291頁）， 復於本院審理時均坦承確有為如附表所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，揆諸前揭說明，被告對於附表所示之販賣第一級毒品罪，仍有毒品危害防制條例第17條第2項之適用。是以被告就附表編號1至10所示之販賣第一級毒品既遂犯行， 均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（就法定刑為罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予減輕其刑）。

㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。觀其立法理由略以：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年第6次刑事庭會議決議意旨參照）。 經查，被告所犯如附表編號1至10所示販賣第一級毒品海洛因部分， 其販賣金額分別僅1,000元、2,000元、5,000元、10,000元， 所生危害及所獲利益，與一般動輒販賣上百、上千公克之中、大盤商相比，惡性顯然較輕，倘不問被告販賣毒品海洛因之數量及獲利，一律處以法定最低本刑即有期徒刑15年以上（查販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，因被告此部分合於同條例第17條第2項於偵查及審判中均自白， 減輕其刑之規定，經依刑法第65條第2項規定減輕其刑後， 其法定最低刑度為15年以上有期徒刑），無異鼓勵販毒之人，從事大量毒品之販賣，此顯非毒品危害防制條例遏止毒品氾濫之立法本旨。從而， 本院認被告此部分犯行（即附表編號1至10）之情狀，若予宣告法定最低刑度有期徒刑15年以上，客觀上非無引起一般人同情之處，尚屬可堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告此部分所犯之罪酌量減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則，至上開刑有加重及減輕者，並依法先加後減再遞減之（即就法定刑為罰金刑部分，應依法先加後減再遞減之，至法定刑為死刑、無期徒刑部分則予減輕再遞減之）。

㈤原審認被告有為如附表編號 1至10所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：

①原審關於被告所為如附表編號 1至10所示之販賣第一級毒品部分（即原審附表一），就被告有如何之營利意圖及如何因販賣行為而獲利部分均未詳為調查認定及說明，自有未洽（查轉讓毒品罪與販賣毒品罪之行為外觀本即相似，而二者間最大之區別即在於有無營利之意圖，及是否因而獲利，此自應於判決犯罪事實及理由欄內為認定及說明，且本件被告於原審既均已坦承不諱，此部分自非屬無法調查認定）；②原審就附表編號1至10所示販賣第一級毒品海洛因部分， 復疏未為認定及說明被告有毒品危害防制條例第17條第2項 於偵、審中均自白者，減輕其刑規定之適用，亦有可議；③按修法後販賣毒品之犯行既採一罪一罰，則有關每一獨立犯罪事實之認定及證據之採用，自應嚴守每一犯罪事實有無之認定，均應依各該次之證據為認定依據，不得以推測之方式率為認定。本件於101年7月3日11時30分許， 在被告位於高雄市○○區○○街0號之住處拘提被告時， 自其身上查扣屬其所有之HTC廠牌行動電話1支（含其內插用之0000000000號SIM卡1張）、G-PLUS廠牌行動電話1支（含其內插用之0000000000號SIM卡1張），及於同日14時許， 經警持臺灣南投地方法院法官所核發之搜索票前往被告位於南投縣草屯鎮○○路000號住處執行搜索，所扣得之塑膠分裝袋2大包（內分別有7、102個分裝袋）與葡萄糖22包等物，其中除屬其所有之HTC廠牌行動電話1支（含其內插用之0000000000號SIM卡1張）係供如附表所示販賣第一級毒品海洛因時對外聯絡使用外，其餘扣案物品則與被告所犯如附表所示之販賣第一級毒品海洛因犯行無關（詳見後述），自不得作為本件販賣第一級毒品海洛因認定犯罪事實之證據，且依無主刑即無從刑之法理，當亦不得在無關部分之主文項下為從刑之宣告沒收，原審未詳實調查說明扣案之塑膠分裝袋2大包 （內分別有7、102個分裝袋）與葡萄糖22包等物，被告究係供充為何種用途使用， 至誤認而將其分別在附表編號1至10所示主文項下為從刑沒收之諭知，同有未合。本件被告上訴理由認其所犯如附表編號1至10所示之販賣第一級毒品海洛因部分， 應有毒品危害防制條例第17條第2項於偵、審中均自白者， 減輕其刑規定之適用，並據此指摘原判決此部分不當部分，為有理由，本件原判決此部分既有上揭疏誤，且經被告提起上訴，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告被訴販賣第一級毒品（即附表一）部分均撤銷改判，原判決此部分既經撤銷改判，則原判決就被告據以定應執行刑之諭知，即失所附麗，應一併撤銷。本院審酌被告有如犯罪事實欄所載之刑事前案紀錄，業如前述，足見被告之平日素行非屬良好、被告各該次犯罪時未受有刺激、又被告不思以正當途徑掙取金錢，竟因利慾薰心，貪圖販賣第一級毒品海洛因所能獲取之利益，無視於該毒品足以助長施用毒品之惡習，且其本身即染有施用毒品之惡習，更深知上開毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，其各該次犯罪動機、目的及手段實均值非難，且惡性非輕，兼衡酌被告販賣第一級毒品之次數為10次，對象 3人，各次販賣毒品之數量均不多，每次販賣之價金分別為1,000元、2,000元、5,000元、10,000元，且其中5,000元部分係用以抵銷所積欠之借款，被告因而獲取之利得均非鉅，再考之被告為高中肄業之智識程度與生活狀況為小康（參見被告警詢調查筆錄教育程度欄、家庭及經濟狀況欄之記載）及被告犯罪後於原審及本院審理時均坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其如主文第二項所示之應執行刑，以示懲儆。

四、沒收部分：

㈠按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參見）；又按毒品危害防制條例第19條第1項規定 ：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。又行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面， 因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號判決意旨參照）；次按犯毒品危害防制條例第4條、第8條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。 該條規定屬相對沒收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度臺上字第462號判決意旨參照）。經查： 扣案之HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），被告於原審及本院審理時均自承係其所有， 並供犯附表編號1至10所示犯行之用，依前開規定即應於各該主文項下宣告沒收（如附表編號1至10主文欄所示），且該HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）既已扣案， 自無需再依毒品危害防制條例第19條第1項後段規定， 為如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之諭知。

㈡按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第5227號判決參照）。復按毒品危害防制條例第19條第1項規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定 （最高法院95年度台上字第6482號判決意旨參照）。其屬於本條所定沒收之標的，如屬扣押之物而得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」之問題；必沒收之標的全部或一部不能沒收時，始有「追徵其價額」或「以其財產抵償之」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」均屬執行沒收之方法，如不能沒收之標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可；苟不能沒收之物係現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，則須諭知「追徵其價額」（最高法院98年度台上字第5542號判決意旨參見）。末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院95年度台上字第3133號判決意旨可資參照）。本件被告如附表編號1至7；及9至10所示販賣第一級毒品所得 （合計共19,000元），雖均未扣案， 然依前開說明仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收如附表編號1至7； 及9至10主文欄所示，並諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。

㈢按犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。 同條例第19條第1項雖有明文，然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參見）。又按毒品危害防制條例第19條第1項所稱 「因犯罪所得之財物」，並不及於因犯罪所得之利益（最高法院95年度台上字第1001號判決意旨參照）。 是以本件被告所為如附表編號8所示販賣第一級毒品海洛因予黃思清5,000元部分， 被告僅取得抵銷借款債務之利益，該販賣價金5,000元， 被告既未取得前述販毒所得財物，自無從為沒收之諭知。

㈣按從刑係附隨於主刑之處遇，倘無主刑，即無從刑。故本件於101年7月3日11時30分許， 在被告位於高雄市○○區○○街0號之住處拘提被告時， 自其身上扣得已使用過海洛因注射針筒1支、塑膠藥剷2支、止血束帶1條等物， 均係供被告注射施用第一級毒品海洛因所用之物，業經被告於警詢時供承在卷（見警卷第28頁），核與本案被告被訴販賣第一級毒品海洛因之犯行無關，爰均不予宣告沒收之。再者，同時所查扣屬被告所有之G-PLUS廠牌行動電話1支（含其內插用之0000000000號SIM卡1張）， 雖係供被告犯本件販賣第二級毒品甲基安非他命（未經上訴）所用之物，然核亦與本案被告被訴販賣第一級毒品海洛因之犯行無關，爰不予宣告沒收之。至另查扣之塑膠分裝袋 2大包（內分別有7、102個分裝袋）及葡萄糖22包，經質之被告亦供陳：「（法官問：當天被抓時，在你身上或住處有無查獲手機、葡萄糖、塑膠分裝袋兩大包？）有，這是我的沒錯，葡萄糖是我自己吸食時供稀釋所用，販賣海洛因時並沒有摻入葡萄糖稀釋。」「（法官問：扣案塑膠分裝袋做何用？）我直接向上手購買後，拿起部分供自己施用，其他的就原封不動賣出去。扣案塑膠分裝袋我於自己注射時，將毒品及水摻入塑膠分裝袋內，混合毒品及水之後，抽取後注射，與販賣毒品無關。」等語（見本院102年8月6日訊問筆錄）， 參酌以本件被告被訴最後一次販賣第一級毒品海洛因之時間係101年5月11日，距離查獲時間101年7月3日，二者相距達50餘日等情， 足認被告於本院訊問時所為之供述方與事實相符而堪採信。從而扣案之塑膠分裝袋2大包（內分別有7、102個分裝袋） 及葡萄糖22包，既均與被告被訴販賣第一級毒品海洛因之犯行無關，又均非屬違禁物，爰亦均不予宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、 第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。