臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第94號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 104年度上訴字第94號

上訴人

即被告

邱名慈

選任辯護人

張崇哲律師

　　　　　　黃瑋俐律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第1426號中華民國103年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第8949、11256號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、邱名慈明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自販賣、轉讓，詎邱名慈仍意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表一編號⒈至⒊所示之時間、地點，以如附表一編號⒈至⒊所示之金額，販賣第三級毒品愷他命予鄭倩如、吳鈺晨（各次販賣第三級毒品愷他命的時間、地點、方法、金額，均詳如附表一編號⒈至⒊所示）；另邱名慈復基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於如附表二編號⒈、⒉所示之時間、地點，將如附表二編號⒈、⒉所示之偽藥愷他命，轉讓予黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶等人（各次轉讓偽藥愷他命的時間、地點、方法、數量，均詳如附表二編號⒈、⒉所載）。嗣經臺中市政府警察局第一分局警員，於103年3月22日凌晨4時44分許，取得劉昆翰之同意後，在臺中市○區○○路0段00號「○○汽車旅館」000號房內執行搜索，當場查獲黃嗣凱、劉昆翰施用偽藥愷他命，並扣得邱名慈所有無償轉讓偽藥愷他命供黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶施用後，剩餘之偽藥愷他命1包（送驗淨重0.6040公克、驗餘淨重0.5976公克）、供黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶施用偽藥愷他命所用之Ｋ盤2個、與本案無關摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、第三級毒品芬納西泮（Phenazeram）之液體2瓶；同日凌晨5時2分許，外出購買飲料之邱名慈、洪佳玲適返回「○○汽車旅館」000號房，經警員取得邱名慈、洪佳伶同意後，對渠等執行搜索，在邱名慈身上扣得邱名慈所有，無償轉讓偽藥愷他命供黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶施用後，剩餘之偽藥愷他命1包（送驗淨重7.4464公克、驗餘淨重7.4425公克）、供販賣第三級毒品愷他命所用之電子磅秤1台、與本案無關摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-Methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）之液體5瓶、與本案無關之Blue bird咖啡包5包（經鑑驗結果，摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮《3,4-Methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）、第三級毒品芬納西泮（Phenazeram）；在洪佳伶身上，扣得邱名慈甫轉讓給洪佳伶之偽藥愷他命1包（送驗淨重0.5780公克、驗餘淨重0.5766公克）、與本案無關邱名慈所有寄放在洪佳伶身上之伯朗咖啡包3包（經鑑驗結果，摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮《4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮《3,4-Methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）。黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶均向警方供述上開偽藥愷他命，係由邱名慈所無償轉讓；邱名慈則向警方供述上開與本案無關摻有第三級毒品之液體及咖啡包，係向鄭倩如、吳鈺晨所購買，經警方請邱名慈配合偵查，佯裝向鄭倩如、吳鈺晨，以新臺幣（下同）5000元，購買摻有上開第三級毒品之液體5瓶及咖啡包5包，並相約在○○市○○區○○路0段與○○路口「○○眼鏡」旁交易，邱名慈取得鄭倩如、吳鈺晨交付摻有上開第三級毒品之液體5瓶、咖啡包5包後，旋經警方當場查獲鄭倩如、吳鈺晨（鄭倩如、吳鈺晨涉嫌販賣第三級毒品罪嫌，業經檢察官提起公訴，目前由臺灣臺中地方法院以103年度訴字第1430號另案審理中），鄭倩如於警方製作筆錄前，向警方供述其亦有向邱名慈購買3次第三級毒品愷他命，警方因而循線查悉上情。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第一、二分局共同查獲後，由臺中市政府警察局第一分局報告同署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人，均未爭執本判決所引用之下列供述證據之證據能力（見本院卷第54頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

二、再按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定。」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，調查、警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決參照）。本案卷附之衛生福利部草屯療養院鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示，分別送請上開單位鑑定，並分別載明鑑驗之方法、數據及各該鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。

三、卷附之照片均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是相機，透過機械鏡頭形成的畫面，映寫入膠卷、光碟，或以數位方式存入特定設備（如記憶卡）內，再還原於相紙及播放設備上，故照片畫面中，並未含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照片間，其內容上的一致性，是透過機械的正確性，來加以保障的，在攝影、照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、誤差及記憶隨時間推移而發生的變化），是上開照片並非供述證據，並無傳聞法則之適用，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由（如執行公務之人員違法取證及偽、變造取證），依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度台上字第3854號判決參照）。

四、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵查、原審、本院訊問時之自白（包括部分自白）部分，被告、辯護人於法院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、附表一編號⒈至⒊所示被告邱名慈販賣第三級毒品愷他命予鄭倩如、吳鈺晨犯行部分：

(一)上開犯罪事實，業據被告邱名慈於警詢、檢察官偵查、原審審理時及本院準備程序，均坦承不諱（詳11256號偵卷第12頁、8949號偵卷第139頁背面、原審卷第52至54、82至83頁、本院卷第53頁背面）。核與證人鄭倩如、吳銓晨於警詢、

⒈證人鄭倩如於警詢時證稱：我在103年2月3日、6日、9日，有跟被告邱名慈購買過3次愷他命，我是用我的門號0000000000號行動電話，以微信APP通訊軟體，與被告邱名慈聯絡購買愷他命等語（詳第11256號偵卷第15頁）；於檢察官偵查時具結證稱：我的微信帳戶暱稱是「小如」，被告邱名慈微信帳戶暱稱是「小牛弟」，我有在103年2月3日、6日、9日21時許，在我現住地樓下，各向被告邱名慈購買愷他命1包，我沒有和被告邱名慈合資，被告邱名慈也沒有跟我說過要合資的事，我跟被告邱名慈購買愷他命，前2次是吳鈺晨一起跟我下去向被告邱名慈購買，最後1次只有我下樓跟被告邱名慈購買等語（詳第8949號偵卷第159頁背面）；我記得前2次向被告邱名慈購買愷他命，吳鈺晨有在我身旁，第3次是我自己跟被告邱名慈購買，這3次都是我跟吳鈺晨合資，我是和吳鈺晨每次合資4000元，向被告邱名慈購買愷他命，重量約5公克以上等語（詳8949號偵卷第201頁）。

⒉證人吳鈺晨於警詢時證稱：我曾經於103年2月3日、6日、9日，在臺中市北屯區大連路3段與昌平路口，跟鄭倩如合資4000元，1人出資2000元，向被告邱名慈購買愷他命1包，重量不清楚等語（詳11256號偵卷第19頁背面）；於檢察官偵查時具結證稱：我有跟被告邱名慈購買過愷他命，是在103年過年期間跟被告邱名慈購買的等語（詳8949號偵卷第167至168頁）；我有跟被告邱名慈購買過愷他命3次，是跟鄭倩如一起跟被告邱名慈購買的，時間是在103年2月間，地點是在鄭倩如樓下的「仁愛眼鏡」附近，我跟鄭倩如各出2000元，合資4000元，向被告邱名慈購買10公克左右的愷他命等語（詳8949號偵卷第200頁）。

(二)此外，並有被告邱名慈所有供使用微信APP通訊軟體，與鄭倩如相互聯繫販賣第三級毒品愷他命事宜，所使用之蘋果iPhone智慧型手機1支（含門號0000000000號行動電話SIM卡1張），及被告邱名慈所有供販賣第三級毒品愷他命時秤重所使用之電子磅秤1台，扣案可資佐證。

(三)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心，亦再三報導，已使毒品不易取得，且物稀價昂，苟被告邱名慈於交付第三級毒品愷他命予鄭倩如、吳鈺晨之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險，而平白從事上開第三級毒品愷他命交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，而第三級毒品愷他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出販賣之第三級毒品愷他命之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣第三級毒品愷他命犯行之追訴。本案被告邱名慈自承其每次販賣給鄭倩如、吳鈺晨的第三級毒品愷他命，均係以4000元的代價進貨，再保留價值約1、200元的第三級毒品愷他命供己施用，其餘再以4000元的代價，販賣給鄭倩如、吳鈺晨等語（詳原審卷第82至83頁），顯然被告邱名慈每次係賺取價值1、200元之第三級毒品愷他命作為利潤無訛。綜此判斷，足認被告邱名慈主觀上確有營利之意圖甚明。

(四)綜上，堪認被告邱名慈此部分販賣第三級毒品愷他命之自白情節，與事實相符，堪予採信。

二、附表二編號⒈所示被告邱名慈轉讓偽藥愷他命予黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶犯行，及附表二編號⒉所示被告邱名慈轉讓偽藥愷他命予洪佳伶犯行部分：

(一)上開犯罪事實，業據被告邱名慈於警詢、檢察官偵查及原審審理時及本院準備程序，均坦承不諱（詳第11256號偵卷第11頁、8949號偵卷第138頁背面、原審卷第52至53、83頁、本院卷第53頁背面）。核與證人黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶於警詢、檢察官偵查時證述情節相符：

⒈證人黃嗣凱於警詢時證稱：臺中市○區○○路0段00號「○○汽車旅館」000號房是被告邱名慈承租，警方在現場桌上查扣的愷他命1包、Ｋ盤2個，是被告邱名慈所提供，我是於103年3月22日凌晨4時許，在「○○汽車旅館」000號房施用愷他命，我施用的愷他命是被告邱名慈主動提供給我們施用的，沒有向我們收取費用。被告邱名慈係於103年3月22日凌晨3時30分許，撥打我的行動電話，約我前往「○○汽車旅館」000號房，並提供愷他命供我及劉昆翰一起施用等語（詳第8949號偵卷第16至17頁）；於檢察官偵查時具結證稱：我所施用的愷他命是被告邱名慈的，算是被告邱名慈請我的，因為被告邱名慈拿出愷他命，也有說可以施用，我就施用，在場的劉昆翰也有施用愷他命，警方在「○○汽車旅館」000號房，查扣的愷他命、Ｋ盤是被告邱名慈的等語（詳8949號偵卷第127至128頁）。

⒉證人劉昆翰於警詢時證稱：臺中市○區○○路0段00號「○○汽車旅館」000號房是被告邱名慈承租，警方在現場桌上查扣的愷他命1包、Ｋ盤2個，是被告邱名慈所提供，我是於103年3月22日凌晨4時許，在「○○汽車旅館」000號房施用愷他命，我施用的愷他命是被告邱名慈主動提供給我們施用的，沒有向我們收取費用。被告邱名慈係於103年3月22日凌晨3時30分許，撥打我的行動電話，約我前往「○○汽車旅館」000號房，並提供愷他命供我及黃嗣凱一起施用等語（詳第8949號偵卷第18至19頁）；於檢察官偵查時具結證稱：我所施用的愷他命是被告邱名慈提供的，我到「○○汽車旅館」219號房後，被告邱名慈就把愷他命倒入Ｋ盤，我自己摻入香菸內施用，是被告邱名慈請我的，同在現場的黃嗣凱也有施用愷他命香菸，也是被告邱名慈免費提供的，警方在現場查扣的愷他命、Ｋ盤都是被告邱名慈的等語（詳8949號偵卷第97至98頁）。

⒊證人洪佳伶於警詢時陳稱：警方在我身上查扣的愷他命1包，是103年3月22日凌晨4時30分許，在前往臺中市○區○○路0段00號「○○汽車旅館」路上，被告邱名慈給我的。被告邱名慈主動提供愷他命給我們施用，沒有向我們收取費用。被告邱名慈係於103年3月22日凌晨3時30分許，撥打我男友黃嗣凱的行動電話，約我們一起前往「○○汽車旅館」000號房，由被告邱名慈出面承租房間，並提供愷他命供我施用等語（詳8949號偵卷第15頁）；於檢察官偵查時具結證稱：我有在「○○汽車旅館」000號房內施用愷他命，該愷他命是被告邱名慈無償提供給施用的。另警方在我身上查扣的愷他命1包，也是被告邱名慈無償提供給我的等語（詳8949號偵卷第150頁）。

(二)證人黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶於為警查獲時所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以EIA酵素免疫分析法、GC/MS氣相層析/質譜儀法鑑驗結果，均呈愷他命於人體代謝後之陽性反應，有黃嗣凱之臺中市政府警察局第一分局尿液代號與真實姓名對照表（代號A000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號KH/2014/00000000）、劉昆翰之臺中市政府警察局第一分局尿液代號與真實姓名對照表（代號A000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號KH/2014/00000000）、洪佳伶之臺中市政府警察局第一分局尿液代號與真實姓名對照表（代號A000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號KH/2014/00000000）在卷可證（詳8949號偵卷第27、30、33頁、原審卷第86至88頁），足認證人黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶於103年3月22日凌晨4時許，在臺中市○區○○路0段00號「○○汽車旅館219號房內，確有施用被告邱名慈無償轉讓之偽藥愷他命。

(三)此外，並有查扣物品照片（詳11256號偵卷第37至45頁、8949號偵卷第74至76、78至82、181至188頁）、劉昆翰同意警方搜索之臺中市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（在「○○汽車旅館」219號房內，查扣被告邱名慈所有無償轉讓偽藥愷他命供黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶施用後，剩餘之偽藥愷他命1包《送驗淨重0.6040公克、驗餘淨重0.5976公克》、供黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶施用偽藥愷他命所用之Ｋ盤2個、與本案無關摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮《4-Methylmethcathinon e、Mephedrone、4 -MMC》、第三級毒品芬納西泮《Phenazeram》之液體2瓶）、扣押物品收據、自願受搜索同意書（詳8949號偵卷第102至106頁）、洪佳伶同意警方搜索之臺中市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（在洪佳伶身上，扣得被告邱名慈甫轉讓給洪佳伶之偽藥愷他命1包《送驗淨重0.5780公克、驗餘淨重0.5766公克》、與本案無關被告邱名慈所有寄放在洪佳伶身上之伯朗咖啡包3包，經鑑驗結果，摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮《4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-M MC）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮《3,4-Methylenedioxy methcathinone、Methylone、bk-MDMA》）、扣押物品收據、自願受搜索同意書（詳8949號偵卷第107至111頁）、被告邱名慈同意警方搜索之臺中市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（在被告邱名慈身上，扣得被告邱名慈所有無償轉讓偽藥愷他命供黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶施用後，剩餘之偽藥愷他命1包《送驗淨重7.4464公克、驗餘淨重7.4425公克》、供販賣第三級毒品愷他命所用之電子磅秤1台、與本案無關摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮《3,4-Methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA》之液體5瓶、與本案無關之Bluebird咖啡包5包，經鑑驗結果，摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮《3,4-Methylenedioxymethcathin one、Methylone、bk-MDMA）、第三級毒品芬納西泮（Phenazeram）、扣押物品收據、自願受搜索同意書（詳第8949號偵卷第112至116頁）在卷可證，及被告邱名慈所有無償轉讓偽藥愷他命供黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶施用後，剩餘之偽藥愷他命2包、供黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶施用偽藥愷他命所用之Ｋ盤2個、甫轉讓給洪佳伶而在洪佳伶身上查扣之偽藥愷他命1包、被告邱名慈所有聯繫黃嗣凱、劉昆翰前往「○○汽車旅館」000號房，以轉讓偽藥愷他命所用之MTO手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），扣案可資佐證。而上開扣案之被告邱名慈所有無償轉讓偽藥愷他命供黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶施用後，剩餘之偽藥愷他命2包，經送衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法（GC/MS）鑑驗結果，均檢出愷他命成分，其中1包送驗淨重7.4464公克、驗餘淨重7.4425公克；另1包送驗淨重0.6040公克、驗餘淨重0.5976公克等情，有該院103年4月7日草療鑑字第0000000000號鑑驗書存卷可參（詳8949號偵卷第176至177頁），又扣案之被告邱名慈甫轉讓給洪佳伶而在洪佳伶身上查扣之偽藥愷他命1包，經送衛生福利部草屯療養院以化學呈色法、氣相層析質譜法（GC/MS）鑑驗結果，亦檢出愷他命成分，送驗淨重0.5780公克、驗餘淨重0.5766公克等情，有該院103年4月3日草療鑑字第0000000000號鑑驗書存卷可參（詳8949號偵卷第178頁）。

(四)綜上，堪認被告邱名慈此部分轉讓偽藥之自白情節，與事實相符，堪予採信。

叁、法律之適用：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告邱名慈行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自公布日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」經比較新、舊法律，修正後之規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定（原審判決雖未及論述行為後毒品危害防制條例第4條第3項修正之比較適用，惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原審雖未及比較適用，然經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於被告，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法因無礙於法律適用之結論即無不當，自不構成撤銷事由，附此敘明）。

二、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。且查尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年3月19日FDA消字第0000000000號函、99年4月9日FDA管字第0000000000號函及檢附許可文件可稽。本案所查獲之愷他命為白色細晶體，並非注射針劑，其非主管機關所核准許可製造之管制藥品，堪以認定；參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告邱名慈係第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，故依經驗法則判斷，本案被告邱名慈所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。再按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，明知愷他命為偽藥而販賣或轉讓予他人，除各應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、第8條3項之轉讓第三級毒品罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、轉讓偽藥罪，均為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。」又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第3款則將愷他命列為第三級毒品，同法第4條第3項、第8條第3項亦各定有販賣第三級毒品、轉讓第三級毒品罪，98年5月20日修正後（104年2月4日修正前）法定刑分別為「處5年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金。」「3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金。」故就販賣第三級毒品部分，104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較修正後藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，而轉讓第三級毒品部分，修正後藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第三級毒品愷他命部分，應優先適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷，至轉讓第三級毒品愷他命部分，則應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，併予敘明（最高法院98年度台上字第3569號、99年度台上字第2041號判決意旨參照）。本案被告邱名慈所為如附表二編號⒈所示同時轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之數量，約僅為黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶各施用1次之數量的總合；附表二編號⒉所示轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之數量為1包，送驗淨重0.5780公克、驗餘淨重0.5766公克，業如前述，本案復查無其他積極證據，足認其分別所轉讓之愷他命之淨重，已逾行政院93年1月7日所公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」之第三級毒品淨重達20公克以上（此部分雖因毒品危害防制條例第11條修正，就單純持有毒品達一定純質淨重者，另設罰則，行政院乃於98年11月20日公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，將「持有」二字刪除，惟數量標準並無變更），自無適用毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑之餘地，附此敘明。

三、核被告邱名慈就附表一編號⒈至⒊所為，各係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品愷他命罪；就附表二編號⒈、⒉所為，各係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥愷他命罪。被告邱名慈所為各次販賣第三級毒品愷他命犯行、轉讓偽藥愷他命犯行，均無積極證據證明其於各該次所持有之第三級毒品愷他命純質淨重超過20公克，即無該當毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品逾法定數量罪，自無持有之低度行為為販賣第三級毒品、轉讓偽藥之高度行為所吸收之問題。又因藥事法未有處罰持有偽藥之明文，持有偽藥自不成立犯罪，亦無為轉讓偽藥之高度行為吸收之餘地，併予敘明。

四、按毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品愷他命罪，其立法目的在防杜毒品危害國民身心健康，其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，非個人法益，故被告邱名慈就附表一編號⒈至⒊所示之販賣第三級毒品罪，雖均以一販賣行為，同時販賣第三級毒品愷他命與鄭倩如、吳鈺晨，仍均僅成立實質上一罪。又藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，亦係單一之社會法益，而非個人法益。被告邱名慈係在同一時間、同一處所，以同一行為，將偽藥愷他命無償轉讓與黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶施用，無從區分其先後，乃屬一個轉讓行為，且其所侵害者為社會法益，並非侵害黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶之個人法益，應僅成立實質上之一罪（最高法院100年度台上字第138號判決參照），公訴意旨認上開販賣第三級毒品愷他命罪、轉讓偽藥愷他命罪，應成立想像競合犯，容有未洽，附此說明。又附表二編號⒈所示被告邱名慈同時轉讓偽藥愷他命予洪佳伶部分，公訴意旨雖未論及，然與起訴同時轉讓偽藥愷他命予黃嗣凱、劉昆翰部分，有實質上一罪關係，本為起訴效力所及，本院自應併予審理。

五、94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為，茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度台上字第1168、1850、3531、4969號判決意旨參照）。經查，被告邱名慈如附表一編號⒈至⒊各次販賣第三級毒品愷他命犯行、如附表二編號⒈、⒉各次轉讓偽藥愷他命犯行，分別為實現各次牟利之犯罪目的，或因應受讓者的各次需求，依吾人之生活經驗，其販賣（轉讓）時間、販賣（轉讓）地點、販賣（轉讓）行為態樣，均各自不盡相同，難認係出於一次犯罪決意；況此類異時、異地之販賣毒品、轉讓偽藥行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當；再者，多次販賣毒品、轉讓偽藥，致該毒品、偽藥氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪。被告邱名慈所犯上開5罪，犯意既屬各別，自應分論併罰。

六、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」而考其立法意旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。本件被告邱名慈所犯如附表一編號⒈至⒊所示之販賣第三級毒品愷他命犯行，業據其於偵查及審判中均自白犯行，業如前述，爰均依上開規定，予以減輕其刑。另修正後毒品危害防制條例第17條第2項增列「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪者，明定應減輕其刑。但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。被告邱名慈就附表二編號⒈、⒉所示之轉讓偽藥愷他命之犯行，分別具藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項之規定論處，已如前述，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，然藥事法並無轉讓偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，附此敘明（最高法院103年度台上字第1268號、99年度台上字第1367、2476號判決參照）。

七、毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。故其所犯倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須係本案所販賣毒品之來源，始有適用此規定之餘地。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均不符合上開應獲減輕或免刑之規定（最高法院103年度台上字第3564號判決參照）。被告邱名慈於警詢及檢察官偵查時，均陳稱其愷他命的來源，係於臺中市北區太原路的跳蚤市場，向綽號「阿肥」的人所購買等語（詳8949號偵卷第12、139頁），而警方偵辦被告邱名慈販賣毒品案，追查被告邱名慈上手綽號「阿肥」之人，依據被告邱名慈供述，「阿肥」係於臺中市北區太原路跳蚤市場不特定攤位設攤，「阿肥」並未告知被告邱名慈其所持用之行動電話，兩人係以面交方式完成交易，被告邱名慈雖坦承犯行，並願意主動配合檢警前往上開跳蚤市場尋找「阿肥」，並稱有多次前往該址尋找未遇，顯然被告邱名慈對毒品上手及來源，有所保留，警方致無法得知確切事證，將「阿肥」查緝到案；而被告邱名慈供出上手「阿肥」之人，檢察官因查無實據，並無查獲各情，有臺中市政府警察局第一分局103年8月29日中市○○○○○○0000000000號、104年2月22日中市警一分偵字第0000000000號函暨各所附之職務報告、臺灣臺中地方法院檢察署104年2月16日中檢秀劍103偵11256字第016568號函在卷可證（詳原審卷第28至29頁、本院卷第73至75頁），顯然警方及檢察官並未因被告邱名慈供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯。至於臺灣臺中地方法院檢察署103年10月23日中檢秀劍103偵8949字第109968號函，雖載明被告邱名慈供出之毒品上手鄭倩如、吳鈺晨業經查獲，並以該署103年度偵字第8950、8954、10996、11054號案件提起公訴，有該函暨所附之起訴書在卷可證（詳原審卷第58至61頁），然鄭倩如、吳鈺晨實係向被告邱名慈購買第三級毒品愷他命之人，並非被告邱名慈販賣之第三級毒品愷他命之來源或上手，且上開起訴書係起訴鄭倩如、吳鈺晨涉嫌販賣摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮《3,4-Methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDM A》之液體、摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮《3,4- Methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk- MDMA）、第三級毒品芬納西泮（Phenazeram）之Blue bird咖啡包給被告邱名慈，與被告邱名慈販賣第三級毒品愷他命予鄭倩如、吳鈺晨完全無關，揆諸上開說明，被告邱名慈並不符合毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之規定，附此說明。

八、刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。而警方依據購毒者之供述，因而掌握行為人的犯罪事證，已屬有確切之根據得為合理之可疑，行為人到案後雖自白犯罪，並不該當於自首之規定，並無自首減刑之適用（最高法院72年度台上字第641號判例、103年度台上字第3394、3580號判決意旨參照）。經查，辯護人雖主張被告邱名慈販賣第三級毒品愷他命的部分，符合刑法第62條自首減刑之規定，然被告邱名慈為警查獲轉讓偽藥愷他命及持有上開摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮《3,4-Methylenedioxymethcathinon e、Methylone、bk-MDMA》之液體、摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮《3,4-Methylenedioxymethcathin one、Methylone、bk-MDMA）、第三級毒品芬納西泮（Phenazeram）之Blue bird咖啡包後，係帶同警方前往臺中市北屯區大連路3段與昌平路口查緝鄭倩如，而在整個搜索、扣押程序結束後返回分局的路上，警方有詢問鄭倩如毒品的上手，鄭倩如主動提到有於103年2月3日、6日、9日，向被告邱名慈購買過3次第三級毒品愷他命之事實，當下警方有懷疑，但不能確認，經詢問被告邱名慈後，被告邱名慈亦坦承有上開3次販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實等情，業據證人即警員張嘉麟、曾信智於原審證述明確（詳原審卷第72至74頁、第76頁背面）。警方依購毒者鄭倩如之供述，雖尚未能確認被告邱名慈犯上開3次販賣第三級毒品愷他命犯行，然已屬有確切之根據，得為合理之懷疑，揆諸上開說明，被告邱名慈嗣於警方詢問時雖自白上開3次販賣第三級毒品愷他命犯行，並不符合刑法第62條自首之規定，並無自首減刑之適用。

九、又量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告家境貧困、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院51年度台上字第899號判例參照）。本院考量偽藥即第三級毒品愷他命對社會秩序及國民健康危害至鉅，嚴重影響社會治安，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁。被告邱名慈為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品或轉讓偽藥之行為，自無不知之理，竟分別意圖營利而販賣第三級毒品愷他命，或轉讓偽藥愷他命，對社會秩序危害甚深。且修正前販賣第三級毒品罪係法定刑5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金；轉讓偽藥罪係法定刑7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，已可就實際販賣毒品、轉讓偽藥的情節、數量、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，其法定刑並無過重之處，且被告邱名慈所犯3次販賣第三級毒品罪，尚得依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就各次販賣第三級毒品犯行，均減輕其刑，而被告邱名慈所犯販賣第三級毒品愷他命犯行或轉讓偽藥犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，亦難認情輕法重，而有顯可憫恕之處，是被告邱名慈上開各次犯行，均不符合刑法第59條酌減其刑規定之適用。本件被告邱名慈上開所犯修正前販賣第三級毒品罪，原審所為量刑，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，在其處斷刑之最高刑度有期徒刑7年6月以下，最低刑度有期徒刑2年6月以上，就其犯罪情狀，各量處有期徒刑2年10月（共3罪）；又被告邱名慈上開所犯轉讓偽藥罪，原審所為量刑，於法定本刑最高刑度有期徒刑7年以下，最低刑度有期徒刑2月以上，就其犯罪情狀，各量處有期徒刑8月、7月（共2罪），上開各罪量刑，均屬低度量刑，本院經核尚無違誤。且審酌原審法院就自由裁量之行使，復符合比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範目的，尚無瑕疵可指，難謂有何量刑權衡未當及違反比例原則情形，其就各罪所為量刑，均屬妥適〔按宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。刑法第51條第5款定有明文。本件被告邱名慈部分，原審判決諭知各有期徒刑之宣告刑中，最長期者為有期徒刑2年10月，各刑合併之刑期為9年9月，原審定應執行刑有期徒刑4年6月，係在各刑中之最長期（2年10月）以上，各刑合併之刑期（9年9月）以下，即合於法律一定之外部性界限，且屬低度之定應執行刑，本院經核尚無違誤，附此敘明〕。被告邱名慈上訴意旨以：其父母均已高齡，家境勉強維持，此次販賣第三級毒品愷他命之對象僅有2人，次數僅有3次，衡諸（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑，本件原審判處定應執行刑有期徒刑4年6月，實有情輕法重情形，請依刑法第59條規定酌減其刑云云，指摘原判決不當，為無理由。

肆、維持原審判決之理由：

一、原審認被告邱名慈犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段（原審未及引用）、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款（原審漏載第51條第9款，應予補充）規定，以行為人之責任為基礎，並審酌被告邱名慈前於97年間，因業務侵占案件，經本院於98年9月29日，以98年度上易字第1361號刑事判決，判處有期徒刑7月，緩刑3年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，堪認其犯案前品行已屬不佳，被告邱名慈無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知偽藥即第三級毒品愷他命對於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，販賣予他人施用，或轉讓供他人施用，嚴重危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因而使施用毒品者，散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險，或讓施用毒品者，喪失個人身體健康，本應予以嚴懲；惟斟酌其年輕識淺，法治觀念淡薄，且其販賣第三級毒品愷他命的對象僅有2人、次數僅為3次、金額為每次4000元，轉讓偽藥愷他命的之次數為2次、第1次同時轉讓給黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶，其危害較第2次僅轉讓洪佳伶更為嚴重，被告邱名慈犯後坦承犯行，態度良好，有效節省司法資源，並配合警方查緝另案被告鄭倩如、吳鈺晨，考量其販賣第三級毒品愷他命期間非長，販售之次數與數量非多，所獲不法利益尚非甚鉅，轉讓偽藥愷他命之數量輕微，惡性及情節均非重大，其為大學肄業之智識程度（詳個人戶籍資料《完整姓名》查詢結果）、自承案發當時有從事房地產仲介的工作、目前經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如原審主文（含其附表一、二主文欄部分，沒收部分詳後論述）所示之刑，並定其應執行之刑。其認事用法均無違誤，量刑及定應執行刑亦堪稱妥適。

二、被告邱名慈上訴意旨，以：其於警詢、偵訊中，已經供出毒品來源為綽號「阿肥」之男子，請適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑；其涉犯販賣第三級毒品愷他命部分，有情輕法重情形，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。經核其上訴均無理由，前已敘明（詳理由欄叁、七、九部分），其上訴應予駁回。

三、沒收部分：

(一)販賣第三級毒品部分﹕

⒈按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符合對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年度台上字第3247號判決參照）。刑法或毒品危害防制條例所規定沒收之物雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院100年度台上字第5129號、90年度台上字第3009號判決參照）。毒品危害防制條例第19條第1項規定，並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該條項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度台上第2743號、95年度台上字第305號判決及最高法院99年度第五次刑事庭會議決議參照）。次按行動電話之通話晶片卡（即SIM卡）所有權歸屬問題，因行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號、97年度台上字第2230號判決參照）。且司法院為徹底解決法院審判之困擾，曾函請全國各行動電話公司《包括台灣大哥大（股）公司、泛亞電信（股）公司、威寶（股）公司、遠傳（股）公司、和信（股）公司、中華電信（股）公司、亞太電信（股）公司》，查復各該公司行動電話「SIM卡」所有權歸屬，各該公司函覆意旨均謂行動電話「SIM卡」所有權歸客戶（即申請使用者）所有，此有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0000000000號函可稽（最高法院98年度台上字第1498號判決參照），故行動電話之SIM卡應認為係屬客戶所有。

⒉被告邱名慈就附表一編號⒈至⒊所示各次販賣第三級毒品愷他命犯罪所得各4000元，合計1萬2000元，雖未經當場搜獲扣押，然偵查中業經檢察官查扣在案，有臺灣臺中地方法院檢察署查扣犯罪所得檢視表及查扣案件犯罪所得查扣清冊在卷可稽（詳該署103年度查扣字第343號卷），且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，是於附表一編號⒈至⒊所示各次販賣第三級毒品愷他命犯行主刑下，就扣案之犯罪所得各4000元，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告沒收之。扣案之蘋果iPhone智慧型手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1台，均為被告邱名慈所有，供上開各次販賣第三級毒品愷他命犯罪所用之物，業據被告邱名慈供承在卷，其中蘋果iPhone智慧型手機1支，被告邱名慈雖係利用該手機安裝之微信APP通訊軟體，與購毒者鄭倩如相互聯繫買賣第三級毒品事宜，而非直接以門號0000000000號SIM卡撥打行動電話，然微信APP通訊軟體的安裝與通信，既仍需透過各智慧型手機內插之門號SIM卡，因此該SIM卡同為被告邱名慈供販賣第三級毒品愷他命犯罪所用之物，爰於附表一編號⒈至⒊所示各次販賣第三級毒品愷他命犯行主刑下，均就蘋果iPhone智慧型手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1台，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告沒收之。

(二)轉讓偽藥愷他命部分﹕

⒈按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第

三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定；而藥事法亦未對持有偽藥設有處罰之規定，然鑑於第

三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。而明知為偽藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，藥事法第83條第1項亦設有處罰規定，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言。本件扣案之愷他命雖屬第三級毒品，然同時為偽藥，且本案被告邱名慈轉讓偽藥愷他命予黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶，既為藥事法第83條第1項明文規定處罰之犯罪行為，自非毒品危害防制條例第18條第1項後段，應依行政程序沒入銷燬之範圍，而藥事法對轉讓偽藥罪所查獲之偽藥之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該偽藥即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號、103年度台上字第1193、3026號判決參照）。次按刑法第38條關於違禁物，採義務沒收規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，法院並無斟酌沒收與否之裁量權。受讓者甫自轉讓者處取得之違禁物偽藥，既經扣押在案，依據上開義務沒收法條之規定，應不問屬於犯人與否，沒收之，不因該違禁物已交付受讓者，而有影響（最高法院97年度台上字第1163號判決參照）。

⒉扣案之偽藥愷他命2包（1包送驗淨重7.4464公克、驗餘淨重7.4425公克；1包送驗淨重0.6040公克、驗餘淨重0.5976公克），係附表二編號⒈所示被告邱名慈轉讓偽藥愷他命予黃嗣凱、劉昆翰、洪佳伶施用後剩餘之偽藥愷他命，不問屬於犯罪行為人與否，爰依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之（送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收）；至包裝上開扣案之偽藥愷他命所使用之包裝袋2個，因無法與上開偽藥愷他命完全析離，同視為違禁物，同依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之。扣案之MTO手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、Ｋ盤2個，係被告邱名慈所有，供上開轉讓偽藥愷他命犯行所用之物，業據被告邱名慈供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。另扣案之偽藥愷他命1包（送驗淨重0.5780公克、驗餘0.5766公克），係附表二編號⒉所示被告邱名慈轉讓偽藥愷他命予洪佳伶後，甫自洪佳伶身上查扣之偽藥愷他命，不問屬於犯罪行為人與否，爰依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之（送鑑耗損之部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收）；至包裝上開扣案之偽藥愷他命所使用之包裝袋1個，因無法與上開偽藥愷他命完全析離，同視為違禁物，同依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之。

(三)其他扣案物品不予沒收之說明：臺中市政府警察局第一分局警員，於103年3月22日凌晨4時44分許，取得劉昆翰之同意後，在臺中市○區○○路0段00號「○○汽車旅館」000號房內執行搜索，查扣被告邱名慈所有與本案無關摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、第三級毒品芬納西泮（Phenazeram）之液體2瓶；同日凌晨5時2分許，外出購買飲料之被告邱名慈、洪佳玲適返回「○○汽車旅館」000號房，經警員取得被告邱名慈、洪佳伶同意後，對渠等執行搜索，在被告邱名慈身上扣得邱名慈所有與本案無關摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-Methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）之液體5瓶、與本案無關之Blue bird咖啡包5包（經鑑驗結果，摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮《3,4-Methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk -MDMA）、第三級毒品芬納西泮（Phenazeram）；在洪佳伶身上，扣得與本案無關由被告邱名慈寄放在洪佳伶身上之伯朗咖啡包3包（經鑑驗結果，摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮《4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-M MC）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮《3,4-Methylenedioxy methcathinone、Methylone、bk-MDMA）。被告邱名慈向警方供述上開與本案無關摻有第三級毒品之液體及咖啡包，係向鄭倩如、吳鈺晨所購買，經警方請被告邱名慈配合偵查，佯裝向鄭倩如、吳鈺晨，以5000元購買摻有上開第三級毒品之液體5瓶及咖啡包5包，並相約在○○市○○區○○路0段與○○路口「○○眼鏡」旁交易，被告邱名慈取得鄭倩如、吳鈺晨交付摻有上開第三級毒品之液體5瓶、咖啡包5包後，旋經警方當場查獲鄭倩如、吳鈺晨，並扣得摻有上開第三級毒品之液體5瓶、咖啡包5包等情，業如前述。從而，上開扣案摻有第三級毒品之液體共12瓶、咖啡包共13包，或為另案被告鄭倩如、吳鈺晨販賣第三級毒品罪之重要證據，依主刑、從刑不可分原則，應於該案另為適法之處理，或為被告邱名慈、洪佳伶單純持有，而與本案犯罪無關之第三級毒品，應屬毒品危害防制條例第18條第1項後段，應依行政程序沒入銷燬之範圍，本院均無從為沒收之諭知，附此說明。

伍、被告邱名慈經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第17條第2項犯第 4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

毒品危害防制條例第19條第3項犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。

藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。附表一：被告邱名慈販賣第三級毒品愷他命部分┌─┬───┬────┬───────────┬────┬───────┐│編│交易對│交易時間│ 交 易 經 過 │毒品種類│主文（原審諭知││號│象 ├────┤ │、數量 │） ││ │ │交易地點│ ├────┤ ││ │ │ │ │金額（新│ ││ │ │ │ │臺幣） │ │├─┼───┼────┼───────────┼────┼───────┤│⒈│鄭倩如│103年2月│邱名慈透過所有門號0000│第三級毒│邱名慈販賣第三││ │吳鈺晨│3日21時 │000000號行動電話（搭配│品愷他命│級毒品，處有期││ │ │ │蘋果iPhone智慧型手機）│1包（約5│徒刑貳年拾月。││ │ │ │，以微信 APP通訊軟體，│至10公克│扣案之販賣第三││ │ ├────┤與鄭倩如持有門號000000│） │級毒品所得新臺││ │ │○○市○│0000號行動電話，聯絡交│ │幣肆仟元沒收之││ │ │○區○○│易第三級毒品愷他命事項├────┤；扣案之蘋果iP││ │ │路0段與 │，嗣由邱名慈於左開時、│4000元 │hone智慧型手機││ │ │○○路口│地，將以電子磅秤秤好重│ │壹支（含門號00││ │ │「○○眼│量之第三級毒品愷他命1 │ │00000000號SIM ││ │ │鏡」旁 │包交付予鄭倩如、吳鈺晨│ │卡壹張）、電子││ │ │ │，並收取鄭倩如、吳鈺晨│ │磅秤壹台，均沒││ │ │ │交付之4000元（原審誤載│ │收之。 ││ │ │ │為1000元），而完成第三│ │ ││ │ │ │級毒品愷他命交易。 │ │ │├─┼───┼────┼───────────┼────┼───────┤│⒉│鄭倩如│103年2月│邱名慈透過所有門號0000│第三級毒│邱名慈販賣第三││ │吳鈺晨│6日21時 │000000號行動電話（搭配│品愷他命│級毒品，處有期││ │ │ │蘋果iPhone智慧型手機）│1包（約5│徒刑貳年拾月。││ │ │ │，以微信 APP通訊軟體，│至10公克│扣案之販賣第三││ │ ├────┤與鄭倩如持有門號000000│） │級毒品所得新臺││ │ │○○市○│0000號行動電話，聯絡交│ │幣肆仟元沒收之││ │ │○區○○│易第三級毒品愷他命事項├────┤；扣案之蘋果iP││ │ │路0段與 │，嗣由邱名慈於左開時、│4000元 │hone智慧型手機││ │ │○○路口│地，將以電子磅秤秤好重│ │壹支（含門號00││ │ │「○○眼│量之第三級毒品愷他命 1│ │00000000號 SIM││ │ │鏡」旁 │包交付予鄭倩如、吳鈺晨│ │卡壹張）、電子││ │ │ │，並收取鄭倩如、吳鈺晨│ │磅秤壹台，均沒││ │ │ │交付之4000元（原審誤載│ │收之。 ││ │ │ │為1000元），而完成第三│ │ ││ │ │ │級毒品愷他命交易。 │ │ │├─┼───┼────┼───────────┼────┼───────┤│⒊│鄭倩如│103年2月│邱名慈透過所有門號0000│第三級毒│邱名慈販賣第三││ │吳鈺晨│9日21時 │000000號行動電話（搭配│品愷他命│級毒品，處有期││ │ │ │蘋果iPhone智慧型手機）│1包（約5│徒刑貳年拾月。││ │ │ │，以微信 APP通訊軟體，│至10公克│扣案之販賣第三││ │ ├────┤與鄭倩如持有門號000000│） │級毒品所得新臺││ │ │○○市○│0000號行動電話，聯絡交│ │幣肆仟元沒收之││ │ │○區○○│易第三級毒品愷他命事項├────┤；扣案之蘋果iP││ │ │路0段與 │，嗣由邱名慈於左開時、│4000元 │hone智慧型手機││ │ │○○路口│地，將以電子磅秤秤好重│ │壹支（含門號00││ │ │「○○眼│量之第三級毒品愷他命 1│ │00000000號SIM ││ │ │鏡」旁 │包交付予鄭倩如、吳鈺晨│ │卡壹張）、電子││ │ │ │，並收取鄭倩如、吳鈺晨│ │磅秤壹台，均沒││ │ │ │交付之4000元（原審誤載│ │收之。 ││ │ │ │為1000元），而完成第三│ │ ││ │ │ │級毒品愷他命交易。 │ │ │└─┴───┴────┴───────────┴────┴───────┘附表二：被告邱名慈轉讓偽藥愷他命部分┌─┬───┬────┬───────────┬────┬───────┐│編│轉讓對│轉讓時間│ 轉 讓 經 過 │毒品種類│主文（原審諭知││號│象 ├────┤ │、數量 │） ││ │ │轉讓地點│ │ │ │├─┼───┼────┼───────────┼────┼───────┤│⒈│黃嗣凱│103年3月│邱名慈以其所有門號0000│同時提供│邱名慈犯藥事法││ │劉昆翰│22日凌晨│000000號行動電話（搭配│足供黃嗣│第八十三條第一││ │洪佳玲│4時許 │MTO手機），撥打黃嗣凱 │凱、劉昆│項轉讓偽藥罪，││ │ │ │持有門號0000000000號行│翰、洪佳│處有期徒刑捌月││ │ │ │動電話、劉昆翰持有門號│玲各施用│。扣案之偽藥愷││ │ │ │0000000000號行動電話，│1次施用 │他命貳包（壹包││ │ │ │聯絡黃嗣凱、劉昆翰、及│量之偽藥│送驗淨重柒點肆││ │ ├────┤黃嗣凱女友洪佳玲，於左│愷他命予│肆陸肆公克、驗││ │ │○○市○│列時間、前往左列地點，│黃嗣凱、│餘淨重柒點肆肆││ │ │區○○路│一起施用偽藥愷他命，並│劉昆翰、│貳伍公克；壹包││ │ │0段00號 │於左列時間、地點，同時│洪佳玲 │送驗淨重零點陸││ │ │「○○汽│無償轉讓偽藥愷他命予黃│ │零肆零公克、驗││ │ │車旅館」│嗣凱、劉昆翰、洪佳玲，│ │餘淨重零點伍玖││ │ │000號房 │並提供其所有Ｋ盤2個， │ │柒陸公克）、包││ │ │內 │供渠等施用偽藥愷他命。│ │裝袋貳個、 MTO││ │ │ │ │ │手機壹支（含門││ │ │ │ │ │號0000000000號││ │ │ │ │ │SIM卡壹張）、 ││ │ │ │ │ │Ｋ盤貳個，均沒││ │ │ │ │ │收之。 │├─┼───┼────┼───────────┼────┼───────┤│⒉│洪佳玲│103年3月│邱名慈無償轉讓偽藥愷他│偽藥愷他│邱名慈犯藥事法││ │ │22日凌晨│命1包（送驗淨重0.5780 │命1包（ │第八十三條第一││ │ │4時30分 │公克、驗餘淨重0.5766公│送驗淨重│項轉讓偽藥罪，││ │ │許 │克）予洪佳玲。 │0.5780公│處有期徒刑柒月││ │ ├────┤ │克、驗餘│。扣案之偽藥愷││ │ │○○市○│ │淨重0.57│他命壹包（送驗││ │ │區○○路│ │66公克）│淨重零點伍柒捌││ │ │之「7-11│ │ │零公克、驗餘淨││ │ │便利超商│ │ │重零點伍柒陸陸││ │ │」附近 │ │ │公克）、包裝袋││ │ │ │ │ │壹個，均沒收之││ │ │ │ │ │。 │└─┴───┴────┴───────────┴────┴───────┘