臺灣高等法院 臺中分院105年度上訴字第1531號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上訴字第1531號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

林文登

指定辯護人

本院公設辯護人劉秋蘭

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院105年度訴字第234號中華民國105年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度偵字第3303號、105年度偵字第3997號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林文登前曾於民國103年間因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第444號為緩起訴處分確定（下稱第1案）；復於104年間因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以104年度審訴字第381號判決判處有期徒刑6月、6月，定應執行刑有期徒刑10月確定（下稱第2案），於104年12月7日易科罰金執行完畢；又於105年間因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以104年度簡字第1011號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第3案），於104年9月17日易科罰金執行完畢；上開第1案緩起訴處分嗣遭撤銷，經臺灣彰化地方法院以104年度審訴字第586號判決判處有期徒刑6月、3月，定應執行刑有期徒刑8月確定（下稱第4案），該第2案、第3案、第4案嗣經臺灣彰化地方法院105年度聲字第102號裁定應執行有期徒刑1年9月確定，於105年5月24日易科罰金執行完畢。

二、詎林文登仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，依法不得持有、轉讓，緣與姜禮儀係好友關係，適於105年3月7日，因林文登妻子中風在床，姜禮儀幫林文登代為購買子彈蓮霧給其妻食用，遂於當日16時54分43秒、21時11分27秒許，姜禮儀持用0000000000門號與林文登所有0000000000門號電話聯絡見面後，林文登遂前往姜禮儀位於雲林縣○○鄉○○村○○路00號住處拿取子彈蓮霧，其後，姜禮儀向林文登索討海洛因施用，林文登遂基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，將其身上原欲供己施用之海洛因（價值約新臺幣〈下同〉1、2百元或2、3百元），無償供給姜禮儀施用（此即起訴書附表編號1所示）。

三、嗣於105年3月30日22時許，經警在林文登位於彰化縣○○鄉○○村○○路0段000號住處及旁貨櫃屋執行搜索，扣得與本案轉讓毒品無關之海洛因3包、電子磅秤1個、研磨器1組、夾鍊袋7包、SAMSUNG行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張）、HTC行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張）。林文登於本院審理時自白上開轉讓第一級毒品海洛因之犯行（於偵查階段則未經訊問）（林文登其餘轉讓第一級毒品海洛因與鄭莨餘、謝添富、王榮輝，及轉讓禁藥與陳佳伯部分，業經原審有罪判決後，未經林文登、檢察官上訴而均已確定）。

四、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，本案檢察官、被告、辯護人於本院審理程序時就本院下列所引用之證據，並未加爭執，於本院準備程序時並表示同意具有證據能力（見本院卷第71頁反面至72頁），且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經本院於105年12月8日審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。

二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告林文登於本院準備程序、審理時對於上開犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第69頁反面至70、82頁反面），核與證人姜禮儀於原審審理時證述情節相符（見原審卷第79頁反面、80、85頁反面），足見被告上開自白與事實相符，堪予採信。

二、公訴意旨雖認被告上開犯行涉嫌販賣第一級毒品犯行，無非係以證人姜禮儀於警詢、偵訊之證述、門號0000000000號通訊監察譯文、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、姜禮儀之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份為其論據。訊據被告堅決否認此部分係犯販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給姜禮儀，當天我只有提供一點點海洛因給姜禮儀施用，之後因為要加油沒錢有向姜禮儀借1,000元，過2、3天就還他了等語。經查：

㈠被告被訴此部分販賣犯行，固據證人姜禮儀於警詢、偵訊中均證稱：我與被告於105年3月7日16時54分43秒、21時11分27秒對話內容原本是我幫被告買子彈蓮霧，雲林古坑有種植，我叫被告過來我住處拿，剛好被告身上有海洛因，我順便向被告買，是於當日22時許，在我雲林縣○○鄉○○村○○路00號住處，向被告購買1,000元海洛因等語（見105偵3303卷第62、176頁反面、177頁），惟於原審審理時則改證稱：我沒有向被告買海洛因，被告來我住處拿蓮霧，被告有將1包海洛因給我，被告跟我說要加油，問我身上有沒有錢，我說身上還有1,000元，被告拿去，過1、2天有拿來還我，不是購買海洛因的對價，在檢察官那邊沒有提到被告後來有還我錢，是因為檢察官沒有問，可能沒想那麼多等語（見原審卷第85至86頁），其就所交付之1,000元是要向被告購買毒品海洛因之對價，抑或是被告要向其借貸而來，前後證述已有齟齬，顯有瑕疵可指，尚難遽採。

㈡復稽諸被告與姜禮儀該次通話內容如下：

⒈105年3月7日16時54分43秒之通訊監察譯文（A男子：被告。B男子：姜禮儀）B男子：喂A男子：嘿，怎樣？B男子：你不是說要吃子彈蓮霧嘿？A男子：要呀。B男子：嘿呀，我我我有買200元起來啦。A男子：吼，好啦。B男子：蛤。A男子：我現在人在臺中啦。B男子：嘿呀，我看你回來再來厝裡拿呀，我放在厝裡呀。A男子：好。B男子：好。

⒉105年3月7日21時11分27秒之通訊監察譯文（A男子：被告。B男子：姜禮儀）A男子：喂B男子：你甘要過來拿蓮霧。A男子：怎樣。B男子：你甘要過來拿，你不是說要買子彈蓮霧，我幫你買呀。A男子：好啦，我來，我跟你講啦，我來員林買一下東西，回來再去拿啦。B男子：好啦，我如果睡著，你要打電話跟我講啦。A男子：好啦好啦好啦。B男子：好好好。此有通訊監察譯文1份在卷（見105偵3303卷第156頁）可參。

⒊查上開譯文中提及「子彈蓮霧」，是指被告請姜禮儀幫被告購買子彈蓮霧乙節，已迭據證人姜禮儀於偵訊及原審審理證述明確（見105偵3303卷第176頁反面、原審卷第79頁反面、85頁），並未提及任何被告要販賣毒品予姜禮儀之相關暗語，是以，上開通訊監察譯文自難做為被告有販賣海洛因與姜禮儀之補強證據。

㈢被告雖自承其於105年3月7日有向姜禮儀拿1,000元，惟其供稱係向姜禮儀借貸，且已經還姜禮儀等語（見原審卷第162頁、本院卷第68頁反面），此亦據證人姜禮儀於原審審理時證述在卷（見原審卷第79頁正反面、85頁反面），是以，姜禮儀於當日所交付之1,000元是否即向被告購買毒品海洛因之對價，尚值存疑。至證人姜禮儀於105年3月31日經警採集尿液結果送驗，呈可待因、嗎啡陽性反應乙節，雖有彰化縣警察局刑警大隊偵查第三隊檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷（見105偵3303卷第71頁、原審卷第19、20頁）可稽，然此僅能證明姜禮儀確有施用海洛因，亦難率爾認定其尿液檢驗報告與檢察官所指被告上開販賣毒品海洛因之犯行有關。綜上，縱認證人姜禮儀前揭警詢、偵訊中之證述可採，惟其與被告係立於對向犯關係，其證言須有其他補強證據佐證（詳見下述乙、貳述），惟依檢察官提出之前開通訊監察譯文及姜禮儀之採尿鑑定報告等證據，均尚難做為被告有販賣海洛因與姜禮儀之補強證據。

㈣是以，公訴意旨認被告此部分涉犯販賣第一級毒品之犯罪尚屬不能證明，依現有事證，僅能證明被告此部分係犯轉讓第一級毒品罪。

三、綜上所述，被告有轉讓第一級毒品之自白與事實相符，本案事證業臻明確，被告此部分犯行堪以認定。

參、論罪科刑部分

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。

二、公訴意旨雖認被告上開犯行涉嫌販賣第一級毒品犯行，然本院認此部分僅該當轉讓第一級毒品犯行，已如前述，且起訴之基本社會事實仍屬同一，並經本院於準備程序、審理時均業已告知檢察官、被告、辯護人此部分所犯法條，並無妨害其等攻擊權、防禦權及辯護權，故此部分起訴法條應予變更。

三、又依被告於本院所供，其本次無償提供給姜禮儀施用之海洛因僅價值1、2百元或2、3百元，只有一點點而已（見本院卷第69頁反面、82頁反面），並無證據證明其本次轉讓毒品海洛因之數量達淨重5公克以上，自無依毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用。

四、按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。題示情形，被告故意再犯施用第一級毒品罪之日期，係在所犯施用第二級毒品罪執行完畢5年以內，應構成累犯（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。查，被告前曾有犯罪事實欄一所載之素行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其所犯第2案、第3案已分別於104年12月7日、104年9月17日易科罰金執行完畢，本案復係於第2案、第3案執行後5年內故意再犯，自該當刑法累犯之規定，不因嗣後與第4案合併定刑於105年5月24日易科罰金執行完畢而受影響。是以，依前揭最高法院決議意旨，被告就本案所犯之罪，自應構成累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

五、復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。上開條文中之「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應予以辯明犯罪嫌疑之機會，如有辯明，應命就其始末連續陳述，其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。如檢察官於起訴前未就犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第5082號判決意旨參照）。查被告於警偵訊時，無論警方詢問、檢察官訊問、原審法院羈押訊問之重點，均針對被告於105年3月7日有無販賣第一級毒品與姜禮儀乙節，被告均供稱「沒有這件事情」（見105偵3303卷第9頁正反面、106頁反面、105聲羈64卷第4頁），並未就被告有無於該次提供海洛因或無償提供海洛因等節再予細問，而被告亦僅就其並未販賣海洛因乙節予以回答，尚難認其就轉讓海洛因一節業已為否認之回答。故本院認被告於偵查中階段，並未經檢警就其是否轉讓第一級毒品海洛因之犯行予以詢問、訊問，因而未予以辯明之機會，自應從寬認定其偵查中未經詢問、訊問，而其已於本院準備程序、審理時業已自白此部分轉讓第一級毒品海洛因之犯行，自符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，依法減輕其刑，並依法先加後減之。

肆、本院之判斷

一、原審疏未勾稽被告於105年3月7日犯轉讓第一級毒品部分之事證，依法為其此部分無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨雖以被告仍該當販賣第一級毒品之犯行，指摘原判決此部分為不當，雖無理由（詳下述乙、柒），惟原審判決此部分既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告迭自83年間起即有多次違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、毒品危害防制條例等施用毒品之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行不佳，無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，猶轉讓毒品，危害社會治安及國民健康甚巨，誠該非難，惟念其犯後於本院審理期間均坦承犯行，尚有悔意，並兼衡被告轉讓毒品之次數，暨被告係國中畢業、職業農，家庭經濟狀況勉持（見105偵3303卷第5頁調查筆錄受詢問人欄位記載）等智識程度、社經地位等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、沒收

㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行；施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。次按105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條第1項及第36條規定，均自105年7月1日施行。既上開條文均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條等規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時法即105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第五章之一等規定，即關於沒收之替代手段及犯罪所得部分，應分別適用修正後之刑法第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定。

㈡查扣案之海洛因3包，雖經鑑定均含有海洛因成分，此有衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷（見105偵3303卷第255至256頁）可參。惟被告供述該海洛因3包係於105年3月30日甫購買，加入葡萄糖要供己施用，另電子磅秤1個是購買毒品回來後秤重用，研磨器1組是要磨藥給太太使用，夾鍊袋7包是其外出施用毒品時方便攜帶用，SAMSUNG行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張）為其兒子辦給其使用，HTC行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張）則係向友人借用，均與本案轉讓毒品無關，已經其於本院供述明確（見本院卷第71頁反面），且依現有事證，上開扣案物品亦均無證據證明與本案犯轉讓第一級毒品相關。至被告與姜禮儀為本案轉讓毒品海洛因前，雖有以SAMSUNG行動電話1支（含0000000000門號SIM卡）彼此聯絡，有前開通訊監察譯文可參，惟被告彼時持該行動電話聯絡係為要拿取姜禮儀代為購買之子彈蓮霧，雙方係於見面後，姜禮儀才向被告索討毒品海洛因使用，被告方臨時起意無償轉讓，是以，上開門號亦非供被告本案轉讓毒品之用，故以上扣案物品均不予宣告沒收。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨略以：被告林文登明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，以其所持用之0000000000號行動電話作為聯絡工具，為下列販賣毒品之行為：

一、於105年3月17日18時48分許，被告以0000000000號行動電話與姜禮儀持用之0000000000行動電話聯絡後，在雲林縣林內鄉焚化爐附近，販賣第一級毒品海洛因1,000元予姜禮儀（此即起訴書附表編號2所示）。

二、於105年2月28日14時9分許，被告以0000000000號行動電話與姜智平持用之0000000000號行動電話聯絡後，在彰化縣○○鄉○○路0段000號旁貨櫃屋，販賣第二級毒品甲基安非他命1,000元予姜智平（此即起訴書附表編號3所示）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128號判例揭櫫甚詳。99年5月19日制訂公布、同年9月1日施行之刑事妥速審判法第6條亦明文規定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」又刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明（最高法院100年度台上字第4036號判決意旨參照）。復「按刑事訴訟法除於第156條第2項規定『被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符』，明文要求補強證據之必要性外，對於其他供述證據，是否亦有補強性及補強規則之適用，並未規定。判例上承認被害人之陳述（32年上字第657號）、告訴人之告訴（52年台上字第1300號）及幼童之證言（63年台上字第3501號）應有適用補強法則之必要性，係鑑於被害人、告訴人與被告立於相反之立場，其陳述被害情形，難免不盡不實，或因幼童多具有很高之可暗示性，其陳述可能失真，此等虛偽危險性較大之供述證據，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，因而創設類型上之超法規補強法則，以濟成文法之不足。而施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據而言。至於指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足為判斷其供述是否有瑕疵之參考，其與被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與所陳述之犯行無涉，自均尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。依原判決之論斷，被告於原審否認關於附表一編號5、6、7、21等四次犯行，原判決則僅依憑證人即購毒者林俊良（編號5、6、7部分）、徐遠鵬（編號21部分）等人之供述而認定上訴人有此部分之犯行。然究竟有何補強證據證明林俊良、徐遠鵬所謂如前述向被告購買毒品與事實相符，原判決並未詳加調查說明，遽採為被告有此部分犯行之證據，尚嫌速斷而難昭折服。」（最高法院104年度台上字第1417號判決意旨參照）。

參、再按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論敘所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。

肆、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌，無非係以證人姜禮儀、姜智平於警詢、偵訊之證述、門號0000000000號通訊監察譯文、彰化縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物目錄表、姜禮儀之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份為其論據。訊據被告堅決否認犯上開販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給姜禮儀、姜智平等語。辯護人並以：姜禮儀、姜智平警詢筆錄是經不正訊問，且本案並無其他補強證據足以認定被告有上開販賣毒品之事實等語，資為辯護。

伍、經查：

一、就被告被訴於105年3月17日18時48分許，販賣海洛因與姜禮儀部分：

㈠被告被訴此部分販賣毒品海洛因之犯行，固據證人姜禮儀於警詢、偵訊中證稱：我與被告於105年3月17日18時48分59秒、105年3月18日6時1分27秒、6時21分36秒通話後，於3月18日6時30分許，在雲林縣林內鄉焚化爐附近，向被告購買海洛因1,000元等語（見105偵3303卷第63頁正反面、177頁），惟於原審審理時則證稱：上開譯文是我要向被告拿海洛因，但後來我沒有跟被告見面，我碰到一個叫「阿財」的人，我跟「阿財」買了就趕去上班等語（見原審卷第87至88頁），前後證述歧異，是否屬實，已有可疑。

㈡復稽諸被告與姜禮儀該次通話內容如下：

⒈105年3月17日18時48分59秒之通訊監察譯文（A男子：被告。B男子：姜禮儀） A男子：喂。B男子：嘿，你甘要再來？A男子：現在在忙，天亮之前會到。B男子：好。A男子：嘿啦，你就睡覺。B男子：好。

⒉105年3月18日6時1分27秒之通訊監察譯文（A男子：被告。B男子：姜禮儀） B男子：嘿。A男子：喂。B男子：還沒有喔？A男子：蛤。B男子：你還沒來？A男子：沒什麼東西。B男子：吼。A男子：沒什麼貨，還是你來。B男子：我現在去喔？A男子：嘿。B男子：我今天無法度出門。A男子：怎麼無法度出門。B男子：嘿呀，艱苦。A男子：你騎機車來，不然來焚化爐那啦。B男子：焚化爐。A男子：嘿，我等一下要去臺中。B男子：好啦。A男子：來焚化爐那嘿。B男子：焚化爐在哪？A男子：林內焚化爐呀。B男子：××那邊啦，好無？A男子：好啦。B男子：我馬上到喔。

⒊105年3月18日6時21分26秒之通訊監察譯文（A男子：被告。B男子：姜禮儀）A男子：喂。B男子：我現在在這內。A男子：你在哪？B男子：進合（音譯）呀，我在進合。A男子：蛤。B男子：我在××而已。A男子：我跟你講到焚化爐就好呀，ㄚ，你實在。B男子：焚化爐我就不知道在哪。A男子：幹，你爸你爸開。B男子：蛤？A男子：好，你在那就好。B男子：好。此有通訊監察譯文1份在卷（見105偵3303卷第156頁反面）可參。

⒋查上開譯文提及「沒什麼『貨』」，係指海洛因，已經證人姜禮儀、被告均供證述明確（見原審卷第87、162頁反面、本院卷第70頁反面），且此部分譯文係指被告稱沒有什麼海洛因乙節，亦據證人姜禮儀證述及被告供述明確（見原審卷第87頁、本院卷第70頁反面）。依此可知，被告當時並無充足之海洛因，另譯文中被告縱使有約姜禮儀見面，然從上開⒊之譯文姜禮儀尚不知道焚化爐在何處，雖被告要姜禮儀在原處等候，然從該譯文內容亦不知雙方是否確有見面，況且，被告及姜禮儀歷次就當日究竟有無見面一節，彼此供述亦屬迥異（被告部分見105偵3303卷第10頁、105聲羈64卷第4頁、原審卷第40、162頁反面、本院卷第70頁反面；姜禮儀部分見105偵3303卷第63頁反面、177頁、原審卷第80、83、87頁反面）。至證人姜禮儀於105年3月31日經警採集尿液結果送驗，呈可待因、嗎啡陽性反應乙節，雖有彰化縣警察局刑警大隊偵查第三隊檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷（見105偵3303卷第71頁、原審卷第19、20頁）可稽，然此僅能證明姜禮儀確有施用海洛因，亦難率爾認定其尿液檢驗報告與檢察官所指被告上開販賣毒品海洛因之犯行有關。綜上，縱認證人姜禮儀前揭警詢、偵訊中之證述可採，惟其與被告係立於對向犯關係，其證言須有其他補強證據佐證，惟依檢察官提出之前開通訊監察譯文及姜禮儀之採尿鑑定報告等證據，均尚難做為被告有販賣海洛因與姜禮儀之補強證據。

二、就被告被訴於105年2月28日14時9分許，販賣甲基安非他命與姜智平部分：

㈠被告被訴此部分販賣毒品甲基安非他命之犯行，固據證人姜智平於105年3月31日警詢、偵訊中證稱：我與被告於105年2月28日14時9分54秒通話內容是，我要向被告購買甲基安非他命，當日15時許，在被告住處附近，我以一手交錢一手交貨方式，向被告購買甲基安非他命1,000元等語（見105偵3303卷第34頁正反面、148頁反面），惟於原審審理時則改稱：我沒有跟被告購買甲基安非他命，警察製作筆錄時，我害怕被關，我自己亂說，檢察官訊問時我也是害怕，一直配合不可以更改，怕會被關，譯文中我提到拿東西去給被告，是要拿喜餅去給被告，通話後，我有去被告貨櫃屋處找被告，我拿餅去給被告，被告沒有拿毒品給我，我製作警詢筆錄時，旁邊的人跟我講我才會害怕等語（見原審卷第92頁反面、93頁反面、95、96頁反面、98頁），前後證述顯有歧異，是否屬實，已有可疑。

㈡再經原審勘驗證人姜智平警詢筆錄錄影光碟結果如下：警 員：「這喂，…，阿東西拿過來給你好嗎，齁好啦，拿餅，拿餅過去給你好嗎，齁好啦」這通是誰跟誰說電話？姜智平：我跟成仔。警 員：成仔就是林文登，是你跟林文登的通話音檔對話。裡面是怎樣，打電話給你是怎樣？姜智平：拿東西給我。警 員：拿什麼東西？警 員：要交易毒品吧。糖果吧，這通是要幹嘛，拿什麼東西講一下？姜智平：拿糖果。警 員：毒品安非他命嘛。姜智平：嘿。警 員：是我要跟林文登購買二級毒品安非他命的意思？姜智平：（點頭）警 員：這次交易有成功嗎？姜智平：沒有。警 員：沒有？不然何時有拿到？姜智平：就都沒拿到。警 員：三通都沒拿到？想清楚喔！再放給他聽一下。你自己在回想一下。【播放：時間2月28日14點9分54秒譯文（並提示）】警 員：裡面譯文音檔的，你看一下。警 員：拿餅你去跟他拿的嗎？這通有拿到藥嗎？姜智平：沒有。警 員：都沒有？這通沒拿到，阿那這通有拿到嗎？阿這通呢？（提示譯文）警 員：這通是哪一通有？警 員：三天哪一天拿到？姜智平：都沒拿到。警 員：確定？確定啦齁。警 員：確定啦齁。警 員：要不要在想一下？姜智平：（搖頭）警 員：不用？確定三天都沒跟他拿過？姜智平：（點頭），沒拿過。警 員：他曾跟他拿，你剛說你要跟他拿藥，阿。警 員：沒啦。警 員：你剛說你要跟他拿藥。姜智平：沒拿到東西。剛好沒有。警 員：沒東西是這兩個沒東西，你那時候不是說這個有東西（手比桌面譯文）講這個。姜智平：我說要去跟他拿，他說剛好沒有，這樣。警 員：我問你這泡尿驗出來的是跟誰拿的？26號這件，也是跟他拿的嘛，對不對？姜智平：這三天都沒跟他拿（手比桌面譯文）。他說要再去跟人家拿，我就不等了。警 員：算你曾經跟他拿，但是通聯裡面沒跟他拿過？姜智平：沒有。警 員：以前跟他拿過？是嗎？姜智平：以前跟他拿過。警 員：拿過幾次？姜智平：拿1次。警 員：這三通沒有，沒貨？姜智平：沒。警 員：阿跟他拿過，拿過幾次？姜智平：1次。警 員：我先跟你講喔，伊現在到時候（台語）他那邊筆錄有說這三天其中有一通有拿過，你這邊說沒拿到，你就「ㄘㄨㄚˋ屎（台語）啊。警 員：這樣就開岔了。警 員：你聽的懂嗎？警 員：「ㄟ丁打喔（台語）」。姜智平：這裡面沒有（手比譯文），不是這裡面。警 員：之前曾經，但這三通沒有就對了？姜智平：沒在裡面，對。警 員：什麼沒在裡面？警 員：確定喔！你現在確定這三通沒有，其他有，拿一次。姜智平：（點頭）。警 員：什麼時候，26號那天？姜智平：忘記了。哪天忘記了。警 員：你不是說26號那天有用？姜智平：就拿沒有。警 員：26號吶。我是說你二級糖果部分，你說你26號最後一次施用，最後一次施用是跟誰拿的，不是跟「成仔」嗎？對不對。姜智平：哪一次拿我不知道，我忘記了。警 員：你說26號阿。姜智平：那是使用。警 員：那是使用阿。姜智平：我不是那天跟他拿阿。警 員：你現在意思就是說，譬如說你3月初6、初10去拿，睡飽才去，是不是，意思是這樣嘛。姜智平：我是說這拿沒有。阿那26號用的什麼時候我忘記了。警 員：這就很清楚，你拿餅過去跟他拿，拿餅過去跟他拿，要拿錢拿藥，你是。他如果說你是過去跟他拿藥，你就閃屎了。姜智平：（姜智平手比桌面並注視桌面譯文）警 員：你知道意思嗎，他如果說你拿餅就是拿錢過去拿藥，阿你就昏去了，你連尿都滲出來了。警 員：在跟你講一次。警 員：現在有錄音。你知道嗎？警 員：我剛打去問，他還在請示。你自己再想想看。姜智平：（姜智平注視譯文，並抓抓頭）警 員：你就拿餅，要去跟他拿。這就很清楚。他如果說你餅來，喔我要拿餅過去啦，餅就錢要拿藥嘛。警 員：我跟你說，你卡阿莎力一點，有就有沒有就沒有，不要再那攪，巴結，事情遇到了，卡巴結勒。警 員：你的部分不用煩惱，你現在是煩惱這泡尿而已。姜智平：嘿，看會過不會過。警 員：會過不會過而已，現在的部分是你有沒有跟他拿嗎？姜智平：去跟他咬這樣而已。警 員：你有拿錢跟他拿嗎？拿餅跟他拿藥嗎？有嘛警 員：我跟你講，現在是你要指證他，不要到後來他說他有賣你，你搞成你不敢跟他指證。警 員：他如果說：「他拿餅來給我就是要跟我拿藥，有跟我拿」，我就是承認，我要減刑而已。警 員：跟他講一下，他好像聽不太懂。不知道在聽什麼。警 員：你今天承認才對。不用怕，不要搞到卡到你自己。警 員：現在大家都顧自己，你的部分剩下驗尿的部分。警 員：這泡尿啦，說真的我也不要「凹蠻（台語）」，你剛說你有去跟他拿，現在又說沒有，後面又問你說。我是問你有確定沒有啦？有嘛姜智平：我是有去跟他拿啦。到時講..，對不。警 員：我看你不知道在怕什麼，你不敢跟他指證，不知道在怕什麼。現在出事就是各顧各的。你聽的懂嗎？不用在講江湖道義了。姜智平：對啦，我知道出事了。警 員：出事情了，不要搞到他交保出來，他都承認，交保出來，換你不承認的去「刁車（台語）」，不要搞到卡到自己。現在剩驗尿，驗出來有就是有，驗沒有就沒事情，阿彌陀佛，沒事情。警 員：因為現在這件，剛才（手拿譯文放在鏡頭前）。警 員：你通的懂意思嗎？姜智平：你說的意思聽懂。警 員：驗有就是那個。姜智平：驗沒有就是有過。警 員：針對這件的部分，針對這件的部分現在就是。姜智平：這一定要講有就對了（姜智平手指譯文）。警 員：不是說一定要講有，還是一定要講沒有，現在你自己講，有就有沒有就沒有。依照你自己意思。警 員：這天啦，因為有時候會忘記你知道嗎？警 員：等一下筆錄也是要印出來簽名，給你看過確定，才蓋手印。簽了就是要負責任。我們不能說一定要承認不然要怎樣怎樣，這樣就變成說不當取供了。姜智平：我知道。警 員：我們就會變成用逼的了。警 員：我們有跟你恐嚇還是怎樣嗎？還是跟你「凹蠻（台語）」還是打？警 員：你等下跟檢察官說我們有跟你「凹蠻（台語）」硬逼你承認，不好意思，我們這有錄音錄影。警 員：現在都還在錄。警 員：我們有錄音錄影。我是把這利害關係分析給你聽。不要說他要拼交保，為什麼，因為他要認罪協商阿，他都承認阿，賣他、賣他、賣他，結果這筆你不敢跟他指證，他不敢跟他指證。人家他都承認了，你們兩個筆錄到時候不吻合，什麼人對。人家藥頭都承認了，你這藥腳不敢承認，這樣聽的懂意思嗎？警 員：因為我講給你聽，這個看（手指譯文）你有去看他拿，去完就拿了，你知道嗎？我說真的，你如果說沒有，那就沒有。阿有，我希望說，因為前面跟你問的都算白問了，犯最後的態度，量刑依據。警 員：好，不用，沒關係，這他到時候自己承擔後果。有就有沒有就沒有，你自己去判斷，我不要再多講了。我有分析利害關係跟你聽，我說有就有沒有就沒有，不要搞到你證人的部分變被告，你聽懂意思嗎？這就是要你自己安全就好，你就剩下驗尿的部分，驗有就是多一案，驗沒有就阿彌陀佛，不管你筆錄有沒有承認有使用沒使用，我們是依照驗尿單陽性反應才辦，假設說警察到你家你剛注射，但是驗出來沒有就沒有。姜智平：嘿呀。警 員：現在通訊譯文再放一次給你聽，有就有沒有就沒有你自己去判斷，利害關係我有說給你聽，供出上游將做為減輕或免除其刑之依據，這是你的權利，我要跟你告知，跟犯罪後的態度，改天要跟你判刑有個依據，檢察官看你有配合沒配合。【播放：時間2月28日14點9分54秒譯文】警 員：拿餅，餅是什麼意思。好啦我現在跟你問一遍，剛這通電話，喂，你打給他的齁，有在家嗎？有啦。拿東西過去給你好嗎？拿餅，拿餅過去給你，好啦，齁。這通是什麼人跟什麼人在講電話？姜智平：我。警 員：你跟誰？姜智平：跟成仔。警 員：成仔就是林文登，是嗎？姜智平：（點頭）警 員：裡面意思是什麼？拿餅拿什麼要過去？姜智平：拿糖果。警 員：二級毒品海洛因。姜智平：安非他命。警 員：要跟林文登買二級毒品安非他命的意思？原本打給他就是要跟他拿藥的意思？姜智平：（點頭）。警 員：這次有交易成功嗎？有跟他拿到藥嗎？姜智平：有阿。警 員：確定？姜智平：嗯警 員：有啦齁？姜智平：（點頭）。警 員：這時間是何時？警 員：105年2月28號。警 員：228嗯，幾點去跟拿？警 員：這是下午2點9分54秒打電話跟他約時間，你到那邊大概幾點？這是你2點10分打給他的姜智平：時間去大約半小時。警 員：你去他那大約半小時，不就2點40分左右。是嗎？警 員：2點40分。警 員：聊天一下3點拿到？姜智平：差不多啦。警 員：3點啦齁。在什麼地方？姜智平：他家。警 員：他家地址幾號，7號（警員討論地址與查詢戶役證資料）？警 員：你去林文登他家，貨櫃屋那跟他拿，他家附近，門口那，那天有跟他拿到嗎？姜智平：嗯（點頭）。警 員：那天有跟他拿到嗎？姜智平：那天有 。警 員：現在是你自己講的，不要到時候又，現在有錄音錄影，我是分析利害關係給你看。這張通聯等下給你看。警 員：林文登他家再過去有一個貨櫃屋嗎？姜智平：嗯。警 員：是不是貨櫃屋那跟他拿？姜智平：嗯。警 員：員集路。警 員：秀水鄉員集路住家附近，括弧住址。警 員：林文登住家附近。警 員：你說在林文登，我們查出來林文登住址是員集路4段297號附近，是嗎？姜智平：嘿，是。警 員：大約幾點拿到？姜智平：下午。警 員：下午大概3點。你是用什麼方法跟他拿，別人拿給你，還是林文登親手拿給你？姜智平：放在桌上給我的。警 員：是他跟你面對面交易，還是透過誰給你的？沒有啦齁？姜智平：沒有。警 員：算跟林文登一手交錢一手交貨？你那次跟他拿多少？姜智平：拿1000。警 員：幾包？1、2、3包？姜智平：1包。警 員：1000塊1小包是嗎？姜智平：嘿。警 員：這樣對嗎？對嘛齁。這次有買成功齁，阿錢有付嗎，還是欠？姜智平：有。警 員：有付清啦齁。再來第二通。以上有原審勘驗筆錄在卷（見原審卷第141至145、151頁反面）可證。依上內容可知，證人姜智平聽完警員播放105年2月28日14時9分54秒之通訊監察譯文錄音檔後，起先多次堅詞否認此通電話聯絡後，其有向被告購得毒品，經警員多次告以如：如被告承認證人姜智平有向被告拿毒品，證人姜智平就「閃屎」（臺語）；不要搞到卡到自己、自己變被告等意旨之話語後，證人姜智平始對警員詢問起訴書記載本次購毒構成要件之事實，多次以「點頭」、「嗯」回應，觀諸上開警詢筆錄製作過程，證人姜智平因警員多次告知否認向被告購得毒品可能之不利後果後，始為相反於起先之證述而為肯定之證述，則其於警詢後半段所為肯定之證述是否實在，益屬可疑。

㈢至證人姜智平於105年3月31日偵訊時，雖亦證稱其於上開時、地，向被告購得甲基安非他命等語。惟證人姜智平於同日警詢時，既已經警員多次告知上開否認向被告購得毒品可能之不利後果，甚且告以「你等下跟檢察官說我們有跟你『凹蠻（臺語）』硬逼你承認，不好意思，我們這這有錄音錄影。」「現在通訊譯文再放一次給你聽，有就有沒有就沒有你自己去判斷，利害關係我有說給你聽，供出上游將做為減輕或免除其刑之依據，這是你的權利，我要跟你告知，跟犯罪後的態度，改天要跟你判刑有個依據，檢察官看你有配合沒配合。」等情，則證人姜智平已經警詢上開詢問過程後（警詢時間105年3月31日9時3分至10時12分止），緊接於同日下午5時17分起至5時32分止再經檢察官訊問，其因受警員上開告知之影響而就有無向被告購得毒品一事為肯定之證述，自有可能，則證人姜智平偵訊中所證是否實在，亦屬有疑。

㈣復稽諸被告與姜智平該次通話內容如下：

⒈105年2月28日14時9分5秒之通訊監察譯文全文（A男子：被告。B男子：姜智平）A男子：喂B男子：有在厝嗎？A男子：有啦。B男子：Y，拿東西過去給你好嗎？A男子：好啦。B男子：拿餅，拿餅過去給你好嗎？A男子：好啦。B男子：吼。此有該通訊監察譯文1份在卷（見105偵3303卷第136頁）可證。

⒉證人姜智平於偵訊、原審審理時均證稱：譯文中提及「拿餅過去」，是指真的餅，不是代號，是我要拿餅給被告等語（見105偵3303卷第148頁反面、原審卷第96頁反面）。再細繹上開譯文，亦未提及任何被告要販賣毒品與姜智平之相關暗語，尚難以此做為被告販賣毒品甲基安非他命與姜智平之補強證據。綜上，縱認證人姜智平前揭警詢、偵訊中之證述可採，惟其與被告係立於對向犯關係，其證言須有其他補強證據佐證，惟依檢察官提出之前開通訊監察譯文，尚難做為被告有販賣甲基安非他命與姜智平之補強證據。

陸、綜上，就上開檢察官所指被告販賣海洛因與姜禮儀、販賣甲基安非他命與姜智平部分，證人姜禮儀、姜智平前後證述顯有瑕疵可指，且尚乏積極證據足以補強證人姜禮儀、姜智平證述被告確有各該次販賣毒品之犯行，則被告上開被訴販賣第一級毒品、第二級毒品之犯罪均屬不能證明。

柒、本院之判斷

一、原審認為被告上開2部分被訴販賣第一級毒品、第二級毒品之犯罪尚屬不能證明，而均為無罪諭知，認事用法並無不當。

二、檢察官上訴意旨雖以：「

㈠按現今毒販為逃避追緝，對於毒品交易一節，多不會於通訊中明示，而以其他代號或術語代之，甚或僅約定時間、地點，抑或係臨時起意洽購毒品等情況皆屢見不鮮，是以解讀通訊監察譯文時，應就監察譯文對話全文判斷，並佐以其他間接證據或情況證據，始能探究其真意。

㈡被告林文登涉嫌販賣毒品之事實，除有相關通訊監察譯文可供佐證，並經證人姜禮儀、姜智平於警詢、偵訊時證述屬實。上開證人嗣後雖於審理時對於購買毒品之時間、金額、地點等細節有記憶陳述不一致之情形，然此無非記憶因時間經過，稍有模糊，尚屬正常情形。

㈢證人於審理時須當庭面對被告，常囿於若為不利於被告之證述，將使被告獲判罪刑之人情考量，反而改基於迴護被告之心態，修正警詢及偵查中之證述。若未辨明此節，一概以審理時翻異前詞，率予否定證人之警詢、偵查證述之可信度，難謂允當。證人姜禮儀、姜智平均有施用毒品前案紀錄，與被告多有通聯，警詢、偵查中均是自由陳述，豈可率以審理時改口，即謂前後不一、均不採信？

㈣由法院勘驗證人姜智平之警詢錄影光碟結果，警員僅向證人姜智平告知利害關係，並未以強暴、脅迫之方式使證人姜智平指證被告販賣第二級毒品，期間更多次要求證人姜智平依己意表示被告是否有販賣毒品之情，況證人姜智平於同日至本署接受偵訊時，亦未表示遭警員強暴、脅迫等情，是以證人姜智平於警詢、偵訊之證述均屬可採。不僅如此，益徵該證人自始懷有迴護被告之心機，不願據實供述，警方剖析利害，詳予盤問，是本分所當為，證人於檢察官複訊時亦無異詞，迺原審判決反而執此指責警方影響該證人之陳述，且效力延續至檢察官複訊，實有認定事實違反經驗法則之違誤。」等語。

三、經查：

㈠按毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，必須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。又按毒品買賣者以電話聯繫交易毒品時，為避免遭警方監聽查獲，往往使用各種隱諱暗語代替毒品交易種類、數量與價格，甚至僅在電話中約定見面之時間、地點而刻意避免提及毒品交易事宜，此為審判實務所常見。故電話監聽錄音譯文若僅有被告與證人約定見面之內容，而無明顯交易毒品之訊息者，能否作為被告販賣毒品之補強佐證，仍應綜合卷內各項證據依個案具體情況妥適認定之，不宜一概而論。例如被告已自白販賣毒品，並承認以該次監聽電話聯絡購買者見面交易毒品，核與購買者指證向被告聯絡交易毒品之情節相符者，或購毒者已指證係以該次監聽電話與被告約定見面交易毒品，而依雙方之身分、交情，以及約定見面之目的、時間與地點，除交易毒品外，別無其他約定見面之合理原因存在者等情形，均非絕對不得以該等電話監聽錄音譯文作為被告犯罪之補強佐證（最高法院105年度台上字第1327號、第2756號判決意旨參照）。

㈡查，公訴人起訴及上訴時所舉被告上開涉嫌販賣第一級毒品與姜禮儀、販賣第二級毒品與姜智平之證據，其中購毒者姜禮儀、姜智平之警偵訊與其等於原審證述內容已明顯不符，已如前述，而均有瑕疵可指。至所舉通訊監聽譯文，其中被告與姜禮儀於105年3月18日之對話，姜禮儀雖證稱其在「艱苦」意指毒癮發作（見原審卷第87頁），亦為被告所是認（見原審卷第162頁反面），然被告於通話中已表示「沒什麼貨，還是你來」，雙方既已知悉對話中之「貨」即指海洛因，然姜禮儀於向被告表示「你還沒來？」時，被告隨即表示其沒有什麼貨，則被告是否還有海洛因來源可資販賣或提供與姜禮儀施用，自該通訊監察譯文中顯然無從得知，而即便被告尚有些許海洛因可資提供販賣，然依譯文意旨亦無從確定雙方已有見面；另被告與姜智平於105年2月28日之對話，姜智平表示要拿東西、拿餅過去給被告，並未於通話中表示要向被告購買毒品之暗語。是以，由以上通訊監察譯文，充其量僅能證明被告與姜禮儀或姜智平有邀約見面之事實，至於其後雙方是否見面，暨於見面後雙方作何事等等，自前開譯文中均無從得知，且公訴人亦未舉證證明被告與姜禮儀、姜智平甚至於與第三人電話聯絡時，即是以「約見面再談」做為雙方嗣後見面交易毒品之暗語、代稱，遑論舉證證明於本院所稱「子彈蓮霧」、「餅」即是毒品之代稱（見本院卷第83頁）；再者，證人姜禮儀於原審證稱：我跟被告以前是同事（見原審卷第78頁反面），被告於警詢供稱：姜智平、姜禮儀是我朋友，我們是做堤防工人（見105偵3033卷第11頁），其等前即已因工作關係而認識，並非素不相識，而其等通訊監察譯文不乏購買「子彈蓮霧」（即本案有罪認定部分）、送「餅」等水果、食物之屬一般人禮尚往來之物品，則其等基於先前同事之情誼，而有代購水果、送餅等交際禮儀、送往迎來，亦符人之常情；是以，公訴人所舉上開通訊監察譯文亦無從做為姜禮儀、姜智平警偵訊時指證被告涉嫌販賣毒品之補強證據。

㈢至姜禮儀、姜智平於原審所為迥異其等於警偵訊之證述，其等均未曾提及係因記憶不清之故，而係明確證述並未向被告購買毒品等語；雖其等於警偵訊時均單獨應詢，且均指證述被告販賣毒品之情節歷歷，於原審時則因必須當庭面對被告，如當庭指證則可能承受較大之壓力，固與人自然趨吉避凶、不易當面指證被告販毒之心態相符。惟指證行為人販賣毒品，除購毒者之唯一指述外，尚須有足以補強販賣毒品構成要件事實之全部或一部為必要，然本案除姜禮儀、姜智平警偵訊之證述外，別無其他補強證據可資佐證，縱使姜智平警詢供述非在警方強暴、脅迫、恐嚇、利誘之下而為，其警偵訊與姜禮儀之警偵訊供述，仍均屬其等個人單一之複數指述而已。

㈣另檢察官於本院就前揭有罪認定之轉讓第一級毒品部分，認應改論以販賣第一級毒品罪，並補充提出「子彈蓮霧」之相關查詢資料，認為被告與姜禮儀於105年3月7日於電話中所提及之「子彈蓮霧」，時值「子彈蓮霧」之開花期，尚未結果，姜禮儀應無可能於105年3月7日購買取得子彈蓮霧，足見電話中所稱「子彈蓮霧」應係毒品之代稱暗語，而由GOOGLE地圖顯示，被告是日從彰化縣二水鄉驅車前往雲林縣古坑要拿取姜禮儀代購之子彈蓮霧，需使用車輛40至60公里以上，依常情自會先行加滿油箱始足成行，又豈有再向姜禮儀借錢1,000元加油之理。至105年3月17日販賣第一級毒品部分，姜禮儀因毒癮發作，身體不適而急於取得毒品，不斷於清晨6時許之多數人仍睡覺中或尚未上班之際，數次與被告通話，足見姜禮儀是日確實是要向被告購買毒品無誤。至被告與姜智平於105年2月28日電話中，所提及之「餅」即是毒品之代稱，反則姜智平稱要拿餅過去，被告竟毫不遲疑，未加詢問拿什麼餅，或是什麼餅，即結束通話，被告與姜智平就毒品交易已有默契，只要確認時間地點即可，無須在電話中提及細節，故姜智平於原審所述不足採信等語（見本院卷第85至87頁）。本院認，檢察官並未能舉證證明「子彈蓮霧」、「餅」即係毒品之代稱暗語，且所指毒品之代稱暗語，究係根據何事證，足以證明代表何種毒品，亦均付之闕如，此部分尚難認檢察官已盡舉證之責。縱如檢察官於本院所提子彈蓮霧生長開花及GOOLE地圖等相關資料（見本院卷第88至90頁），被告與姜禮儀通話時間在清晨6時許，暨被告與姜智平於電話中提及「餅」之後彼此均未再有相關對話延續，而推認被告上開代購子彈蓮霧、送餅、借錢等辯解均不可採。惟姜禮儀、姜智平於警偵訊時均已指稱有向被告購買毒品海洛因、甲基安非他命之情況下，其等仍堅決證述，上開電話中所稱子彈蓮霧、餅，確實為水果、糕餅無誤，並未供述此等即為毒品之代稱暗語，是以，公訴人認此等用語即為毒品之代稱暗語，尚乏依據。況且，認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年上字第1831號判例意旨參照），縱認退步言，被告與姜禮儀、姜智平間所為代購子彈蓮霧、借錢、送餅等情節與一般吾人日常生活經驗不符，姜禮儀又於清晨時刻不斷以電話與被告聯絡，稱其毒癮發作，顯見姜禮儀確實有購毒之需求等情，然本案除姜禮儀、姜智平前開有瑕疵之指述外，卷附通訊監察譯文亦無從為姜禮儀、姜智平指證向被告購買毒品之補強證據，均如前述，本案在欠缺積極證據之情況下，亦率難僅以被告供述不符常情一節即行認定被告有上開販毒行為。

四、綜上所述，檢察官起訴、上訴意旨及於本院審理時所舉各項證據，均無法證明被告上開係犯販賣毒品罪。檢察官上訴意旨仍執前詞，就本院前揭轉讓毒品有罪認定部分主張應論販賣第一級毒品罪，暨指摘原判決關於105年3月17日、同年2月28日販賣毒品均判處無罪部分均不當，均為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。