臺灣臺南地方法院96年度簡上字第112號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 96年度簡上字第112號

上訴人

即被上訴人

乙○○

訴訟代理人

藍慶道律師

被上訴人

即上訴人

臺灣電力股份有限公司臺南區營業處

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

林國明律師

上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國96年5月25日本院臺南簡易庭95年度南簡字第190號第一審判決提起上訴及上訴人乙○○擴張訴之聲明，本院於中華民國98年7月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第255條第2款、第3款、第446條第1款分別定有明文。本件上訴人即被上訴人乙○○於起訴時，其先位訴之聲明第2項原為：「⒉被告應給付原告新台幣（下同）1,183元，並自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國95年1月9日起至被告遷移前揭供電設備之日止，按年於每年1月9日給付原告4,453元。」嗣上訴人即被上訴人乙○○於97年6月6日提出民事辯論意旨狀，就上開部分變更其訴之聲明為：「⒊被上訴人應自民國95年1月10日起至被上訴人遷移上開供電設備之日止，按年於每年1月10日給付上訴人即被上訴人4,910元。」經查，上訴人即被上訴人乙○○上開所為核其性質係屬擴張應受判決事項之聲明，且所請求之基礎事實均同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，參諸上開規定，自為法之所許，核先敘明。

二、次按民事訴訟法第451條第1項所謂訴訟程序有重大之瑕疵，係以因維持審級制度認為必要時為限。如無維持審級制度之必要，第二審法院對於合法之上訴，應自為調查、審判，不得因第一審訴訟程序有重大瑕疵，即廢棄其判決而將事件發回原法院。又所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（參照最高法院48年臺上字第127號判例、最高法院92年度臺上字第423號判決）。本件上訴人即被上訴人乙○○以原審訴訟程序未遵行集中審理原則，未盡闡明義務，未促使當事人為適度完足之攻防，並違反辯論主義及經驗、論理法則，且有漏未記載及斟酌當事人主張之重要攻擊防禦方法，理由不備、理由互相矛盾，認定事實適用法律顯有錯誤等重大明顯瑕疵存在，並請求廢棄原判決而將事件發回原法院云云。本件上訴人即被上訴人乙○○於起訴時就備位聲明部分之陳述即已援引電業法第53條：「前三條所訂各事項，應擇其無損害或損害最少之處所及方法為之；如有損害，應按損害之程度予以補償。」之規定請求損害賠償（95年度南簡調字第22號卷第8頁），兩造自應依電業法第53條規定之內容，同時就電業法第51條至第53條之規定為辯論，原審亦得同時為審酌，則上訴人即被上訴人乙○○已間接援引電業法第51條為攻擊防禦方法應可認定。況本院於審理中，業經闡明兩造就電業法第51條之爭點為充分的辯論（本院卷第269頁至第270頁），從而即未有因維持審級利益之必要，再援用民事訴訟法第451條第1項之規定，逕將該事件發回第一審法院之餘地。

三、再按所謂公寓大廈，乃指構造上或使用上或在建築執照設計圖樣標有明確界線，得區分為數部分之建築物及其基地。又區分所有，係指數人區分一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分有所有權。經查：坐落臺南市○○段150-191地號土地（下稱系爭土地）、建號同段10654號即建物門牌號碼臺南市○○路○段328號建物為一地下室（下稱系爭建物），主要用途為避難室，所有權人為上訴人即被上訴人乙○○及訴外人陳重道應有部分各二分之一，此有建物登記謄本1份在卷可稽（原審卷第50頁至第51頁），又坐落系爭土地上尚有門牌號碼臺南市○○路○段324號、326號、328號及330號暨其上各五層樓總共二十戶之建物，其中臺南市○○路○段324號、326號及其上建物有公共樓梯以通行至各樓層，臺南市○○路○段32 8號、330號及其上建物則有另一公共樓梯通行至各樓層，系爭土地尚餘一空地未建築而供各住戶停放機車等情，業據本院於98年5月22日勘驗現場屬實，並有勘驗筆錄1份及相片數幀在卷可佐（本院卷第273頁至第286頁），另系爭建物中之配電設備係於70年間，由臺南市○○路327號之3隔壁新建房屋之起造人全部，無償提供被上訴人即上訴人臺電公司闢為配電室設置供電設備使用，有承諾書乙紙為憑（原審卷第15頁），並為兩造所不爭執。從而系爭建物與門牌號碼臺南市○○路○段324號、326號、328號及330 號暨其上各五層樓總共20戶之建物間，於構造上或使用上均具有公寓大廈之性質，而上開公寓大廈起造人全體於70 年間所出具承諾書，乃無償提供被上訴人即上訴人臺電公司闢為配電室設置供電設備，系爭供電設備既提供系爭建物與門牌號碼臺南市○○路○段324號、326號、328號及330號暨其上各五層樓總共20戶之建物之用電，故承諾書是否具有公寓大廈管理條例第24條規約之性質，難認與公益無涉，況被上訴人即上訴人臺電公司於原審已主張承諾書之效力，則於本院援引上揭公寓大廈管理條例規定，實係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為法律關係之補充，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，自應准許。

貳、實體方面：

一、本件上訴人即被上訴人乙○○上訴主張，除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：

㈠原審判決有判決不備理由及理由矛盾之違誤，且審理程序亦有明顯重大之瑕疵。

⒈原審判決既認本件被上訴人即上訴人臺灣電力股份有限公司臺南區營業處（下稱臺電公司）不得以使用借貸之承諾書對上訴人即被上訴人乙○○主張，惟仍得另依建築法第97條、建築技術規則建築設備編第1章電器設備第1節通則第1之1條規定以及電業法第51條前段等法令規定作為民法第765條前段規定對上訴人所有權之限制，而使上訴人負有法律上容忍之義務，自應詳述本件事實如何該當其法定要件，惟原審判決理由並無提及，徒以概括抽象之法令即作為限制本件所有權能之依據，誠屬理由不備。又本件系爭建物按臺南市政府工務局所存使用執照存根暨當時建築師設計圖說，均顯示用途係為「防空避難室」及「蓄水池」，非設計作為配電室使用，且迄今亦無變更設計或使用用途，此由臺南市政府97年6月10日南市工建字第0973162480號函明白指陳：「（指系爭地下層電氣室）經核准私自變更使用，屬違反建築法第7條第2項規定。」等語，顯見系爭建物並非設計作為配電室使用，即與該法令規範要件不符。且原審判決似誤將未經主管機關核准擅自變更使用類組即違反建築法第73條之違反行政法上義務應受行政處罰規定與本件是否該當限制所有權之特別法令之法定要件二者混為一談，未予辨明，即原審判決一方面認本件上訴人即被上訴人乙○○應受旨揭法令之限制，應係認本件當時建築師設計之時即設計作為配電場所之用，然此顯已與本件兩造不爭確定之事實有違；另一方面竟又稱當時建築師設計是否作為配電場所之用與本件民法權利義務關係無涉，二者前後互為矛盾。原審判決未經斟酌上訴人主張系爭地下層建物並非供大樓共同使用之建物，而為私人住宅，且無任何隻字論證闡述本件如何該當建築法第97條、建築技術規則建築設備編第1章電器設備第1節通則第1之1條規定以及電業法第51條前段等法令之要件，即遽謂上訴人所有權能應受此等法令之限制，難謂原審判決無理由不備之謬誤。

⒉本件當事人均著重系爭承諾書效力是否及於上訴人即被上訴人乙○○為爭執，從無援引電業法第51條或主張如拆除系爭配電室將致使整棟建物住戶無電可用等作為抗辯或攻擊防禦方法之主張，故原審判決以此為判決，有違辯論主義之突襲性裁判，又即便審查電業法第51條規範內容，亦顯要件不該當，觀該法條乃僅侷限於「設置線路」即學理所謂對所有權侵犯較小之無害通過而已，而本件系爭乃屬配電之機具設備，以其所佔相當之體積及功能，依一般社會通念顯非僅為「線路」而已，明顯認定互有矛盾且有違「經驗法則」，況上訴人即被上訴人乙○○亦從未主張其僅屬線路，原審審理程序中亦未曾援引民事訴訟法第199條或第199條之1行使闡明權，發問或曉諭使兩造對之充分進行攻防，即遽以作為判決之基礎，誠屬突襲性裁判。

⒊原審判決謂：因此上訴人即被上訴人乙○○不得主張拆除被上訴人即上訴人臺電公司依據上述法令並參酌當時起造人所選定之配電室，致整棟建物住戶無電可用，…按一般經驗，拆除系爭配電室是否即等同致使整棟建物住戶無電可用，二者是否具備「直接關聯性」顯屬可疑，原審就此無隻字論證，顯已有違誤，且上訴人即被上訴人乙○○給予六個月拆遷緩衝期間，即可依一般施工原理可先於替代用地之上設妥配電設施，將舊址配電線路切換至新址再拆遷系爭配電設備即可，又且原審法官曾於審理程序中要求被上訴人依據上揭電業法第50條規定正式備文向市政府詢問可否使用周遭公有土地或其他公共使用土地，業經被上訴人拒絕在案可稽，是縱使被上訴人主張無法依據上揭電業法規定覓得其他替代用地，核屬例外之變態事實，理應由被上訴人負舉證之責，而被上訴人既無法提出其他可資認不適用電業法第50條規定之事實又拒絕舉證以實，其利益應歸上訴人，故應認本件替代用地並無問題。

⒋按系爭地下室既係依據相關建築法規設計作為「防空避難室」及「蓄水池」，則上訴人即被上訴人乙○○所有權依法自負有容許作為該二用途之用，然被上訴人即上訴人臺電公司非經合法管道申請變更使用種類而佔用作為配電室之用，除違反電業法第73條規定外，顯然所佔用之22.49平方公尺部分，即無法依原有使用目的使用，是本件上訴人即被上訴人乙○○請求並無違反公共利益。且如容任被上訴人即上訴人臺電公司可將系爭避難室私自闢作為配電室，必影響日後緊急事變作為避難室之原有設計容量功能，對民眾身家性命法益衝突更為重大，是反有害公共利益。

㈡本件既經承諾書上所載明之人之一陳重道到庭具結作證明確表示其並無簽署該承諾書，亦不知道該承諾書之存在，其上所蓋印章也不是他的，也沒有授權他人蓋章等語，足證該承諾書確非本人意思表示，極可能係當時處理之人擅自為之，係屬無權代理，依法非經本人承認，對於本人，應不生效力。原審縱有自由心證之權責，於民事訴訟法第357條前段規定：「私文書應由舉證人證其真正。」，且證人既經依法具結並明確指證，對造復再舉其他反證之情形下，承諾書之真正誠屬有疑，原審自由心證自應受相當之狗束，否則實有違論理及經驗法則至明。

㈢系爭建物前手及共有所有權人王壬謙、王曾茶敏及陳重道等人至多僅係「權利之睡眠者」而已，尚難單純以其容忍該配電室之存在未即採取法律行動之事實即認其業已默示同意其設置而成立使用借貸契約 （最高法院90年度上字第902號判決意旨參照），且有償之租賃契約租期不得逾20年，是無償之使用借貸契約依法理暨權威學者見解，亦應類推適用租賃相關規定而認期限不得逾20年，故系爭契約即便合法有效，效力亦因逾20年而解消。

㈣系爭建物於20餘年前興建之始迄今，周遭公有公共設施完備遼闊，顯非行為時對造公司營業規則第10條所謂「用戶密集、受環境限制，裝設供電設備發生困難之地區」，故顯係對造挾以其電力獨佔性事業締約之絕對優勢，趁當事人急迫、輕率或無經驗，使其為財產上給付之約定，依民法第74條、第247條之1或消費者保護法第12條規定，認屬無效。又電業控制設備裝置規則第3條規定：「控制設備除前條規定外，不得作為他用，並不接入私人住宅。」及建築物使用類組及變更使用辦法等相關法令，亦均認變更使用類組須以不妨害或破壞避難設施為前提，是雙方契約因違反法律強制禁止規定，亦屬無效。

㈤系爭承諾書性質上僅屬債權契約，其效力原則上僅及於契約相對當事人，且本件系爭配電設備設置於地下室，外觀上無從得知，且拍賣公告亦無註明，無任何合法管道可資查證，拍賣前亦無權進入察看，是依大法官釋字第349號解釋意旨，為維護交易安全，保障善意第三人免受不測損害之虞，該契約效力均不應及於上訴人兼被上訴人。即便系爭承諾書效力及於上訴人即被上訴人乙○○，依民法第470條第2項規定： 「借貸未定期限，亦不能依借貸之目的，而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。」同法第472條第1款規定：「貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物者，貸與人得終止契約，是貸與人自得主張終止契約，請求返還。」故上訴人即被上訴人乙○○得依民法第470條、第472條規定請求返還。

㈥按法治國家首應遵循依法行政原則，本件探究有無權占有，如有權占有者，則不可主張遷移僅剩可否另請求金錢補償問題，反之，則應予遷讓並有損害賠償之問題，不應存有任何非關連因素即所謂「不當聯結」之考量；且日後人民縱依循本判決而起而效尤者，亦屬司法權法治教化功能之效果，且日後亦將因個案情況不同而有所別。又依建築技術規則建築設備編第1章第1節第l之1條第2項、第3項及電業控制設備裝置規則第3條規定配電場所原則上應設置於地面或以上樓層，且不應接入私人住宅，例外有困難時，始能裝設於地下樓層，且需裝設適當防擋水設施，足見專業主管機關亦認配電控制設備裝設於地下層較之地面層應有相當較高之危險因素存在，是本件對造對此例外變態事實應負舉證責任，證明裝設於地面層確有困難並已設置具備安全設施。

㈦民法第148條所謂「權利濫用」，係指權利人雖有權利然其主張權利所得獲利之利益極小而損害他人權益極大，二者顯不相當，本件地下室面積111.7平方公尺，而對造占有使用達22.49平方公尺，佔總面積百分之20以上，且此有排斥原有法定設計用途，又被上訴人即上訴人臺電公司替代用地、設備、技術、財力並無問題，顯非可謂所獲取之利益極小而專以損害他人權益為目的之權利濫用。況且，被上訴人即上訴人臺電公司設置配電設備，非國家機關之行政行為，且對造與用電戶間既係營利性質，則上訴人即被上訴人乙○○並無任何法律上義務需繼續無償提供作為系爭配電設施之用，被上訴人即上訴人臺電公司應以營利商人來自謀解決之道。

㈧依改制前行政法院85年度判字第945號、74年度判字第1286號著有相關判決意旨，上訴人即被上訴人臺電公司占有設置系爭配電室之行為既繼續至修正新法施行後，仍應依新法規定處罰之，以維法規範秩序。而依現行建築法第25條、第73條、第86條、第91條第1項、第94條等規定，被上訴人即上訴人臺電公司違反建築法第73條第2項規定，應處以新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續...等處罰，縱被上訴人即上訴人臺電公司主張應適用行為時之法令者，70年間建築法第25條、第73條、第86條第1項、第90 條前段、第94條也已有相關限制暨處罰及停止其使用之相關規定至明。足見不論本件應適用行為時法令抑或現行法令，均明文嚴予禁止擅自變更使用之規範意旨且按其法令規定，立法者已將行政裁量權均收縮至零，即經查獲未經許可擅自變更使用者，無論是否可資補正，均即應予以處罰，行政機關別無選擇裁量，是以被上訴人即上訴人臺電公司自難謂其與上訴人即被上訴人乙○○前手所私自訂定之使用借貸契約暨其設置系爭配電室之行為係有違法令強制禁止規定，並謂其與公共利益無違。

㈨依民事訴訟法第447條規定，本件為第二審，除有同法第1項但書所列舉之各款事由者外，原則上當事人應不得於第二審階段再提出新攻擊或防禦方法，且觀此項僅係為法律上之新攻防方法，本件對造於原審階段亦委任律師代理訴訟，應無如不許其提出顯失公平或有其他非可歸責於當事人，致其未能於第一審提出者等之例外事由。退一步而言，即便鈞院准予其提出此新攻擊或防禦方法者，其主張亦顯屬無據，按本件系爭使用借貸債權債務關係係前手王曾茶敏、陳重道與對造於70年間所定，而公寓大廈管理條例則係於84年6月28日公布施行，且法條亦無明文「溯及既往」之規定，依「法律不溯既往」原則，上開使用借貸之債權契約中有關約定效力所及之爭議，自無適用公寓大廈管理條例規定之餘地。退一步而言，按公寓大廈管理條例第24條原規定：「區分所有權之繼受人應繼受原區分所有權人依本條例或規約所定之一切權利義務。」，嗣因法條用語極易招致人民誤解後手需繼受前手已具體發生之一切權利義務，致生許多無謂訟爭，立法院再於92年12月31日將之修正為：「區分所有權之繼受人，應於繼受前向管理負責人或管理委員會請求閱覽或影印第三十五條所定文件，並應於繼受後遵守原區分所有權人依本條例或規約所定之一切權利義務事項。」「公寓大廈專有部分之無權占有人，應遵守依本條例規定住戶應盡之義務。」「無權占有人違反前項規定，準用第21條、第22條、第47條、第49條住戶之規定。」，而修正法條用語既曰「應於繼受後遵守」等語，顯見其係指依該條例或規約所定關於公寓大廈、基地或附屬設施之管理使用及其他住戶間相互關係之事項而言，例如依規約設定公寓大廈共用部分之專用權或法定空地如何使用、頂樓應如何使用或依規約所定管理費之計算方式等，其立法主要目的應是避免特定繼受人於繼受後主張未參與規約之訂定不受規約之拘束，使規約對於繼受人亦有拘束力，並非規定後手應繼受前手已發生之債務，對於繼受人之前手區分所有權人與管理委員會或住戶所約定之使用借貸債權債務關係，僅係存在於管理委員會、區分所有權人相對之間。再依據最高法院59年臺上字第2490號判例意旨謂：「使用借貸，非如租賃之有民法第四百二十五條之規定，縱令上訴人之前手將房屋及空地，概括允許被上訴人等使用，被上訴人等要不得以上訴人之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之房地所有人即上訴人有使用該房地之權利。」、61年臺再字第186號判例意旨亦謂：「民事訴訟法第四百零一條第一項所謂繼受人，依本院三十三年上字第一五六七號判例意旨，包括因法律行為而受讓訴訟標的之特定繼承人在內。而所謂訴訟標的，係指為確定私權所主張或不認之法律關係，欲法院對之加以裁判者而言。至法律關係，乃法律所定為權利主體之人，對於人或物所生之權利義務關係。惟所謂對人之關係與所謂對物之關係，則異其性質。前者係指依實體法規定為權利主體之人，得請求特定人為特定行為之權利義務關係，此種權利義務關係僅存在於特定之債權人與債務人之間，倘以此項對人之關係為訴訟標的，必繼受該法律關係中之權利或義務人始足當之，同法第二百五十四條第一項亦指此項特定繼受人而言。後者則指依實體法規定為權利主體之人，基於物權，對於某物得行使之權利關係而言，此種權利關係，具有對世效力與直接支配物之效力，如離標的物，其權利失所依據，倘以此項對物之關係為訴訟標的時，其所謂繼受人凡受讓標的物之人，均包括在內。本件訴訟既本於買賣契約請求辦理所有權移轉登記，自係以對人之債權關係為其訴訟標的，而訴外人某僅為受讓權利標的物之人，並未繼受該債權關係中之權利或義務，原確定判決之效力，自不及於訴外人某。」，據此，本件前手所訂定之使用借貸契約，並非原區分所有權人依公寓大廈管理條例或規約所定之一切權利義務事項，亦無「公示性」，於後手並不受拘束，對造據此抗辯係屬有權占有，顯亦非有據。

㈩聲明：求為判決⒈原判決廢棄。⒉被上訴人臺電公司應於本判決確定六個月後將設置於臺南市○○路○段330號建物即臺南市○○路○段328號之地下室，如附圖所示Ａ部分位置（面積22. 49平方公尺）之供電設備遷移，並將上開建物騰空返還上訴人即被上訴人及其他共有人。⒊被上訴人臺電公司應自95年1月10日起至被上訴人臺電公司遷移上開供電設備之日止，按年於每年1月10日給付上訴人即被上訴人4,910元。⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人即上訴人臺電公司之抗辯，除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱：

㈠訴外人陳重道等人係於70年9月7日取得系爭建物之建築執照，上訴人即被上訴人乙○○提出之使用執照存根「建築執照字號欄」上之姓名與被上訴人即上訴人臺電公司所提出之承諾書上之姓名，大都相符合。若系爭建物當時之起造人未提出該承諾書予被上訴人即上訴人臺電公司，被上訴人即上訴人臺電公司身為國營事業機構，豈有可能將系爭供電設備業設置於系爭建物中長達20年之久，且系爭配電箱基礎及變壓器基礎臺均經建築師設計，並送請主管官署審核後始施工。

㈡依據上述承諾書記載「本人新建五層樓房壹棟，建築面積合計2086.85平方公尺，茲為用電需要，願依貴公司營業規則第十條之規定，以其中坐落塭埕段150-191地號一戶房屋，部分土地（或地下室）計面積20平方公尺（如附圖）無償提供貴處，闢為配電室（場）設置供電設備，…嗣後如將該配電室所有建築及土地讓售第三人，本聲明書對其仍繼續有效」等語，上訴人即被上訴人乙○○於原審96年1月12日對上開承諾書亦表示「形式上真正不爭執，當初是建商提出的」等語，堪認當時起造人表示願將部分土地約20平方公尺無償提供被上訴人即上訴人臺電公司作為配電室使用。此係依據建築法第97條、電業法第95條及建築技術規則所為之行為，而此位置為當時起造人所選定，應屬電業法第53條所稱「無損害或損害最少之處所」嗣後取得系爭建物之所有權二分之一，且上訴人即被上訴人乙○○對系爭建物之使用與收益自仍應受建築法第97條、建築技術規則建築設備編第1章電氣設備第1節通則第1之1條以及電業法第51條前段等法令對於所有權之限制，而負有容忍配電室繼續存在於系爭建物之物上負擔，而此容忍之義務並不因該設置位置屬於該棟建築物部分住戶共有或全部住戶共有而有不同。

㈢配電室拆除後，整棟大樓亦將面臨無電可用之窘境。且每一棟公寓大廈之均因嗣後變更某一區分所有權人，而該區分所有權人主張不受上述法令限制以及該公寓大廈各住戶向來建物及設置配電室之繼續性之安定狀態拘束，則各住戶均不願意配電室使用自己之專有或專用部分甚至不同意配電室距離自家太近，對提供電力之被上訴人即上訴人臺電公司提起請求遷移配電室之訴訟，則可預見將無人願意提供處所來設置新的配電室，屆時極可能造成諸多住戶無電可用之窘境，則上訴人即被上訴人乙○○行使權利之結果，顯然有違公共利益，且係以損害他人為主要目的，本件上訴人即被上訴人乙○○請求被上訴人即上訴人臺電公司拆除系爭供電設備並將上開建物騰空返還上訴人即被上訴人乙○○及其他共有人，為無理由；又被上訴人即上訴人臺電公司既非無權占有，則其占用即非無法律上之原因。從而，上訴人即被上訴人乙○○請求被上訴人即上訴人臺電公司返還不當得利部分亦為無理由。

㈣依據上開承諾書記載既已明示「無償提供」予被上訴人即上訴人臺電公司設置供電設備，且上開供電設備為在系爭建物上之固定工作供全棟大樓用戶使用，具有類似地上權之性質，上訴人即被上訴人乙○○標購系爭建物前必已看過現場，瞭解系爭建物之使用情形否則不可能貿然投標。參酌司法院大法官會議釋字第349號解釋意旨，上訴人即被上訴人乙○○既事先知悉系爭建物上有供電設備之使用情形，就維持法律程序之安定性，自應受上開承諾書之拘束，不得再主張補償金。且縱為債權契約，其內容在特定情形之下，非不得對於後手（第三人）發生法律上之效力。倘若上開大樓任一住戶欲向電力公司索取補償金，均可使用讓與之方式，以使上開承諾書無效而達到收費之目的，顯非事理之平。原判決未審酌本件實際情況，認定上開承諾書僅具相對性，並無排他之效力，尚有商榷之餘地。

㈤按債權物權化已為立法之趨勢，公寓大廈管理條例第24條之規定及民法第425條買賣不破租賃之原則，均屬明顯之例。故依司法院大法官會議釋字第349號解釋意旨及最高法院96年臺上字第1359號、97年臺上字第1729號判決意旨認為倘若不動產債權契約具備「第三人可得知悉公示狀態（交付使用或公然設置）」之要件時，即應使其與登記之不動產公示方法作等量齊觀之相同價值判斷。按本件系爭供電設備設置已有20餘年之久，從外觀均處可得知悉之狀態，全體共有人於70年10月間訂立之承諾書之債權契約，應已具備第三人可得知悉之公示狀態要件，其效力應及於被上訴人。況依據公寓大廈管理條例第24條之規定及其法理，亦應為同一之見解。

㈥聲明：求為判決⒈原判決關於被上訴人即上訴人敗訴部分廢棄。⒉第一審、第二審訟訴費用由上訴人即被上訴人負擔。

三、兩造不爭執之事項：

㈠上訴人即被上訴人乙○○於94年6月8日向本院民事執行處標得系爭建物，權利範圍為2分之1，系爭建物係地下層之避難室，當時拍賣公告註明「系爭建物是拍賣應有部分，共有人有優先承買權，拍定後不點交」，上訴人即被上訴人乙○○於94年10月5日領得權利移轉證書，且於同年11月21日辦妥所有權移轉登記，系爭建物現為上訴人即被上訴人乙○○與訴外人陳重道所共有，權利範圍各2分之1。

㈡系爭建物中如附圖編號Ａ部分、面積：22.49平方公尺之位置由被上訴人即上訴人臺電公司自70年間起設置2萬2千8 百伏特之高壓輸、配電系統設備（下稱系爭電氣設備），作為輸送電力予系爭建物及鄰近社區房屋之用，上訴人即被上訴人臺電公司於70年間在系爭建物上設置系爭電氣設備，係取得起造人之承諾書（下稱系爭承諾書）而得起造人之同意，上訴人即被上訴人乙○○及其他住戶均有使用系爭供電設備。

㈢被上訴人即上訴人臺電公司所占用系爭建物如附圖編號Ａ部分所示位置部分，除上訴人即被上訴人乙○○所有之臺南市○○路○段328號建物外並無其他聯外通道，原屋主與訴外人陳重道在興建之始即已約定該部分由其上一樓建物所有權人各自管領使用，且此狀態繼續多年，雙方已有分管契約之存在，而被上訴人即上訴人臺電公司設置系爭電氣設備係位於如附圖編號Ａ部分之位置，該編號Ａ部分之位置屬於上訴人即被上訴人乙○○分管使用範圍內。

四、經本院協同兩造整理本件爭點確認為：㈠上訴人即被上訴人乙○○有無受系爭建物起造人出具承諾書之拘束？㈡系爭電氣設備是否有違反建築法、建築技術規則或其他相關法令之情事？㈢被上訴人即上訴人臺電公司所設置系爭供電設備有無使用上訴人即被上訴人乙○○所有系爭建物之正當權源？

㈣上訴人即被上訴人乙○○得否請求被上訴人即上訴人臺電公司遷移系爭供電設備，並將系爭建物騰空返還予上訴人即被上訴人乙○○及其他共有人？㈤上訴人即被上訴人乙○○得否請求被上訴人即上訴人臺電公司給付補償金？如得請求，其數額為多少？是本院就前開兩造所確認之爭點判斷如下：

㈠上訴人即被上訴人乙○○主張其於94年6月8日向本院民事執行處標得系爭建物，於同年10月5日領得權利移轉證書，且於同年11月21日辦妥所有權移轉登記，因此系爭建物現為其與訴外人陳重道所共有，權利範圍各二分之一，且依現場所築牆壁狀況顯示，被上訴人即上訴人臺電公司所占用系爭建物如附圖編號Ａ部分所示位置部分，除上訴人即被上訴人乙○○所有之臺南市○○路○段328號建物外並無其他聯外通道，堪認系爭建物前手與訴外人陳重道在興建之始即已約定該部分由其上一樓建物所有權人各自管領使用，且此狀態繼續多年，雙方應已有分管契約之存在，而被上訴人即上訴人臺電公司設置系爭供電設備係位於如附圖編號Ａ部分之位置，該編號Ａ部分之位置屬於上訴人即被上訴人乙○○分管使用範圍等情，業據上訴人即被上訴人乙○○提出權利移轉證書及建物登記謄本各1份為證，而證人即系爭建物共有人陳重道亦證稱：系爭建物之配電箱設置在西門路一段328號的地下室，其知道其有328號地下室所有權二分之一，依據稅捐稽徵機關稅單，其有330號地下室所有權狀，…從門牌328號及330號下去的地下室中間有水泥牆存在，門牌328號下去的地下室僅能由門牌328號出入等語（見原審卷第120頁、121 頁），又經原審會同臺南市東南地政事務所測量人員至現場勘驗，並製有勘驗筆錄卷可查（見原審卷第71頁、本院卷第27 3頁至第286頁），且囑託臺南市東南地政事務所測量人員履測，有複丈成果圖1件附卷可稽，且為被上訴人即上訴人臺電公司所不爭執，自堪信為真實。

㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文。本件被上訴人即上訴人臺電公司設置系爭供電設備既位於如附圖編號Ａ部分之位置，該編號Ａ部分之位置係屬上訴人即被上訴人乙○○分管使用範圍，則被上訴人即上訴人臺電公司如主張其就系爭建物有合法占用之法律上權源，自應由被上訴人即上訴人臺電公司負舉證責任（參照最高法院83年度臺上字第1553號判決）。經查：

⒈訴外人陳重道等人於70年9月7日取得系爭建物之建築執照，有上訴人即被上訴人乙○○提出之使用執照存根「建築執照字號欄」可稽（本院95年度南簡調字第22號卷第19頁），經將被上訴人即上訴人臺電公司所提承諾書（見原審卷第15頁）上聲明人印文與上述使用執照存根背面起造人姓名相互核對，雖該承諾書部分印文不甚清楚，然其中清晰可辨識之姓名有「陳進○、邵石登、王萬清玉、陳○川、王曾茶敏、周水美、王邱順花、萬虹○、陳德用（按：無法辨識之字以○表示）」，與上述使用執照存根背面起造人姓名均相符合，且為上訴人即被上訴人乙○○所不爭執（本院卷第113頁），故認該承諾書應係系爭建物當時之起造人提出予被上訴人即上訴人臺電公司無誤，亦即被上訴人即上訴人臺電公司於70年間系爭建物上設置系爭供電設備，係得起造人之同意，應可認定。惟被上訴人即上訴人臺電公司辯稱系爭建物於上訴人即被上訴人乙○○繼受取得所有權時仍存有使用借貸之關係云云。惟按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，為民法第199條所明定，然債之關係存在於雙方當事人間，僅具相對性，並無排他之效力。且債為特定人間之關係，僅債權人得向債務人請求給付，第三人並無請求債務人向債權人給付之權利，此為債之相對性原則（最高法院87年度臺抗字第231號及同院88年度臺上字第694號裁判意旨參照）。又查，上述承諾書乃係系爭建物之起造人即訴外人陳重道等人於70年10月間出具予被上訴人即上訴人臺電公司等情，業經認定如上，而依上述承諾書記載：「本人新建五層樓房壹棟，建築面積合計2086.85平方公尺，茲為用電需要，願依貴公司營業規則第十條之規定，以其中坐落塩埕段150-191地號一戶房屋，部分土地（或地下室）計面積20 平方公尺（如附圖）無償提供貴處，闢為配電室（場）設置供電設備，…」等語觀之，堪認當時起造人表示願將部分土地約20平方公尺無償提供被上訴人即上訴人臺電公司作為配電室使用等情，然該承諾書顯屬訴外人陳重道等人與被上訴人即上訴人臺電公司間之權利義務關係，僅具有債之相對性，自無從對第三人發生排他之效力，故依債之相對性理論，上訴人即被上訴人乙○○並不受該承諾書之拘束。被上訴人即上訴人臺電公司辯稱系爭建物於上訴人即被上訴人乙○○繼受取得所有權時仍存有使用借貸之關係云云，容有誤解，不足採取。

⒉又建築法第97條規定有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管建築機關定之。再按為建築物之供電需要，建築師應在建築設計時，洽當地電業單位，決定需留設之配電場所及通道，建築技術規則建築設備編第1章電氣設備第1節通則第1之1條定有明文，另按電業於必要時，得在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空間，或無建築物之土地上設置線路。但以不妨礙其原有之使用及安全為限，並應於事先書面通知其所有人或占有人，電業法第51條前段亦定有明文。然建築技術規則建築設備編第1章電氣設備第1節通則第1之1條規定，乃興建之建物是否合法而可得取得使用執照之行政上規定之問題，究非被上訴人即上訴人臺電公司所得主張其就系爭建物有合法占用之法律上權源。又電業法第51條乃規定電業於必要時，固得在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空間，或無建築物之土地上設置線路，故是否得設置供電設備，需符合必要性，即須以手段及方法之社會相當性為考量。經查：坐落系爭土地上有門牌號碼臺南市○○路○段324號、326號、328號及330號暨其上各五層樓總共20戶之建物，系爭土地尚餘一空地未為建築而供各住戶停放機車等情，業據本院於98年5月22日勘驗現場屬實，並有勘驗筆錄1份及相片數幀在卷可佐（本院卷第273頁至第286頁），本件被上訴人即上訴人臺電公司設置系爭供電設備既位於如附圖編號Ａ部分之位置即臺南市○○路○段328號地下室，該編號Ａ部分之位置係屬上訴人即被上訴人乙○○分管使用範圍，而所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。則系爭供電設備實際上既供應門牌號碼臺南市○○路○段324號、326號、328號及330號暨其上各五層樓總共20戶之建物之電力，有電壓器相關負載資料表1份在卷可憑（本院卷第289頁），卻捨20戶用電處所外其餘無建築物之土地上空間不為，而設置於其中上訴人即被上訴人乙○○所有臺南市○○路○段328號地下室，非但有安全性之顧慮，就手段及方法之社會相當性為考量，亦難認有何電業法第51條規定之必要性可言。況電業法第53條亦明文規定應擇其無損害或損害最少之處所及方法為之；如有損害，應按損害之程度予以補償。從而電業法第51條、第53條之規定，僅係行政行為及行政補償之法律上依據，亦非被上訴人即上訴人臺電公司所得主張其就系爭建物有合法占用之法律上權源。

⒊再最高法院48年度臺上字第1065號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用（參照大法官解釋釋字第349號）。經查：系爭建物係登記上訴人即被上訴人乙○○與訴外人陳重道所共有，權利範圍各二分之一，依現場所築牆壁狀況顯示，被上訴人即上訴人臺電公司所占系爭建物如附圖編號Ａ部分之位置，除上訴人即被上訴人乙○○所有之門牌號碼臺南市○○路○段328號建物外並無其他聯外通道（本院卷第273頁至第286頁勘驗筆錄及相片），顯見其在興建之始即已約定該部分由門牌號碼臺南市○○路○段328號建物所有權人各自管領使用，且此狀態繼續多年並無爭執，系爭建物前手應已有分管契約之存在，應可認定，已如前述。又分管契約者，乃共有人間協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。然系爭承諾書由「陳進○、邵石登、王萬清玉、陳○川、王曾茶敏、周水美、王邱順花、萬虹○、陳德用（無法辨識之字以○表示）」等人所簽立，上開簽立承諾書之人均非系爭建物之共有人，自難認上開人士依法有何權利同意系爭供電設備設置於系爭建物上，則系爭承諾書實難認定為分管契約。況另上訴人即被上訴人乙○○於94年6月8日向本院民事執行處拍賣取得系爭建物，於同年10月5日領得權利移轉證書，並於同年11月21日辦妥所有權移轉登記等情，為兩造所不爭執。再依拍賣公告內容所載，均未備註有被上訴人即上訴人臺電公司設置系爭供電設備於系爭建物上（本院95年度南簡調字第22號卷第12頁），系爭建物於拍賣前既已遭查封，且系爭供電設備位於地下室，客觀上均無法進入而查知系爭供電設備之設置。再者，系爭建物地下層登記之用途為「避難室、蓄水池」，並非配電場所等情，有使用執照1份在卷可查（本院95年度南簡調字第22號卷第19頁），則上訴人即被上訴人乙○○於拍賣前，客觀上既均無法查知系爭供電設備之設置，從而上訴人即被上訴人乙○○辯稱不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，應可採信。上訴人即被上訴人乙○○既為善意之第三人，從而參照大法官解釋釋字第349號內容，即難認分管契約，對於受讓人即上訴人即被上訴人乙○○仍繼續存在。

⒋按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。又權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。而權利之行使是否違反公共利益或以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。又按民法第148條權利之行使，不得以損害他人為主要目的之規定，係在限制權利人行使權利，專以損害他人為主要目的。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不受該條規定之限制（參照最高法院86年度臺上字第1807號判決）。經查：坐落系爭土地上有門牌號碼臺南市○○路○段324號、326號、328號及330號暨其上各五層樓總共二十戶之建物，系爭供電設備即供應上揭建物之用電，而系爭土地尚餘一空地未建築而供各住戶停放機車等情，業據本院於98年5月22日勘驗現場查明屬實，並有勘驗筆錄1份及相片數幀在卷可佐（本院卷第273頁至第286頁），則系爭供電設備並非以設置於系爭建物處為唯一且必要之可行方法，上訴人即被上訴人乙○○所有系爭建物因設置系爭供電設備之損害，與其餘建物受有電力供應之服務間，二者之權利及義務已非相當。又上訴人即被上訴人乙○○乃因拍賣取得系爭建物，依拍賣公告內容所載，均未備註上訴人即被上訴人臺電公司設置系爭供電設備於系爭建物上，系爭建物於拍賣前既已遭查封，系爭供電設備位於地下室，客觀上均無法進入而查知系爭供電設備之設置。再者，系爭建物地下層登記之用途為「避難室、蓄水池」，並非配電場所等情上訴人即被上訴人乙○○於拍賣前，客觀上既均無法查知系爭供電設備之設置而無過失等情，前已述及，實無於上揭20戶建物所坐落之土地上尚有未建築空地之情形下，容忍系爭供電設備之存在而造成所有權行使之限制。再者，被上訴人即上訴人臺電公司設置系爭供電設備以供應上開20戶建物用電並收取電費獲有利益，乃有償之對價行為，與上訴人即被上訴人乙○○因系爭供電設備設置所致所有權之限制並不相當。況被上訴人即上訴人臺電公司所陳報將系爭供電設備遷移至系爭大樓之停車場內工程費用僅為282,533元（本院卷第185頁），另審酌建物之實際利用價值並非單以成交價值衡量，尚牽涉建物面積的大小、形狀是否方正適宜利用等情狀，況系爭供電設備為一般人所認知對不動產價格影響甚劇之嫌惡設施，則實無在非無其餘場所可供設置系爭供電設備之情形下，強令上訴人即被上訴人乙○○所有權之行使受限制之理，綜上因認被上訴人即上訴人臺電公司主張上訴人即被上訴人乙○○係權利濫用云云，亦無可採。

⒌按公寓大廈管理條例於84年6月28日公布施行，並無溯及既往效力，本件系爭建物係於72年3月21日為第一次所有權登記（見原審卷第50頁），自無公寓大廈管理條例之適用。況依現行公寓大廈管理條例規定稱規約者，乃公寓大廈區分所有權人為增進共同利益，確保良好生活環境，經區分所有權人會議決議之共同遵守事項。有關公寓大廈、基地或附屬設施之管理使用及其他住戶間相互關係，除法令另有規定外，得以規約定之。公寓大廈管理條例第3條第12款、第23條定有明文。系爭建物所有權人為上訴人即被上訴人乙○○及訴外人陳重道並非公寓大廈或區分所有建物之公用或約定公用部分，原始起造人固前於70年間出具承諾書予被上訴人即上訴人臺電公司設置系爭供電設備，然此乃斯時系爭建物所有權人行使其所有權之處分行為，並未有任何公示性，亦未具對世之效力，上開門牌號碼臺南市○○路○段324號、326號、328號及330號暨其上各五層樓總共20戶之住戶嗣後亦未成立管理委員會，則系爭承諾書自非規約所可比擬。被上訴人即上訴人臺電公司援引公寓大廈管理條例第24條辯稱上訴人即被上訴人乙○○應繼受並遵守原區分所有權人依本條例或規約所定之一切權利義務事項云云，於法難謂有據。

⒍按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。從而上訴人即被上訴人所設置系爭供電設備既無何占有使用上訴人即被上訴人乙○○所有系爭建物之正當權源，則上訴人即被上訴人乙○○依民法第767條規定，請求被上訴人即上訴人臺電公司應將設置於臺南市○○路○段330號建物即門牌號碼臺南市○○路○段328號之地下室，如附圖所示Ａ部分位置（面積22.49平方公尺）之供電設備遷移，並將上開建物騰空返還上訴人即被上訴人乙○○及其他共有人，即屬有據，應予准許。

㈢按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例可資參照。因之，被上訴人即上訴人臺電公司無權占有上訴人即被上訴人乙○○所有系爭土地，而受有相當於租金之利益，致上訴人即被上訴人乙○○無法對系爭土地為使用收益處分，上訴人即被上訴人乙○○依民法第179條不當得利規定，請求被上訴人即上訴人臺電公司按年給付相當租金之損害金，自屬有據。至於不當得利之計算標準，應參酌土地法第105條、第97 條第1項之規定，予以計算較為客觀公允（參照最高法院81 年度臺上字第339號判決）。按城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文；而依同法第105條規定，上揭規定於租用基地建築房屋亦準用之；另土地法施行法第25條規定，土地價額，依法定地價；建築物價額，依該管縣市地政機關估定之價額。本院審酌系爭建物位於臺南市○○路○段，該處位置屬於臺南市之市區，然系爭供電設備乃係位於整棟建物之地下室一個角落，雖對上訴人即被上訴人乙○○使用、收益上造成損害，但上訴人即被上訴人乙○○對於系爭建物之其他部分仍非完全不能使用，因此，計算上訴人即被上訴人乙○○之損害仍宜以如附圖編號Ａ部分之配電室所占用之面積來計算為合理等情，因認原告此部分建物不能使用之損害宜以相當於租金之損害定之為適當，而上訴人即被上訴人乙○○於起訴狀中主張以其建築物申報總價額年息百分之8等語，經核尚屬妥適，應予採取。又系爭建物95年度之房屋課稅現值為626,200元，有原告提出之房屋稅籍證明書在卷可稽（本院95年度南簡調字第22號卷第26頁），然如附圖編號Ａ部分面積為22.49平方公尺，基此計算，若出租系爭建物內之如附圖編號Ａ部分，上訴人即被上訴人乙○○自領得權利移轉證書之日起可取得之租金收益每年為4,910元（計算式：課稅現值626,200元×所占面積22.49平方公尺×0.08總面積229.48平方公尺＝4,910元，元以下四捨五入）。從而上訴人即被上訴人乙○○請求自95年1月10日起至被上訴人即上訴人臺電公司遷移上開供電設備之日止，按年給付上訴人即被上訴人乙○○相當於租金之損害賠償4,910元，並未逾上開規定之範圍，自無不合，應予准許。

㈣從而，上訴人即被上訴人乙○○依民法第767條所有物返還請求權及民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人將設置於臺南市○○路○段330號建物即門牌號碼臺南市○○路○段328號之地下室，如附圖所示Ａ部分位置（面積22.49平方公尺）之供電設備遷移，並將上開建物騰空返還上訴人即被上訴人乙○○及其他共有人。被上訴人應自95年1月10日起至被上訴人即上訴人臺電公司遷移上開供電設備之日止，按年於每年1月10日給付上訴人即被上訴人4,910元，為有理由，應予准許。原審為上訴人即被上訴人乙○○先位之訴敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，原判決此部分即應予廢棄，由本院改判如主文第2項、第3項所示。又上訴人即被上訴人乙○○請求先位之訴既經准許，從而備位之訴即無裁判之必要，原審就備位之訴所為之判決部分應併予廢棄。至上訴人即被上訴人臺電公司提起上訴求為原判決關於被上訴人即上訴人台電公司敗訴部分廢棄，於法並無理由，已如上述，自應予駁回其上訴。

㈤末按「判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付。經原告同意者，亦同。」，民事訴訟法第396條第1項定有明文。查上訴人即被上訴人乙○○陳稱願意予被上訴人即上訴人臺電公司6個月時間搬遷，本院參酌被上訴人即上訴人臺電公司無權占有系爭房地之情形，並審酌上訴人即被上訴人乙○○之利益及系爭供電設備遷移工程之進行亦須相當時間等情，爰依民事訴訟法第396條第1項規定，兼顧兩造之利益，酌定本件之履行期間為6個月。

㈥本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。

五、本件上訴人之上訴有理由，而本件第一審訴訟費用5,800元（即裁判費1,00元、複丈費用4,800元），第二審訴訟費用即裁判費1,500元，均應由被上訴人即上訴人臺電公司負擔，爰裁判如主文第3項所示。

六、另本件訴訟標的價額未逾150萬元，依法不得上訴第三審，一經本院判決即告確定，故兩造請求供擔保宣告假執行及免為假執行部分，即無再審酌之必要，附此說明。

七、據上論結，本件上訴人即被上訴人乙○○上訴為有理由，被上訴人即上訴人臺電公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第78條、第87條，判決如主文。