臺灣高等法院臺南分院 - 109年度金上重訴字第1025號（違反證券交易法等）- 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度金上重訴字第1025號 110年度金上重訴字第607號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人即被告許藝蓁選任辯護人黃紹文律師蔡瑜真律師朱瑞陽律師上訴人即被告陳力凡選任辯護人查名邦律師李明翰律師被告楊元佑選任辯護人朱日銓律師汪懿玥律師聲請人臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官參與人蘇佩雲代理人李政儒律師洪梅芬律師涂欣成律師參與人侯清龍代理人伍安泰律師參與人寶縈國際有限公司（更名前：紫光豐旭有限公司）上一人法定代理人許藝蓁代理人許雅婷律師上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺南地方法院108年度金訴字第166號中華民國110年1月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第2647號）、107年度金重訴字第1號中華民國109年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第5645號、第10465號、第20448號、第7484號），提起上訴，並聲請第三人參與沒收程序，本院判決如下：主文原判決撤銷。丙○○犯如附表編號１、３所示貳罪，各處如附表編號１、３所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年。丁○○犯如附表編號２、４所示貳罪，各處如附表編號２、４所示之刑。應執行有期徒刑玖年。己○○犯如附表編號５所示之罪，處如附表編號５所示之刑。丙○○處如附表編號６所示之沒收。戊○○、乙○○、寶縈國際有限公司各處如附表編號７、８、９所示之沒收。事實及理由壹、犯罪事實一、「光洋應用材料科技股份有限公司」（址設臺南市○○區○○○ 路0號，下稱光洋科技公司）為依證券交易法公開發行有價證券之股份有限公司，丙○○（原名許○齊、許凱莉、許玳毓，英文名：Hsu, Fang- Chi、Sharon）、丁○○均任職於光洋科技公司，任職期間由陳李賀（於民國105年5月13日辭任，現已歿）擔任光洋科技公司董事長兼總經理。陳李賀在職期間成立貴金屬管理中心（即原貴金屬交易處，後更名為資產管理中心，因部門設置於臺中市，下稱「臺中交易室」），下設實體交易課、衍生性交易課、內控管理課（成立時間先後不同）。由實體交易課專責光洋科技公司貴金屬即黃金（代號AU）、白銀（代號AG）、鈀金（代號PD）、鉑金（代號PT）之交易業務，衍生性交易課則負責就實體交易課進行之遠期貴金屬交易，與銀行進行反向之避險交易，用以降低因貴金屬市場價格波動所產生之交易成本風險。陳李賀並指派丙○○先後擔任實體交易課副課長、課長（104年1月2日起至1 04年11月30日離職），而為實體交易課最高主管，負責大宗貴金屬廢料回收交易、國外貴金屬採購與銷售等各項交易、委外精煉貴金屬帳戶管理（含結算、銷售），並擔任光洋科技公司國外貴金屬業務主要聯繫窗口。丁○○自102年9月、10 月間起，升任衍生性交易課課長，103年8月、9月間再升任為臺中交易室副理，102年底開始，丁○○並為臺中交易室之代理主管。己○○自102年1月29日起任職光洋科技公司，於實體交易課成立後，擔任交易員，受丙○○之指示進行貴金屬交易磋商，並製作相關交易文件（含發票及包裝單）及將磋商成立之訂單登載於光洋科技公司之Oracle系統內製作SO單，作為光洋科技公司倉管、會計部門核銷帳務之依據。陳靜玫（由原審法院另行判決確定）為光洋科技公司靶材企劃二課資深管理師，為丙○○處理Alpha公司向Tanaka公司進口貴金屬轉售光洋科技公司之進口文件。二、丙○○、丁○○均有為光洋科技公司管理上開事務之權，且均獲光洋科技公司授權得代表公司簽發交易發票（INVOICE）、包裝單（Packing List）、與貴金屬銀行交易（含實體交易及衍生性交易）之磋商文件及結算文件（付款及移轉貴金屬指示），屬有為公司管理事務及簽名權利之經理人。丙○○、丁○○除為光洋科技公司之同事外，另有私交，在丁○○擔任臺中交易室代理主管期間，與丙○○因分別掌握實體交易課、衍生性交易課之最高主管權限，又熟知光洋科技公司貴金屬交易與衍生性交易之內控管理缺失，為提高實體交易課與衍生性交易課之交易量、美化業績，並賺取價差，共同基於使光洋科技公司為不利益且不合營業常規之交易，致其遭受重大損害之犯意聯絡，接續為以下行為：㈠、丁○○於103年初，受丙○○之託聯繫阿姆斯特丹管理顧問股份有限公司業務經理黃俊凱後，與丙○○共同前往臺中市○區○○○路 0段0號國立臺灣美術館內之「○○○」，向黃俊凱洽詢辦理外國公司登記之程序與費用後，委託阿姆斯特丹管理顧問股份有限公司查名（詳如參、Ⅱ、三、㈠外國公司登記資料表所載，編號１、２、４、５部分），或委託香港卓遠（Accolade Nom inees Holdings Ltd.；編號３部分），先後辦理外國公司登記程序，而設立Alpha、SRT、Maxmetal、SRR、WF等外國公司（下合稱Alpha等公司）。Alpha等公司未實際從事工業用貴金屬之冶煉，且登記資本額較低，亦無足量之貴金屬庫存足以作為與光洋科技公司進行遠期貴金屬買賣之擔保，與該等公司進行遠期貴金屬交易之風險甚高，丙○○明知此情，因擔心Alpha等公司無法通過光洋科技公司之客戶資格審核，且為避免遭光洋科技公司察覺Alpha等公司實質上為其所經營，另基於行使業務登載不實文書之犯意，指示不知情之己○○製作登載如外國公司登記資料表（詳參、Ⅱ、三、㈠所示）編號１至３所示不實內容之業務上文書，交付與光洋科技公司行使，光洋科技公司因而依序於103年6月8日、103年4月20 日、103年12月8日建檔於其公司之內部客戶基本資料，使光洋科技公司錯誤評估Alpha等公司之資本額及進行遠期交易之風險性，而生損害於光洋科技公司。㈡、貴金屬市場交易價格波動甚大，從事貴金屬冶煉、買賣之公司為控制成本、獲利，如進行具有遠期交易性質之買賣，應以該公司內部對於將來市場行情之判斷為基礎，與交易對象就貴金屬之數量、價格進行訂單搓合並履約，以公司之經理人依法對公司負有忠誠義務而言，不可能在搓和交易時，考慮交易「對象」獲利之可能性，而應以自己公司利益最大化為目的，此乃一般營業之常規，然丙○○、丁○○為獲取不法利益，竟以雙面代理之方式，以使Alpha等公司獲利為目的，使光洋科技公司為以下不利益之不合營業常規交易行為： ⒈利用102年底丁○○代理臺中交易室主管期間，引進Alpha等公司與光洋科技公司交易，由丁○○核准Alpha、Maxmetal、WF 公司之付款指示單後，自103年2月18日起，以Alpha等公司與光洋科技公司成立如附表一、二所示之遠期貴金屬交易訂單（即非立即履約之現貨交易），約定在將來以特定之數量、價格交易貴金屬。 ⒉〈附表三之一部分〉因附表一、二所示之訂單均屬遠期交易性質，丙○○即視貴金屬交易市場之價格，挑選其中對其有利之訂單與光洋科技公司履約，透過如附表三之一所示方式操作，使光洋科技公司以較高之價格向Alpha等公司買入貴金屬並付款後，丙○○再以較低之價格向Tanaka公司購買貴金屬交付光洋科技公司，以此方式賺取價差，並生損害於光洋科技公司（損害部分詳下㈢⒈所述）。 ⒊〈附表四之一部分〉因附表一、二所示之訂單均屬遠期交易性質，丙○○透過附表四之一所示方式配對訂單而獲利：⑴編號１至５、７、９、至部分：以Alpha等公司與光洋科技公司成立之高價買單（即光洋科技公司進貨），向光洋科技公司要求履約而取得貨款，再配對Alpha等公司（刻意配對使買家、賣家不同）與光洋科技公司成立之低價賣單（即光洋科技公司銷貨），將取得之貨款扣除價差後匯回光洋科技公司，作為貨款給付，貴金屬交付部分，則佯稱在境外直接交貨，而無實際進入光洋科技公司庫存。⑵編號６、８部分：以Alpha公司向光洋科技公司購買所生產之白銀、鈀金等貴金屬後，再以較高之價格，將同一批貴金屬透過Maxmetal等公司賣回給光洋科技公司，以此方式賺取價差，並生損害於光洋科技公司（詳下㈢⒈所述）。㈢、丙○○使光洋科技公司為上開㈡所示之不合營業常規交易行為，造成光洋科技公司以下之損失： ⒈因丙○○操作如附表三之一、四之一所示使光洋科技公司為不利益之不合營業常規交易，並由丙○○賺取其中價差，光洋科技公司因此受有如附表五之一（A）、（B）所示之損失(損失計算方式如附表三之二、四之二所示)。 ⒉因貴金屬市場價格波動可能影響公司營運成本與獲利，光洋科技公司對於實體交易課所成立具有遠期性質之交易（即非現貨交易），均與銀行進行反向之避險交易（即衍生性交易），丁○○身為衍生性交易課之最高主管，明知丙○○與其共同設立登記之外國公司，實際上並無從事工業用貴金屬之冶煉，且登記資本額較低，亦無足量之貴金屬庫存足以作為與光洋科技公司進行遠期貴金屬買賣之擔保，光洋科技公司與之進行遠期貴金屬買賣，風險甚高，丁○○仍就丙○○與Alpha等公司所成立之訂單，與銀行進行反向之避險交易，至104年間起，貴金屬市場交易價格走向與丙○○之判斷不符，導致Al pha等公司如依訂單與光洋科技公司履約，將造成Alpha等公司虧損，丙○○因而開始藉故拖延履約，至光洋科技公司察覺有異，丙○○方坦承其就剩餘未履約之訂單已無力履約，雙方因而於104年7、8月間協議取消訂單，光洋科技公司於訂單取消同日，另就避險交易部分與銀行進行平倉（即以當日市場價格與銀行進行清算），導致光洋科技公司受有如附表五之一（C）所示之平倉損失，丙○○在光洋科技公司之要求下，另匯款如附表五之(D)所示之金額返還光洋科技公司，然光洋科技公司仍因此受有如附表五之一(E)所示之損失。 ⒊105年3月至5月間，因受丙○○侵占光洋科技公司450公斤黃金（即犯罪事實三部分）及陳李賀自首財報不實之影響，光洋科技公司之信用評等受有不良影響，與光洋科技公司進行避險交易之豐業銀行（SM）與南非標準銀行（ST）因而就光洋科技公司全部避險交易均進行平倉，其中因Alpha等公司訂單所衍生之避險交易損失總額如附表五之一(F)所示。 ⒋上開因丙○○使光洋科技公司所為不利益之不合營業常規交易行為，造成光洋科技公司損失總計如附表五之一(H)、(I)所示，占光洋科技公司105年第2季決算營業收入淨額比率1.02％，達證券交易法規定重編財務報表之標準而具有重大性，且丙○○因此所獲取之財物達新臺幣1億元以上（詳如附表五之一犯罪所得欄所示）。三、豐業銀行為光洋科技公司之貴金屬交易對象，交易方式除現貨交易外（即於交割日付款取貨），另亦包含「預售交易」，即光洋科技公司與豐業銀行約定於將來特定時間給付特定數量貴金屬之交易，由豐業銀行先給付貨款，待光洋科技公司交貨時，豐業銀行另給付精鍊費用。光洋科技公司於102 年11月26日起，授權丙○○代表該公司與豐業銀行進行貴金屬交易之磋商（trading facilities）、付款指示（paymentinstructions）及指示移轉資金與金屬帳戶（transfer funds/metal from accounts）。而丙○○、丁○○因知悉光洋科技公司貴金屬之出貨及會計帳務流程存有內控缺失，單憑實體交易課之通知，即可聯繫運保公司提貨、放貨，送貨地點及對象，亦僅由實體交易課單方通知，無任何內部稽核機制，會計資訊系統（Oracle系統）內之相關資訊，亦僅憑實體交易課主管所簽發之發票（Invoice）或透過交易員告知，而登打於系統內之SO單（含訂單號碼、出貨單號與貨號、待出貨號），以此資訊自動產生出貨單及收入傳票，並自庫存扣帳及認列收入。Alpha等公司因並無冶煉之能力，亦無足量之貴金屬庫存足以與光洋科技公司進行貴金屬之買賣，至104年間因貴金屬市場價格走勢不如丙○○預期，Alpha等公司與光洋科技公司所成立之訂單處於不利之地位，且無充分資金再向其他公司購買貴金屬交付光洋科技公司，陳李賀發覺Alpha等公司訂單大量未履約，乃要求丙○○催促Alpha等公司履約，且於內部會議上指示丙○○不得再代表光洋科技公司交易，並透過黃燿峰指示丁○○通知所有光洋科技公司往來交易之銀行，取消丙○○之所有交易授權，詎丁○○竟與丙○○共同基於使光洋科技公司為不利益且不合營業常規之交易，致其遭受重大損害，及意圖為自己之利益，而違背其職務侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元以上之犯意聯絡，由丙○○以光洋科技公司之名義與豐業銀行成立如附表六之一所示之預售黃金交易訂單，卻向光洋科技公司回報為現貨交易，光洋科技公司因而不合營業常規提早出貨，丁○○則明知丙 ○○已遭取消全部交易授權，仍違背其職務，於104年8月19日僅以電子郵件通知渣打銀行、德意志銀行、摩根史坦利銀行、瑞士銀行、澳盛銀行、中國工商銀行，而獨漏與光洋科技公司最常交易且交易規模最大之豐業銀行，至104年11月16 日止，光洋科技公司因丙○○與豐業銀行間成立之預售交易，不合營業常規而提前出貨共計450公斤之黃金，並遭丙○○以如下所示之方式侵占：㈠、附表六之一編號１侵占黃金50公斤部分：000年0月間，丙○○先以SRT名義向光洋科技公司表示欲購買390公斤黃金，光洋科技公司在SRT尚未付款之情況下，即依丙○○之指示將390公斤黃金出貨至光洋科技公司香港子公司，且銷貨對象變更為Maxmetal（詳如附表六之一編號１㈠部分所載）。待黃金抵達光洋科技公司香港子公司倉庫後（詳如附表六之一編號１㈡、㈢部分所載），丙○○再另外洽詢INTL公司、金利豐公司購買其中各270公斤、20公斤黃金，又以SRT付款購買50公斤（此部分款項給付與光洋科技公司而無侵占之事實），剩餘50公斤由丙○○於不詳時間轉賣與不詳公司而侵占。嗣丙○○為掩飾上開50公斤黃金遭其侵占之事實，另與己○○共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡（詳如附表六之一編號１㈣部分所載），以光洋科技公司名義與豐業銀行達成預售黃金50公斤之訂單後，簽立不實發票及包裝單，使光洋科技公司誤以現貨交易方式銷售50公斤黃金與豐業銀行，並出貨至光洋科技公司香港子公司，己○○則依指示登打該筆銷售方式為「國外一般銷貨」之不實資料於光洋科技公司Oracle系統中而製作SO單，光洋科技公司之倉管及會計部門因而立即出貨並沖銷上開遭丙○○侵占之50公斤黃金帳務，足生損害於光洋科技公司會計帳務管理之正確性。㈡、附表六之一編號２侵占黃金100公斤部分：000年0月間，丙○○ 以Alpha公司與光洋科技公司成立6筆暫訂價交易，銷售黃金與光洋科技公司，然均短交黃金，合計達41公斤（詳如附表六之一編號㈠部分所載）。丙○○於000年0月間已無力交付，另與己○○共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡（詳如附表六之一編號２㈡部分所載），以光洋科技公司之名義與豐業銀行達成預售黃金100公斤之訂單，於豐業銀行付款後，丙○○簽發不實之發票與包裝單，指示己○○以電子郵件寄送至光洋科技公司內部群組，使光洋科技公司誤以現貨交易方式銷售100公斤黃金與豐業銀行，並出貨至光洋科技公司香港子公司，丙○○另指示不知情之甲○○登打該筆銷售方式為「國外一般銷貨」之不實資料於光洋科技公司Oracle系統中而製作SO單，光洋科技公司之倉管及會計部門因而立即出貨並沖銷上開遭丙○○侵占之100公斤黃金帳務，足生損害於光洋科技公司會計帳務管理之正確性。待100公斤黃金抵達後（詳如附表六之一編號２㈢部分所載），丙○○即通知運保公司前往提領，其中41公斤黃金丙○○另以Alpha名義銷售並直接出貨與豐業銀行，以此沖銷Alpha短交給光洋科技公司之41公斤黃金，其餘59公斤則由丙○○變賣與Heraeus公司而侵占。㈢、附表六之一編號３侵占黃金50公斤部分：104年6月3日丙○○以A lpha開立發票與光洋科技公司，銷售30公斤、35公斤黃金給光洋科技公司，光洋科技公司在未取得黃金之請況下，全額付款，丙○○於取得貨款後，僅交付60公斤黃金，短交5公斤（詳如附表六之一編號３㈠部分所載）。又丙○○因挪用上開㈠光洋科技公司預售與豐業銀行之黃金50公斤，經豐業銀行通知於104年10月2日交貨，在面臨屆期無法交貨之際，丙○○又於104年9月29日，與己○○、丁○○共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡（詳如附表六之一編號３㈡部分所載），由己 ○○與豐業銀行達成預售黃金100公斤之交易訂單，豐業銀行依約給付貨款後，丁○○則簽立不實發票及包裝單，使光洋科技公司誤以現貨交易方式銷售100公斤黃金與豐業銀行並出貨，己○○並依指示登打該筆銷售方式為「國外一般銷貨」之不實資料於光洋科技公司Oracle系統中而製作SO單，光洋科技公司之倉管及會計部門因而立即出貨並沖銷上開遭丙○○侵占之100公斤黃金帳務，足生損害於光洋科技公司會計帳務管理之正確性。丙○○將上開100公斤黃金拆裝為2包各50公斤，其中1包50公斤交付與豐業銀行作為先前㈠預售交易之到期履約，另50公斤丙○○以Alpha名義提領後（詳如附表六之一編號３㈢部分所載），因Alpha公司於先前之交易仍短交5公斤黃金與光洋科技公司，丙○○另安排光洋科技公司出售黃金5 公斤與光洋科技公司香港子公司，並稱Alpha直接交貨給光洋科技公司香港子公司，以沖銷光洋科技公司先前已給付與Alpha之貨款，剩餘45公斤，丙○○則變賣與Heraeus公司，以此方式侵占黃金50公斤。㈣、附表六之一編號４侵占黃金250公斤部分：104年9月底，上開㈡、㈢與豐業銀行約定之預售交易即將屆交貨期，丙○○為避免遭發現，乃提出離職申請，在離職前，為再獲取更多不法利益，與丁○○、己○○共同基於行使業務登載不實文書之犯意聯絡（詳如附表六之一編號４㈠部分所載），於104年11月11日透過陳俊瑋發送電子郵件至光洋科技公司內部群組，通知光洋科技公司將於000年00月00日出貨250公斤黃金給豐業銀行，再和丁○○共同與豐業銀行進行磋商，而先後達成預售黃金 250公斤、100公斤、100公斤之訂單，豐業銀行並於訂單成立後依約付款，丙○○於豐業銀行付款後，先就其中250公斤黃金預售訂單部分，簽發不實發票及包裝單交給光洋科技公司內部人員，並透過己○○傳送至光洋科技公司香港子公司，使光洋科技公司誤以現貨交易方式銷售250公斤黃金與豐業銀行並出貨至香港子公司，並指示不知情之業務助理曾思萍登打該筆銷售方式為「國外一般銷貨」之不實資料於光洋科技公司Oracle系統中而製作SO單，光洋科技公司之倉管及會計部門因而立即出貨並沖銷上開遭丙○○侵占之250公斤黃金帳務，足生損害於光洋科技公司會計帳務管理之正確性。待250公斤黃金送抵光洋科技公司香港子公司後，丙○○即以下列方式侵占（詳如附表六之一編號４㈡部分所載）：104年1 1月16日光洋科技公司將250公斤黃金報關出口後運送至光洋科技公司香港子公司，丙○○即委託Malca-Amit運保公司全數提領，將其中30公斤變賣與Heraeus公司，200公斤變賣與Jintop Trading Ltd.，剩餘20公斤則侵占入己而未歸還，以此方式侵占黃金250公斤。剩餘2筆預售黃金訂單各100公斤（詳如附表六之一編號４㈠⒌部分所載），丙○○向光洋科技公司佯稱為現貨交易，因光洋科技公司存貨不足，丁○○明知此部分為預售交易，無立即購買黃金之必要，仍核准請款另外向INTL公司購入黃金200公斤，於黃金200公斤送達光洋科技公司香港子公司後，丙○○即指示運送至豐業銀行，作為上開㈡、㈢部分光洋科技公司預售給豐業銀行各100公斤之提前給付，丙○○再於104年11月17日、18日簽發不實發票與包裝單，交給光洋科技公司內部人員，使光洋科技公司誤以現貨交易方式銷售2筆100公斤黃金與豐業銀行並出貨，己○○再依指示登打該筆銷售方式為「國外一般銷貨」之不實資料於光洋科技公司Oracle系統中而製作SO單，光洋科技公司之倉管及會計部門因而立即出貨並沖銷2筆100公斤黃金帳務，足生損害於光洋科技公司會計帳務管理之正確性。㈤、丙○○、丁○○接續以上開不合營業常規交易且違背職務之行為，侵占光洋科技公司所有黃金450公斤，造成光洋科技公司損失總計如附表六之二編號１、２、４所受損失欄所示，且因1 05年3月31日光洋科技公司向丙○○提出告訴，並發佈重大訊息，導致光洋科技公司於105年4月1日股票價格跌價損失如附表六之二編號５所受損失欄所示，以上損失合計如附表六之二編號６所受損失欄所示，占光洋科技公司105年第2季決算營業收入淨額比率6.42％，達證券交易法規定重編財務報表之標準而具有重大性，且丙○○因此所獲取之財物達新臺幣 1億元以上（詳如附表六之二編號１、３、４、６犯罪所得欄所示）。四、參與人構成沒收之事實丙○○因使光洋科技公司進行不合營業常規交易而獲取不法所得，將不法所得用於購買如〈登記第三人名義預售房地契約表〉（詳伍、三、㈠所示）所示之順天建設股份有限公司（下稱順天建設公司）預售房地契約，並已實際繳付如附表十之三所示之購買價金，其中編號４房地係以丙○○擔任實際負責人之寶縈國際有限公司（即更名前之紫光豐旭有限公司）為買受人，嗣於000年0月間，因丙○○進行不合營業常規交易而獲取不法所得之事遭光洋科技公司發覺，擬追究丙○○之責任，丙○○為避免〈登記第三人名義預售房地契約表〉編號１、２、３之預售房地契約債權遭查扣，乃於編號１、２、３所示時間，將預售房地契約之買受人權利轉讓給戊○○、乙○○，戊○○、乙 ○○明知此情，仍以無償或顯不相當之對價受讓取得，嗣因未繼續繳納分期價金，經順天建設公司解除契約，並依買賣契約扣除違約金後，剩餘如附表十之二所示之債權，由臺灣臺南地方檢察署檢察官依臺灣臺南地方法院106年度聲扣字第5號裁定（經本院以106年度抗字第167號駁回抗告確定）扣押中。貳、證據能力一、被告丙○○辯護人爭執以下證據之證據能力（本院卷二第527- 533頁）：㈠揭曉製作之平倉損益表（偵5645卷3第174-175頁）、光洋科技公司提出之客戶平倉明細表、未交單與暫訂價風險揭露表（偵7484卷6第154-156頁、158-160頁）。㈡Meta lTrade已實未實損益匯總表（原審卷9第447-467頁）。㈢衍生性商品公告（原審卷9第469-473頁）。㈣檢察官於原審所提出之附表1、2、5、5-1、5-1A、5-2、5-3（原審卷9第39-79頁）。經查：㈠、刑事訴訟法第159條之4第3款所稱其他於可信之特別情況下所製作之文書，係指在類型上，與同條第1款公務文書、第2款業務文書等具有同樣高度可信性之其他例行性文書而言。而基於「備忘」之目的所製作之日記帳，除已該當於商業帳簿之性質，可認係第2款特信性文書外，是否屬於第3款其他特信性文書，必須就其製作過程具體地進行特別可信性之情況保障性判斷，方足以確定，無從單憑文書本身為確認，亦與第1、2款之文書一般均無庸傳訊其製作人到庭重述已往事實或數據之必要者有別。參照英美法之「備忘理論」，此類型文書可信性情況之保障，應就其內容是否為供述人自己經歷之事實（不論出於供述人本人或他人之記載），是否係在印象清晰時所為之記載，及其記述有無具備準確性等外部條件為立證。從而製作人（或供述人）在審判中之供述，如與備忘文書之內容相同者，逕以其之供述為據即足，該文書是否符合傳聞之例外，即不具重要性（是否作為非供述證據之證據物使用，係另一問題），必也在提示備忘文書後，仍然不能使製作人（或供述人）喚起記憶之情形，該文書乃屬過去記憶之紀錄，即有作為證據之必要性，如其又已具備符合與第1、2款文書同樣高度可信性之情況保障，始屬第三款其他可性信文書（最高法院100年度台上字第5502號判決意旨參照）。㈡、上開㈠、㈡、㈣所示之損益計算表格，其中關於各該交易之內容係光洋科技公司依其內部電腦作業系統（oracal系統）之資料統整與本案相關部分彙集而成，該電腦系統內之交易資料，則係由交易員輸入後，由系統自動形成相關財務、出貨、會計資訊，除交易員輸入之資料外，並無其他內部人士得以更動交易員所輸入之資訊，此依光洋科技公司各科室人員之以下證述即可證明：⒈徐向緯即臺中交易室副處長證稱：實體交易課科員或管理師，他們各筆的具體交易是由丙○○決定，他們磋商交易的電子郵件我不會看到，磋商條件、款項不會看到，只會看到當天總結的所有數量，光洋科技公司跟Alpha公司的採購單也不見得會看到，因為我們決定要買時，這東西會進到我們的部位表，我們每一天會把部位表做到零才能結當天的帳，是一個checker的概念，就是一個是做的人，一個是確認的人（原審卷12第235-237頁）。⒉張彩娥即法務室副理證稱：實體交易課課員以電子郵件發給貴金屬交易的客戶敲定預計出貨的時間及價格，敲定後，客戶會發正式的確認函給光洋公司有確認交易授權的主管，有確認交易授權的主管就會依照該函内容回傳給客戶即銀行後，該筆交易才會成立，出貨日期則依照實體交易課課員在oracle資料庫製作的「訂單明細單」，訂單明細單上面有接單日期、數量、單價、客戶名稱、訂單號碼、業務人員及出貨時間，公司倉管就依照該訂單明細單製作「出貨明細表」，接洽過程中實體交易課的職員也會製作發票（Invoice)交給報關課，並通知保全公司作運送及報價（偵5645卷1第58頁）。⒊揭曉即內控管理課課長證稱：交易確認書我只看數量、價格，及交易員輸入在系統裡的符不符合，我不管交易，這個我無法確認，預售交易或現貨交易我不會去看，只核對數量、金額（原審卷13第229頁）、内控部門其實沒有在針對各筆實體或衍生交易做實質的審核、勾稽，也就是依照交易員的口頭告知，把資料協助登打到oracle系統上，至於訂單的細節、後續有無如期交貨、如何交貨、是否要透過運保公司等等都不知道，這些都是由實體交易課或衍生性交易課的交易員全權負責，内控管理課課長也不會管（原審卷13第237頁）。⒋ 甲○○即內控管理課助理管理師證稱：内控部門不會實際事前審查或稽核實體或衍生交易課所做的交易内容，實體交易課的管理師跟客戶之間磋商一些交易條件過程的電子郵件，不會到我這邊，讓你去確認或幫忙輸入的訂單、SO單上所載的内容（原審卷10第346頁）、内控管理課並沒有交易權限，主要是在實體交易課跟衍生交易課才有交易的權限，定價、出貨、運輸及跟工廠聯繫都是交易員完成的，上面的人都不用管，包括總經理也管不著，董事長只看隔天的報表（原審卷10第397頁）、光洋科技公司的流程就是業務說了就算，業務的單子送出去，生管及倉儲就要出貨了（原審卷10第399頁）、附表五之二光洋科技公司之間的單沒有履約，平倉而造成個別有損失，那些損失的相關數字主要還是來自於交易員（指丙○○）的告知，因為上面的數字，我們跟銀行平倉之後，一些決定平倉數字的金額，其實是有交易員跟取消客戶之間的協商，主要是由交易員告訴我們，他跟客人確定用哪個價格來計算光洋科技公司的損失，所以主要這個損失的計算依據還是依照實體交易課交易員的說法，丙○○所負責的客戶Alpha、Maxmetal等公司有大量的單沒有履約，損失的金額主要是以丙○○提出來的一些跟銀行之間要如何平倉計算的金額為依據的（原審卷10第360-361頁）。⒌陳裕明即財務處副處長證稱：光洋科技公司關於黃金、白銀、鈀金等金屬的訂單搓合及損益計算均由臺中交易室負責，貴金屬實體交易的對象或是採暫訂價交易、現貨交易或遠期交易，還有針對每一筆實體交易會做相對應的避險交易等等，實際上在操作的都是臺中交易室，總公司這邊是否不會有任何的控管或事前的審查，包括交易對象、交易方式等（原審卷10第168 頁、170頁）、我們財務處這邊看到的都是臺中交易室已經登打好在oracle系統裡的資料，已經是交易結果了（原審卷10第170-171頁）等語，均可證明，而本件由揭曉、甲○○所製作之上開損益計算表格，其原始依據即被告丙○○在交易時親自或透過交易員所輸入之交易資料，依此交易資料為基準，由被告丁○○再進行相對應之避險性衍生交易（詳下所述），除此之外，並無其他第三人得以登載各該交易資訊，縱使光洋科技公司另有內部控制課，亦僅是依據實體交易課交易員所輸入之交易條件彙整後，統整公司損益，再被告丙○○設立Alpha等公司與光洋科技公司交易，其交易金額甚高，被告丙○○更藉此獲利，實無可能虛偽登載交易資料於光洋科技公司之內部交易系統，則上開損益計算表格所依據之「各次交易事實」，本屬被告丙○○親自或透過交易員所輸入，已難認均屬「第三人」於審判外之陳述，且各該交易另有以下所述之交易相關憑證可考，亦得以確保其真實性，至於依各該交易事實計算之損益結果，另經本院調查後審理認定，並非僅依光洋科技公司內所計算之損益結果認定。㈢、關於上開損益計算之依據與方式，另經傳訊實際製作之證人揭曉、甲○○等人到庭接受交互詰問，其等就計算之方式與依據均一一證述清楚在卷（詳下Ⅱ八㈤、㈥所述），另關於光洋科技公司內部系統輸入、製作、統計之流程，亦已傳訊相關內部人士到庭交互詰問，已足以保障被告丙○○之交互詰問權。㈣、本件相關平倉損益即附表五之二、五之三等計算列表，於被告丙○○前自首前，即已先透過陳李賀就平倉損失進行協商，被告丙○○更於104年間匯回部分現金作為賠償，此有被告丙○ ○所提出之「丙○○以Alpha等境外公司匯款補償光洋科技公司平倉損失明細表」可參，則如光洋科技公司並無與Alpha就未交單部分進行結算，何以被告丙○○竟於自首之前，即開始匯回大量款項與光洋科技公司，由此可見光洋科技公司確實有與Alpha等公司平倉結算並造成損失之事實，而檢察官於原審審理時所提出之附表5-1（即本院附表五之二、五之四）之內容，其中關於被告丙○○匯回之金額，係按照偵查中光洋科技公司提供與檢察官之Alpha等公司匯回光洋科技公司之統計表（偵7484卷6第155-156頁，其中僅有部分差異，詳下所述），亦可證明關於光洋科技公司與Alpha等公司平倉所結算之損失，乃光洋科技公司與被告丙○○於進入偵查程序前即已先行協商相關賠償數額，此並有被告丙○○所提出之育群國際法律事務所律師函可佐（本院卷4第117-120頁），被告丙○○於偵查中亦稱：「（提示Alpha等境外公司與光洋科技公司定價及履約明細表）這些採購單均是妳以Alpha等境外公司名義對光洋科技公司所下的訂單？我沒有意見，如果有相對應的文件應該就是有（偵7484卷5第91頁背面）等語，則其真實性亦可確保。㈤、依會計師法第11條第2項、第3項規定：「會計師受託查核簽證財務報告，除其他法律另有規定者外，依主管機關所定之查核簽證規則辦理。」「前項查核簽證規則，應訂明會計師執行之查核程序、查核工作底稿、查核報告及其他應遵行事項。」，再依會計師法授權訂定之會計師受託查核簽證財務報表規則第27條規定：「查核書面紀錄為會計師是否已盡專業工作責任之證明，並為作成查核報告表示意見之依據；查核報告中所提出之意見、事實及數字均應於查核書面紀錄中提供確實之證據。」本件光洋科技公司因105年間發生影響公司損益之重大事件，經主管機關財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心要求光洋科技公司重編財務報表，光洋科技公司乃委託南台會計師事務所進行重編，依本院傳訊會計師蔡玉琴證稱：MetalTrade已實未實損益匯總表應該是我們要進行查核時需要看的資料，是可以查核的依據。衍生性商品公告部分，是每個月要公告在公開資訊觀測站等語（本院卷11第274-275頁），足見上開2份資料本為會計師查核並製作財務報告之依據，此部分另經本院調閱會計師工作底稿，亦可見會計師就MetalTrade匯總表編列於工作底稿中（103、104、105工作底稿卷一第315-316頁、357-358頁，卷二第547-548頁、550頁、551頁、575-578頁），並據以編制財務報告，是上開證據當屬具有可信性之證據。再關於衍生性商品公告部分，依「證券交易法第一百五十七條之一第五項及第六項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」第6條規定，「第二條及第四條消息（指重大消息）之公開方式，係指經公司輸入公開資訊觀測站。第三條消息之公開，係指透過下列方式之一公開：公司輸入公開資訊觀測站。」本件光洋科技公司因衍生性商品遭銀行全數平倉，而依上開規定於公開資訊觀測站發佈公告，屬於依法令所為之行為，又該部分之公告具有可信性且為會計師查核之依據，亦經本院調閱會計師之工作底稿，確認會計師曾引用相同之公告作為其編列財務報表之依據（本院卷11第335-336頁、370頁下方表格），是以，上開證據依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，均有證據能力。㈥、其餘辯護人爭執證據能力部分，本院並未採為認定犯罪事實之依據，併予敘明。二、本件就犯罪所生損害及犯罪所得部分，經本院選任安誠會計師事務所陳靖玲會計師所進行會計鑑定（本院卷5第343-351頁），並提出會計鑑識報告-鑑定意見書1份（另置於本院卷6證物袋），本院於選任鑑定人前，就鑑定人之資格、鑑定事項等，給予當事人、代理人、及辯護人陳述意見之機會（本院卷2第486-487頁，卷3第573-575頁，卷4第11-18頁，卷5第137-139頁、169頁，卷7第74頁、395-396頁，卷8第9頁，及本院卷6），而就鑑定人提出之鑑定意見書，檢察官、被告丙○○、丁○○及辯護人均於準備程序明示就證據能力沒有意見（本院卷8第438頁），並均明示不聲請傳喚鑑定人進行交互詰問（本院卷9第8-9頁），此外：㈠、就鑑定人之專業能力部分，業具鑑定人提出其學經歷資料（本院卷二第553頁、673-683頁），鑑定人具有會計專業，為執業會計師，並為多家上市櫃公司之簽證會計師，其專業能力有助於本案關於犯罪所得、所生損害等事實之認定。又本案之鑑定係依檢察官、告訴人、被告丙○○及辯護人所提出之證據資料為鑑定之基礎，鑑定人所依據之證據與本院審理之證據均相同，並無額外取得或未經本院調查之證據採為鑑定基礎之情況。㈡、鑑定意見書已載明鑑定結果、鑑定事項背景、程序與方法、發現與意見等內容，其中就鑑定事項部分，鑑定程序及方法為抽樣查核，樣本數量決定係以母體數量為基礎，採90% 信賴區間誤差範圍正負10％計算，樣本之選取採不重複隨機選樣，係以Excel公式RAND產生隨機整數，最後將索引值以INDEX函數抽出不重複之樣本（鑑定報告第7-8頁、第14頁），並就部分之樣本確認與核對採購單據、Alpha等公司之In voice、Packing list、請款單及進口報單，與相對應之Tanaka公司交易數量，及就部分各筆交易損益計算過程，核對各筆交易之往來銀行平倉交易對帳單，確認交易數量與平倉金額，續以光洋科技公司之衍生性交易單價及平倉交單價之價差乘以金屬數量計算強制平倉產生之損益金額。上開以信賴區間90％誤差範圍正負10％之隨機採樣方式，合於審計準則公報第26號第3條、第5條規定：「審計抽樣係指查核人員針對某類交易或某一科目餘額所選取之樣本，執行遵行或證實查核之程序，以獲取及評估有關該類交易或科目餘額特性之證據，並據以作成推估母體特性之查核結論。」、「查核人員運用專業判斷設計查核樣本時，須考慮下列各項：⒈查核目的。⒉母體及抽樣單位。⒊風險與信賴水準。⒋可容認誤差。⒌母體中預期之誤差。⒍分層。」、「執行遵行查核程序時，可容忍誤差係指查核人員不改變對內部控制之信賴水準，而願意接受之最大誤差率。執行證實查核程序時，可容忍誤差係指查核人員認為查核結果可合理確信財務資訊無重大錯誤，而願意接受之某科目餘額或某類交易之最大誤差金額。」之規定，是本件鑑定方式係依可靠之原理及方法作成，並適於用於本鑑定事項。㈢、綜上，本件由鑑定人所提出之鑑識會計報告-鑑定意見書，有證據能力。三、至於被告丙○○於原審提出呂宗勳關於本案交易模型分析意見（原審卷7第147-182頁），係被告丙○○自行委任呂宗勳所提出之分析意見，並非由法院或檢察官依法選任之鑑定人，其上開分析意見所依據之證據資料為被告丙○○所提供或另行取得，未經本院合法之調查，核其性質僅屬被告丙○○關於本案之辯解，不具鑑定人所為鑑定意見之證據資格，被告丙○○辯護人雖曾於本院審理中聲請傳喚呂宗勳到庭進行交互詰問（本院卷8第72頁），然業經捨棄傳喚，改依辯護意旨方式陳述上開分析意見（同卷第439頁），本院復就上開分析意見不與採納之理由，詳論如下所載（參Ⅴ部分），併予敘明。四、此外，本判決以下所引用之傳聞證據，依刑事訴訟法第159 條之5規定，均具有證據能力。參、證明力部分【Ⅰ被告丙○○、丁○○、己○○之辯解，含被告丙○○、丁○○之上訴理由】一、被告丙○○部分：㈠被告丙○○成立Alpha等公司之目的在使光洋科技公司穩定獲利，並非謀取個人利益，因光洋科技公司主要供貨商供貨不穩定，需要其他貴金屬貨源。而光洋科技公司通常於月底有降低庫存之壓力，又有於月初進貨之需求，此為陳李賀對於業績高度要求。被告丙○○因陳李賀之高度業績要求，試圖尋求達成業績之方法，配合光洋科技公司之避險制度，設計使光洋科技公司有穩定貴金屬貨源之途徑，Alpha與供貨商INTL具有互補性。㈡光洋科技公司從事貴金屬交易時，均會搭配避險交易，此一組合所賺取之利潤，即在所定交易商提供之折價、溢價範圍，光洋科技公司因此組合交易之安排，乃可「穩賺不賠」交易價與避險價間之價差。㈢光洋科技公司所為之遠期交易，不會訂立確切之履行時間點，所謂遠期交易係光洋科技公司於締約時僅先確定數量與價格，但未定履行期限，通常買賣雙方於締約後，基於光洋科技公司之來料需求，互相協商履約期限。㈣遠期契約縱使未履約，並不會影響避險交易之損賠，不會對光洋科技公司財務報表造成影響，因光洋科技公司與銀行避險交易，乃使用銀行提供之信用額度，並非實際支出費用，除非有超過額度，否則對光洋科技公司並無任何影響，實際上，光洋科技公司亦未經銀行要求補繳保證金。㈤被告丙○○設立Alpha等公司與光洋科技公司交易，均屬對光洋科技公司有利且符合交易習慣，不構成不利益交易罪，Alpha等公司非紙上公司，係與光洋科技公司實際從事貴金屬交易之廠商，且為十大供應商及銷售商。Alpha等公司與光洋科技公司交易，使光洋科技公司貴金屬得以穩定賺取折、溢價，並無違反保密義務及競業禁止條款，僅以實體交易認定價差損失，並未考慮避險交易組合後之獲利模式。Alpha等公司之未交單並無任何物流與金流，並未造成光洋科技公司之虧損，且因避險交易無須將相關評價損益列於綜合損益表，此有會計師工作底稿可參，非不利益之交易。又Alpha等公司所為之交易，並未違反光洋科技公司之常規，且經陳李賀同意。㈥被告丙○○就原判決附表三、四所設交易結果，足以使光洋科技獲利279169.17美元，並未造成虧損。㈦被告丙○○並非對客戶基本資料表之重要内容故意為不實之記載，更未對光洋科造成損害，自不該當於行使業務上登載不實文書等罪。被告丙○○於其設立公司之客戶基本資料表上之成立日、員工人數及資本額欄位，有登載資料與實際狀況略有出入之情，乃因光洋科技公司向來與新客戶進行交易時，並非以客戶基本資料表為參考，客戶之成立日期、員工人數及資本額等資訊，向非光洋科評估客戶交易能力之重要依據，且由於被告丙○○經手Alpha等公司與光洋科技公司交易時，均確實依光洋科之作業規定，從事相應之避險交易，並使光洋科賺取折、溢價利益，業如前述，故亦無造成光洋科技公司受有損害，且該客戶資料表究竟由何人行使或依據該不實資訊而受有任何損害均未有任何之舉證或認定之基礎事實。㈦附表5-2（即原判決附表5-1）部分，Alpha等公司從未片面取消與光洋科之訂單，實則，雙方係以市價結算方式履約，且光洋科因此已獲利美金36,082.20元，可知此節根本不構成使公司為不利益交易罪，市價結算是光洋科技公司對外常見之履約方式之一，並非因協議取消合約額需賠償衍生交易之平倉損失，原判決將認為Alpha之公司經協議後匯款與光洋科之款項，仍少於光洋科平倉損失，無端否認被告丙○○3筆暫訂價交易匯入之款項，實則市價結算履約之結果乃使光洋科有美金36082.20元之獲利，完全沒有造成光洋科任何損失。㈧本件光洋科於000年0月間根本不存在強制平倉之情事，而係光洋科自主選擇與銀行進行平倉，故不論光洋科是否有損失，均與被告丙○○無關，000年0月間發生「櫃買中心進行專案查核」乙事，其實係光洋科技公司自行向櫃買中心申告450公斤黃金相關情事，而非櫃買中心主動至光洋科技公司徹查。所謂南非銀行及豐業銀行平倉乙事，究係光洋科技公司主動進行，或係銀行強制要求，被告丙○○所提證據確能證明銀行來信用意並無涵蓋「強行要求光洋科平倉」之意。縱使光洋科於000年0月間確遭銀行強制平倉，然遭強制平倉亦顯與被告丙○○之行為欠缺因果關係，而應是由於陳李賀之行為所導致，不應由被告丙○○承擔。光洋科技公司最遲已於105年4月15日履行與豐業銀行之全部交易，故豐業銀行常理上並無要求強制平倉之動機，且於被告丙○○周轉450公斤黃金之事於重大觀測站揭露前後，光洋科之股價並無明顯波動，顯然影響有限。參考諸當時各種客觀證據，與光洋科105年5月平倉最具關連性之事實，應為證人陳李賀自首其財報不實事件，故即使光洋科於000年0月間遭銀行強制平倉之損害(此節其實並不存在，已如前述)確實存在，亦應歸咎於陳李賀，而非被告丙○○，自金額大小觀之，較諸被告丙○○周轉450公斤黃金之事於公開資訊觀測站揭露之影響金額新臺幣5億1千萬餘元，證人陳李賀自首財報不實所揭露之影響金額新臺幣28億元之數額更鉅。㈨被告丙○○並非光洋科之經理人，無從構成特別背信罪，自公司法第29條第1項第3款規定而言，被告丙○○之委任及報酬皆不曾經董事會決議通過，可證被告丙○○並非經理人，且陳李賀得片面限制被告丙○○之職權，與公司法第31條第1項之規定不合，被告丙○○未曾申報其對光洋科技公司之持股數，與證券交易法第25條第1項之規定不符，又被告丙○○並無勞工退休基金條例規定得選擇是否自願提繳退休金之權利，縱使被告丙○○得就部分事務有管理權限並簽名，亦屬分層管理下之必然現象，不得以此反推其為經理人。以光洋科此等體量巨大之上櫃公司，依分層負責而各自有簽名權限，乃必然之現象，故即使並非經理人，簽名僅是作業流程而非代表公司所為之決定。㈩依被告丙○○周轉黃金450公斤之安排可知，其自始無侵占450公斤黃金之故意，而係規劃得使光洋科技公司穩定獲利，且被告丙○○並未規避任何內部稽核機制，並無不法所有意圖，若被告丙○○有為自己不法所有之意圖及侵占故意，豈不使自己暴露在被光洋科技公司察覺之高度風險之下？足證被告丙○○所為，實與一般具侵占故意之行為人相去甚遠。被告丙○○周轉黃金計畫之目的係為符合陳李賀104 年初一連串違反交易慣例之要求，而設法運用Alpha等公司與光洋科技公司之合約，保留獲利予光洋科之正當業務行為。被告丙○○並未私自攜黃金而遠遁海外，反有提前履約之作為，被告丙○○甚至於金價即將起漲之際，特地提醒陳李賀應於合適時點進行履約，被告丙○○周轉450公斤黃金之結果，已為光洋科技公司創造相當於新臺幣545,000,583元之淨現金流入，且更有契約利益存在，並無所謂重大損害可言。綜上，本件丙○○周轉450公斤黃金之行為，實際上對光洋科產生高額之現金流入，約美金37,788,468元，以匯率1比30計算，相當於新臺幣1,133,654,040元，即使扣除光洋科所稱於105年3月、4月間購入黃金交付予豐業銀行之成本價格588,653,457元，仍有至少545,000,583元之淨現金流入，顯見客觀上光洋科並未受有損害。被告丙○○為陳李賀犯罪之工具，陳李賀主導財報不實，另案財報不實被告均緩刑，且光洋科技公司與陳李賀繼承人和解。光洋科技公司選擇權交易由陳李賀決定，且隱藏選擇權損超過31億台幣，陳李賀以暫付款方式操縱損益，並隱藏選擇權之損失，又以Alpha之補償平倉損失沖銷暫付款。陳李賀以調整帳務方式掩飾397公斤黃金缺口，藉由客來料互相調撥隱藏。陳李賀為維持光洋科技公司不違反聯貸條件，有美化財報之動機，並圖利自己。被告丙○○成立Alpha等公司與光洋科技公司，可以提高採購交易利潤，並確保貴金屬來源穩定，且Alpha與INTL均為貴金屬原料來源，可以互補穩定工廠用料，而陳李賀自000 年0月間起，介入供應商交料與客戶拿貨時間，104年1月至5月間，INTL已大量來料，陳李賀卻於同年2月要求Alpha提前交料，並要SRT暫緩向光洋科拿貨，104年6至7月間，INTL來貨不足時，又要求Alpha幫忙提供來料，並希望SRT將104年1、2月的訂單，在同年6、7月履約向光洋科技公司提貨。光洋科技公司對於周轉黃金450公斤不可能不知情。光洋科技公司本有將預售交易改為一般交易之類型，預售交易之黃金所有權仍屬光洋科技公司所有。被告丙○○並無偷竊或損害光洋科技公司之意圖，光洋科技公司自始沒有損失，因450公斤銷貨成本遠高於採購成本。二、被告丁○○部分：㈠被告丁○○並不知悉Alpha等境外公司為丙○○ 所成立，丙○○向被告丁○○稱，其友人想投資貴金屬相關項目，有機會可以成為光洋科技公司之往來客戶，拓展業務範圍，被告丁○○因與外商銀行熟識，出於好意協助詢問代辦公司，主觀上誤信丙○○透過代辦公司成立的境外公司是丙○○友人所設立。被告丁○○協助丙○○繳納境外公司之設立費用，然丙 ○○僅告知被告丁○○此等費用係為友人所繳納，繳納原因為何均未告知，因此被告丁○○對款項用途為何均不清楚。㈡被告丁○○對於Alpha等境外公司均為丙○○所申請設立且具有實質之控制權限均不知悉，不得僅因二人關係親密，即認被告丁○○對於上開事項有所認識，更何況丙○○於原審亦已證述被告丁○○對於上開事項實無認識。㈢被告丁○○與丙○○之職務範圍相異，被告丁○○對於丙○○究竟係如何操作黃金、白銀等貴金屬交易及手法，均不知情亦未參與，更無分得任何不法利益。被告丁○○於本案發生期間，係任職於光洋科技公司臺中交易室「衍生性交易課」副理，業務範圍為進行貴金屬與外匯選擇權交易、遠期契約交易等，而丙○○為「實體交易課」副課長，負責處理光洋科技公司貴金屬之實體交易及相關之避險作業，二人分屬不同之業務單位，職掌業務、交易內容亦不相同。㈣被告丁○○雖曾以貴金屬管理中心副處長或代理處長之身分，為公司行政文件(含交易訂單)之簽核，然因被告丁○○簽核文件之行為，僅係光洋科技公司內部行政流程，屬形式上之程序，無任何實質決定、否決權，各交易課室所為之交易內容，均係由各課室主管直接向時任董事長陳李賀報告及審核，換言之，縱使被告丁○○曾以貴金屬管理中心副處長或代理處長之身分為交易文件之簽核，仍不足認被告丁○○ 有何使公司為不利益交易之主觀犯意。㈤另有關450公斤黃金部分，決定取消丙○○授權之會議被告丁○○自始至終都沒有參加，因為如何取消或確認被授權名單，本非被告丁○○所屬衍生性交易課之業務，而是歸屬於揭曉所職掌之內控管理部門，還是經由黃燿峰指示後來才是由被告丁○○協助發出郵件，被告丁○○自己也並未預料到會被指派此事，根本不可能預先共謀。且被告丁○○寄出電子郵件時，亦同時副知當時上司即貴金屬管理中心處長黃燿峰，可以清楚查知寄送對象，且其主旨與內容文字皆明確為衍生性商品交易授權之變更，如果真的是要護航，根本無需多此一舉。㈥被告丁○○曾在104年9 月30日的包裝單及發票上簽名及交易確認書、月對帳單等文件，但本件這麼多包裝及發票等相關交易，丁○○就只簽了這 2份文件，其他主管如內控管理課長揭曉及徐向緯則共簽核30餘次，如果按公訴標準，有簽就是護航，那為何同樣的行為在不同人身上有完全不同的評價？況依據證人徐向緯、黃燿峰證述，包裝單及發票交易，他們根本不需要簽，也就是說，這是一個不需要最高主管簽認的文件，從本件包裝單及發票幾乎都是丙○○簽的這部分來看，被告丁○○根本沒有護航的必要，難以認定有何犯意聯絡。更何況後續揭曉未以書面通知豐業銀行、公司內部未落實後端運送需由兩組授權高階主管簽核後方可執行之規範，也並非被告丁○○可以預料。㈦公訴意旨認為丁○○與丙○○有親密關係，所以有理由幫他護航，但其實他們兩人都否認，而且就證據上來講，兩人也只有一起出國去玩過，無法證明真的就是男女朋友關係，而且上班期間丙○○都留到晚上7、8點或更晚，而被告丁○○則是都6 點左右下班，根本沒有交集，是否有關係密切到幫忙犯罪，同樣也無法證明。被告丁○○從來都沒有在本件犯罪所得之數額如此龐大的案件中未得到一分一毫的事實，當丙○○能夠購買不動產時，被告丁○○仍然只能租住房屋，至今依然如此。三、被告己○○部分：㈠檢察官上訴理由，多以已有可疑之處，沒有積極舉證，反而指摘原審判決引述證人證述有違法之處，並沒有負實質舉證責任。㈡上訴理由指摘，原審判決沒有採納甲○○等人之證詞，但也可以從原審判決看到，原審判決已經審酌證人陳李賀、黃燿峰、揭曉之證述，也可以看到黃燿峰、甲○○、陳李賀另案證述，以及陳李賀、黃燿峰在本案證述，所以檢察官上訴理由與事實不符。㈢檢察官上訴理由整理第2-5筆交易被告己○○負責的工作內容，第2筆交易出貨單實際上是由甲○○製表，第3筆100公斤黃金的部分，SO單、訂單明細、出貨單都是由甲○○登打，亦即第3筆交易根本與被告己○○無關，更可以證明檢察官所述，顯然與事證不相符。第4筆交易出貨單也是由甲○○所登打，第5筆交易SO單、訂單明細是由曾思萍登打，出貨單是由甲○○登打，也就是上開5 筆交易，都是其他交易員接受被告丙○○指示來製作相關交易、出貨文件，但檢察官逕自以被告己○○有接受被告丙○○指示製作相關文件，認為被告己○○有配合被告丙○○從事不法行為。㈣被告丙○○會用隨機、不確定方式，去指示下屬製作交易相關文件，因此被告丙○○不會與被告己○○有犯意聯絡、行為分擔，因為被告丙○○如果要這麼做的話，她就只會請被告己 ○○來製作交易文件。除丙○○之外，交易會經過後台主管揭曉進行交易確認，貴金屬在出貨的時候，也會經出貨部門核實，因此丙○○不可能與被告己○○一手遮天。【Ⅱ犯罪事實一、二部分】一、光洋科技公司為依證券交易法公開發行有價證券之股份有限公司，被告丙○○、丁○○任職於光洋科技公司期間，由陳李賀擔任光洋科技公司董事長兼總經理。陳李賀於000年0月間進行組織改造，成立臺中交易室，下設實體交易課、衍生性交易課、內控管理課。由實體交易課專責光洋科技公司貴金屬即黃金（代號AU）、白銀（代號AG）、鈀金（代號PD）、鉑金（代號PT）之交易業務，衍生性交易課則負責就實體交易課進行之遠期貴金屬交易，與銀行進行反向之避險交易，以避免因貴金屬之市場價格波動影響光洋科技公司之成本與獲利。陳李賀指派被告丙○○先後擔任實體交易課副課長、課長（104年1月2日起至104年11月30日離職），負責大宗貴金屬廢料回收交易、國外貴金屬採購與銷售等各項交易、委外精煉貴金屬帳戶管理（含結算、銷售）。被告丁○○則於99年7 月19日起至105年5月3日止任職光洋科技公司，自102年9月、10月間起，升任衍生性交易課課長，103年8月、9月間再升任為臺中交易室副理，102年底開始，丁○○並為臺中交易室之代理主管。陳靜玫為光洋科技公司靶材企劃二課資深管理師，臺中交易室其餘人員組織如下：㈠、臺中交易室人事組織表單位名稱職稱內部單位職稱職稱貴管中心、資管中心、臺中交易室副處長李貞瑢① 徐向緯② 實體交易課課長、副課長丙○○ 科員己○○ 處長黃燿峰③ 陳俊瑋衍生性交易課副理丁○○ 內控管理課課長揭曉④ 管理師甲○○⑤ 備註 ①102年10月31日離職 ②103年5月19日任職至104年6月18日離職 ③104年6月15日任職 ④103年6月23日任職 ⑤103年5月28日任職㈡、上開事實分別為證人陳李賀（原審卷11第274-275頁）、徐向緯（他1639卷第67頁）、己○○（他1639卷第137頁）、陳俊瑋（原審卷12第318-323頁）、吳雪娥（他1639卷12第156頁、原審卷10第224頁）證述在卷，核與被告丙○○證稱：我離職之前，光洋科技公司的實體交易課是我負責；衍生性交易課是副理丁○○負責；内控管理課課長揭曉負責；丁○○是衍生性交易課的副理，是該課的主管（他1639卷3第12-13頁），及被告丁○○供稱：我於00年0月間進入光洋科技公司歷任管理師、資深管理師，於102年9、10月間升任衍生性商品交易課課長，於103年8、9月間再升任資產管理中心副理，直到105年5月3日因部門搬遷被資遣。擔任衍生性商品交易課課長及資產管理中心副理期間主要負責業務有四，第一，依公司營運所需，接受指示承作外匯買賣及相關避險交易，第二，買賣實體貴金屬所衍生的避險性交易，第三，貴金屬衍生性金融商品交易，第四，貴金屬租賃交易。臺中交易室的實體交易課是由丙○○負責，衍生性交易課由我本人負責，内控管理課由揭曉負責，我與丙○○的地位是平行的，而當時丙○○的直屬主管前後是徐向緯、黃燿峰（他1639卷6第2-3頁）、我是衍生性交易課的最高主管（他1639卷8第39頁）、我在臺中交易室當代理主管時間2、3年，約李貞瑢轉顧問職後，應該是102年底到我離職這段期間（偵7484卷5第10頁）等語相符。此外另有光洋科技公司經濟部商工登記公示資料（本院二第49-50頁）、金融監督管理委員會107年4月18日金管證字第1070104583號函（原審卷二第159-171頁）、勞動部勞工保險局108年9月2日保費資字第10813347900號函及檢附之被告丙○○、丁○○等人勞工保險投保資料（原審卷7第83-85頁）、衛生福利部中央健康保險署南區業務組108年9月4日健保南承一字第1080012495號函及檢附之被告丙○○、丁○○等人全民健康保險投保薪資投保資料（原審卷7第235-241頁）、光洋科技公司組織圖（原審卷3第115-129頁）、組織調整公告（原審卷3第151-169頁）、被告丙○○聘僱合約書（原審卷 13第205-211頁）等證據可佐。㈢、至於金融監督管理委員會107年4月18日金管證字第107010458 3號函（原審卷二第159-171頁）雖另外函覆原審法院稱：該公司前揭期間（指103年1月1日至000年00月00日間）未申報募集發行有價證券等語，然此僅光洋科技公司於該段期間並未另外增資而新發行有價證券，此不影響其屬「已依本法發行有價證券公司」之屬性，此部分另依103、104年度光洋科技公司財務報告暨會計師查核報告（本院卷10第135-235頁、237-326頁）及金融監督管理委員會證券期貨局108年4月16日0000000000號函所檢附上開期間內部人持有股份異動紀錄（原審卷6第7-222頁）等證據，亦可證明，合予敘明。二、證交法第171條於89年7月19日修正公布增訂，其立法理由已揭櫫「使公司為不合營業常規或不利益交易行為，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處。」復於93年4月28日修正時，將「致公司遭受損害」，修正為「致公司遭受重大損害」，並說明：「本條所規定之證券犯罪均屬重大影響金融秩序，且常造成廣大投資人之重大損失，為使法益侵害與刑罰刑度間取得衡平，爰提高刑期三年以上十年以下有期徒刑。」依此修法歷程，足見不合營業常規交易罪所保護之法益，並非僅止於發行有價證券公司之財產法益，反而主要著重在整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益，屬重層性法益犯罪。立法者期冀以立法方式，對公司政策有影響力之人，不當行使其控制力，直接或間接嚴重影響公司及廣大投資人權益，發揮嚇阻犯罪之效果（最高法院112年度台上字第3364號判決意旨參照）。而具有自行獨立裁量如何處理、決定公司事務並對外代表公司簽名之權限者，自屬證券交易法第171條第1項第2 款所指公司之經理人（最高法院109年度台上字第2083號判決意旨參照）。參以證券交易法之主管機關金融監督管理委員會就本法所稱經理人之適用範圍，亦包含：「其他有為公司管理事務及簽名權利之人」，此有該會112年10月4日金管證交字第1120384295號令附卷可查（本院卷13第155-159頁），是本法所稱經理人並非以公司之正式職稱或是否適用勞工退休基金條例自願提繳退休金為判斷標準，應實質審認是否具有裁量、管理、決定事務，並代表公司對外簽名之權限。經查：被告丙○○、丁○○為光洋科技公司之受僱人，而具有證券交易法第171條第1項第2款之行為人身分，有上開證據可參，已屬明確，又其等同屬經理人，而具有同條項第2款、第3款之行為人身分，此依證人陳李賀證稱：臺中交易室主管102年是李貞瑢，離職以後1年左右由徐向緯接任，接任前丁○○是衍生交易課的課長及副理（原審卷11第274-275頁）、衍生交易課主要是處理避險交易，實體交易課由丙○○負責，避險是丁○○向銀行去做，貴金屬產品所有的貴金屬原料、成分的避險是由丁○○在負責，丁○○算是總管（同卷第275 頁）；徐向緯證稱：丁○○是我的代理主管，我任職於臺中交易室的副處長期間，丙○○所代理的實體交易課，包括下面的管理師，他們要去跟客戶做怎樣的交易，有每天的交易權限，在他的權限裡的數量，我們是會接受的，實體交易課科員或管理師，他們各筆的具體交易是由丙○○決定（原審卷12第 235-237頁）、通常我不在、丁○○一定在，我們兩個不可能同時休假，因為職務互相代理（他1639卷12第67頁）；陳俊瑋證稱：當臺中交易室的處長或副處長公假或是公出時，我會拿文件給丁○○代簽，因為當時沒有處長也沒有副處長，當時最高的主管階級就是丁○○（原審卷12第318-319頁）；證人吳雪娥證稱：丙○○是實體課的課長，丁○○是屬於衍生性交易課的副理，丁○○有代理過臺中交易室的最高主管（原審卷 10第224頁）等語，即可證明被告丙○○、丁○○於102至104年間，分屬貴金屬交易課、衍生性交易課之最高主管，具有獨立裁量、處理管理、決定事務各該主管事務之權限，此亦為被告丙○○供稱：訂單只要有利差，我就可以決定交易，Pack ing List、Commercial Invoice是由我簽發的，交易價格也是我議價決定的，交易室依照光洋科技公司正常流程，載入交易報表，並上呈給陳李賀（他1639卷3第25頁），及被告丁○○供稱：我是衍生性交易課的最高主管（他1639卷8第39 頁）、我在臺中交易室當代理主管時間約2、3年（偵7484卷5第10頁）等語明確。而其等復具有對外代表光洋科技公司簽名之權限，此除有證人吳雪娥證稱：丁○○及丙○○之前還在臺中交易室時，都有經過光洋科技公司授權，可以代表公司簽發發票、包裝單與貴金屬交易的往來銀行間，付款及移轉指示權限（原審卷10第227頁）等語在卷外，另亦據光洋科技公司提出該公司對銀行之授權書（原審卷3第131-137頁），內容記載被告丙○○、丁○○經授權與銀行進行交易（we aut horize the following persons to trade with Bank of Nova Scatia under all bullion trading facilities withthe Bank）等語，並有2人親筆簽名之字樣，再光洋科技公司與與Alpha間之貴金屬交易確認函，亦均由被告丙○○確認，此有交易條件確認函可考（原審卷3第139-141頁），是被告丙○○、丁○○各為光洋科技公司實體交易課、衍生性交易課之主管，除得獨立裁量、管理、決定事務外，並有代表光洋科技公司對外交易簽名之權限，屬證券交易法之經理人，即可認定。三、Alpha等公司為被告丙○○、丁○○共同完成設立登記，由被告丙○○實質管理：㈠、Alpha等公司為被告丙○○、丁○○共同完成設立登記，設立後為被告丙○○所實質管理，此為被告丙○○所坦承，並供稱：SRT 、Alpha、Maxmetal及WF公司均是我名下設立的人頭公司，該4間公司實際上由我掌握（調查局卷第3頁）、成立SRT、Alpha、Maxmetal、WF等人頭公司是因為我想要自己成立公司跟其他貴金屬公司交易，同時因為光洋公司對我有業績壓力，所以我也可以用這4家公司與光洋科技公司做交易，達到光洋公司對我的業績要求（調查局卷第4頁）、我於103年陸續在聖文森設立Alpha、在香港設立Maxmetal、SRT、在薩摩亞設立WF Group等4家公司（調查局卷第4頁）、Alpha係於103年2月13日由我朋友張裕中、Maxmetal公司係於103年8月12日由我朋友廖○智、SRT係於103年4月7日由我美籍朋友Kevi n Chau、WF公司係於104年8月19日由我朋友廖○智等人分別擔任名義負責人，但該4間公司實際由我負責（調查局卷第9頁）、SRR公司也是我在賽席爾設立的境外公司（他1639卷3第14頁）、103年成立Alpha、Maxmetal及SRT這3家公司，104年成立SRR，把上開3家公司部分獲利的資金轉到SRR的星展銀行帳戶，後來有再成立WF。我用WF的名義跟光洋科技公司交易，我沒有問過廖○智，我只有跟他借網銀（他1639卷9第 38-39頁）等語明確。就上開Alpha等公司之成立時間、登記資料，詳如下「外國公司登記資料表」所載：〈外國公司登記資料表〉編號公司名稱 ①登記代表人②登記國 ③設立登記日④登記資本額業務登載不實文書內容１ Alpha Metals Ltd. ①丙○○母親洪○珍（Ms. oooo, oo-oooo) ②ooooo ooooooo（中文譯名：○○○） ③103年2月17日　 ④100萬美元 ①成立日期：「2012年08月28日」； ②負責人：ooo oooo ③員工人數「15」人； ④資本額：「USD3M」（300萬美元）２ SRT Commodities Ltd. ①丙○○母親洪○珍 ②oooooooooo（中文譯名：○○○）；另在香港以相同名稱為分公司登記。 ③103年4月7日 ①成立日期：「2012年4月7日」； ②負責人：「ooo oooo」； ③通訊地址：「0000 oooooo Street,oooooo, CA 00000 USA」３ Maxmetal Trading Ltd. ①許○齊（ooo, oooo-ooo） ②香港 ③103年8月22日 ①成立日期：「2011年9月03日」； ②負責人：「ooo oo」 ③員工人數：「12人」４ SRR Group Ltd. ①許○齊（ooo, oooo-ooo） ②British Virgin Islands（中文譯名：英屬維爾京群島） ③103年12月19日５ WF Group Ltd. ①丙○○友人廖○智（Mr.Liao ooo-oooo ②Samoa（中文譯名：薩摩亞） ③104年8月19日 ④中文公司名稱：永豐貴金屬有限公司㈡、被告丁○○雖否認協助被告丙○○設立登記Alpha等公司，供稱：我沒有協助丙○○設立境外公司，我都不知道，我認識黃杰（即黃俊凱）、Jackie，他是顧問公司的業務員，丙○○請我幫她拿文件才認識，丙○○說是國外朋友要跟公司做貴金屬交易，我還有當緊急聯絡人，我是去公司附近的○○○拿文件，拿過3、4次，我不清楚拿什麼文件，她說過這些朋友開的公司如果可以跟公司做生意，業務量大，對我衍生性避險的業務也有幫助，等於是暗示我也有義務去幫她跟她朋友的忙，我就應她的要求去幫忙，她說她朋友開這些公司可以跟光洋科技公司做生意，可以滿足董事長需要的業務量，其實也是不錯（他1639卷8第41-43頁）等語，然依其上開所述，亦坦承曾經應被告丙○○之要求參與Alpha等公司之設立登記過程，至於其辯稱主觀上以為該等公司是被告丙○○外國朋友所設立，要與光洋科技公司交易部分，經查： ⒈被告丙○○係透過被告丁○○而接洽阿姆斯特丹管理顧問有限公司，接洽之目的即在於設立外國公司，此為被告丙○○以證人身分證稱：當時是因為有聽到丁○○跟外商銀行講到一些境外公司的這些事情，然後我才跟丁○○說我朋友有想要成立境外公司，可不可以幫我問一下外商，就是可以找哪一間顧問公司，丁○○有跟我去○○○跟顧問公司的人問一些事（原審卷13 第299頁）等語在卷。 ⒉依證人即阿姆斯特丹管理顧問有限公司業務經理黃俊凱證稱：我在阿姆斯特丹管理顧問有限公司擔任業務經理，主要業務是協助客戶辦理境外公司設立事宜，我們是客戶及國外申請公司註冊之註冊局間的橋樑。一開始申請設立公司時，留的連絡人都是丁○○，丁○○說洪○珍是他的老闆，但期間跟我接洽的是丁○○、丙○○兩人，丁○○離職之前，公司通知繳交年費正常來說都是通知丁○○（他1639卷8第29頁）、我是同時認識丁○○與丙○○，他們是打電話詢問辦理設立境外公司相關事務，跟我約在外面，他們兩人一起來與我見面，我當時以為丁○○是丙○○的男朋友，他們兩人看起來關係很好，後來我與他們接洽事情的過程中，我有跟丁○○說那你女朋友如何如何，丁○○、丙○○也沒有對我否認，我就一直以為他們是男女朋友，第一次與他們見面，那一次主要是丙○○問我問題，丁 ○○在旁邊聽，談話約1個小時，我收件之後交給公司的人去辦理。第二次見面是申請文件完成後，我親自把設立完成的文件資料給他們，一樣在臺中美術館的○○○，他們兩位是一起來的。2015年8月17日，我公司會計小姐問我通知繳交規費要通知何人，我跟她說通知丁○○即可，因為聯絡人一直都是丁○○（他1639卷8第30頁）、Alpha公司設立完成後，我們將Alpha公司之註冊文件、鋼印、公司章等一套全部交給丁○ ○，也就是我剛剛所述第二次與丁○○、丙○○見面的時候交付（他1639卷8第31頁）、103年3月10日信件是丁○○要去境外以Alpha公司名義開設帳戶，國外銀行HSBC在開戶時，對於客戶提供的文件會要求認證，這些法律文件要透過代理人也就是我們公司向境外公司所在地的國家做申請，這個信件的意思是我們已經取得境外公司所在地國家的證明文件，且證明文件已經交給客戶丁○○簽收，讓他們提供給HSBC銀行去開設Alpha公司的境外帳戶，銀行應該是要確認這家Alpha公司是存續有效，這份文件我是交給丁○○，是我親自送給丁○○，但這次沒有看到丙○○，本來也是要約在臺中○○○，但後來約在美術館附近，丁○○拿文件簽了名就走了。103年3月4日4時 54分的電子郵件，客戶提供名字請我們公司去各個要註冊的國家查名，查名結果是4個國家，貝里斯、聖文森、薩摩亞、塞席爾都沒有相同名稱，可以註冊，電子郵件之主旨陳先生，應該是丁○○要我們公司幫忙查名的。SRR公司也是丁○○ 要委託設立的，因為當初丁○○、丙○○委託設立第一家Alpha 公司時，就是以丁○○建檔，所以後續3家公司的委託，都是以丁○○建檔，表示是舊客戶的委託，除非客戶有聯絡要變更聯絡人。4間國外公司是陸續成立的，第一間Alpha公司是丁○○、丙○○兩人一起來申請，所以後續再申請時我不會特別問是誰要申請的，但這4家公司的規費都是通知丁○○來繳納，因為客戶聯絡人都是留丁○○。當初一開始要通知收外國公司規費，我們公司依據所留資料通知洪○珍，但洪○珍以為是詐騙電話，洪○珍不知道我們公司通知她的事情到底是什麼事，後來我們公司才會轉通知丁○○繳費（同卷第31頁）等語在卷。證人黃俊凱為受託辦理外國公司登記之業務人員，其證述本無刻意偏頗被告丙○○或丁○○之必要，則依其上開證述，被告丙○○與丁○○於向其諮詢時，交情甚篤，甚至對於黃俊凱以男女朋友相稱，亦無異議，且第一次諮詢過程長達1小時，被告丁○○都在旁，更何況Alpha、SRT登記代表人為被告丙 ○○母親洪○珍（上表編號１、２），然被告丁○○卻向黃俊凱向其騙稱洪○珍為其等老闆，被告丁○○如主觀上以為是丙○○的友人要設立外國公司，何以竟向黃俊凱騙稱洪○珍為其等老闆，顯不合理，由被告丁○○刻意隱瞞洪○珍與丙○○間之真實關係乙節，實可佐證被告丁○○於Alpha等公司設立登記之初，即知悉被告丙○○係以其母親為登記代表人，公司實際上為被告丙○○所管理掌控。再者，除Alpha、SRT係透過被告丁○○ 協助查名、設立登記外，SRR亦為被告丁○○透過阿姆斯特丹管理顧問有限公司查名後設立登記，此為證人黃俊凱證述如上，而SRR之登記負責人即被告丙○○（上表編號４），扣案阿姆斯特丹管理顧問有限公司境外公司申請表（偵7484卷5第26-29頁）中即載明許○齊（即被告丙○○）為唯一股東，並有被告丙○○之護照與身分證影本作為附件，被告丁○○顯然知悉 SRR即被告丙○○所成立之公司，其更於113年12月5日更匯款美金1,100元支付SRR設立登記之相關費用，此有匯豐國際商業銀行收據可證（同卷第31頁），則被告丁○○辯稱，以為Al pha等公司是丙○○友人所設立，即無可採。 ⒊此外，證人黃俊凱證稱，Alpha等公司為被告丙○○、丁○○共同設立登記，被告丁○○於登記後曾簽收相關法律文件、依通知繳交年費、收受公司章、擔任客戶聯絡人等情，並有扣案Alpha等公司設立登記資料在卷可佐（Alpha部分：偵7484卷49第2-93頁；SRT部分：同卷第95-152頁；SRR部分：偵7484卷51第2-111頁；WF公司部分：同卷第113-187頁），核與被告丙○○所有Alpha等公司之相關文件（偵7484卷50第15-75頁，偵5645卷2第21-24頁）相符，足以佐證其證述為真。㈢、Alpha、SRT登記代表人為被告丙○○之母洪○珍，WF則為其友人廖○智，然Alpha、SRT實際負責人為被告丙○○，WF之金融帳戶實際上為被告丙○○與光洋科技公司交易所用，此有證人洪 ○珍證稱：Alpha、Maxmetal、SRT、SRR、WF等公司的業務我都沒有參與，我都不知道我擔任何公司的負責人，設立公司的文件都是丙○○要求我簽名的，我不清楚這些文件是為了設立公司使用，我英文不好，看不懂文件上的內容，也沒有參與Alpha的業務或經營（他1639卷9第137頁）等語，及證人廖○智證稱：104年8月18日我有在Samoa設立一家境外公司，是我委託丙○○幫我跟黃俊凱聯絡設立的公司，我在105年7月離職之前，並沒有實際經營該公司，因為原本想要賺取差價的生意沒有談成，WF就放在那邊，沒有進行任何的商業往來（他1639卷9第82-83頁）、這段期間阿姆斯特丹公司的年費我一直以為都是丙○○在付的，丙○○有WF公司在HSBC的網銀，可以從事交易，因為香港銀行要收管理費，我跟丙○○抱怨，丙○○說她可以借WF在HSBC的銀行帳戶來交易，這樣可以降低管理費，我網路銀行的帳號密碼借給丙○○使用，我從未使用網路銀行進行交易（他1639卷9第83頁、84頁）、我有將網銀功能借給丙○○使用，我自己沒有使用過這個帳戶的網銀功能（原審卷10第264-265頁）、我不知道WF公司在設立登記前已經有與光洋科技公司的交易紀錄（原審卷10第267頁）等語在卷可證，與被告丙○○上開供述得以互為補強。四、被告丙○○刻意隱瞞其為Alpha等公司之實際負責人與光洋科技公司交易，被告丁○○就此亦知情：㈠、被告丙○○就刻意隱瞞其為Alpha等公司之實際負責人之事供稱：我成立Alpha、Maxmetal、SRT、SRR、WF等5家公司，光洋科技公司的主管、副處長及董事長等，沒有人知悉並配合我，我以這些公司與光洋科技公司交易是依正常程序辦理交易，我認為不會有人發覺（他1639卷3第21頁）、我透過德事公司租用虛擬辦公室，因為我跟Tanaka公司聯繫需要會議室、電話、地址，在臺灣只有租用遠企辦公室。我在德事留的聯絡人Kate Shu(許彩莉）、Amy Su(蘇沛芸）、Leo Sung都是我，實際上沒有這3個人，都是虛擬，我用Kate跟德事聯絡，後來用Amy跟Tanaka做生意（他1639卷12第91-92頁）、李玉雯是幫我處理豐彩貿易及Alpha的一些交易文件，聽我指示安排發票、出貨與進貨，就是Ashley Lee，她曾幫我去香港跟己○○、徐向緯、黃燿峰見面，自稱是Alpha、Maxmeta l的人，總共2次，一次是在104年3月，跟徐向緯、己○○見面，地點在德事公司香港租用辦公室，第二次是跟黃燿峰，時間在104年7月20日，我有教李玉雯怎麼說，她就照說，廖○智107年7月20日那次也有去（他1639卷12第92頁）、我還有叫陳靜玫幫我處理HCB TRUST公司從香港轉運到臺灣報關的事（他1639卷12第93頁）等語在卷。㈡、除被告丙○○之供述外，依以下光洋科技公司主管級人員之證述：⒈陳李賀證稱：我知道這些虛設公司是丙○○主動告訴我的（同卷第294頁）、我沒有發現Alpha、Maxmetal、SRT是丙○○所經營的，我不知道，我到105年2月15日以後，丙○○用簡訊告訴我這些公司也是虛設的，我才知道（原審卷11第333頁）。⒉揭曉證稱：本案爆發前，我不知道Alpha、SRR、SR T、Maxmetal是丙○○本人或親友擔任負責人的公司，而且是丁○○幫忙申請設立的（原審卷13第239頁）。⒊徐向緯證稱：我不知道Alpha、Maxmetal、SRT、SRR、WF公司是丙○○或他的親友負責的公司，也不知丁○○幫丙○○申請境外公司的設立登記（原審卷12第226頁）。⒋陳裕明證稱：Alpha、Maxmeta l、SRT、SRR、WFGroup公司，都跟丙○○有關，是丙○○找的朋友或是親人來開的，這是公司調查以後我才知道（原審卷10第173頁）等語，亦足證被告丙○○就Alpha等公司為其所實質經營，係刻意隱瞞光洋科技公司內部人士。此外，被告丙○○ 供稱，其委請光洋科技公司員工陳靜玫代為處理Alpha等公司與光洋科技公司之聯繫及貨運等事宜，亦經證人陳靜玫證稱：我知道丙○○成立外國公司的事，她開始問我要不要兼差，我們開始用Alpha做第一筆交易的時候才知道，我的工作是將Alpha的貨物從香港運送到光洋科技公司的倉儲間的文件製作，我也有幫忙Maxmetal去談回收的條件。當時我以為這是臺中交易室的事情我就幫忙，但是第一批處理完她有告訴我這些境外公司是她設立的，我知道的第一間是Alpha，然後過了一陣子她有跟我說她有另一間公司叫Maxmetal，她說這些公司都是她為了把東西買回臺灣才設立的（他1639卷9第175頁）、丙○○問我要不要兼差，幫她把貨從香港送回臺灣交給光洋，我只要負責運輸這一部分，其他東西她都會處理，她說這樣兼差她每個月會給我4萬元臺幣，我就答應她，一開始不是4萬元，而是2萬5千元，因為本來我只有作Shipping，是後來我有幫Maxmetal去談業務，才變成4萬元（同卷第176頁）、EVA WU的名字是我自己取的，但電子郵件是丙○○設的，她說不想讓別人聯想到我是光洋科技公司的員工，所以叫我不要用我原本的英文名字Maggie，所以叫我另外取一個英文名字，因為我是假冒Alpha公司的員工在幫丙○○ 與光洋公司作生意，如果還用Maggie的名字會被發現（同卷第176頁反面）、一開始只是幫她做貴金屬從香港運回光洋科技公司的部分，我會跟供應商聯繫確認何時出貨，請供應商提供文件給我，包括Invoice及Packing List。後來104年1月，丙○○叫我去香港，我是跟光洋科技公司請假去的，我一個人去談一批白金要回收，因為大家都知道丙○○是光洋的員工，Tanaka、JM都知道她，所以她不能自己出面，因此叫我出面，她叫我自稱是Maxmetal的代表（同卷第176頁反面）等語在卷，此部分之事實即屬明確。㈢、被告丁○○雖辯稱，不知Alpha等公司為丙○○所設立用於與光洋科技公司進行貴金屬買賣交易，然查： ⒈被告丁○○就Alpha等公司之登記過程全程參與，並有代為繳納相關費用之事實，且於過程中向黃俊凱謊稱洪○珍為其與丙○ ○之老闆，已如上述。而Alpha等公司設立後，密集與光洋科技公司成立訂單交易，依光洋科技公司之營業規定，首次交易之公司需有付款指示方得付款，除為被告丙○○供稱：光洋科技公司第一次付款必須填寫付款指示且簽核通過，才會開始付款，Alpha、Maxmetal公司、WF這三家公司的付款指示書，是我將資料提供給己○○，由己○○填寫再送給當時的主管簽核，3張都是丁○○簽核的，丁○○都知道這些公司都是剛設立的，實際上也簽核了（他1639卷12第95頁）等語在卷外，被告丁○○亦坦承：Alpha、Maxmetal、WF的「付款指示」，上面都是我的印章（他1639卷12第54-55頁、115頁），而依以下光洋科技公司會計、財務相關人員之證述，亦可證Alpha、Maxmetal、WF公司之付款指示書，曾經被告丁○○實質審核：⑴證人吳素菁（財務、會計人員）：我於在99年4月1日進入光洋科技公司，一開始擔任會計課會計人員，約於101 年轉調財務課擔任管理師。102年到105年間，我在會計部門（他1639卷11第113頁，金訴166卷2第366頁）、Alpha、Maxmetal、WF的付款指示都由丁○○簽核，因為丁○○是臺中交易室的課長，他是屬於主管級（他1639卷11第113頁）。⑵證人楊沛婕（財務管理師）：Alpha、Maxmetal、WF的付款指示都由丁○○簽核，臺中交易室的付款資料表只要簽核至丁○○即可，對於財務部門來說，請款單位人員的簽名只能多、不能少（他1639卷11第99頁）。⑶證人郭怡君（財務管理師）：「付款指示」的正確簽核流程是由請款單位人員繕打後簽名，送請款單位主管覆核並簽名，再連同其他付款資料，例如發票等，一併交給我們財務部門人員，我們就會審核發票上面的資料是否與「付款指示」上面資料是否一致（他1639卷11第86頁）、Alpha這件請款單位覆核欄位應由經辦己○○的主管丁○○或丙○○簽章即可，反而丁○○是蓋在財務部門主管要蓋章欄位，而Maxmetal這件也是有丁○○與丙○○一同簽章與前述同樣異常的情形，WF這件同樣也是丁○○與丙○○都有簽章與前述同樣異常的情形，且丁○○蓋在我們財務部門主管要蓋的欄位。我的付款傳票和銀行的付款文件後面都要附上這張「付款指示」當附件，吳素菁才會在後續的付款傳票上面蓋章（他1639卷11第87頁）等語在卷，是依上開證述可知，Alpha、Maxmetal、WF之付款指示是由被告丁○○以主管之權限核准，而該等指示付款之請款單位覆核欄均由丙○○簽名，被告丁○○甚至代替財務部門主管在最後「核准」欄位蓋章，此有付款指示影本附卷可茲比對（他1639卷11第79-83頁），是被告丁○○辯稱，不知Alpha等公司由丙○○設立後與光洋科技公司交易，顯非實在。 ⒉再就光洋科技公司貴金屬之交易模式而言，為避免貴金屬價格波動導致影響光洋科技公司成本及貴金屬庫存之價格，於實體交易課成立訂單後，另由衍生性交易課與銀行進行反向之避險交易（即衍生性交易，詳下所述），此為被告丁○○供稱：每筆貴金屬買賣交易，在交易流程中將所有相關文件、與客戶或廠商往來電子郵件會副知我，因為我是主管代理人，Alpha等公司的實體交易我沒有經手過，我僅有經手與這些公司正常所需要的衍生性避險交易，我知道Alpha、Maxmetal是於102年、103年間就開始與光洋科技公司交易（他1639卷6第4頁）、這幾家公司因為要作避險所以我都看過，相關的避險我都知道，或者當我代理中心主管簽請款單時也會看到（他1639卷6第19頁）、通常實體交易課有銷售或採購貴金屬，衍生性交易課就必須做反向交易，每一筆都做（他1639卷8第39頁）等語在卷，核與證人：⑴陳李賀證稱：衍生交易課主要是處理避險交易，當時要求實體交易課每做一筆實體交易，就要對做一筆避險交易，實體交易課由丙○○負責，所以避險是她要去做避險，應該是她做或是她和丁○○去報備並做避險，因為避險是丁○○向銀行去做，貴金屬產品所有的貴金屬原料、成分的避險是由丁○○在負責，丁○○算是總管（原審卷11第卷第275頁）。⑵李貞瑢證稱：光洋科技公司一直以來都有做避險交易，只要有實體交易，就會做避險交易，只是比例多寡而已（他1639卷8第136頁）、避險交易部分，實體客戶做了訂價的動作後，百分之70是丁○○即時做處理，也就是做反向避險交易，百分之30部分是陳李賀做出他的指示（他1639卷8第137頁）。⑶揭曉證稱：貴金屬交易室，每一位客戶的交易量都比較大，所以通常成立一筆實體交易單後，就會做一筆避險單（偵5645卷3第148-149頁，原審卷13第256頁）等情相符，是被告丁○○雖未實際參與Alpha等公司與光洋科技公司間之貴金屬買賣交易，然因其為衍生性交易課之主管，在實體交易課進行交易之後，隨即與銀行間進行反向之避險交易，當能藉此知悉被告丙○○透過Alpha等公司與光洋科技公司進行貴金屬交易之事實甚明。 ⒊被告丁○○雖否認與丙○○共同設立Alpha等公司與光洋科技公司交易，然其於偵查中卻供稱：丙○○說過這些朋友開的公司如果可以跟公司做生意，業務量大，對我衍生性避險的業務也有幫助，等於是暗示我也有義務去幫她跟她朋友的忙，我就應她的要求去幫忙，她說她朋友開這些公司可以跟光洋科技公司做生意，可以滿足董事長需要的業務量，其實也是不錯（他1639卷8第41-43頁）、因為這個業務量的壓力，當時陳李賀是給主管，而不是給組員，所以丙○○認為我可能比較有意願（他1639卷8第44頁）等語，依其上開供述，實可證明被告丁○○於Alpha等公司設立之初，即已透過丙○○告知而知悉該等公司設立目的在本於與光洋科技公司交易，藉此滿足陳李賀對於實體交易課、衍生性交易課主管所要求之業務量，顯見設立Alpha等公司與光洋科交易，實屬對被告丁○○、丙○○互利之行為，並非僅丙○○從中獲利，再依WF公司申請登記之過程可知，該公司之登記負責人為廖○智，而廖○智為被告丙○○之友人，並不認識被告丁○○，然被告丁○○仍依被告丙 ○○之指示透過阿姆斯特單管理顧問股份有限公司申請外國公司登記，更於WF公司設立登記後，還以自己名義繳納相關費用，以其與廖○智並不認識，何以竟願意繳納上開費用，且被告丁○○在境外公司申請表上記載，WF設立目的為：「貴金屬買賣，類似期貨，買低賣高」（偵7484證據卷㈢第119頁、 122頁），由此更可證明被告丁○○明知被告丙○○設立WF公司之目的甚明。 ⒋實則，被告丙○○之所以對光洋科技公司內部主管均隱瞞此情，卻獨邀同為主管職之被告丁○○參與，乃因其等間過從甚密所導致，此由被告丙○○供稱：我和丁○○是很好的朋友，有考慮認真交往，我曾經考慮認真和丁○○交往，當時丁○○有告訴我說他想要離婚，後來是他告訴我說他有離婚但是又結回去、跟同一個人（他1639卷8第172頁）、我在丁○○離婚又結婚之後又一起出國（他1639卷12第4頁）等語，及被告丁○○陳稱：我跟丙○○是蠻好的朋友，我跟我配偶離婚3次，因為我配偶覺得我跟丙○○走的稍微近一點，第一次離婚跟丙○○無關，第2、3次是我值班太晚回家，我配偶覺得跟丙○○有關，而她來辦公室找我時看到丙○○也在（他1639卷8第44頁）、我跟丙○○是比較好的同事關係，有一起出國，都是去香港，她說她有兩張機票，叫我跟她一起出國，我就跟她一起出國遊玩，說她國外的朋友要開境外公司，要請阿姆期特丹公司的黃俊凱幫忙安排，所以就要去香港開戶，丙○○要求我陪她去香港（他1639卷9第164頁）、是丙○○找我說有免費的機票，所以我們兩人單獨出國到香港遊玩，都是丙○○出機票錢（他 1639卷9第52頁）等情即可探知，並與上開證人黃俊凱之證述不謀而合，是丙○○於原審以證人身分證稱：一開始我跟丁 ○○說是我朋友要開公司，我從頭到尾一直都跟他說是我朋友要設立的（原審卷13第300頁）、我沒有跟丁○○說我設立Max metal公司（原審卷13第301頁）、這些公司的資料或資金款項，丁○○都沒有接觸過，我也沒有跟丁○○討論過這些公司的營運、資金、財務狀況（原審卷13第304頁）、黃俊凱是丁○ ○幫我聯絡上的，我不知道為何聯絡人寫丁○○，因為一開始是丁○○聯絡的（原審卷13第307頁）、我沒有跟丁○○說因為陳李賀給我很多壓力，所以我想要多一點交易對象衝業績（原審卷13第308頁）等語，顯屬互相迴護之詞，無從據為對被告丁○○有利之認定。五、被告丙○○除隱瞞其為Alpha等公司之實際負責人外，另利用被告丁○○代理臺中交易室最高主管之機會，及光洋科技公司內部管理漏洞而與之交易：㈠、被告丙○○透過Alpha等公司與光洋科技公司成立如附表一、二所示之訂單，此有光洋科技公司貴管處交易明細表-表7、表7-1、光洋科技公司與Alpha等公司進貨、銷貨交易憑證可參（分別編列於偵7484卷證據卷，原始出處為7484卷光洋陳報狀㈠卷）。㈡、光洋科技公司雖在臺中交易室下設實體交易課、衍生性交易課，然因被告丙○○、丁○○分別為實體交易課、衍生性交易課最高主管，被告丁○○又於102年底開始代理臺中交易室主管，其2人因而利用此段期間，將Alpha等公司引入與光洋科技公司進行交易： ⒈Alpha於103年2月17日登記設立，自103年2月18日起即開始與光洋科技公司成立定單（即附表一編號1），時間僅相差1日，而SRT於103年4月7日登記設立，竟於設立登記前之103年3月3日（即附表一編號3、4）即開始與光洋科技公司成立訂單，光洋科技公司內部人士之所以未發現如此明顯異常現象，實與當時被告丁○○代理臺中交易室之最高主管有關，此部分事實首依證人：⑴陳李賀證稱：臺中交易室主管102年是李貞瑢，離職以後1年左右由徐向緯接任，接任前丁○○是衍生交易課的課長及副理，丁○○代理臺中交易室主管期間是徐向緯到職之前（原審卷11第274-275頁）。⑵己○○證稱：我任職於臺中交易室期間，一開始主管是副處長李貞瑢，當時沒有處長，後來李貞瑢離職，實體交易部部分由丙○○為課長，衍生性商品由丁○○為課長，之後徐向緯到任擔任處長，才又成立內部控制課，處長是揭曉（他1639卷2第136頁）。⑶陳俊瑋證稱：因為當時沒有處長也沒有副處長，當時最高的主管階級就是在丁○○，交易室還是要有一個人簽名，所以就由丁 ○○簽名（原審卷12第318-319頁）、在李貞瑢離職後，徐向緯到職前，丁○○是當時貴管中心的最高主管階級（原審卷12 第321頁）。⑷吳雪娥證稱：我任職期間貴金屬交易室主管是李貞瑢，李貞瑢離職後，換丙○○擔任實體交易課的主管，但整個臺中交易室的代理主管是丁○○，後來徐向緯到職，換他擔任中心最高主管即處長（他1639卷12第156頁）、丁○○有代理過臺中交易室的最高主管（原審卷10第224頁）等證述一致在卷，另有光洋科技公司提出之000年0月間貴金屬管理中心組織圖可證（原審卷3第119頁），可見被告丁○○代理臺中交易室最高主管期間，即李貞瑢離職後至徐向緯接任前。⒉再勾稽以證人李貞瑢證稱：我是102年10月份離職（原審卷11 第146頁）、徐向緯證稱：我是103年5月到光洋科技公司接任副處長（原審卷12第225-226頁）等情，核以被告丁○○供稱：我於00年0月間進入光洋科技公司歷任管理師、資深管理師，於102年9、10月間升任衍生性商品交易課課長，於103年8、9月間再升任資產管理中心副理，直到105年5月3日因部門搬遷被資遣（他1639卷6第2-3頁）、我是衍生性交易課的最高主管（他1639卷8第39頁）、我在臺中交易室當代理主管時間，約李貞瑢轉顧問職後，應該是102年底到我離職這段期間（偵7484卷5第10頁）等語，即可證明被告丙○○設立Alpha、SRT公司開始與光洋科技公司進行交易之時間，即被告丁○○代理臺中交易室最高主管期間，2人係刻意選擇該段時期將Alpha等公司引入光洋科技公司。 ⒊被告丙○○擔任實體交易課之主管，其就貴金屬之訂價條件有完全之決定權，雖於實體訂單成立後，依光洋科技公司之規定，需交由衍生性交易課進行反向避險交易，然被告丁○○除為衍生性交易課課長外，於Alpha等公司開始頻繁與光洋科技公司交易時，又代理臺中交易室之主管，被告丙○○透過Al pha等公司與光洋科技公司交易之事，因而得以不被發現，已如上述，而徐向緯雖於000年0月間開始接任臺中交易室副處長，並與被告丁○○互為代理關係，然依光洋科技公司實體交易課與衍生性交易課之合作模式，衍生性交易課並無法介入或審查實體交易課所進行之交易，僅被動依實體交易課之通知進行反向避險交易，此部分依證人徐向緯證稱：如果我不在由丁○○代理簽核，通常我不在、丁○○一定在，我們兩個不可能同時休假，因為職務互相代理（他1639卷12第67頁）、丁○○是我的代理主管，我任職於臺中交易室的副處長期間，丙○○所代理的實體交易課，包括下面的管理師，他們要去跟客戶做怎樣的交易，有每天的交易權限，在他的權限裡的數量，我們是會接受的，然後我們會去看這些部位表的曝險多少，董事長也有給每一個交易員一個曝險的總金額，一定是在他權限裡面，實體交易課科員或管理師，他們各筆的具體交易是由丙○○決定，他們磋商交易的電子郵件我不會看到，磋商條件、款項不會看到，會看到當天總結的所有數量，光洋科技公司跟Alpha公司的採購單也不見得會看到，因為我們決定要買時，這東西會進到我們的部位表，是一個checker的概念，就是一個是做的人，一個是確認的人（原審卷12第235-237頁），核與時任實體交易課交易員之己○○證稱：我們交易員只對丙○○負責，由丙○○直接向董事長陳李賀負責（他1639卷2第137頁）、我是服從丙○○的命令，丙○○不在時直接呈報處長徐向緯或黃燿峰，在徐向緯到職前，丁○○是代理主管（原審卷11第73頁）、交易發票是交易員製作，一般來說會拿給丙○○簽，丙○○不在的時候給丁○○簽，這是代理流程（原審卷11第115頁）等語相符。㈢、被告丙○○透過Alpha等公司與光洋科技公司進行交易，期間集中在103年2月18日至年104年6、7月間，而被告丁○○自000年 00月間李貞瑢離職時起，即代理臺中交易室之主管，雖徐向緯於000年0月間到職擔任副處長，然依光洋科技公司實體交易課與衍生性交易課之合作模式，衍生性交易課對於實體交易課之交易並無實質審查之權限，僅被動通知進行反向避險交易，已如上述，而臺中交易室雖於000年0月間另設立內控管理課，由揭曉擔任科長，此有貴金屬管理中心103年3月組織圖可查（原審卷3第125頁），然內控管理課亦無對實體交易課之交易進行審查之權限，欠缺內控功能，此依證人：⑴己○○證稱：徐向緯到任擔任處長，才又成立內部控制課，處長是揭曉（他1639卷2第136頁）。⑵揭曉證稱：衍生性交易對象是銀行，會收到確認函，核對交易數量金額，實體交易是收到交易員跟客戶間的附件才會知道，如果收到附件，我只知道有這個量、這個價格而已（原審卷13第236頁）、内控部門其實沒有在針對各筆實體或衍生交易做實質的審核、勾稽，也就是依照交易員的口頭告知，把資料協助登打到oracle系統上，至於訂單的細節都是由實體交易課或衍生性交易課的交易員全權負責，内控管理課課長也不會管（原審卷13第237頁）、如果是丁○○跟銀行進行衍生性交易，公司的聯絡窗口就是他，他交易完了以後我們會收到銀行的確認函，那時候交易已經執行完了，我只是核對價格跟數量對不對而已，如果實體交易我更沒辦法去確認（原審卷13第238-239頁）。⑶甲○○證稱：如實體交易課做一筆50公斤黃金交易，是以交易員口頭告知這筆是做一般銷貨或預售為準，交易員雖會有交易的往來郵件，但是郵件不會到我内控這裡，我們不會有實體交易課與客戶磋商的郵件（偵5645卷2第197-198頁）、内控部門不會實際事前審查或稽核實體或衍生交易課所做的交易内容，實體交易課的管理師跟客戶之間磋商一些交易條件過程的電子郵件，不會到我這邊（原審卷10第346 頁）、我103年進去光洋公司時，並沒有區分内控管理課、實體交易課、衍生交易課等，所以我認知内控管理課、實體交易課及衍生交易課其實做的事情並沒有明確的職掌劃分，公司政策就是這樣（偵7484卷3第100頁）、光洋科技公司内控管理課的機制，並沒有任何要求内控管理課要實質上的稽核實體交易課或衍生交易課給的訂單種類是否正確（原審卷10第349頁）、内控管理課其實主要就是報表跟一些文件的製作跟整理，不像一般稽核或是内控的制度存在，内控管理課並沒有交易權限，主要是在實體交易課跟衍生交易課才有交易的權限（原審卷10第397頁）、光洋科技公司的流程就是業務說了就算，業務的單子送出去，生管及倉儲就要出貨了（原審卷10第399頁）。⑷李貞瑢證稱：光洋科技公司有分交易部門、風控部門或是後台部門是很後面的，在學習銀行整個結構，因為當時陳董事長想把這個部門發展成像銀行那麼大的交易量，所以他才建立風控部門，但是剛建立時，這個風控部門所做的事情，其實都還在調整當中，所以實體交易部門做的交易，他不會去審核，因為這個風控部門的職務，那時候才剛建立，不會太久，還在慢慢形成中（原審卷11第158-159頁）等語，已可證明。六、被告丙○○利用光洋科技公司內控不佳，透過Alpha等公司與之所為如附表三之一、四之一所示交易，屬不利益且不合營業常規之交易：㈠、被告丙○○透過Alpha等公司與光洋科技公司進行如附表三之一、四之一所示之交易，各有如附表三之一、四之一所示之相關交易憑證可證。㈡、公司經營者應本於善良管理人注意義務及忠實義務，為公司及股東謀取最大利益，然時有公司經營者或有決策權之人，藉由形式上合法，實質上不法或不正當之手段，將公司資產或利益移轉、輸送給特定人，或為損害公司利益之交易行為，損害公司、股東、員工、債權人、一般投資大眾之權益，甚至掏空公司資產，影響證券市場之穩定或社會金融秩序。證券交易法第171條第2款構成要件所稱之「不合營業常規」，為不確定法律概念，該規範之目的既在保障已依法發行有價證券公司股東、債權人及社會金融秩序，則除有法令依據外，舉凡公司交易之目的、價格、條件，或交易之發生，交易之實質或形式，交易之處理程序等一切與交易有關之事項，從客觀上觀察，倘與一般正常交易顯不相當、顯欠合理、顯不符商業判斷者，即係不合營業常規，如因而致公司發生損害或致生不利益，自與本罪之構成要件該當（最高法院98年度台上字第6782號判決意旨參照）。是以，證券交易法就公司負責人、經理人、受僱人所為非常規交易科處刑罰之基礎，即在於善良管理人注意義務及忠實義務之違反，則所稱非常規交易之解釋適用，當不限於交易行為違反法律規定之情況，而係立於公司善良管理人之地位，依交易行為當時之客觀情況判斷，交易之目的或結果是否符合公司利益，如係出於圖自己或第三人私利之目的，或明知損害公司之利益而為交易者，均有違善良管理人之注意義務與忠實義務，而屬不合營業常規之行為。又具有代表公司對外進行交易行為權限之人，於授權範圍內即屬公司之代理人，代表公司對外為意思表示、締結並履行契約，而禁止自己代理、雙方代理，為民法代理之基本法理，此觀民法第106條之規定即明，其法理基礎即在於避免代理人因利益衝突而違反其代理人之義務，因此損害本人之利益，是如公司之負責人、經理人或受僱人以自己代理或雙面代理之方式與公司進行交易，本屬違反代理法則之行為，如更因此從中獲利或損害公司利益，當屬不合營業常規之行為甚明。㈢、被告丙○○為實體交易課主管，其有代理光洋科技公司對外進行貴金屬交易之權限，而其同時為Alpha等公司之實際負責人，業經詳論如前，此外，被告丙○○並供稱：SRT、Alpha、 Maxmetal、WF等4家公司，我是在103年成立前3家，WF則是在104年9月時成立。一開始成立前3家公司是因為我剛接實體交易課，我剛開始熟悉貴金屬買賣，透過這些公司與其他貴金屬公司交易，同時也可以與光洋科技公司交易貴金屬，我想要知道外面的貴金屬公司如何做交易，我當然也想透過這樣的方式獲利，我透過這三家公司與光洋科技公司交易，業績比較好達成（偵5645卷2第139頁）、（這幾間公司與光洋的交易妳如何區分？）用買、賣及金屬區分，Alpha、Maxmetal是供貨、SRT是買貨，Alpha主要做黃金，Maxmetal主要做白銀，這4間公司的相關文件是我一個人在臺中的家裡做的，光洋科技公司其他人都沒有發現（偵5645卷2第94頁）、我認為光洋科技公司內的人不知道這些公司是我設立的，只要牽涉到這些公司的交易都是我磋商決定的（他1639卷3第32頁）、Alpha等公司交易文件上的簽名都是我簽的，確實沒有這些簽名的人，這些英文名字都是我自己取的，用來分辨我做了什麼交易，目的是不要讓光洋科技公司或Tanaka公司交易時，知道實際交易人是我（偵7484卷6第6頁）、訂單只要有利差，我就可以決定交易，Packing List、Commercial Invoice是由我簽發的，交易價格也是我議價決定的，交易室依照光洋科技公司正常流程，載入交易報表，並上呈給陳李賀（他1639卷3第25頁）等語，核與證人己○○證稱：光洋公司和Alpha交易是怎麼談條件的，我不清楚，是丙○○ 和Alpha接洽交易的，交易價格、運輸條件等交易細節，都是丙○○和Alpha決定的，我只是負責填寫請款單等文書作業。以我負責的JINTOP公司而言，該公司的人會跟我聯繫，表達他們想要的價格，我會將這個價格報給丙○○，她核准後，就以該價格交易，Alpha公司的交易都是丙○○告訴我，我才去處理後續的運輸事宜（他1639卷4第17頁）、Alpha公司和Maxmetal的任何一人都不曾經跟丙○○以外的人聯繫過交易事宜，都是透過丙○○，只要是Alpha公司和Maxmetal的交易都由丙○○處理，她都會先定好價格，履約時再告訴我交易的商品、數量及價格（他1639卷第4第19頁）、Alpha、Maxmetal、SRT、SRR、WF都是丙○○負責的客戶，光洋科技公司跟這些公司的交易均由丙○○來決定定價、數量及履約方式（原審卷 11第63頁），及證人陳俊瑋證稱：Maxmetal、SRT、SRR及WF等公司都是由丙○○單獨去接觸（他1639卷5第20頁，原審卷1 2第325頁）等語，均屬相符，是如附表三之一、四之一所示之交易，乃被告丙○○以雙面代理方式所進行之交易，即屬明確。㈣、被告丙○○為隱瞞其雙面代理Alpha等公司與光洋科技公司交易之事實，以〈外國公司登記資料表〉編號１、２、３所示登載不實之客戶基本資料表向光洋科技公司行使，且Alpha等公司之資本額甚低，亦無實際冶煉貴金屬之能力，與該等公司進行遠期貴金屬交易風險過高，亦不符合光洋科技公司之利益： ⒈SRT於103年4月7日登記設立，竟於設立登記前之103年3月3日（即附表一編號3、4）即開始與光洋科技公司成立訂單；WF於104年8月19日設立登記，竟於設立登記前之104年8月18日即與光洋科技公司成立訂單（即附表二編號445），被告丙○ ○以尚未設立登記之公司與光洋科技公司進行交易，顯已違反一般交易常規。此外，Alpha於103年2月17日登記設立，自103年2月18日起即開始與光洋科技公司成立定單（即附表一編號1），時間僅相差1日；Maxmetal於103年8月22日設立登記，亦於同年11月24日開始與光洋科技公司交易（即附表二編號126），上開公司均於登記設立不到半年即開始密集與光洋科技公司進行密集且金額龐大之交易，而貴金屬交易屬高單價、高波動、高風險之交易，如欠缺自行冶煉貴金屬之能力，又無足夠資本額可供擔保，即屬貴金屬業界不具商譽或信用性之交易對象，與之交易即屬高風險之行為，如非被告丙○○以雙面代理方式隱瞞各該公司之實際狀況，依光洋科技公司之常規，不可能與該等公司進行高單價且密集之遠期訂單交易，此依證人李貞瑢證稱：如果是一間新成立的公司、市場問不到且沒有保證金，在我任内，我認知是不會與對方做交易，公司沒有明文規定，但我認為是常識（他1639卷8第139頁）、本件最大問題還是在交易額度的控管上，還有提供給沒有聽過名稱的境外新客戶（他1639卷8第140頁）、在我任職期間，可以跟光洋科技公司做風險比較大的遠期或暫訂價交易的客戶，基本上是百分之90，在業界問得到，做十幾年比較大的公司，或是他們的關係企業（原審卷11第149-150頁），及證人徐向緯證稱：Alpha跟Maxmetal都是小型貿易商，這種小型公司，我看到任何東西都不相信，他可以租一間辦公室用假的給你看，所以你每天盯著看都沒用，這種公司今天在，但他明天不一定會在，Alpha、Maxmetal 都是我之前沒有聽過的公司（他1639卷12第65頁，原審卷12第230-231頁）、丙○○成立境外公司，並以該公司名義與光洋公司進行相關實體交易，若是取消交易，風險就完全實現在光洋公司身上，丙○○所成立的境外公司，資金不大，又是新成立，沒有固定資產，銀行不會跟這種公司交易，除非能夠提供高額保證金或高額的商業資產（原審卷12第231頁）等語，均可證明。 ⒉以Alpha等公司之登記資本額、設立時間與規模，與之進行高風險之貴金屬交易不符合光洋科技公司之利益，已如上述，而此情亦為被告丙○○所明知，因而在客戶基本資料表刻意虛偽登載如〈外國公司登記資料表〉編號１、２、３所示之成立時間、負責人、員工人數與資本額等項目，交由光洋科技公司收執，因此影響光洋科技公司對於交易風險之判斷，此依證人：⑴李貞瑢證稱：我們會考量該公司的信用風險、交割風險、市場風險。所謂信用風險就是該公司本身的支付能力，因此我們會選擇市場上可以問到的公司，如果問不到，我們可能就不會做，或是請對方先付款，交割風險是指考量到物流及付款條件，我們公司仍然會選擇市場問得到的公司，這些大公司或銀行在市場上大概都有十年以上的交易經驗。所謂市場風險就是金融市場風險，因此我們就會在可以下單數量、應付款額度做控管，必須是光洋公司可以承受的範圍（他1639卷8第138頁）、我們有建立客戶基本資料表，完成這張表後要送稽核才能開始交易，但是這張表單上，光洋科技公司審核是比較弱的，如果是一個能當到負責人的人，應該不會隨便相信亂填的客戶基本資料表，或是應該要求對方先付款，對於一個管理者而言，沒聽過的客戶都應該都會要求再瞭解，這是一般常理（他1639卷8第139頁）。⑵陳李賀證稱：光洋公司臺中交易室的職員要與客戶交易，有經過公司的篩選程序，有做客戶基本資料建檔，會經過主管簽字，臺中交易室的處長會先確認該客戶公司基本資料及授信額度，之後就可以開始與該客戶公司交易（他1639卷8第116頁）、臺中交易室的實體交易課主管或課長，針對交易員的新客戶要建立客戶基本資料讓公司建檔（原審卷11第278頁）、客戶的基本資料是屬於他們部門主管的權限，主管應該要確實稽核自己或他的交易員有無如實登載這些客戶基本資料，否則他怎麼簽字（原審卷11第294-295頁）、基本上這些客戶是他呈報，然後在KYC即客戶基本資料表建檔之後，他們主管要知道，所以客戶基本資料表都有主管簽名，客戶基本資料表是我們的制式文件（原審卷11第289頁）。⑶徐向緯證稱：光洋科技公司要跟一間新客戶交易之前，要先完成客戶基本資料表的簽核，規定是表要交給財務，因為財務要設交易帳戶，交易帳戶是不可以改變的，要固定一個（他1639卷12第66頁）。⑷己○○證稱：SRT、Maxmetal、WF公司客戶基本資料表是財務部門需要的時候來跟我要的，他們會拿空白的表格給我，這些公司是丙○○是找的，所以這些客戶的資料都是丙○○提供的，我只負責跑件，層層往上送簽核（他1639卷12 第70頁）等語，即可證明。又被告丙○○就其刻意虛偽登載Al pha等公司之規模於客戶基本資料表之事實，亦供稱：新客戶時需填寫「客戶基本資料表」給主管簽核，「客戶基本資料表」放在公司的資料庫内留存、Alpha、Maxmetal、SRR、SRT、WF成為光洋科技公司客戶前，我就填寫「客戶基本資料表」後，交由當時的副處長徐向緯審核。（為何「客戶基本資料表」在000年0月間，證券櫃檯買賣中心監理部來查核時才補出來，卻把建檔日期往前填成103年4月20日？）SRT 公司的「客戶基本資料表」早就有了，是證券櫃檯買賣中心監理部來查核後，財務部門才又叫我們再補一次過去（他1639卷3第18頁）、客戶基本資料表我記得是證券櫃檯買賣中心來查，財務部就會叫我們交出客戶基本資料表，但我在任時自己都有設定客戶基本資料表在公司的共槽，等徐向緯到職後，我們也有重新做客戶基本資料表給徐向緯簽核，Alpha、SRT、WF、Maxmetal之客戶基本資料表4張都是我做的，Alpha公司成立日期不是2012年8月28日，沒有15個員工，營業額沒有USD0.2B，SRT成立日期不是2012年4月7日，這樣看起來公司成立比較久一點，Maxmetal不是2011年9月3日成立，沒有12個員工，這些都是我寫的，我應該是往前倒填，因為公司後來要正式的，那陣子是證券櫃檯買賣中心要的（他1639卷12第94-95頁）、Alpha基本資料表上設立日期、員工人數是虛偽的；SRT的客戶基本資料表是我製作完交給己○○ ，裡面設立時間、負責人的名字是虛偽的，通訊地址是我美國朋友的地址；Maxmetal客戶基本資料表上的負責人、成立日期、員工人數是虛偽的（偵7484卷6第6頁）等語在卷，是被告丙○○主觀上顯然明知以Alpha等公司之客觀條件，不可能與光洋科技公司進行貴金屬交易，否則何需虛偽填載上開內容交付光洋科技公司收執，其主觀上有刻意對光洋科技公司隱瞞交易對象資格之事實甚明。至於卷附由光洋科技公司所提出之Alpha、SRT、WF、Maxmetal客戶資料表（他1639卷8第121-124頁），係104年後所補作，非被告丙○○製作之原稿，然內容係依光洋科技公司電腦存檔資料所製作，原始資料內容均為被告丙○○所登載，亦經被告丙○○供述清楚如上，此尚不影響被告丙○○行使業務登載不實文書之認定，併予敘明。 ⒊Alpha、Maxmetal、SRT客戶登記資料表是被告丙○○刻意登載不實並行使，導致光洋科技公司錯誤評估與該等公司進行遠期交易之風險，致生損害於光洋科技公司，已可認定。此外，104年7、8月間，光洋科技公司內部已逐漸發覺被告丙○○ 所負責之Alpha等公司交易異常，經董事長陳李賀禁止與該等公司交易（詳下Ⅲ四所述），然被告丙○○卻不甘損失，竟又成立WF公司與光洋科技公司交易，且被告丙○○之所以使用 WF作為公司名稱，目的在於刻意混淆使光洋科技公司內部人員誤以為該公司為長期往來之永豐貴金屬有限公司，此為被告丙○○供稱：（WF公司是你在104年9月成立？為何還要成立新的境外公司？）我想把舊的帳清掉，但當時光洋公司已經不願意再與我的這三家境外公司交易，我成立新的公司是希望用新公司再與光洋公司作正常交易，所以我才會再成立WF公司（偵5645卷2第197頁）、原本只有設立三家公司即Alpha、Maxmetal、SRT要與光洋科技公司交易不同的金屬，因為董事長在104年7月就禁止光洋科技公司再與Alpha、Maxmetal、SRT進行新的交易，所以又再設立另外兩家公司即SRR公司、WF公司，以這兩家公司的名義再與光洋科技公司交易，後成立的兩家公司與光洋科技公司交易時間是在104年7月之後（他1639卷3第30頁）、因為光洋公司在與永豐貴金屬公司交易時，當時使用的代號就是WF，當時我被陳李賀逼迫履約，所以我後來又成立一家「WF公司」，可以再與光洋公司作新的交易（偵7484卷6第6頁）、WF公司的名稱與永豐貴金屬的英文名字相同，所以光洋科技公司其他人會誤認（他1639卷3第30頁）等語在卷，核與證人：⑴李貞瑢證稱：我印象中在光洋科技公司工作時有一間公司是永豐貴金屬有限公司，這家公司應該是在業界很多年了，應該有20幾年了，我不清楚為何104年1月份的客戶基本資料表又建立WF GROUP中文名稱為永豐貴金屬公司的資料表（原審卷11第153-154頁）。⑵徐向緯證稱：我在職的時候，永豐是一間老客戶，我不清楚丙○○在104年8月19日設立一間WF GROUP跟光洋科技公司做交易，還向己○○說這一間叫做永豐，因為永豐是我們交易很久的客戶，我當時以為是老客戶，所以我就直接在永豐客戶基本資料表上簽名（他1639卷12第67頁）⑶己○○：我原以為WF公司就是永豐公司，但是上次開庭時，看到檢察事務官提示的WF公司的公司資料，才發現不是光洋公司的老客戶永豐，因為永豐網站上面就是寫WF，另外丙○○也有跟我講過WF 就是永豐公司（他1639卷12第70頁）、丙○○有說WF Group是永豐貴金屬公司的另一個部門（原審卷11第65頁）、她有很明確的跟我說是同一間公司（原審卷11第97-98頁）等語相符，是被告丙○○為使光洋科技公司繼續與其實質掌控之WF公司交易，除隱瞞其公司基本條件外，更利用相同英文名稱使光洋科技公司內部人士誤認為長期合作之永豐貴金屬公司，則被告丙○○主觀上當明知其所成立之Alpha等公司不符合光洋科技公司交易對象之條件，方會為上開業務登載不實及假冒其他公司名稱之行為。 ⒋被告丙○○以Alpha等公司與光洋科技公司成立之訂單，具有遠期交易性質，而遠期交易因繫於未來貴金屬價格波動的不確定性，因此交易對象之履約、擔保能力對光洋科技公司更屬重要評估事項，如附表一、二所示Alpha等公司與光洋科技公司成立之訂單均無履約期限（附表一所示日期，為訂單成立時間），然依慣例仍應於1年至半年間完成結算交割，此為被告丙○○供稱：從我在光洋科技公司工作開始，與客戶洽談交易條件時，針對部分貿易商，不會先敲定交貨日期，不會敲定交貨日的廠商，這些貿易商不事先決定交貨日，但當時董事長告知我們交貨期間大約就是在一年至半年之間，在這期間內會結算（偵5645卷2第140頁）等語明確，而此等未定期之遠期交易模式，風險性遠高於現貨買賣交易，是遠期交易屬風險較高之交易方式，交易對象之履約能力及公司資產規模即屬重要之考量要素，此依證人：⑴李貞瑢證稱：當時我在職時，除了現貨買賣外，還有暫訂價交易、遠期交易、借料交易。現貨買賣是指即期交割，買賣時交易價格、數量、交期都是確定的，貴金屬單位通常都是要求2天到一週完成交割，業務單位是要一個月交割。遠期交易是指確定數量、價格，但交期不確定，期限是看約定，如果沒有約定，到時再搓合，所以要慎選交易對象（他1639卷8第138頁）、我們會考量該公司的信用風險、交割風險、市場風險。所謂信用風險就是該公司本身的支付能力，因此我們會選擇市場上可以問到的公司，如果問不到，我們可能就不會做，或是請對方先付款，交割風險是指考量到物流及付款條件，我們公司仍然會選擇市場問的到的公司，這些大公司或銀行在市場上大概都有十年以上的交易經驗，而且這些對象通常會要求我們先付款。所謂市場風險就是金融市場風險，因此我們就會在可以下單數量、應付款額度做控管，必須是光洋公司可以承受的範圍（他1639卷8第138頁）、遠期交易、暫訂價交易是風險較大的類型，遠期交易風險在於客戶不交割，若不交割，因為沒有定交期，我們就要承受當時買賣市場與現在市價的差額，如果做了避險，我們還會發生避險端的損失（他1639卷8第139頁）、所以首先一定要判定交易對象沒有問題，如果是商譽卓著的大客戶，就正常管理角度來看，第一是會跟大銀行、大公司或十年以上經驗公司來交易，第二是假設是沒有聽過的新公司，一定會要求下單的保證金，市場行情是百分之5到10（他1639卷8第139頁）。⑵陳李賀證稱：要像JINTOP這種有跨行、資金充足、市場上也都打聽的到的公司，原則上，光洋科技公司才會跟他們用遠期或暫訂價的交易模式（原審卷11第289頁）。⑶徐向緯證稱：光洋科技公司與Alpha公司、Maxmetal公司、SRT公司、SRR公司等公司的交易沒有訂立交割期限（原審卷12第246頁）、Alpha公司是比較小型的貿易公司，當時我在職時，光洋科技公司沒有要求Alpha公司、Maxmetal公司等公司要提供保證金（原審卷12第242-243頁）等語即可證明，是被告丙○○以Alpha等公司與光洋科技公司交易採遠期交易方式成立訂單，Alpha 等公司不具適當之履約、擔保、賠償能力，就光洋科技公司而言，屬高風險高之交易方式，而被告丙○○亦明知此情，仍使光洋科技公司與Alpha等公司為高風險之不利益交易，此依其供稱：光洋科技公司要求Alpha等公司交割（即履行遠期契約），會造成Alpha等公司虧損，但我這些公司也沒有資金可以賠，我成立的這些公司沒有資產也沒資金會造成損失（偵5645卷2第140頁）等語，亦屬明確。㈤、〈附表三之一部分〉被告丙○○設立Alpha等公司與光洋科技公司交易，使光洋科技公司承擔高度風險，更因被告丙○○雙面代理之結果，使光洋科技公司為附表三之一所示之不利益且不合營業常規行為： ⒈被告丙○○以Alpha等公司與光洋科技公司成立附表一、二所示訂單後，因均屬遠期交易性質，並未約定履行期間，被告丙○○乃依照國際貴金屬價格走勢判斷（下簡稱市價），挑選有利於Alpha等公司之訂單向光洋科技公司要求履約（即付現交割），光洋科技公司則依Alpha等公司所開立之銷貨發票付款（即附表三之一犯罪手法㈠部分），被告丙○○再透過Alp ha等公司以較低之價格向Tanaka購入等量貴金屬交付與光洋科技公司（即附表三之一犯罪手法㈡部分），以此雙面代理方式，使光洋科技公司為不利益交易行為，並因此受有損失（詳如附表三之二所示）。 ⒉被告丙○○身為光洋科技公司之經理人，對光洋科技公司負有善良管理人注意義務及忠實義務，則以光洋科技公司之立場，貴金屬之取得屬於營業成本，取得價格當以越低越符合公司利益，殊無在「明知」有更低價錢可以取得貴金屬之情況下，反而選擇購買價格較高貴金屬購入之理。而合理之商業判斷縱使未必能絕對確保公司不受虧損，然如公司因交易所生之虧損為公司經理人事先知情而刻意促成，更因此從中獲利者，當屬違反公司經理人忠誠義務之行為無誤。本件被告丙○○與光洋科技公司成立如附表一、二所示訂單，原無履約期限之約定，然被告丙○○在確認可以向Tanaka以低於訂單之價格購入黃金後，隨即向光洋科技公司要求履約，被告丙○○ 因而得於光洋科技公司給付貨款後，另以較低之價格向Tanaka購得等量之貴金屬交付光洋科技公司，並因此賺取價差。以一般交易常規而言，光洋科技公司如有進料貴金屬之需求，應儘量尋求市場中價格較低之廠商交易，以降低其營業成本，更何況Tanaka公司本為光洋科技公司長期合作之供應商，光洋科技公司既可以直接以較低之價格向Tanaka購得黃金，何需以較高之價格向Alpha公司購買，光洋科技公司之所以為如此不利益之違反常規交易行為，正是因為被告丙○○刻意阻斷光洋科技公司直接與Tanaka公司交易，藉由代理Alpha與光洋科技公司交易之機會，從中賺取價差，立於光洋科技公司善良管理人之立場，當不應為此等違反公司利益之交易，以一般正常公司交易而言，豈有容許公司經理人透過與公司交易自行賺取價差之可能，被告丙○○此部分之行為違反營業常規，已屬明確。 ⒊被告丙○○除刻意向光洋科技公司隱瞞Alpha等公司為其所實際經營外，另亦對Tanaka隱瞞其為光洋科技公司員工之事實，目的就在於透過雙面代理之方式從中套利，此可依證人陳靜玫證稱：大家都知道丙○○是光洋的員工，Tanaka、JM都知道她，所以她不能自己出面（他1639卷9第176頁反面）、我扣案的筆記本裡面寫到「遠企大廈、敦化南路、德事」，是丙○○提到為了讓供應商認為Alpha這間公司是真實公司，不能只用電子郵件往來，所以她有租用行動辦公室，這樣Tanaka才會認為我們是真正的公司，如果是一間真實營運的公司，就應該要有辦公室，我去過德事一次，是我開始做大約1年後，Tanaka來例行性拜訪，丙○○有向德事租用辦公室，因為 Tanaka也認識丙○○，所以她不能出面，就叫我代表Alpha出面跟Tanaka的人談，只有我一個人去（卷同卷第177頁）、丙○○不是用光洋科技公司的名義去跟Tanaka買，而是用Alph a的名義買，Tanaka本來就知道光洋公司，如果他們知道直接需求者是光洋科技公司，就直接賣給光洋科技公司就好，價格也不會太差，不用中間讓人家賺一手，因為不管JM或Tanaka，都跟光洋公司有很密切的往來（同卷第178頁）等語即可證明，而被告丙○○以低價向Tanaka買入貴金屬，再高價賣給光洋科技公司，依其操作模式幾近無本生意，此由其供稱：（Alpha公司為何有大量資金可以向Tanaka公司購買黃金？）因為我會先以Alpha公司與光洋科技公司成立交易，等光洋科技公司匯錢進來，同時我再將該筆貨款匯給Tanaka公司，Alpha公司向Tanaka公司購買的黃金，就是光洋科技公司向Alpha公司採購的黃金（他1639卷3第17頁）即可證明，再對照以附表三之二光洋科技公司進貨情形（甲）「付款日期j」所示日期，及前手進貨情形（乙）「付款日期e」可知，Alpha等公司幾乎都是在收受光洋科技公司付款之同日或翌日後，再付款給Tanaka公司，是被告丙○○所為，僅是將光洋科技公司給付給Alpha等公司之款項，扣除獲利（即價格差）後，轉匯給Tanaka公司之套利行為，此等從客觀上觀察顯不合理，違反正常商業判斷之交易，屬違反營業常規之行為，即可證明。 ⒋被告丙○○透過Alpha等公司與光洋科技公司進行非常規交易並藉此套利，已可認定，而被告丙○○係刻意選取對Alpha等公司有利訂單獲利，一手掌握Alpha與光洋科技公司間之貴金屬交易行為，並非出於善良管理人注意義務為光洋科技公司進行交易行為，而係為自己獲利為目的，亦可由以下事實加以證明： ⑴任意變更交易對象：光洋科技公司之遠期交易模式，除於履約期日現金交割外（即一手交錢一手交貨），另有採暫訂價交易之模式（即先交錢後交貨，於交貨時正式訂價，如附表三之一編號５、８、９、、、、），此依證人李貞瑢證稱：暫訂價交易是指客戶先確定交易數量，再以當時市價來支付暫付款，約定在未來某期限去訂價，訂價之後再決算差額，多退少補，期限都是看個案（他1639卷8第138頁）等語在卷，換言之，採暫訂價交模式，Alpha等公司已先向光洋科技公司請求支付貨款，嗣後正式訂價並交貨之公司理當應為同一公司（即以Alpha與光洋科技公司暫訂價並收款後，嗣後正式訂價之公司亦應為Alpha），然以附表三之一編號5為例（另見附表三之二編號5），暫訂價時請款之公司為Alpha公司，正式訂價時卻以SRT先前之訂單與光洋科技公司訂價，而且該筆SRT訂單成立日期（103年4月25日）早於暫訂價之發票日期（103年5月29日），顯然係以先前已成立之其他訂單充當本件暫訂價交易之訂單。 ⑵先以Alpha公司發票向光洋科技公司請款後，再補作訂單：光洋科技公司購入貴金屬之交易流程，應先由實體交易員成立訂單，在於履約時以銷貨公司之發票（即Alpha）向光洋科技公司請求支付貨款，然由附表三之二編號3之光洋科進貨情形甲「訂價日期b」編號1-26（104年4月29日），與「發票日期f」欄（104年4月28日）比對可知，該筆訂單是Alpha公司先開立發票向光洋科技公司請款後，再回頭補作訂單，亦即先請款再製作訂單，換言之，光洋科技公司在沒有訂單之情況下，就已經先支付貨款。 ⑶到貨前即由光洋科技公司先付款：Alpha等公司之履約、擔保能力不足，已如前述，而依光洋科技公司交易之方式，付款前應確保所購買之貴金屬已交貨，如先預付款項，將使光洋科技公司陷於無法如期收受貴金屬之風險，此依證人徐向緯證稱：Alpha跟Maxmetal都是小型貿易商，這種小型公司，都是風險較高的客戶（他1639卷12第65頁，原審卷12第230-231頁）、丙○○成立境外公司，並以該公司名義與光洋公司進行相關實體交易，若是取消交易，風險就完全實現在光洋公司身上，丙○○所成立的境外公司，資金不大，又是新成立，沒有固定資產，銀行不會跟這種公司交易，除非能夠提供高額保證金或高額的商業資產（原審卷12第231頁）、光洋科技公司對於風險管控的作法很簡單，就是錢到才給貨，你要跟我買東西，你錢要先給我，我才把東西給你，或是反過來，你賣東西給我時，貨要給我，我錢才會給你（原審卷12第227頁）、（你如何確認買賣對方的貨已經到公司？）貨到是我請同事幫我確認，就是實體交易課的同事，他們說貨到了，我就相信貨到了，不管是貨到還是錢到，都是實體交易課的人員講貨到了、錢到了，我就相信了並簽核，我沒有再去公司系統內做確認（原審卷12第299-302頁）等語在卷，而如附表三之一所示之交易模式，卻多是在光洋科技公司收受貨物以前，即已先付款給Alpha等公司（依附表三之二、光洋科技進貨情形甲「付款日期j」、前手進貨情形乙「進口/報關日」比對），其中編號1之付款日（103年4月3日）與報關進口日（103年4月14日）相差長達11天，顯然使光洋科技公司陷於付款後卻無法交割之高度風險，而光洋科技公司之所以為此違反常規之營業行為，亦是因為被告丙○○刻意隱瞞所致，此可依證人徐向緯證稱：103年間光洋跟Alpha進貨8成以上都是預付款，那我就要質疑我的下屬跟我講是錢已經到了、或貨已經到了，我才會去蓋請款單，因為臺中交易室通常都是由交易員己○○去做，再交由丙○○簽，之後再呈給我，然後再給陳李賀董事長。所以丙○○已經簽核了，我認為應該是已經確認過了（如果你沒有看到香港已經收貨的證明，你會在請款單上簽核嗎？）我不會看那麼細，基本上如果丙○○簽核了，我就會同意（他1639卷12第66-67頁）即可證明，而被告丙○○亦明知此等交易行為可能因Alpha等公司未能交貨而導致光洋科技公司受有損害，此依其供稱：( 光洋科技公司在向Alpha公司採購前開黃金之前，如何確認Alpha公司有足夠的黃金可以供應，竟然就先全額匯款支付？）因為Alpha公司是我設立的公司，所以我知道Alpha公司有足夠的黃金可以供應，所以才先全額匯款支付（他1639卷3 第16頁）（Alpha公司為何有大量資金可以向Tanaka公司購買黃金？）因為我會先以Alpha公司與光洋科技公司成立交易，等光洋科技公司匯錢進來，同時我在將該筆貨款匯給Tanaka公司，Alpha公司向Tanaka公司購買的黃金，就是光洋科技公司向Alpha公司採購的黃金（他1639卷3第17頁）、光洋科技公司要求Alpha等公司交割，會造成Alpha等公司虧損，但我這些公司也沒有資金可以賠，我成立的這些公司沒有資產也沒資金會造成損失（偵5645卷2第140頁）等語即可證明，Alpha等公司與光洋科技公司所為交易行為僅為以光洋科技公司之貨款進行套利行為，Alpha等公司如無光洋科技公司之貨款，本身並無取得貴金屬之能力，縱使因此違約，Alpha等公司亦無任何資產可供擔保或賠償，而此等無法交貨之風險，至000年0月間開始爆發，因是時貴金屬價格走揚，被告丙○○再無足夠資金向Tanaka公司購買或以其他管道取得，導致其遲遲無法交貨，進而衍生非法挪用光洋科技公司與豐業銀行間之預售黃金犯行（即犯罪事實三部分），由此適可證明，被告丙○○以Alpha等公司與光洋科技公司交易，其交易模式對光洋科技公司而言，屬違反營業常規之高風險交易，而此等風險於104年間已經實現，並導致光洋科技公司受有損失。㈥、〈附表四之一部分〉被告丙○○設立Alpha等公司與光洋科技公司交易，已使光洋科技公司承擔高度風險，更因被告丙○○刻意搓合Alpha等公司與光洋科技公司間之訂單，同時自任光洋科技公司之「買家」與「賣家」，以此雙面代理之結果，使光洋科技公司為附表四之一所示「高買、低賣」而自損之不合營業常規行為： ⒈被告丙○○已與光洋科技公司成立多數遠期交易之訂單，並因被告丙○○雙面代理之結果，同使掌握光洋科技公司對外賣出與買入交易之代理人，乃任意配對光洋科技公司與Alpha等公司之買單、賣單，使光洋科技公司以高價向Alpha等公司買入貴金屬，再以低價銷售與Alpha等公司（與買入公司不同），藉此賺取其中價差，又因被告丙○○同時擔任買家與賣家，並無實際交貨之必要，乃向光洋科技公司佯稱，所購買之貴金屬已於境外直接交付與光洋科技公司之銷貨對象，而未進行任何之實體運送，藉以避免貨運、報關之成本。以附表四之一編號1為例，被告丙○○先以Alpha公司向光洋科技公司以較高之價錢銷貨，開立銷貨發票向光洋科技公司請款，光洋科技公司付款後，再以SRT公司與光洋科技公司價格較低之購貨訂單要求光洋科技公司履約（即光洋科技公司銷貨與SRT），光洋科技公司因而開立銷貨發票與SRT公司請款，被告丙○○即以上該光洋科技公司匯給Alpha公司之貨款，扣除差價後，匯給光洋科技公司作為SRT購買貴金屬之貨款，並向光洋科技公司佯稱，光洋科技公司向Alpha購入之貴金屬，直接在境外交付與SRT公司，因而無實體運送、報關貴金屬之事實。 ⒉被告丙○○身為光洋科技公司之經理人，對光洋科技公司負有善良管理人注意義務及忠實義務，則以光洋科技公司之立場，當以追求低買高賣為原則，豈有在明知取得成本高於銷貨所得之情況下，仍積極促成交易之理。而合理商業判斷縱使未必能絕對確保公司不受虧損，然如公司因交易所生之虧損為公司經理人刻意促成並因此從中獲利者，當屬違反公司經理人忠誠義務之行為。本件告丙○○與光洋科技公司成立如附表一、二所示訂單，被告丙○○挑選配對如附表四之一所示之買、賣訂單交易結果，卻均對光洋科技公司不利，而Alpha 等公司均藉此獲利，則以Alpha等公司與光洋科技公司成立之訂單並無特定之履約日期，何以被告丙○○配對後要求履約之訂單恰巧均對光洋科技公司不利，以附表四之一編號1為例，被告丙○○以Alpha公司與光洋科技公司於103年11月18日成立訂單後，翌日隨即開立發票向光洋科技公司請款（另見附表四之二編號1甲Ac、d），並以SRT於103年11月5日、11 日成立之訂單要求履約（附表四之二編號1乙c），該2筆訂單價格為分別1166.70、1152.90（附表四之二編號1乙e），然於同一時期，光洋科技公司另有與SRT所成立之其他黃金賣單尚未履約，其中附表二編號101、102、103、105之訂單，其訂單價格均高於本件訂單（0000-0000間），且訂單成立日期均在本件訂單之前，換言之，不論就訂單成立之先後，及銷售之價格而言，如以上開附表二編號101、102、103 、105任一訂單履約，光洋科技公司均可以賺取更多銷售價金，且亦符合訂單成立先後順序，然被告丙○○卻刻意配對成立在後之訂單，且賣價較低，其目的就在於擴大其以Alpha 公司銷售黃金與光洋科技公司之價差，從中獲利，由此可證，被告丙○○配對訂單之目的不在於創造光洋科技公司之利益，而是藉此賺取對自己有利之價差甚明。此等不利於光洋科技公司之交易模式，立於光洋科技公司善良管理人之立場，本不應為之，且以實際銷貨狀況而言，Alpha等公司與光洋科技公司均未實際出貨、進貨，顯屬不必要之交易，純粹為被告丙○○「買空、賣空」之套利益行為，光洋科技公司卻蒙受損失，而此等損失正好為被告丙○○所賺取之價差利益，以一般正常公司交易而言，豈有容許公司經理人透過與公司交易自行賺取價差之可言，被告丙○○此部分之行為違反營業常規，亦屬明確。 ⒊除以買空、賣空方式套利外，被告丙○○因職務上知悉光洋科技公司所生產之白銀、鈀金銷售狀況不佳，另操作以下「低價買入、高價賣回」之行為（即附表四之一編號６、８部分）： ⑴附表四之一編號６部分：被告丙○○因職務上知悉光洋科技公司所生產之白銀銷售狀況不佳，為利用該批白銀交易獲利，乃以Alpha公司向光洋科技公司成立訂單購買白銀，於付款後將白銀運送至香港交貨給Alpha公司，Alpha公司於104年1月29日匯款後，被告丙○○隨即以Maxmetal與光洋科技公司之白銀訂單（光洋科技公司進貨）要求光洋科技公司履約，光洋科技公司因而於104年2月3日匯款與Maxmetal公司，上開銷售與Alpha公司之白銀又銷售回光洋科技公司，且光洋科技公司銷售與Alpha公司之價格低於向Maxmetal買入之價格，因而受有損失。 ⑵附表四之一編號８部分：被告丙○○因職務上知悉光洋科技公司所生產之鈀金銷售狀況不佳，先後以Alpha公司向光洋科技公司購入鈀金，於付款後將鈀金運送至香港交貨給Alpha公司，被告丙○○另牽線光洋科技公司與日本三菱公司銷售鈀金，因日本三菱公司購買之數量大於上開Alpha向光洋科技公司購買之數量，被告丙○○乃以光洋科技公司之名義另外向He raeus公司購足數量後，連同上開Alpha向光洋科技公司購入之鈀金在成立訂單賣回光洋科技公司（並未實際交貨），一併在境外直接交付與日本三菱公司，被告丙○○則向光洋科技公司謊稱銷售與日本三菱公司之鈀金均為向Heraeus所購買，光洋科技公司因此以低價銷售鈀金與Alpha，又以高價買回，買回後再賣給日本三菱公司，因而受有損失。 ⑶被告丙○○為操作上開「低價買入、高價賣回」同一筆白銀、鈀金之交易，而不被光洋科技公司內部人員發現，指示內部人員將光洋科技公司所生產白銀、鈀金之公司標記抹除再出貨，此為證人：①陳俊瑋證稱：（你們所販賣給其他廠商的鈀金，是否會有一定的料號？）是的，包裝上都會有料號。（所以如果是原物又賣回給光洋科技公司，從包裝上的料號是可以看得出來？）如果包裝和料號都是一樣，應該可以看得出來（他1639卷第5第20頁）。②己○○證稱：光洋公司自己生產製造的白銀上面會有光洋公司的標記，在每一錠白銀上都會有製造批次的編號，以及Solar的圖案，壓模在上面，除非熔掉重新再做，不然無法除去上開標記。當時我不知道Maxmetal於104年2月2日所購買的白銀是光洋科技公司在104年1月23日賣給Alpha的，我不會實際上看到白銀，所以我不知道向Maxmetal公司買進的白銀上有光洋科技公司的標記，這一出一進的二筆交易都是丙○○談來的，因為從發票上可以知道定價的時間是在103年12月就已經定好了，是到104年1 、2月才進行履約（他1639卷第4第18頁）、電子郵件中提到要確認出貨給Alpha的鈀金外包裝沒有Solar的字樣，我聽丙○○說光洋科技公司生產的鈀金在市場的價格較低，所以買家可能不希望商品上面有光洋公司的標記，最後出貨的情形應該就沒有光洋公司的標記在上面，賣給Alpha公司鈀金的量，與向Alpha公司購入鈀金的量，完全相同，這一出一進的買賣交易是丙○○去談的（他1639卷第4第19頁）等語在卷，而被告丙○○亦供稱：104年1月23日光洋科技公司銷貨白銀10 1l.53公斤，金額508146.84美元給Alpha公司，此筆交易的管理師為己○○，出貨文件也是由己○○製作的，這批貨是光洋科技公司自行生產，商業發票及包裝單都是我簽核的，依電子郵件記錄，這批白銀是由己○○通知Alpha公司預計抵達香港及可提貨時間為1月29日下午，而Alpha公司則回覆將安排於29日匯款及30日在香港布林克（Brink)提貨，是我安排去提貨的，我請我合作的運保公司去光洋科技公司香港貴金屬倉庫提貨（他1639卷3第19-20頁）、我記得這批貨賣不出去，所又賣回給光洋科技公司，所以發信向Alpha公司索取發票，並安排付款（他1639卷3第21頁）、當時我是用Alpha公司的電子信箱寄信，但實際交易的是Maxmetal，我跟己○○說 Alpha是Maxmetal百分之百持有的法人股東，兩家公司承辦人其實同一，這批光洋科技公司向Maxmetal購買的白銀1011.53公斤就是104年1月21日光洋科技公司生產後出貨給Alpha的白銀同一批，因為那批白銀狀況不佳，所以才會透過Maxmetal賣回給光洋科技公司（他1639卷3第21頁）、依照104年3月26日的電子郵件，光洋科技公司生產的鈀粉8576.4公克最後賣給Alpha公司，這筆訂單是我接的，電子郵件中要求確認鈀粉外包裝上無Solar字樣是我以Alpha公司向物控課課長陳昭權要求的（他1639卷3第23-24頁）、這筆銷貨交易的Packinglist、Commercia1 Invoice是由己○○寄給A1pha公司，並副知我，Packinglist、Commcrcia1 Invoice是我簽發的（他1639卷3第25頁）、後來光洋科技公司向Mitsubishi 詢問有無購買鈀粉意願，我看到Mitsubishi有意願買，就請陳俊瑋向Mitsubishi協商直接在香港出貨，而這批貨就是Alpha公司向光洋科技公司購買的，因為Alpha公司也要找買家來買鈀粉，剛好借光洋科技公司與Mitsubishi公司的交易脫手賣給Mitsubishi公司（他1639卷3第26頁）等語明確，是被告丙○○為避免其以同一批白銀、鈀金銷售又購回之套利行為遭發覺，於出貨時刻意要求光洋科技公司內部人員將光洋科技公司之相關名稱標記均除去，則如其所為之交易行為屬光洋科技公司之常規交易，何以竟需除去光洋科技公司之名稱與標記，此部分之事實至屬灼然。 ⒋被告丙○○透過Alpha等公司使光洋科技公司高買低賣並藉此套利，已可認定，而被告丙○○係刻意配對對Alpha等公司有利訂單履約，並非出於善良管理人注意義務為光洋科技公司進行交易行為，而係出於為自己利益之目的，亦可由以下事實加以證明： ⑴Alpha等公司資本額甚低，且自有資金不足，於操作附表四之一所示之交易時，多由Alpha等公司之賣單向光洋科技公司先請款，於取得貨款後，再充作Alpha等公司（與賣家不同公司）買單之價金給付給光洋科技公司，此可比對附表四之二甲e之光洋科技公司付款日多在乙h之收款日前，即可證明。 ⑵同一訂單超額履約：被告丙○○任意配對附表四之一所示之買進、賣出交易，其所判斷之依據為交易結果對己是否有利，亦即被告丙○○配對時，僅挑選「價格」條件對己有利之訂單，不顧該訂單之交易貴金屬數量已經超過，仍以同一訂單與光洋科技公司履約。例如：附表四之一編號1交易之編號2-121訂單（即附表二編號121），除於103年11月13日開立發票向光洋科技公司請款外，另又於103年11月19日開立發票請款（見附表二編號121），合計交易貴金屬數量已達原訂單之2倍（依原訂單僅交易964.44oz，2次請款結果，發票之交易數量為1928.88oz，即超額履約），其餘附表四編號２交易之編號2-142訂單（重複開發票，見附表二編號142）、編號４交易之編號2-119訂單（重複開發票，見附表二編號119）；編號16交易之編號2-130訂單（訂單數量僅964.44oz，合計發票交易數量達1285.92oz，見附表二編號130）、2-132 訂單、2-141訂單（見附表二編號132、141）；編號18交易之編號2-168訂單（見附表二編號168）；編號19交易之編號2-160訂單（見附表二編號160）；編號21交易之編號2-184 訂單、185訂單（見附表二編號184、185）；編號30交易之編號2-352（見附表二編號352），亦有相同情況。 ⑶任意變更交易對象或發票與訂單不符：①附表四之二編號9：附表二訂單編號2-191交易對象原為Maxmetal，卻以Alpha公司開立發票向光洋科技公司請款。②編號14：附表二編號2-1 89、2-199原以Maxmetal成立訂單，卻於開立發票日將訂單交易對象改為Alpha。③編號19：104年3月6日被告丙○○以Max metal公司成立訂單，於同年0月間欲配對白銀買賣獲利，然因對其有利之買單數量不足，而於104年4月10日將上開訂單之交易對象改為Alpha。④編號22：104年2月17日被告丙○○以 Maxmetal公司成立訂單，於同年0月間欲配對白銀買賣獲利，然因對其有利之買單數量不足，而於104年4月10日將上開訂單之交易對象改為Alpha。⑤編號24：訂單編號2-170、2-1 69、2-173之交易對象原均為Alpha，卻以Maxmetal開立發票向光洋科技公司請款。⑥編號29：訂單編號2-266、2-278交易對象原均為Maxmetal，卻以於104年4月10日變更為Alpha 。㈦、至於起訴意旨另認為，附表三、四關於「暫訂價交易」部分，被告丙○○亦有違反暫訂價交易營業常規之情況，然查：暫訂價交易乃先約定交易價格，由買方先付款，待交貨後另外正式訂價之交易行為，因暫訂價格與正式訂價時間不同，可能發生價差，價差部分再由買家補足或賣家退回，此依證人李貞瑢證稱：當時我在職時，除了現貨買賣外，還有暫訂價交易、遠期交易、借料交易暫訂價交易是指客戶先確定交易數量，再以當時市價來支付暫付款，約定在未來某期限去訂價，訂價之後再決算差額，多退少補（他1639卷8第138頁）等語即明，則暫訂價交易與正式訂價價格差異，發生買家補款（如附表三之一編號、、等）或賣家退款（如附表三之一編號５、８、９等），並非違反交易常態之情況。而本院另就暫訂價交易之常態模式於審理時命光洋科技公司提出其他相關交易資料（本院卷9第411頁），經光洋科技公司回覆稱：公司近3年來係以製造業為主要經營方向，因此貴金屬之買賣不足10筆，且早取消暫訂價之買賣方式，純以市價方式交易（本院卷10第421頁）等語，而所提出之交易紀錄（附件一至四）亦與上開交易模式並無不符，則此部分尚難認另有違反暫訂價交易常規之情況，併予敘明。七、非常規交易所生損害之一：已交易完成之價差損失〈犯罪事實二、㈢、⒈之損失部分〉被告丙○○使光洋科技公司為違反營業常規之交易，光洋科技公司因而受有損害，此有附表三之一、四之一所示各類交易單據可資計算，計算結果如附表三之二、四之二及附表五之一（A）、（B）部分所示，此部分之損益計算，另並經鑑定人核算提出鑑定報告在卷（鑑定意見書第1-2頁，鑑定事項），鑑定結果認計算方式並無重大異常，僅有部分尾數差異，詳如附表七犯罪事實三、四損失淨額欄所載（鑑定結果已扣除光洋科技公司獲利部分，然本院並未予扣除，詳下所述）。八、非常規交易所生損害之二：未完成交易之衍生性交易損失㈠、光洋科技公司為避免貴金屬原料價格波動影響交易成本及獲利，於成立貴金屬訂單時，另與銀行進行反向之避險交易即衍生性交易，此經證人陳李賀證稱：衍生交易課主要是處理避險交易，當時要求實體交易課每做一筆實體交易，就要對做一筆避險交易，實體交易課由丙○○負責，所以避險是她要去做避險，應該是她做或是她和丁○○去報備並做避險，因為避險是丁○○向銀行去做，貴金屬產品所有的貴金屬原料、成分的避險是由丁○○在負責，丁○○算是總管（原審卷11第卷第 275頁），李貞瑢證稱：光洋科技公司一直以來都有做避險交易，只要有實體交易，就會做避險交易，只是比例多寡而已（他1639卷8第136頁），揭曉證稱：如果貴金屬交易室，每一位客戶的交易量都比較大，所以通常成立一筆實體交易單後，就會做一筆避險單（偵5645卷3第148-149頁，原審卷13第256頁）等語在卷。而所謂避險交易，即公司企業為避免原料價格之波動影響存貨成本，於實體交易時另與銀行進行衍生性金融交易，屬一種金融交易合約，該合約之價值依附存在於特定實體資產標的之價格，例如貴金屬、股票、匯率等，性質上並無實體交易，依其類型有遠期契約、期貨契約或選擇權契約等，此依銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法第2條第1項規定：「本辦法所稱衍生性金融商品係指其價值由利率、匯率、股權、指數、商品、信用事件或其他利益及其組合等所衍生之交易契約及第二項所稱之結構型商品，不含資產證券化商品、結構型債券、可轉（交）換公司債等具有衍生性金融商品性質之國內外有價證券及境外結構型商品管理規則所稱之境外結構型商品。」可知衍生性交易屬公司企業於實體交易外，與銀行所為以「特定資產標的之交易價格」為合約標的之契約行為，並非以特定實體商品為交易標的之實體交易行為。㈡、以光洋科技公司為例，其於成立實體交易訂單時，為避免貴金屬價格之波動，同時以反向交易方式與銀行進行衍生性交易，然此衍生性交易僅屬權利性質，亦即光洋科技公司與銀行間存在以特定價格、特定數量購入或賣出特定貴金屬之「權利」，並無實體貴金屬之交付行為，僅依該特定貴金屬之「市價」與「約定交易價格」之價差進行進行損益結算，此為證人：⒈陳李賀證稱：因訂價當時，衍生性商品課在當時已經跟銀行做避險的對沖交易，所以沒有實際交貨時，避險端就會有損益，例如訂價時市價是每盎司1300美元，光洋買進，同時就會在1300做賣出的避險，如後來市價漲到1500，賣方不交貨時，光洋卻要負責避險的交易損失200元結算價差（原審卷11第299-300頁）；⒉陳裕明證稱：實體交易客戶如果不履約，衍生性交易是不能取消的，必須跟銀行再做一筆對向交易或直接平倉結算損益，此時公司就有可能發生損益，如果有損失就要跟客戶求償（偵7484卷6第85頁，原審卷10第173-174頁）。⒊證人吳雪娥證稱：實體交易課的「平倉」，就是比如今天我向客人買一筆白銀，市價17元，結果我無法交貨，就須按現在的市場價格再買回，若交貨時市價是15元，這是跌價，而我無法交貨，所以我需要補這2元的差價給賣方，反之，若交貨時的市價是19元，我無法交貨，對方要補給我2元差價，即以平倉時的價格與交易時的價格價差找補，這與期貨的平倉是一樣的道理。平倉的意思就是履行契約並認列損益，客人無法為實體交割時才會進行平倉。平倉的時間是雙方做交易時，協議定價後三個月後交貨，但沒有交貨，雙方協議平倉，中間的價差就看誰要給誰，公司的風險是在於平倉時是對方應該要補價差給公司，以彌平衍生性對沖交易的虧損，而對方未給的情形（偵1639卷2第29-30頁，原審卷10第232頁）等語在卷，而上開證人所稱以「市價結算」，並有銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法第21條第1項規定：「銀行與交易相對人簽訂之衍生性金融商品交易合約得訂定交易提前終止時，結算應付款數額之方式，且應反應並計算交易之當時市場價值，包括被終止交易原本在提前終止日後到期之給付之價值。」之規定可參。㈢、被告丙○○透過Alpha等公司與光洋科技公司所成立之訂單，然於000年0月間起，因國際黃金走勢不利於Alpha等公司之訂單，Alpha等公司履約將造成虧損，而Alpha等公司無力負擔虧損，經陳李賀催促Alpha等公司履約未果，被告丙○○方坦承已無力履約，此部分為被告丙○○所坦承在卷，並有所其與陳李賀間之通訊紀錄可參（偵5645卷2第9-13頁、第132-134頁，市調站卷第83-200頁、201-217頁）。實則自000年0月間起，因Alpha等公司大量訂單未能如期履約，陳李賀發覺有異後，曾派遣黃燿峰等人前往香港查訪Alpha等公司，被告丙○○為避免遭發覺Alpha等公司實際上並無營業處所，且為其所實質管理，另請友人廖維志、李玉雯冒稱為Alpha、Maxmetal員工與黃燿峰等人接洽，此部分依證人陳李賀證稱：（在104年3月時，這些公司與光洋科技公司的交易，是否已經有大量都未履約的情形？）是。（你會有這個警覺，代表這在交易常規來說，已經是不尋常的事情了，是否如此？）沒有錯（原審卷11第291頁）、在104年3月，就我的管理來看，我只看到這些公司有大量未平倉的部分，對公司來講，他會產生很大的風險，所以我當時才跳下來，我要整個部門很仔細的去看這些公司，要趕快平倉、趕快解決掉，所以後來才有很多動作，派黃燿峰去。（是否後來派黃燿峰去香港訪查這些公司的情形？）是（同卷第293頁）、104年3月我是發現Alpha公司未平倉的量大到一個程度，我才發現有問題，他都不履行（原審卷11第341頁），及證人黃燿峰證稱：104年7月20日、21日我有受陳李賀指派去香港拜訪Alpha、Maxmetal，去太古區找Maxmetal的那名臺灣男子時，也是丙○○帶路，當時見面的地方也不是在Maxmetal公司，而是在一處外面租賃的會議中心，但我當時以為那是Maxmetal公司，是我於104年8月自己去香港九龍見SRT的人之後，詢問該處樓下管理員，管理員說那是出租的會議室，我才想說Maxmetal那個好像也是出租的會議中心，會議過程有提到要趕快履約或是增加保證金，Maxmetal的職員Mark他同意履約但沒有給精確的履約時間（他1639卷9第46頁）等語，核以證人廖○智證稱：我是Maxmetal的董事，丙○○找我當這家公司的董事，但這家公司在經營什麼項目，從事什麼交易，我並不清楚，我也沒有在這家公司從事什麼交易，簡單來說，我只是這家公司的人頭。104年7月20日我有代表Maxmetal跟光洋科技公司跟黃燿峰見面，我自稱是Mark，是因為丙○○叫我代表Maxmetal跟黃燿峰見面，她只叫我跟黃燿峰說我們會履約，履什麼約我不知道，丙○○叫我什麼，我就會去做什麼，因為我完全不知道狀況（他1639卷9卷第85頁）、000年0月間丙○○要我以Maxmetal董事名義去跟光洋科技公司的人見面，黃燿峰提出的名片是丙○○印給我，我再交給黃燿峰，丙○○ 叫我跟黃燿峰說會盡力去完成這個合約，盡力履約，我不知道履什麼約，我不清楚Maxmetal是做什麼行業，Maxmetal的負責人應該就是丙○○（原審卷10第268頁、273頁、279頁），及被告丙○○供稱：李玉雯是幫我處理豐彩貿易及Alpha的一些交易文件，聽我指示安排發票、出貨與進貨，就是Ashley Lee，她曾幫我去香港跟己○○、徐向緯、黃燿峰見面，自稱是Alpha、Maxmetal的人。總共2次，一次是在104年3月，跟徐向緯、己○○見面，地點在德事公司香港租用辦公室，第二次是跟黃燿峰，時間在104年7月20日，我有教李玉雯怎麼說，她就照說，廖○智107年7月20日那次也有去（他1639卷1 2第92頁）等語，足證000年0月間Alpha等公司已經開始出現大量履約異常之情況，且被告丙○○仍持續對光洋科技公司之內部人士隱瞞。㈣、被告丙○○除對光洋科技公司隱瞞外，為填補其無法交貨之訂單，另挪用部分豐業銀行向光洋科技公司購買之黃金，向光洋科技公司佯稱為Alpha公司直接在境外交付與豐業銀行（即附表三之一編號、、），此部分詳下【Ⅲ侵占黃金450 公斤部分】部分所述。㈤、〈犯罪事實二、㈢、⒉之損失部分〉000年0月間，被告丙○○自知已無法履約，乃向光洋科技公司表示取消訂單，光洋科技公司因被告丙○○取消訂單，須與銀行之衍生性交易平倉結算損益，結算結果損失如附表五之一（（E）部分）、五之二（即原審卷9第41-43頁，表5-1）、五之四所示，經查： ⒈關於光洋科技公司因被告丙○○取消交易，造成與銀行間衍生性交易平倉之損失計算，分別經證人揭曉證稱：依我在這行業之概念，我認為只要雙方訂約，就應該要在雙方可以同意之區間價格去履約，不應直接取消，客戶應該就要在履約時間去履約，不應該去延期或取消，除了丙○○以外，我印象中沒有其他業務曾經取消過這麼大規模價量之交易，因為其他的交易對象大部分都是銀行和精煉商，銀行及精煉商講求信用，不會隨意取消交易（偵5645卷3第150頁）、Maxmetal採購/銷貨平倉交易明細表是我屬下許玉環做的。當時光洋科要求Maxmetal要履約，有些Maxmetal有履約，有些確定無法履約並且取消交易，我們就另外做平倉，另外還有一些是Maxmetal要延期的交易。這20筆交易只有3筆履約，剩下17筆都是Maxmetal直接取消交易，我們公司只好另外做平倉，而且這17筆交易取消之前，Maxmetal數次要求延期，每一筆交易要求延期的情形不一，最後一次延期是統一在105年6月再交割，亦即Maxmetal說在105年6月底之前會履約，光洋公司認為時間太晚了要求要提前，雙方沒有共識，最後沒有確切日期而不了了之（偵5645卷3第150頁）、報表上日期是客戶Alpha、Maxmetal、SRT、SRR、WF公司希望延期的日期，但我們公司沒有答應，所以平倉損益都已經登載在我所製作報表中（偵5645卷3第151頁）、四大客戶平倉或交倉明細-201512這份表是我做，我在104年7月開始做這份表，當時是陳李賀要求内控管理課針對這四大公司（Aphla、Maxmetal、SRT、First summit）尚未履約之訂單或採購做統整。報表「remark」欄位有分為「平倉」及「已出貨」，平倉是指這張實體訂單已經無法履約，但是交易當時公司已經有跟銀行做一筆避險，現在雖然交易取消，當初避險部位還在，所以需要針對當初這個部位再做一次反向的衍生性交易，可能會產生損失或利益。已出貨部分，就是已經履約的意思。雖然實體交易取消，但是之前已經做了相對的衍生性交易，光洋公司的損害在針對衍生性交易部位平倉的時候才會看得出來（偵5645卷3第149-150頁）等語，及證人甲○○證稱：光洋科技公司的客戶平倉明細表，是丙○○以Alpha等公司與光洋公司訂價，不知何原因不能履約而取消訂單，但因光洋公司有跟銀行做反向避險，這些避險單必須平倉，單筆計算造成光洋公司的損、益，但最後結算是造成光洋公司損失，所以光洋公司與Alpha等公司協議，就光洋公司平倉後的損失淨額必須由他們賠償。但當初這些都是實體交易課去跟Alpha等公司談的，當時我不知道Alpha等公司是丙○○設的（偵7484卷6 第170頁）、以第一列資料為例，光洋公司向下買單，買在每盎司1124美元，數量是2411.1盎司，我們的避險價是以同樣數量賣在1124.5美元，所以光洋科技公司在8月3日跟銀行進行平倉時，是以1095.3美元向銀行買進同數量，因此結果是光洋公司在避險這塊是獲利的，金額是70404.12美元，但是實體交易課的人告訴光洋科技公司，他們跟Maxmetal協議的結果是以1105作為平倉價，因此Maxmetal才認為光洋公司的獲利其實是47016.45美元。總結以這張報表來看，Maxmetal取消訂價單（包括買單及賣單）造成光洋公司損失是113 萬2106.29美元，這是光洋公司以平倉價格推估出來損益數字，但是Maxmetal最後只匯款131萬8194.51美元給光洋公司（偵7484卷6第170頁）、SRT公司以平倉價格推估出來損益數字是60萬4928.92美元，但是SRT最後只匯款44萬6267.83 美元給光洋公司；Alpha公司以平倉價格推估出來損益數字是71萬1880.61美元；SRR公司是光洋公司以平倉價格推估出來損益數字是22萬229.87美元，SRR與光洋公司協議出來的損益數字是一樣的金額，但是SRR最後只匯款22萬167.44美元給光洋公司（偵7484卷6第170頁）、光洋科技公司之間的單沒有履約，平倉而造成個別有損失，那些損失的相關數字這部分主要還是來自於交易員的告知，因為上面的數字，我們跟銀行平倉之後，一些決定平倉數字的金額，其實是有交易員跟取消客戶之間的協商，主要是由交易員告訴我們，他跟客人確定用哪個價格來計算光洋科技公司的損失，所以主要這個損失的計算依據還是依照實體交易課交易員的說法，丙○○所負責的客戶Alpha、Maxmetal等公司有大量的單沒有履約，損失的金額主要是以丙○○提出來的一些跟銀行之間要如何平倉計算的金額為依據的（原審卷10第360-361頁）等語在卷。 ⒉光洋科技公司確實因被告丙○○取消交易受有損害，被告丙○○ 因此曾匯還部分獲利作為賠償，此除為上開證人甲○○證述在卷外，被告丙○○亦於偵查中透過選任辯護人提出之刑事答辯狀載稱（偵5645卷2第9-13頁）：「⒋000年0月間起，光洋科技公司要求被告丙○○加速交割履約，Alpha等境外公司為配合光洋科技公司之需求，已產生相當之交易損失」、「肆Alpha等境外公司與光洋科技公司買賣黃金等貴金屬，但並無實體交貨而僅結算價差，因Alpha等境外公司以高於市場行情之價格向光洋科技公司購買黃金而需給付價差金額」，依上開內容可知，被告丙○○在Alpha等公司無法履約後，曾與光洋科技公司「無實體交貨而結算價差」，即進行平倉結算損益之事實。 ⒊此部分之損益計算，詳如附表五之二、五之四所載，另被告丙○○於光洋科技公司平倉時，與光洋科技公司協議匯回部分犯罪所得作為賠償，扣除該部分金額後（即附表五之一（D ）部分，此部分之計算詳如【Ⅴ】七、㈠部分所載　），光洋科技公司仍受有如附表五之一（E）部分之損失。㈥、〈犯罪事實二、㈢、⒉之損失部分〉被告丙○○非法侵占光洋科技公司450公斤黃金造成光洋科技公司重大虧損（詳下【Ⅲ侵占黃金450公斤部分】所述），其因而於105年3月31日向臺灣臺中地方檢察署提出自首狀，光洋科技公司於同日提出告訴，並於公開觀測站公開重大訊息（自首狀、告訴狀、光洋科技公司105年3月31日重大訊息說明，見偵5645卷2第9-13頁、132-134頁，原審卷6第675-677頁，原審卷17第171-175頁），另陳李賀於105年5月13日召開重大訊息記者會，自首其財報不實之行為，因而嚴重影響光洋科技公司之信用評等，導致與光洋科技公司間有衍生性交易之豐業銀行（簡稱SM）、南非標準銀行（簡稱ST）就全部之衍生性交易均進行平倉結算，其中與被告丙○○未交單有關之損失，結算結果損失如附表五之一（（F）部分）、五之三（（即原審卷9第45-41 頁，表5-2））、五之四所示。經查： ⒈關於豐業銀行、南非標準銀行陸續與光洋科技公司平倉之事實，證人陳李賀證稱：（在450公斤黃金事件爆發之後，銀行就要求光洋科技公司的相關交易就要全數平倉，是否有此事？）有。當我們發現450公斤黃金時，我們在105年3月做公告，公告以後，包括記者說明會，整個事件，新聞媒體都有了，當然這些國外的銀行也都看到了，因為臺灣的代表從這邊看到了，所以他們就是會通知，當他們變成這樣有弊端時，他們要求整個全部結掉了（原審卷11第312頁）、強制平倉是銀行要求的，就銀行的體系裡，他認為客戶有大量損失，因為我們公告時，裡面有大量損失，他看到我們的帳務損失之後，他就會覺得不安，他就認為我們的管理系統都有問題。應該是450公斤黃金導致銀行要求平倉，因為我們有揭露損失金額多少（原審卷11第316頁）、我們是被強制，銀行通知我們，因為光洋科技公司是危險客戶，我們全部平倉（原審卷11第346-347頁）等語，核與證人甲○○證稱：銀行平倉就是這幾間公司造成光洋科技公司後續的結果，導致銀行得知了這個消息，銀行認為光洋科技公司的可能信譽不佳，所以才把光洋科技公司的部位平倉，這是公開訊息（原審卷10第377頁）、平倉應該是銀行下的決定，因為我們有大量的未交單，就代表我們在銀行有大量的衍生性部位，部位越大其實曝險的程度越大，價格波動的話，造成補保的機率更大（原審卷10第389-390頁）、000年0月間，因為光洋科技公司發生丙○○盜用450公斤黃金的事件，所以光洋科技公司所有的衍生性訂價單全數被銀行主動強制平倉，光洋科技公司沒有選擇的餘地，當時造成光洋公司很大的損失。因為當時發生丙○○盜用公司450公斤黃金事件，媒體也報導了，影響光洋公司商譽，且當時光洋科技公司的資產因為450 公斤黃金的事件，導致損失，銀行認為光洋科技公司的資產減損，銀行主動將我們光洋科技公司的部位全部結清，不願與光洋公司做交易（偵7484卷6第171頁）等語相符，並有光洋科技公司105年3月31日重大訊息說明（原審卷6第675-677頁）、南非標準銀行、豐業銀行衍生性交易平倉通知電子郵件及交易文件（原審卷6第439-551頁，卷9第343-351頁、353-379頁、381-389頁、319-393頁）可佐。 ⒉豐業銀行、南非標準銀行因光洋科技公司發生重大財務缺失，將全部衍生性交易均平倉結算，然其中被告丙○○透過Alph a等公司所成立之未交單，依訂單重量與貴金屬種類分別計算結果，其損失如附表五之三、五之四所示，此部分依證人甲○○證稱：因為銀行對光洋公司是全數部位強制平倉，已經無法拆分一對一，但Alpha、Maxmetal、SRT公司的避險單又包括其中，所以只能以各家公司交易訂單的貴金屬重量佔被平倉貴金屬交易的總重量的比例來分攤損益，計算各家公司避險單造成光洋公司的損益金額（偵7484卷6第171頁）、客戶平倉明細表與未交單與暫訂價風險揭露表不會有重複，這邊所指客戶是Alpha、SRT、SRR、Maxmetal這四家公司，因為客戶平倉明細表是上開公司已經與光洋公司同意取消訂價單並進行平倉（即附表五之二部分），上開公司也有同意應賠償光洋公司的金額。未交單與暫訂價風險揭露表是這些公司並沒有同意取消訂價單，但光洋公司卻因為被銀行強制平倉造成損益，就是丙○○用Alpha、Maxmetal、SRT、SRR等公司與光洋公司間的所有訂價單卻沒有履約而造成的損失（偵7484卷6第171頁）、未交單與價格風險資料對照表（偵7484卷6第180-182頁）是我製作的，是光洋科技公司因未交單的損失，要由Alpha等公司來承擔，應該要分擔的比例。因為光洋科技公司是在2016年年中被銀行強制平倉，光洋科技公司所有的金屬部位在銀行那邊都有承做避險部位，銀行把這些部位全數平倉之後，光洋科技公司有受到衍生性的損失，所以我們是根據這些未交單的數量跟光洋科技公司被平倉的數量，兩者之間的比例去算這幾間公司需要承擔多少的比例，是依照重量佔的百分比，是黃金比黃金，白銀比白銀，並不會以黃金數量去比白銀數量，所以重量比是指黃金未交單的數量跟黃金部位的比例，所以是同一個金屬，是這些未交單數量跟貴金屬部位的比例，不是全公司的未交單，Alpha 公司的未交單佔2點多％，是未交單的數量，假設未交單的數量有100公斤，但是我們被平倉的部位有500公斤，那就是100除以500，佔了20%。光洋科技公司被平倉時，銀行是把公司所有的衍生性部位一次平倉，他有個金屬數量，有個總量，我們可以視同於這些總量就是光洋科技公司的貴金屬部位，未交單是實體未交單，一定會有衍生性部位，所以實體未交單2公斤，同樣的在衍生性部位也有2公斤，但是光洋科技公司被衍生性平倉的部位可能是500公斤，光洋科技公司全部被強制平倉的部分有500公斤，其中2公斤是這個未交單所產生的，所以我們按照的比例是用數量來算，是2公斤除以500。銀行被平倉的損益金額是指光洋科技公司與標準銀行、豐業銀行被平倉的總共的損失（原審卷10第370-374頁）、因為光洋科技公司當初被平倉，等於是銀行跟我們做反向交易，這個交易一樣會有數量及金額，我們是根據這部分跟光洋科技公司内部的部位去做計算，所以是銀行那邊確實把光洋科技公司這些部位給平倉了，然後例如用1500元跟光洋科技公司做平倉，那我們是用1500元這個基礎去計算的，就是從被銀行平倉當天的價格與原來訂單的價格去做差價計算出損失，平倉總損失金額要全部相加，相加出來按這3家公司的比例計算損失（原審卷10第375頁）等語，並有客戶平倉明細表可佐（原審卷9第39-79頁）。 ⒊上開所述計算方式，以其中關於SRT黃金（Au）於SM銀行衍生性交易之平倉損失計算為例（見附表五之三㈡），SRT公司於平倉時在SM銀行黃金衍生性交易之總數量為1607.400oz，SM銀行就光洋科技公司全部黃金衍生性交易平倉之總數量為15,309.314oz，光洋科技公司因平倉給付SM銀行319,495.68美元，則就SRT黃金部分衍生性交易經銀行平倉所生之損失計算式為：1607.400/15309.314=0.104995（10.4995％，即SRT 數量占全部數量之比例），0.104995×31945.68=33545.36，此部分之損益計算，另並經鑑定人核算提出鑑定報告在卷（鑑定意見書第3頁，鑑定事項），鑑定結果認計算方式並無重大異常，僅有部分尾數差異，詳如附表五之一（F）部分所載。【Ⅲ侵占黃金450公斤部分】一、Alpha等公司因並無冶煉之能力，亦無足量之貴金屬庫存足以與光洋科技公司進行貴金屬之買賣，長期以來均以買空、賣空方式與光洋科技公司進行交易，至000年0月間因貴金屬市場價格走勢不如被告丙○○預期，Alpha等公司與光洋科技公司所訂之訂單處於不利地位，Alpha等公司因而開始遲延履約，經陳李賀發覺並催促Alpha等公司履約後，被告丙○○ 起意以非法挪用黃金方式履行Alpha等公司對光洋科技公司之訂單，乃以光洋科技公司之名義與豐業銀行成立「預售」黃金之交易訂單，卻向光洋科技公司回報為「現貨」交易，光洋科技公司因而先行出貨，被告丙○○並指定出貨地點為光洋科技公司香港子公司，嗣由被告丙○○領取後部分交付光洋科技公司履約，部分則變賣獲利（詳如附表六之一所示），以此方式侵占，此部分事實為被告丙○○歷次供述如下：㈠、我確實有以不實的交易單向光洋科技公司聲稱豐業銀行向光洋科技公司購買黃金，詳細日期、預售單及數量分別為（即附表六之一編號１）104年8月18日（REU150814/02、50公斤）、（即附表六之一編號２）104年9月11日（REU150911/04、100公斤）、（即附表六之一編號３）104年9月30日（REU1 50930/05、100公斤）、（即附表六之一編號４㈠⒉①）104年11 月16日（REU151116/02、200公斤、50公斤）、（即附表三之一編號４㈠⒉②）104年11月17日（REU15117、100公斤）、（即附表六之一編號４㈠⒉③）104年11月18日（REU151118、100 公斤）（調查局卷第3頁）、因為陳李賀懷疑我名下有一些人頭公司，所以要求我將SRT、Alpha、Maxmetal等公司的遠期訂單儘速交割，因為這些公司必須要有資金才能向光洋科技公司高於市價購買，所以我才會以不實的豐業銀行預售單，向光洋科技公司聲稱是現貨交易，以便取得黃金現貨，再將這些黃金現貨以SRT、Alpha、Maxmetal、WF等公司的名義賣給其他客戶，取得現金後，再將這些錢去執行光洋科技公司的訂單（調查局卷第3頁）、因我都是以不實的現貨交易單向光洋科技公司聲稱有現貨交易，所取得之黃金貴金屬現貨流向，我已在我所提出之附表中作說明，直至我離職時，光洋科技公司約有黃金450公斤未歸還豐業銀行，目前我仍保有之黃金20公斤及約當美金73萬元之白銀實貨，我將現金購入白銀存放在倉庫内（調查局卷第4頁）、光洋科技公司是於105年2月5日我透過劉喜律師以電子郵件方式及書函方式告知，才知道我以不實現貨交易單向光洋科技公司詐取黃金（調查局卷第4頁）。㈡、（附表六之一編號１）我在104年8月17日與豐業銀行約定於10 4年10月2日光洋科技公司會交貨50公斤給豐業銀行，同時以電話向光洋科技公司財務部吳素菁告知於8月18日售與豐業銀行50公斤黃金，該筆黃金會先從光洋科技公司於7月20日出貨至光洋科技公司香港子公司的390公斤黃金中出貨，同時我於8月18日出具買受人豐業銀行之光洋科技公司發票，豐業銀行於104年8月18日將50公斤黃金貨款匯款到光洋科技公司指定銀行，所以光洋科技公司會認為該筆104年8月18日豐業銀行所購買的黃金為現貨（調查局卷第5頁）。（附表六之一編號２）104年9月11日、REZ000000000、100公斤銷售單，是我在104年9月11日與豐業銀行約定，於104年12月4日光洋科技公司會交貨100公斤與豐業銀行，同時我會通知貴金屬管控課要出貨100公斤黃金。我於9月11日出具買受人為豐業銀行之光洋公司發票，豐業銀行於104年9月11日將該筆100公斤黃金貨款匯到光洋公司指定銀行，所以光洋科技公司會認為該筆104年9月11日豐業銀行所購買之黃金為現貨，我同日告知甲○○，當日有有販售100公斤之黃金與豐業銀行，所以甲○○同日製作104年9月11日豐業銀行100公斤黃金訂單明細表（調查局卷第5頁）。（附表六之一編號３）104年9 月30日、REU150930/05、100公斤銷售單，是我在104年9月30日與豐業銀行約定於104年12月21日，光洋科技公司會交貨100公斤與豐業銀行，同時我會通知貴金屬管控課要出貨100公斤黃金。我於9月30日出具買受人為豐業銀行之光洋科技公司發票，豐業銀行於同日將該筆100公斤黃金貨款匯到光洋公司指定銀行，所以光洋公司會認為該筆104年9月30日豐業銀行所購買之黃金為現貨，我同日告知己○○當日有販售10 0公斤黃金與豐業銀行，所以己○○同日製作104年9年月30日豐業銀行100公斤黃金訂單明細表（調查局卷第6頁）、104 年9月30日之100公斤黃金訂單，實體交易課己○○將該100公斤之訂單拆裝為50公斤2份，是我的要求，因為預售部分我比較清楚，其他人員並不知道（調查局卷第4頁、6頁）。（附表六之一編號４）104年11月16日、REU151116、250公斤銷售單，是我在104年11月16日與豐業銀行約定於105年3月18 日光洋公司會交貨250公斤與豐業銀行，同時我會通知貴金屬管控課要出貨公斤黃金。我於11月16日出具買受人為豐業銀行之光洋公司發票，豐業銀行於同日將該筆250公斤黃金貨款匯到光洋公司指定銀行，所以光洋公認為該筆104年11 月16日豐業銀行所購買之黃金為現貨，我同日告知當日有販售250公斤之黃金與豐業銀行，所以曾思萍同日製作104年日豐業銀行250公斤黃金訂單明細表（調查局卷第6-7頁）、104年11月17日REZ000000000公斤、104年11月18日REZ000000000公斤的銷售單，是我在104年11月16日分別與豐業銀行約定於105年4月15日、3月4日光洋公司會各交貨100公斤與豐業銀行，同時我另外在境外向同業購買200公斤黃金，我於11月16日、17日各出具買受人為豐業銀行之光洋公司發票2張，豐業銀行分別於104年11月17日、18日將該2筆各100公斤黃金貨款匯到光洋公司指定銀行，所以光洋公認為該筆104 年11月17日、18日豐業銀行所購買之黃金為現貨，我於104 年11月19日同日告知己○○，當日有2筆販售各100公斤之黃金與豐業銀行，所以己○○於同日製作104年11月19日豐業銀行1 00公斤2筆之黃金訂單明細表（調查局卷第7頁，同偵5645卷2第196頁）。㈢、我認為我將豐業銀行與光洋公司之實體黃金預售單，卻告知光洋公司是現貨交易，所以我才會認為該行為可能有涉及背信或侵占之情形（調查局卷第11頁）、104年7月20日我有挪用50公斤的黃金，000年0月間我成立的境外公司應交付給光洋公司黃金的貨款，可是當時黃金的市價比我當初的買價低，我把黃金變現之後給付給光洋公司後就產生資金缺口，所以我就多挪用光洋公司50公斤的黃金變現，來給付給光洋公司，因為當初我向光洋公司買的時候是較高的價格（偵5645卷2第195頁）、光洋科技公司香港子公司會依我們的指示，這批黃金是我指示取貨的，只要我告訴他們誰會去取貨，不用核對任何文件，我是自己打電話給Malca-Amit運保公司去提貨，是用我設立的公司名字去提貨，倉庫那邊只聽交易室的指示，沒有參與交易（偵5645卷3第209頁）、除剩餘之20公斤黃金外，其他黃金我均以SRT、Alpha、Maxmetal及WF等公司名義販售給其他客戶，所得款項我已詳列在刑事答辯狀附表一中（調查局卷第7頁）。㈣、以上並有被告丙○○之刑事自首狀、刑事答辯狀（偵5645卷2第 9-13頁、132-134頁，市調卷83-200頁、201-217頁），及如附表六之一所示交易資料可佐。二、被告丙○○、丁○○、己○○利用將「預售交易」改為「現貨交易」之業務登載不實行為，使光洋科技公司誤認與豐業銀行間為現貨交易而預先出貨部分：㈠、被告丙○○部分，依證人：⒈己○○證稱：針對與豐業銀行的預售交易450公斤黃金，我在oracle系統裡面登載為國外一般銷貨，也就是現貨交易，這是依照丙○○指示來做的，（原審卷 11第73-74頁）、約定交貨日期12月，可是在9月份就開出發票，且登打為一般銷貨，是丙○○叫我打的，跟豐業銀行磋商 9月11日、30日各100公斤黃金預售交易，是丙○○叫我做的（原審卷11第79-82頁）、丙○○一定有下令將預售交易key為現貨交易，我就去key（原審卷11第94-95頁）、依照陳俊瑋104年9月25日寄給群組的AU黃金工廠出貨統計，裡面寫出貨給豐業銀行，交易模式是一般銷貨，出貨部門看到這張表就會出貨（原審卷11第79-83頁）。⒉陳李賀證稱：丙○○與豐業銀行的黃金交易本公司沒有人知道，丙○○就是將公司客戶的來料加工訂單更改為「現貨交易」訂單，使公司無法察覺（偵5645卷2第145頁）。⒊甲○○證稱：交易確認書上所載的交易是現貨或預售交易我不知道，都是交易員主動告訴我，如果交易員沒跟我講的話，我也不會主動問，我之所以沒問，是因為我只需要核對數量跟價額，所以内控管理課沒有辦法管理預售交易，只有交易員跟我講我才會知道，如果交易員不講我就不會知道這是預售交易（偵7484卷3第98-99頁）、預售交易在電腦系統或是訂單明細表上，這種預售交易的型態不能打成一般國外銷貨（原審卷10第350頁）、內控管理課並不會實際去做交易，只是紀錄而已，豐業銀行郵寄或傳真的對帳單，我會核對的東西只有銀行名稱、金屬數量與價格而已（原審卷10第384-385頁）、如實體交易課做一筆50公斤黃金交易，是以交易員口頭告知這筆是做一般銷貨或預售為準，交易員雖會有交易的往來郵件，但是郵件不會到我内控這裡，若被告知這筆50公斤交易是一般銷貨，訂單明細表上的類別我就會輸入一般銷貨，這張訂單就會以一般銷貨流程進行，實體貨物也會從工廠出貨，若是一般銷貨到這裡就結束，貨款匯進公司後，財務部會通知我們收到款項，我們會根據收到的錢與出貨系統上的貨做沖銷。我們不會有實體交易課與客戶磋商的郵件，所以不確定是否有約定交易日期（偵5645卷2第197-198頁）、内控部門不會實際事前審查或稽核實體或衍生交易課所做的交易内容，實體交易課的管理師跟客戶之間磋商一些交易條件過程的電子郵件，不會到我這邊，讓你去確認或幫忙輸入的訂單、SO單上所載的内容（原審卷10第346頁）等證述，亦可佐證。此外，並有如附表六之一所示之交易資料及往來電子郵件（他1639卷1第64-68頁，偵7484黃金證據卷㈠第46-49頁、72-84頁）、光洋科技公司貴管日報表、訂單明細、發票、收款紀錄及憑證、中央銀行外匯收入明細（偵7484黃金證據卷㈠第92-93頁、95-97頁、98-100頁、103頁、114-115頁、117-119頁、133頁）、交易確認函、金廢料精鍊分析報告、付款指示（偵7484黃金證據卷㈠第9-16頁、90頁、92-94頁、102-104頁、105頁、12 6頁、128-130頁、132頁、134-138頁、136-137頁，偵5645 卷1第25頁，卷2第35-37頁）、商業發票（commercial invoice）及包裝單（packing list）（偵7484黃金證據卷㈠第25 -26頁、95頁、99頁、135頁、147-149頁，他1639卷1第71-72頁）在卷可參。㈡、被告丁○○附表六之一編號３㈡、４㈠簽發不實發票與包裝單部分：被告丁○○、丙○○間就透過非常規交易方式侵占黃金之犯行有犯意之聯絡（詳下四部分所述），而就行使業務登載不實部分，被告丁○○亦參與部分行為：⒈編號３㈡部分：交易確認函內已載明交貨日期為日期為104年12月21日（The metal will be out turned on DEC 21,2015），訂約日為104年9月30日（黃金證據卷㈡第9頁），而此筆光洋科技公司要求豐業銀行付款之確認函，則由被告丁○○所簽發（黃金證據卷㈡第1 5頁）、銷貨發票亦由被告丁○○所簽發（黃金證據卷㈡第22頁）、出貨包裝單亦為被告丁○○所簽發（黃金證據卷㈡第26頁）。⒉編號４㈠部分：交易確認函內已載明交貨日期為日期為1 04年3月18日（The metal will be out turned on March 18,2016），訂約日為104年11月16日（黃金證據卷㈡第85頁），且豐業銀行磋商預售交易之交易確認書（Transaction Comfirmation Recap）由被告丁○○所簽發（黃金證據卷㈡第90 頁）。此外，被告丙○○與豐業銀行間磋商預售黃金交易之電子郵件，除以正本寄送與被告丙○○外，另並以副本寄送（Cc .）被告丁○○(stanley.chen)及己○○（Terrence.Yang），於往來電子郵件中，亦均載有出貨日期（Outturn date），此並有電子郵件列印附卷可參（黃金證據卷㈡第74頁、76-78頁），是被告丁○○當知悉上開交易均為預售交易，卻仍配合完成後續出貨、開立發票銷帳等事宜，足堪認定。㈢、被告己○○部分 ⒈被告己○○於102年11月26日至000年00月00日間，為光洋科技公司授權得與豐業銀行進行交易磋商之人，此有光洋科技公司提出之通知豐業銀行授權人員名單在卷可參（專卷一第35頁）。又光洋科技公司因存有內部控管之缺失，於出貨時僅憑實體交易課之交易員通知出貨，並由實體交易課交易員通知運保公司人員前來提貨，倉管人員僅核對身分即出貨。另就帳務處理方面，於出貨後才由內控管理課或實體交易課之職員，依實體交易課主管即被告丙○○簽發之發票及交易員告知之銷貨型態，在公司會計資訊系統（即Oracle系統）登打SO單，由系統自動產生訂單號碼、出貨單號、待出貨號，並自動拋轉出貨單及收入傳票，依此作為庫存扣帳及會計認列收入之依據，以上關於光洋科技公司出貨內控缺失部分，詳如下三㈠部分所述。另就光洋科技公司oracle系統於授權交易員登打SO單後，自動拋轉出貨單及收入傳票，並作為庫存扣帳及認列會計收入之依據部分，依證人：⑴李貞瑢證稱：要跟銀行下單的交易員是有經過公司的授權，授權是交易員在授權書上簽名，臺中交易室的主管簽名，再給陳李賀簽名，交付給銀行完成授權交易（他1639卷8第137頁）、實體交易的發票是何人簽名對臺中交易室的實體交易，這部分不是控管重點，只是出貨的文件及會計為沖帳的憑證（他1639卷8第139頁）、光洋科技公司業務部的業務訂單本來就會抛補到貴管這邊來，只要是業務部的業務訂單拋補到貴管來，應該就是由丁○○負責，所以這個訂單，理論上還是屬於業務訂單，應該是有拋補過來才對（原審卷11第161頁）。⑵甲○○證稱：我們當初在光洋科技公司的出貨流程，下完訂單明細表之後，會跑出三組號碼，因為KEY完SO單，整個出貨流程系統跑完之後，他就會產出這組號碼，廠内只要根據這組號碼，他就可以在光洋科技公司的系統裡面扣帳（原審卷10第352頁）。⑶黃子珍（即生管人員）證稱：訂單號碼（ORDER NO .)、出貨單號（DELIVERY NO.)及系統上的待出貨號（MOVEORDER NO.)，這些號碼的產生必須要先有訂單號碼即要先登打SO單，這是貴管單位的業務會給的，他們會在出貨後當天才補單，業務必須要在Oracle系統裡登打SO單確認訂價，才會產生出貨單號及待出貨號（偵7484卷4第81頁)。⑷陳英斌（即生管主管）證稱：業務一定要敲價完成後，才會有出貨單號及待出貨號（偵7484卷4第81頁)、出貨單號扣帳用，待出貨號是出貨用的，出貨單號及待出貨號要同時存在才能扣帳，這些資料都是負責該筆交易的業務會寄給我的，大部分都是出貨完成後，我們才做扣帳（偵7484卷4第81頁)、（如何確認390公斤黃金真的有送達Maxmetal公司手上？）生管無法確認，要問貴管，因為我們只把貨交給貴管通知的運保人員，臺灣的運保人員會將貨運到機場，送到香港的倉庫，至於香港的倉庫交給誰要問貴管，貴管要負責去追，因為運保的窗口是貴管（偵7484卷4第82頁)、我們只知道出貨的日期跟數量，其他的我們就不知道，關於出貨對象、數量、運保公司是誰要來提貨等，這些都是臺中交易室的業務去聯繫（原審卷10第408-410頁）、運保公司是由貴金屬交易室他們叫，他們叫運保公司看幾月幾日幾點鐘到廠内提領，不是我們生管部門決定，我們只是核對提貨人（原審卷10第421 頁）、需要來料統計表及出貨統計表兩個單據我們就可以出貨，我們是根據業務的資料，來料統計表是臺中交易室製作的，出貨統計表也是臺中交易室做的，就做在同一張表，業務給我們的時候，這個都寫好了，根據上面的資料就可以出貨，之前不需要經過任何主管的審核，公司改成要董事長簽核是在出了丙○○的事情之後（原審卷10第423-425頁）等語在卷。 ⒉附表六之一所示各次交易被告己○○均參與磋商過程，明知為預售交易，卻於訂單明細（即Oracle系統中之SO單）上登載交易類型為「國外一般銷貨」或配合丙○○製作銷貨發票與出貨包裝單等情，分別供述明確如下： ⑴附表六之一編號１部分：我任職光洋科技公司期間為102年1月至104年12月初，在貴金屬管理處開始任助理管理師，負責進銷貨文件、及進出貨庫存系統的建檔（Oracle或ERC)，後來在103年中升實體交易課管理師（他1639卷4第1頁）、REU150814/02文件這是光洋實體交易課的一種交易模式叫做預售交易，就是銀行先給公司一筆錢，公司會預計在某一交易日將黃金還給銀行，銀行就是豐業銀行。我跟豐業銀行的人用E-MAIL磋商，光洋公司會在10月2日歸還黃金50公斤，另外再售出50公斤給豐業銀行，豐業銀行會在8月18日先給光洋公司款項0000000.12美元。這些是預售交易是因為文件上面都會有歸還黃金的日期，另外預售交易都會有多一份金屬的精煉分析報告。REU150814/02、REU150904/03這種編碼方式是預售黃金特有的，不會用在其他型態的交易，看編碼也可以知道是預售交易，實體交易課的人應該都知道（偵2647卷二第8頁）、丙○○會指示我做預售交易的文件，文件包含了我跟豐業銀行往來磋商的E-MAIL，之後就會製作金屬精煉分析報告及付款指示書給丙○○，若丙○○不在就找丁○○簽名，另外還交易確認書也要給他們簽名（偵2647卷二第9頁）、Invoice、Packinglist、預售交易文件中的確認交易函、金屬廢料精煉分析報告及付款指示書，基本上只要是我經手的交易就是我製作的，然後再交給丙○○或丁○○簽名（偵2647卷二第9頁）。0000年0月00日下午7時24分電子郵件表示光洋科技公司與豐業銀行進行預售黃金交易磋商，達成合意以104年8月18日為交割日，由光洋科技公司預售50公斤黃金予豐業銀行，售價為每盎司1114.773美元（以時價每盎司1118美元折價3.227美元），總價為0000000.12美元，交貨日為104年10月2日。104年8月18日Invoice應該是我製作的，因為通常單筆交易的相關文件我會一併製作完成。我有按照財會部門的要求開立Invoice，但是我所有的交易執行都是依據丙○ ○指示，而這張發票是丙○○指示我用預售交易的内容來開立的，預售交易的正常流程是不會這樣開發票的，財務部門有要求開發票就是要表示要沖帳，開發票就表示有黃金要出貨，我是依照丙○○的指示開發票的。我明知光洋科技公司與豐業銀行間的50公斤黃金是預售交易，約定交貨日應為104年10月2日，但在104年8月19日就登打訂單明細表，並登載OrderType為「國外一般銷貨」，我是按照丙○○的指示（偵2647 卷二第12-13頁）。 ⑵附表六之一編號２部分：電子郵件顯示我在000年0月00日下午 2時53分寄發電子郵件通知大家，「來料出貨明細更新如下」，其中「2015年09月AU工廠出貨統計」表中，第5列資料「出貨日期：2015/9/11」、「廠商：SM」「預計(kg):100.00」、「實際(kg):100.00」、「交易模式：一般銷貨」、「Forwarder:Brinks」，是我寄發的，意思是9月11日出貨100公斤黃金給豐業銀行，運保公司是BRINKS（偵2647卷二第14頁）、己○○2015年9月11日上午10時28分電子郵件是表示光洋科技公司與豐業銀行進行預售黃金交易磋商，達成合意以104年9月11日為交割日，由光洋科技公司預售100公斤黃金予豐業銀行，售價為每盎司1107.63美元（以時價每盎司1112.6美元折價4.97美元），總價為0000000.92美元，交貨日為104年12月4日，這是我跟豐業銀行磋商的一筆預售交易。電子郵件附件丙○○所簽核的確認交易函、金廢料精煉分析報告及付款指示書是我製作的，104年9月11日Invoice、Packinglist也是我製作的，我明知光洋科技公司與豐業銀行間的100公斤黃金是預售交易，卻通知出貨、報關，一定是丙○ ○指示我這樣做的，這樣很不合理，因為是丙○○交辦的（偵2 647卷二第15-16頁）。 ⑶附表六之一編號３：己○○2015年9月30日上午11時14分的電子郵件表示光洋科技公司與豐業銀行進行預售黃金交易磋商，達成合意以104年9月30日為交割日，由光洋科技公司預售100公斤黃金予豐業銀行，售價為每盎司1127.28美元（以時價每盎司1132.2美元折價4.92美元），總價為0000000.74美元，交貨日為104年12月21日，這是另外一筆預售交易，也是我去磋商的，電子郵件附件丙○○所簽核的確認交易函、金廢料精煉分析報告及付款指示書是我製作的，賣給豐業銀行100公斤黃金是預售交易，交貨日期為104年12月21日，卻在「2015年09月AU工廠出貨統計」表中登載預計於000年0月00日出貨100公斤黃金給豐業銀行，是我依據丙○○的指示去做的（偵2647卷二第17頁）、訂單編號0000000000訂單明細表、顯示這張訂單明細表是由我在104年9月30日12時13分59秒登打，我明知光洋科技公司與豐業銀行間的100公斤黃金是預售交易，約定交貨日應為104年12月21日，在104年9月30日就登打訂單明細表，並登載OrderType為「國外一般銷貨」也是依據丙○○指示的，當時她說是配合財務，但我認為她是便宜行事，國外一般銷貨與預售交易是不同的交易模式，國外一般銷貨是一手交錢、一手交貨，光洋科技公司收到銀行的錢就要出貨了，所以我將預售交易登打為國外一般銷貨，當時我就知道黃金要立刻出貨了（偵2647卷二第18頁）。己○○2015年10月1日上午10時54分電子郵件代表10月2日有50公斤的黃金會進到香港布林克倉庫，這筆是豐業銀行針對104 年8月18日應該歸還的50公斤黃金，請光洋科技公司送到布林克香港倉庫，並請我製作精鍊費的付款指示。己○○2015年 10月2日上午10時59分電子郵件是我跟豐業銀行的往來郵件，是豐業銀行跟我催8月18日預售交易的歸還黃金的Packinglist。2015年10月1日10時49分電子郵件是我通知布林克公司將這100公斤黃金拆裝為2包，每包各50公斤，其中50公斤送到豐業銀行的布林克香港倉庫，另50公斤則送到光洋香港子公司，這是丙○○指示的。2015年10月2日10時57分電子郵件這是我簽給布林克保全公司要放貨50公斤給豐業銀行的。我明知光洋科技公司與豐業銀行間的100公斤黃金是預售交易，交貨日期為104年12月21日，「2015年09月AU工廠出貨統計」表中登載預計000年0月00日出貨，等光洋科技公司出貨後，又通知布林克公司將這100公斤黃金拆裝為二包各50 公斤，分別送到豐業銀行布林克香港倉及光洋香港子公司，這動作都是依據丙○○指示做的（偵2647卷二第19-20頁）。 ⑷附表六之一編號４：2015年11月16日上午9時50分電子郵件的内容是表示光洋科技公司與豐業銀行進行預售黃金交易磋商，達成合意2筆交易，第一筆以104年11月16日為交割日，由光洋科技公司預售250公斤黃金與豐業銀行，售價為每盎司1076.78美元（以時價每盎司1082.7美元折價5.92美元），總價為0000000.86美元，交貨日為105年3月18日，第二筆以104年11月17日為交割日，由光洋科技公司預售100公斤黃金予豐業銀行，售價為每盎司1082.43美元（以時價每盎司1089.5美元折價7.07美元），總價為0000000.96美元，交貨日為105年4月15日。電子郵件附件丙○○所簽核的確認交易函、金廢料精煉分析報告及付款指示書是都是我做的。約定交貨日應為105年3月18日，在104年11月16日就登打訂單明細表，並登載為國外一般銷貨也是依據丙○○指示的（偵2647卷二第 20-21頁）、2015年11月16日上午10時40分電子郵件內容，是表示光洋科技公司與豐業銀行進行預售黃金交易磋商，達成合意以104年11月18日為交割日，由光洋科技公司預售100公斤與豐業銀行，售價為每盎司1085.58美元（以時價每盎司1091美元折價5.42美元），總價為0000000.58美元，交貨日為105年3月4日（偵2647卷二第22頁）。 ⒊被告己○○上開供述，並有以下證據可佐： ⑴附表六之一編號１部分：由被告己○○所製作交由被告丙○○簽名之交易確認函已載明，此筆交易成立日期為104年8月17日，交貨日期（This metal will be out turn on OCT.02,2015）為104年10月2日（專卷二第25頁），而此筆交易為被告己○○所磋商成立，並製作相關交易確認函、付款指示書等文書，為其所承認。此部分被告己○○係將Oracle系統中之Order Type不實登載為國外一般銷貨而製作SO單，有上開訂單明細可參（專卷二第77頁），另光洋科技公司於104年8月18日即開出銷貨發票，作為沖銷出貨之會計憑證，亦有被告丙○○簽發之發票在卷可證（專卷二第75頁）。 ⑵附表六之一編號２部分：由被告己○○所製作交由被告丙○○簽名之交易確認函已載明，此筆交易成立日期為104年9月11日，交貨日期（This metal will be out turn on DEC.04,2015）為104年12月4日（專卷二第298頁、309頁），而此筆交易為被告己○○所磋商成立，並製作相關交易確認函、付款指示書等文書，為其所承認。此部分被告丙○○係於104年9月11日即開出銷貨發票，作為沖銷出貨之會計憑證，並開立出貨包裝單供出貨所用，此部分為被告己○○所製作，交由被告丙○○ 簽名，已為其坦承如上，並有上開發票、包裝單在卷可參（專卷二第329頁、337頁）。 ⑶附表六之一編號３部分：此筆交易為被告己○○所磋商成立，並製作相關交易確認函、付款指示書等文書，為其所承認。此部分被告己○○係將Oracle系統中之Order Type不實登載為國外一般銷貨而製作SO單，有上開訂單明細可參（專卷二第235頁），另被告丙○○於104年10月1日即開出銷貨發票，作為沖銷出貨之會計憑證，並開立出貨包裝單供出貨所用，亦有上開發票、包裝單在卷可參（專卷二第223頁、225頁）。 ⑷附表六之一編號４部分：由被告己○○所製作交由被告丙○○簽名之交易確認函已載明，此部分交易成立日期為104年11月16 日，交貨日期為105年3月18日、105年4月4日、105年4月15 日（專卷四第107頁、113頁、215頁），而此筆交易為丙○○ 磋商成立，於訂單成立後，豐業銀行於104年11月13日9時28分將交易條件（含：Quantity:250kgs、Outturn date:March 18,2016；Quantity:100kgs、Outturn date:April 15,2016）電子郵件寄送與丙○○，並副知（Cc）丁○○及被告己○○（專卷四第97頁、101-102頁），由上開電子郵件內容可知，此部分之交易屬預售交易，並無立即出貨之必要，然被告己○○於104年1月16日9時11分即以電子郵件（附件運交指示通知單）通知布林克公司就250公斤部分提貨運送至光洋科技公司香港公司（專卷四第323-324頁），經布林克公司通知運抵後，被告己○○於104年11月17日14時55時以電子郵件寄送Invoice、Packing List（附件）供光洋科技公司香港子公司報關使用（專四卷第359-363頁）。另200公斤部分，被告丙○○出貨與豐業銀行作為先前預售交易之給付後，被告己 ○○卻於104年11月19日29時29分登打SO單，將Order Type登載為境外一般銷貨，而製作不實之訂單明細表（專卷四第233頁）。另光洋科技公司於104年11月16日、17日即開出銷貨發票，作為沖銷出貨之會計憑證，並開立出貨包裝單供出貨所用，亦有上開發票、包裝單在卷可參（專卷四第143-145 頁、151頁、209頁、229頁）。 ⒋末以，依被告己○○扣案雜記內容：「（104年11月）本週非常的刺激驚險，我人生從來沒有經歷過如此大的壓力，壓力的來源是因我為了幫助而出來扛，而扛的過程並不完全如實陳報，部分需押上我信譽當作賭注，我真的非常希望，不僅我還有Sharon可以平安度過此劫」、「當下禮拜結束後，後續能幫Sharon的我也會盡力而為，但是前提是不會讓自己陷入如此大的危機之中」、「未來我不管是自己創業或在別的公司上班，如果有人求助於我，不論是再好的交情，只要牽涉到我簽字或會負上責任的任何事情，我都需要堅持立場，表達不行！不行！」（偵卷2第69頁），上開雜記時間在被告丙○○離職之前，即附表六之一編號４最後一次犯行前，足證丙○○是刻意找被告己○○幫忙，並非單純業務上之指示，而被告己○○亦明知仍為本件犯行，已屬明確。此外，另有往來電子郵件暨商業發票及包裝單、發票、商業發票、包裝單（專卷一第99-109、111、121、131-139、145-161、167、169、195、229、233、239、241-243、245-249、275-277、279、289、293-295、297、303-309、317頁，專卷二第45-49、265、269、271、275、279、283、301-313、387-397頁，專卷三第69、71-89、107-115、239-241、263頁，專卷四第55-81、105、121-129、283-295、299-303、313-367、371-385 頁，原審卷2第211-215、219、227-229頁）、銀行匯出匯款交易憑證、賣匯交易憑證、水單、匯出匯款申請書（專卷二第205、213、215、227、229、231、239、323-327頁）、光洋科技公司收款憑證、商業發票、裝箱單、訂單明細（專卷二第329-339、345-353頁，原審卷2第223-225、217頁）、被告己○○聘僱合約書（原審卷2第207-209頁）、離職申請書（偵卷9第63頁）、授權人員名單（偵卷一第5-35頁）等證據可佐，被告己○○之犯行，足堪認定。三、除被告丙○○透過變更預售交易為現貨交易而業務登載不實外，另被告丙○○亦利用光洋科技公司出貨之內控缺失，使光洋科技公司依其指示將預售與豐業銀行之黃金先行出貨至香港子公司，亦屬違反營業常規之行為，經查：㈠、依光洋科技公司資訊課、貴金屬倉管（物料供應部、貴金屬管控課、物管或生管課）主管及職員以下之證述可知，光洋科技公司關於貴金屬之出貨是否為現貨交易或預售交易，均憑貴金屬交易課交易員之指示，並無查核之能力：⒈沈憶婷證稱：我104年間擔任資訊課課長，貴金屬現貨交易光洋科技公司的倉管、生管或是會計人員會依照業務key單產生的訂單明細表，去做後續的出貨對帳等事務，如果訂單明細表上的内容或是交易型態是錯的，會誤導後續不管是在出貨或是對帳的人員，因為他們會依照訂單去看依照訂單上所顯示的交易資訊或是條件去出貨（金訴166卷2第358-359頁）。⒉ 黃子珍證稱：我負責出貨工作，業務跟我們下訂單，所有貴金屬都有，我依據單據做出貨的存料扣帳跟撿貨，我負責製作貴金屬出貨明細表，業務先以電子郵件發通知什麼時間要發多少給什麼客戶，業務或處理相關人員都會副本通知，業務在信中會先給我公斤數（偵7484卷4第80頁)、訂單號碼、出貨單號及系統上的待出貨號，這些號碼的產生必須要先有訂單號碼即要先登打SO單，這是貴管單位的業務會給的，業務必須要在Oracle系統裡登打SO單確認訂價，才會產生出貨單號及待出貨號（偵7484卷4第81頁)。⒊陳英斌證稱：我是物管部的主管，業務給訂單號碼後，何時及如何產生敲價，我不知道（偵7484卷4第81頁)、出貨單號、待出貨號、出貨單號要同時存在才能扣帳，這些資料都是負責該筆交易的業務會寄給我的，但我不知道他們業務的職掌區分，無法確定寄信之人是否就是業務負責人，大部分都是出貨完成後，我們才做扣帳（偵7484卷4第81頁)、（如何確認390公斤黃金真的有送達Maxmetal公司手上？）生管無法確認，要問貴管，因為我們只把貨交給貴管通知的運保人員，台灣的運保人員會將貨運到機場，送到香港的倉庫，至於香港的倉庫交給誰要問貴管，貴管要負責去追，因為運保的窗口是貴管（偵7484卷4第82頁)、我們只知道出貨的日期跟數量，其他的我們就不知道，關於出貨對象、數量、運保公司是誰要來提貨等，這些都是臺中交易室的業務去聯繫（原審卷10第408-410頁）、出貨單上顯示的資料是無法辨識收貨人及到貨地的，因為系統在建置時，出貨單上的地址會直接帶入交易客戶公司的地址，但是實際交貨地址可能是光洋科技公司的香港辦公室或是運保公司的倉庫，這些是無法在電腦系統上顯示，每筆出貨實際的收貨人跟到貨地到底怎麼樣，要問臺中交易室的人（原審卷10第411-412頁）、光洋科技公司在每一筆貴金屬交易的客戶，都會建置一個客戶基本資料表，所以系統帶出的客戶資料，其實就是從客戶資料建置的系統帶出來的，但是資料檔應該只限於業務單位才看得到（原審卷10第412-413頁）、運保公司是由貴金屬交易室他們叫運保公司看幾月幾日幾點鐘到廠内提領，不是我們生管部門決定，我們只是核對提貨人（原審卷10第421頁）、我們是根據業務的資料，來料統計表是臺中交易室製作的，出貨統計表也是臺中交易室做的，就做在同一張表，業務給我們的時候，這個都寫好了，根據上面的資料就可以出貨，之前不需要經過任何主管的審核（原審卷10第423-425頁）。⒋吳雪娥證稱：光洋科技公司在臺灣或是香港的貴金屬倉管人員要從倉庫放貨及放貨給誰，都是憑臺中交易室實體交易課的通知，只要臺中交易室通知了，他就會放貨，國外交易的情形，會通知運保公司去提貨，這些運保公司人員的身分，是誰要去提貨、要提多少貨，也是由臺中交易室聯繫（原審卷10第233 頁）。而預售交易當指在約定之未來期限交貨之交易模式，並無提早出貨之必要，光洋科技公司因預售交易享有延後出貨之期間利益，然因交易對象需先付款，光洋科技公司亦需負擔利息支出，以光洋科技公司而言，屬具有融資性質之交易型態，此依證人徐向緯證稱：預售交易是這樣，我們一定會在e-mail上跟銀行敲定，因為他需要我們承諾說你要不要付這個利息，借三個月要付這麼多利息，但三個月之後，我必須要還黃金或是財務部要有現金去買黃金來還（原審卷12第272頁）等語，亦可佐證，是被告丙○○將預售交易之黃金立即出貨，已使光洋科技公司失去延後交貨之期限利益，更何況其將原應出貨與豐業銀行之黃金侵占變賣，亦使光洋科技公司於約定期屆至時，需另外購買黃金交付與豐業銀行，所為屬不利益且違反營業常規之行為，亦可認定。㈡、附表六之一編號１㈠、２㈠、３㈠部分之交易，被告丙○○均指示光洋科技公司內部人士，在光洋科技公司尚未取得貨款之情況下，即出貨給Maxmetal、Alpha等公司，此有附表六之一所示發票日期及進口報單可供比對，而此部分之交易行為乃利用內部控管漏洞所為違反營業常規之交易，此依證人：⑴李貞瑢證稱：在我任内時，百分之90是跟業界（包括銀行、知名貿易商）可以詢問的到的公司承做，如果一間公司在業界可以問的到，表示已經做了十幾年，信用上是無虞的，這是最基本的門檻，百分之10可能是一些小公司來詢問是否可以交易，我們會先注意交易對象在業界是否可以問的到這家公司的狀況，第二我們會考量該公司的信用風險、交割風險、市場風險。所謂信用風險就是該公司本身的支付能力，因此我們會選擇市場上可以問到的公司，如果問不到，我們可能就不會做，或是請對方先付款，交割風險是指考量到物流及付款條件，我們公司仍然會選擇市場問的到的公司，這些大公司或銀行在市場上大概都有十年以上的交易經驗，而且這些對象通常會要求我們先付款。所謂市場風險就是金融市場風險，因此我們就會在可以下單數量、應付款額度做控管，必須是光洋公司可以承受的範圍（他1639卷8第138頁）。⑵徐向緯證稱：Alpha跟Maxmetal都是小型貿易商，可以跟這種公司交易的前提只有兩個，第一他必須有保證給我，保證就是押金或是銀行的LC，或是它先給我錢，現金交易，只要它現金交易先給我錢就可以，而且這種公司今天在，但他明天不一定會在，所以一定要錢先給我，我才會跟他交易（他1639卷12第65頁，原審卷12第230-231頁）、依我之前在銀行的經驗，銀行都要做客戶驗證，這個程序需要花錢，且須要有專業人員，所以光洋科技公司沒有這樣的程序，光洋公司的作法是倒過來，透過業務人員的介紹或其他同業或參加活動時碰到客戶，客戶若要交易，就會要求必須要給付貨款，光洋公司才會出貨，光洋科技公司從我到職之前就是以這種方式過濾客戶，而且在做實體交易的時候，都會在電腦裡面對客戶的銀行帳戶建檔在財務部，銀行帳戶就會顯示客戶名稱、帳號等資料，若有交易進行時，客戶的貨款會直接進入公司已經建檔的帳號裡面，這樣避免作業的人從中舞弊。光洋科技公司對於風險管控的作法很簡單，就是錢到才給貨，你要跟我買東西，你錢要先給我，我才把東西給你，或是反過來，你賣東西給我時，貨要給我，我錢才會給你（原審卷12第227頁）等語，即可證明。而附表六之一編號４㈠部分，更是在訂單尚未成立之狀況下，即由被告丙○○於104年11 月11日指示陳俊瑋寄送AU工廠出貨統計報至光洋科技公司內部群組，通知出貨250公斤黃金給豐業銀行，嗣被告丙○○再在同年月13日方與豐業銀行磋商成立黃金之預售交易，此部分無訂單即通知出貨之行為，亦屬違反營業常規之交易甚明。㈢、附表六之一編號１部分，被告丙○○係先以SRT名義與光洋科技公司成立購買390公斤黃金之交易，在光洋科技公司尚未收到購買價金時，被告丙○○即指示己○○、陳俊瑋進行出貨，然被告丙○○卻又將光洋科技公司銷貨發票之銷貨對象改為Maxm etal，因當時陳李賀對於Alpha、Maxmetal等公司遲延履約之情況已有起疑，派被告丙○○、黃燿峰前往香港確認狀況，被告丙○○當時仍對光洋科技公司隱瞞實情，此部分可依證人：⒈陳俊瑋證稱：我印象中，7月份有一筆，因為通常這麼大的數量會給銀行，這筆當時好像是因為價格太差，沒有人要買，當時SRT公司說可以拿這批貨，在7月20日時，有更改為Maxmetal公司，因為當時好像7月份時SRT說，光洋科技公司沒有誠信，後來就不拿貨了，後來才轉成Maxmetal公司，就是丙○○當時講的，當時她被陳李賀要求去香港，所以她後來沒有解釋原因為什麼，然後就要求我這樣子改了，後續應該是貨就出去了（原審卷12第334頁）。⒉陳李賀證稱：104年3 月時這些公司與光洋科技公司的交易已經有大量都未履約的情形，對公司來講，他會產生很大的風險，所以我當時才跳下來，我要整個部門很仔細的去看這些公司，要趕快平倉、趕快解決掉，所以後來才有很多動作，派黃燿峰去香港訪查這些公司的情形（原審卷11第291-293頁）。104年3月我是發現Alpha公司未平倉的量大到一個程度，我才發現有問題，他都不履行（原審卷11第341頁）。⒊黃燿峰證稱：104年7 月20日、21日我有受陳李賀指派去香港拜訪Alpha、Maxmetal，去太古區找Maxmetal的那名臺灣男子時，也是丙○○帶路，當時見面的地方也不是在Maxmetal公司，而是在一處外面租賃的會議中心，但我當時以為那是Maxmetal公司，是我於104年8月自己去香港九龍見SRT的人之後，詢問該處樓下管理員，管理員說那是出租的會議室，我才想說Maxmetal那個好像也是出租的會議中心，會議過程有提到要趕快履約或是增加保證金，Maxmetal的職員Mark他同意履約但沒有給精確的履約時間（他1639卷9第46頁）。⒋廖○智證稱：104年7月2 0日我有代表Maxmetal跟光洋科技公司跟黃燿峰見面，我自稱是Mark，是因為丙○○叫我代表Maxmetal跟黃燿峰見面，她只叫我跟黃燿峰說我們會履約，履什麼約我不知道，丙○○叫我什麼，我就會去做什麼，因為我完全不知道狀況（他1639卷9第85頁）等語，及被告丙○○供稱：李玉雯是幫我處理豐彩貿易及Alpha的一些交易文件，聽我指示安排發票、出貨與進貨，就是Ashley Lee，她曾幫我去香港跟己○○、徐向緯、黃燿峰見面，自稱是Alpha、Maxmetal的人。總共2次，一次是在104年3月，跟徐向緯、己○○見面，地點在德事公司香港租用辦公室，第二次是跟黃燿峰，時間在104年7月20日，我有教李玉雯怎麼說，她就照說，廖○智107年7月20日那次也有去（他1639卷12第92頁）等情，即可證明被告丙○○當時仍對光洋科技公司內部隱瞞，且因其實質經營SRT、Maxmetal公司，因此雖以SRT公司與光洋科技公司成立訂單，然卻將發票之銷貨對象改為Maxmetal，亦屬違反營業常規之行為。四、被告丙○○將預售交易偽稱現貨交易而提前出貨，已屬違反營業常規之行為，而其於000年0月間起，已經遭陳李賀取消交易授權，仍以光洋科技公司授權代理人名義與豐業銀行進行交易，亦屬違背其職務之行為，且與被告丁○○間有犯意之聯絡：㈠、陳李賀因104年Alpha等公司交貨遲延事件，於104年7月派遣被告丙○○、黃燿峰前往香港調查，已如上述，陳李賀對於由被告丙○○所負責之Alpha等公司心生疑慮，乃於000年0月間取消被告丙○○之交易授權，此部分首依陳李賀與黃燿峰間之往來訊息（他1639卷10第71-107頁）：「（104年8月10日黃燿峰，同卷第81頁）董事長早，今天我去香港，行程將是拜訪Alpha的老闆，SRT」、「（104年8月18日黃燿峰，同卷第82頁）我觀察這些貿易商，他們的辦公室其實是臨時的…發現我們會面的地點僅僅是該棟大樓分租給數家公司的…資產有限是相當可能的」、「（104年8月18日，陳李賀）這二天在清理客戶平倉帳單，又發現Sharon又忽弄了，真不懂。她的理由是為客戶好意為減少公司損失。另外。明早我9：30 左右會去公司，我們再會商，此行去HK結果Sharon擅自作單問題討論爾後Sharon交易授權…明天見」等語，可知陳李賀於000年0月間派遣黃燿峰前往香港查訪Alpha等公司，已經對Alpha等公司之資力產生懷疑，且於訊息中指示於104年8 月18日翌日在公司討論被告丙○○交易授權之事。㈡、104年8月19日在臺中交易室由陳李賀召開之會議，已經明確取消被告丙○○之交易授權，除有上開對話紀錄可查，並經下列證人證述明確：⒈黃燿峰證稱：公司有授權額度給實體交易課、衍生性交易課的職員，去作衍生性商品的交易，但因為丙○○在近期的交易都是賠錢的，所以光洋科技公司才會在 104年8月19日取消丙○○的磋商授權，不管是衍生性交易或是實體交易，都取消授權（偵5645卷1第59頁）、104年8月陳李賀有在臺中開會，會議中指示要取消丙○○對銀行及客戶間的交易授權，我有參加會議，陳李賀就說要取消丙○○對外的交易授權，包含實體及衍生，所有的交易都不能再做了（原審卷13第61-63頁、104-105頁）。⒉證人陳李賀證稱：公司有通知交易銀行取消丙○○的交易授權，但沒有通知到豐業銀行，可是公司開會時已經有紀錄丙○○被停止交易磋商授權，會議有丙○○、黃燿峰、我本人、揭曉參加，丙○○沒有授權就不應該再簽發發票、Packing List（偵5645卷2第146頁）、應該是在是在104年8月19日正式取消丙○○的交易授權，是我決定要取消的，因為我看到丙○○所交易的4家客戶Maxmetal 、SRT、SRR、Alpha沒有按照承諾的交割日期完成交割，一延再延，我覺得丙○○有問題也有責任，所以我決定取消交易授權（他1639卷8第115頁）、在000年0月間臺中交易室有開會，是主管會議，當時參加的有四位主管黃燿峰、揭曉、我確定有參加，在該次會議我有跟主管說要取消丙○○的交易授權，這次會議我有記在我的筆記本上，有請在場人簽名（他1639卷8第116頁）、取消授權的會議丙○○有參加，她本人也有簽字，她知道她的授權已經被取消了（原審卷11第308頁）。⒊吳雪娥證稱：董事長陳李賀在開會的時候有直接說暫停丙○○的授權，時間大概在104年8月前後，陳李賀當時是說先暫停丙○○的交易，因為丙○○有幾家客人一直延遲交割，要負責去追款、完成交易，所以先暫停她做其他的交易（他1639卷2第30頁）。⒋揭曉證稱：我知道丙○○在000年0月間被取消交易授權的事，是陳李賀在開會時說的，我記得是在臺中交易室開的，是取消丙○○所有的交易授權，包含實體交易與衍生性交易的部分（他1639卷11第127-128頁、他1639卷10 第71頁）。陳李賀筆記本內頁的第三個簽名是我的，我應該有參加該次會議，應該是在會議中取消的（原審卷13第222-223頁、225頁），依上開證人一致證稱，於104年8月19日臺中交易室開會時，陳李賀已明確取消被告丙○○之交易授權，而此與被告丙○○供稱：陳李賀在臺中交易室開會時有說取消我的衍生性交易。現場一開始只有我、陳李賀、黃燿峰，揭曉是進進出出，後來有找丁○○進來，但是後來開完會，在辦公區黃燿峰有接到陳李賀的電話，黃燿峰向交易室的人表示取消我的衍生性交易部分的授權，實體不用，然後黃燿峰再跟丁○○說要寫電子郵件向銀行表示取消我的衍生性交易授權（他1639卷12第110頁）等情，亦屬相符，至於被告丙○○上開供稱僅取消衍生性交易授權部分，依證人揭曉證稱：如果是取消丙○○的授權交易，應是銀行交易與供應商的交易取消，是包含實體交易、衍生性全部交易授權都取消（原審卷13第224頁、240-241頁），及徐向緯證稱：光洋公司在與銀行客戶交易時，被授權人員授權的内容是包含交易磋商的授權，包含實體交易和衍生性交易、付款指示授權。對於銀行客戶來說，他們只會區別被授權人員是否有權交易，沒有取消一半的問題，而且有些銀行會給被授權人員帳號密碼，該帳號密碼就是讓被授權人員從事衍生及實體的交易，一旦被取消授權，就會把帳號密碼給刪除掉，就全部不得交易。另外實體交易都會伴隨著衍生性交易，衍生性交易都是為了讓實體交易避險，所以只取消衍生性交易的授權，卻可以做實體交易，這是不合理的（他1639卷12第68頁），足證被告丙○○ 上開所辯，並非事實。㈢、被告丙○○於104年8月19日已經被告知取消代理光洋科技公司之授權，其於附表六之一編號２㈢、３㈡、４㈠所為與豐業銀行間之交易行為，自屬違背其職務之行為，而被告丙○○之所以得在被取消授權後，仍以光洋科技公司代理人之名義與豐業銀行交易，正是因為被告丁○○在丙○○交易授權被取消後，雖通知所有光洋科技公司往來銀行，卻獨漏豐業銀行所致，經查： ⒈陳李賀於104年8月19日臺中交易室會議中，除明確取消被告丙○○之交易授權外，另要求通知銀行取消授權之事，被告丁 ○○知悉此情，此有證人：⑴陳李賀證稱：公司有通知交易銀行取消丙○○的交易授權，但沒有通知到豐業銀行，可是公司開會時已經有紀錄丙○○被停止交易磋商授權，有交代衍生性交易課副理丁○○必須通知往來銀行有關丙○○被收回授權之事，但是沒有通知到豐業銀行，我不知道丁○○為何沒通知豐業銀行，他說因為當時沒有人可以接替丙○○的工作（偵5645卷 2第146頁）、104年8月19日以後，丙○○仍有繼續再作交易，是因為當時通知要取消丙○○的交易授權時，丁○○遺漏通知豐業銀行，所以之後丙○○仍有繼續與豐業銀行進行交易（他16 39卷8第116頁）、我是在105年3月以後，因為盜賣黃金事件發生後有調査，已經通知銀行取消丙○○交易授權，為何丙○○ 仍可進行交易，調出當初通知銀行取消丙○○交易授權的電子郵件，才發現漏掉豐業銀行，而電子郵件是丁○○發的，才去詢問丁○○為何漏掉豐業銀行，丁○○向我及黃燿峰表示他忘了通知豐業銀行（他1639卷8第116頁）、是黃燿峰告知丁○○要通知所有銀行，丁○○通知所有銀行之外，獨漏掉豐業銀行，所以意思就是，如果丁○○有通知到豐業銀行的話，今天這個案子就不會發生（原審卷11第304-305頁）。⑵揭曉證稱：我知道丙○○在000年0月間被取消交易授權的事，是陳李賀在開會時說的，我記得是在臺中交易室開的，是取消丙○○所有的交易授權，包含實體交易與衍生性交易的部分，當時也有指示丁○○要去通知銀行客戶有關取消丙○○授權的事宜，豐業銀行和中國工商標準銀行是與光洋公司交易比較多，其他就比較少（他1639卷11第127-128頁）。⑶黃燿峰：因為丙○○要被取消授權，有很多客戶是銀行的客戶，陳李賀有說一起去通知這些銀行的客戶，在會議中就指示了，當時應該是指示丁○○去做這件事（原審卷13第64頁）等語可證。 ⒉被告丁○○確實有於104年8月19日受指示通知銀行取消被告丙○ ○授權之事，已屬明確，而被告丁○○獨漏豐業銀行未通知，此有被告丁○○104年8月19日17時38分所寄發之電子郵件在卷可查（偵5645卷1第12頁），被告丁○○就此亦供稱：0000年0 月00日下午5點38分的電子郵件是當天下午黃燿峰開完部門會議後，請我發郵件告知渣打、德意志、摩根史丹利、瑞士、澳盛、南非標準銀行的窗口，告訴他們衍生性交易的授權交易人要變更，取消丙○○的授權，會議中職務調動，黃燿峰叫我發這個郵件（他1639卷8第41頁）、豐業銀行是光洋科技公司主要交易銀行之一，104年8月中有到臺中交易室開會，會議中表示要取消丙○○的交易授權，開完會之後，我的主管黃燿峰要我寄電子郵件給客戶銀行，通知客戶銀行表示取消丙○○的衍生性交易的權限，就是給銀行端一個新的衍生性授權名單（他1639卷9第163頁）等語在卷，被告丙○○則供稱：陳李賀臺中交易室開會時有說取消我的衍生性交易。現場一開始只有我、陳李賀、黃燿峰，揭曉是進進出出，後來有找丁○○進來，但是後來開完會，在辦公區黃燿峰有接到陳李賀的電話，黃燿峰向交易室的人表示取消我的衍生性交易部分的授權，實體不用，然後黃燿峰再跟丁○○說要寫電子郵件向銀行表示取消我的衍生性交易授權（他1639卷12第110頁），足以佐證被告丁○○確實受指示通知銀行取消被告丙○○之交易授權，至於被告丙○○供稱僅取消衍生性交易之授權部分何以不可採，已如上述。 ⒊被告丁○○並無單獨漏未通知豐業銀行之理由，因被告丁○○本為光洋科技公司衍生性交易課之主管，其交易對象主要即為銀行，並非一般貿易商，而豐業銀行屬光洋科技公司最常往來之銀行，此依以下證人證述即可證明：⑴徐向緯證稱：（提示104年8月19日丁○○通知之電子郵件）對於這份電子郵件所通知的銀行，這些銀行與豐業銀行有何不同之處，為何裡面會沒有豐業銀行？）我們被授權人員的交易對象銀行的範圍都是一致的，不會說有些被授權人員跟部分銀行可交易，某些不可交易。豐業銀行與這份電子郵件上面的銀行沒有特別的差別，應該都要通知。豐業銀行與光洋公司的交易量是在前幾名，以我個人的做法，如果要通知取消授權的話，不可能漏掉豐業銀行，應該每個銀行都要通知（他1639卷12第68頁）、豐業銀行是跟光洋科技公司做預售貴金屬交易模式的最大宗的往來銀行，預售一定是跟銀行做，銀行每天都會傳一些對帳單給我們，丁○○不可能看不懂，因為我的前手李貞瑢離職後，到我任職這段期間的空窗期，就是丁○○代理的，而且丁○○本身是交易員，他也必須每天早上跟豐業銀行核對交易内容，所以他不可能看不懂（原審卷12第239-240頁）。⑵黃燿峰證稱：跟光洋科技公司交易量比較大的就是豐業銀行，因為跟光洋科技公司交易頻繁的就是豐業及中國工商銀行，而豐業是每天都會有交易的，至於渣打及澳盛銀行是交易量不大，只是偶爾會有零星的幾件（他1936卷10第67頁）。⑶揭曉證稱：實際上我也知道光洋科技公司交易的銀行有哪些，在通知交易授權變更時，應該不會去漏掉哪些銀行（原審卷13第257-258頁）、有一個光洋科技公司的交易員的實體及衍生性交易的交易權限取消了，這對銀行來說算是重要事項的通知，丁○○應該要去通知最大交易銀行豐業銀行，如果丁○○被指派了這個任務，也通知了其他交易量不是那麼大的銀行，豐業銀行更應該被通知（原審卷13第260-261頁）、豐業銀行與光洋科技公司算是有大量交易的銀行之一（原審卷13第242頁）。⑷甲○○證稱：豐業銀行是光洋科技公司的主要貴金屬交易銀行，平均兩三個月交易數次，約1 、200公斤黃金，白銀約1噸左右，我知道的以實體預售的方式進行交易的只有豐業銀行（偵7484卷3第98頁）、最常跟光洋科技公司從事預售買賣的銀行主要就是南非標準銀行及豐業銀行（原審卷10第344-345頁）等語。而被告丁○○漏未通知豐業銀行，實有違反常理，此亦可由被告丙○○供稱：黃燿峰交代丁○○用電子郵件去通知銀行取消我的衍生性交易授權，當時黃燿峰交代丁○○時，我就在旁邊（他1639卷12第11 2頁）、（按照當時黃燿峰的意思，是不是要求丁○○通知光洋公司所有客戶有關於你交易授權被取消的部分？）是，主要是銀行。（有任何理由不用通知豐業銀行嗎？）在我的認知都是要通知（他1639卷12第112頁）等語佐證。 ⒋綜上證據可知，被告丁○○並非出於疏失而漏未通知豐業銀行取消授權之事，其之所以未通知豐業銀行，本係出於與被告丙○○之犯意聯絡而故意為之。五、附表六之一編號１㈢、２㈢、３㈢、４㈡侵占黃金之方式：㈠、附表六之一編號１㈢部分：被告丙○○自104年間起，因黃金價格不若其預期，導致其資金出現缺口，本身又無冶煉黃金之能力，與光洋科技公司間之訂單開始出現無法履約之情況，乃以編號１㈠所示之手法，未付款而先取得光洋科技公司共計39 0公斤之黃金，其中340公斤以編號１、㈡之方式變現後，作為貨款給付與光洋科技公司（此部分因Maxmetal已取消交易，被告丙○○另覓買家將變賣黃金之價金匯給光洋科技公司，等同被告丙○○代光洋科技公司銷售黃金，不構成侵占），剩餘 50公斤於變賣後將變賣所得據為己有而侵占之。而被告丙○○ 依其在光洋科技公司內部之權限，得指示光洋科技公司倉管人員將貴金屬出貨至香港子公司，已如上述，香港子公司人員亦由被告丙○○指示將貴金屬出貨與其所指定之對象，此為被告丙○○供稱：光洋科技公司香港子公司會依我們的指示，這批黃金是我指示取貨的，只要我告訴他們誰會去取貨，不用核對任何文件，我是自己打電話給Malca-Amit運保公司去提貨，是用我設立的公司名字去提貨，倉庫那邊只聽交易室的指示，沒有參與交易（偵5645卷3第209頁）等語在卷，是由光洋科技公司出貨至香港子公司之貴金屬，雖仍屬光洋科技公司所有，然已在被告丙○○持有中，其自香港子公司提領變賣，當屬易持有為所有之侵占行為。㈡、附表六之一編號２㈢部分：被告丙○○透過Alpha與光洋科技公司成立之訂單，在104年間因黃金價格對Alpha呈現不利狀態，被告丙○○開始無法完全履約，為解決如附表六之一編號２㈠訂單短交41公斤黃金之情況，被告丙○○透過編號２㈡之方式取得光洋科技所有黃金100公斤之持有（即出貨至香港子公司由被告丙○○支配管理），將其中41公斤安排由光洋科技公司出售與豐業銀行，再以Alpha公司履約為名義，由Alpha公司在境外直接交付41公斤黃金與豐業銀行，用以抵銷上開Alpha 公司短付之黃金41公斤，實質上等同以光洋科技公司之黃金清償Alpha公司對光洋科技公司之債務。剩餘59公斤部分，被告丙○○則變賣與其他公司，將變賣所得侵占之。㈢、附表六之一編號３㈢部分：被告丙○○透過Alpha與光洋科技公司成立之訂單，在104年間因黃金價格對Alpha呈現不利狀態，被告丙○○開始無法完全履約，為解決如附表六之一編號３㈠訂單短交5公斤黃金，且附表六之一編號１、㈢所侵占之黃金，原屬預售與豐業銀行之黃金，交貨期間將至，被告丙○○乃透過附表六之一編號３㈡之方式取得光洋科技所有黃金100公斤之持有（即出貨至香港子公司由被告丙○○支配管理），將其中50公斤交貨與豐業銀行（此部分以光洋科技公司之黃金履行豐業銀行之預售契約，不構成侵占）。其中5公斤則安排由光洋科技公司出售與豐業銀行，再以Alpha公司履約為名義，由Alpha公司在境外直接交付5公斤黃金與豐業銀行，用以抵銷上開Alpha公司短付之黃金5公斤，實質上等同以光洋科技公司之黃金清償Alpha公司對光洋科技公司之債務。剩餘45公斤部分，被告丙○○則變賣與其他公司，將變賣所得侵占之。㈣、附表六之一編號４㈡部分：附表六之一編號２㈡、３㈡各100公斤黃金，原係用於履約光洋科技公司對豐業銀行之預售交易，遭被告丙○○侵占後，被告丙○○再透過附表六之一編號４㈠之方式使光洋科技公司出貨共計250公斤黃金至香港子公司並持有（即出貨至香港子公司由被告丙○○支配管理），另安排由光洋科技公司向INTL公司購買合計200公斤之黃金交付豐業銀行，作為附表六之一編號２㈡、３㈡預售黃金之交付。上開由被告丙○○持有之250公斤黃金，遭被告丙○○以附表六之一編號４㈡之方式分批變賣與其他公司，將變賣所得侵占之。六、被告丁○○與丙○○除有犯意之聯絡外，並有行為之分擔：㈠、被告丁○○於103年間協助被告丙○○成立Alpha、SRT、Maxmetal 公司，用以與光洋科技公司進行交易，而被告丙○○於104年間因Alpha等公司交貨遲延遭陳李賀發覺後，已難以再繼續透過上開公司進行交易，乃另於104年8月19日另成立WF公司（即〈外國公司登記資料表〉編號５），該公司之登記名義人廖○智為被告丙○○之友人，並無實際經營該公司之事實，已如上所述，而WF公司同樣是由被告丁○○透過顧問公司申請設立，此依：⒈客戶資料表記載，聯絡人為丁○○（偵7484證據卷㈢第113頁）。⒉境外公司申請表之聯絡人為丁○○，設立目的為：「貴金屬買賣，類似期貨，買低賣高」，並檢附廖○智護照與身分證影本（同卷第119-120頁）。⒊顧問公司代辦費用40,450元，由被告丁○○於104年8月17日在玉山銀行匯款（同卷第122頁）⒋被告丁○○於公司成立後之104年8月24日，再匯款23,135元至顧問公司繳納相關費用（同卷第174頁）等證據即可證明。而被告丙○○嗣後成立另WF公司之目的，即因Alpha等公司已經無法再與光洋科技公司交易，因而另外成立WF公司，且刻意使用與光洋科技公司經常交易之永豐貴金屬公司相似之英文名稱，此為其供稱：Alpha、Maxmetal 公司、WF這三家公司的付款指示書，是我將資料提供給己○○ ，由己○○填寫再送給當時的主管簽核，三張都是丁○○簽核的，丁○○都知道這些公司都是剛設立的，實際上也簽核了（他 1639卷12第95頁）、光洋公司在與永豐貴金屬公司交易時，當時使用的代號就是WF，當時我被陳李賀逼迫履約，所以我後來又成立一家「WF公司」，可以再與光洋公司作新的交易（偵7484卷6第6頁）、（為何還要成立新的境外公司？）我想把舊的帳清掉，但當時光洋科技公司已經不願意再與我的這三家境外公司交易，我成立新的公司是希望用新公司再與光洋科技公司作正常交易，所以我才會再成立WF公司，希望以新公司與光洋科技公司正常交易（偵5645卷2第197頁）、原本只有設立三家公司即Alpha、Maxmetal、SRT要與光洋科技公司交易不同的金屬，因為董事長在104年7月就禁止光洋科技公司再與Alpha、Maxmetal、SRT進行新的交易，所以又再設立另外兩家公司即SRR公司、WF公司，以這兩家公司的名義再與光洋科技公司交易，後成立的兩家公司與光洋科技公司交易時間是在104年7月之後（他1639卷3第30頁）、WF 公司的名稱與永豐貴金屬的英文名字相同，所以光洋科技公司其他人會誤認（他1639卷3第30頁）等語在卷。又被告丁○ ○確實曾實質審核WF公司之付款指示，更為其坦認：Alpha、 Maxmetal、WF的「付款指示」，上面都是我的印章（他1639卷12第54-55頁、115頁）等語在卷，衡以被告丁○○透過顧問公司申請設立WF公司時，其申請表所檢附之負責人護照、身分證影本均為廖○智，而廖○智為被告丙○○之友人，被告丁○○ 顯然知悉WF公司登記負責人廖○智僅為人頭負責人，實際負責人為被告丙○○，更遑論被告丁○○於WF公司設立登記後，還以自己名義繳納相關費用，以其與廖○智並不認識，何以竟願意繳納上開費用，況境外公司申請表上明確記載，WF設立目的為：「貴金屬買賣，類似期貨，買低賣高」，更可證明被告丁○○明知被告丙○○設立WF公司之目的甚明。㈡、被告丙○○於104年8月19日遭陳李賀取消交易授權，被告丁○○ 亦明知此情並受指示通知各交易銀行，已如上述，然被告丁○○為衍生性交易課課長，其就WF公司於104年8月21日（附表二編號446、447）、25日（編號450）、9月1日（編號458）、11月3日（編號479）、6日（編號482）、13日（編號485 ）、19日（編號486、487）所為之實體交易訂單，均另與銀行進行衍生性交易，其當明知被告丙○○仍持續透過WF公司與光洋科技公司交易之事實，而其既已知悉被告丙○○於104年8 月19日遭取消交易授權，對於WF上開取消授權後所為之實體交易訂單，竟仍循往例與銀行另進行衍生性交易，其有掩飾被告丙○○犯行之行為亦由此可見。㈢、被告丙○○利用光洋科技公司與豐業銀行成立預售交易契約，向光洋科技公司內部佯稱為現貨交易，因此提前取得原應出貨與豐業銀行之黃金，再將之分批變賣或充作Alpha等公司之黃金交貨而侵占，已如上述，而被告丙○○附表六之一所為與豐業銀行成立訂單之行為時間，除編號１以外，其餘均在1 04年8月19日取消授權之後，被告丁○○明知此情，仍在104年 11月13日、16日豐業銀行之交易確認函（Transaction Confirmation Recap）上之被授權人欄位簽名（即附表六之一編號４㈠⒉部分，偵7484黃金證據卷二第90頁、123頁），可見被告丁○○對於被告丙○○仍持續與豐業銀行交易一事知情，更以光洋科技公司被授權人之地位在交易確認函上簽名。且被告丙○○因陸續侵占光洋科技公司之黃金，與豐業銀行之預售交易契約交貨期限終究會屆至，被告丙○○於離職前為避免事件爆發，再為附表六之一編號４所示與豐業銀行間之預售交易，數量高達250公斤，為歷來之最，其中100公斤、100公斤預售訂單之交貨日尚未到期，被告丙○○卻透過己○○以尚未到期之訂單向光洋科技公司請款，作為向INTL公司購買黃金200公斤之價金，經被告丁○○核准後（偵7484黃證據卷㈡第142 頁），給付0000000.88美元，購得之200公斤黃金依被告丙○ ○之指示，作為先前附表六之一編號２、３預售交易到期之黃金交付與豐業銀行，被告丁○○上開核准購買200公斤黃金之行為，實為隱瞞被告丙○○此次犯行之重要關鍵行為。而被告丙○○知悉其所侵占之黃金數量越來越大，日後將陸續到期，已難以再以相同手法隱瞞，乃將附表六之一編號４㈠⒋之250公斤黃金變賣後，隨即於104年11月30日（勞保退保日）離職（偵7484卷黃金證據卷㈠第69頁，原審卷7第85頁），而預售與豐業銀行黃金，光洋科技公司均已收受預付貨款，並已實際出貨，卻因遭被告丙○○侵占，因而於預售交貨日到期時，另外需給付豐業銀行450公斤黃金，因此產生重大損失。㈣、從被告丙○○上開犯罪歷程可知，Alpha、Maxmetal、SRT等公司，於104年間因交貨遲延而遭陳李賀關注，並派遣黃燿峰前往香港查處，被告丙○○無法再以上開公司與光洋科技公司進行交易，因而另於104年8月19日申請設立WF公司，再以WF公司與光洋科技公司交易，被告丁○○即為協助被告丙○○申請設立WF公司之人，又於公司設立後繳納相關費用，且WF公司設立後與光洋科技公司所成立之實體訂單，亦均有另進行避險之衍生性交易，被告丁○○身為衍生性交易課之主管，對於被告丙○○仍持續透過其他公司與光洋科技公司交易，自屬知情，而被告丙○○因無力再就先前已成立訂單履約，起意以利用與豐業銀行預售交易方式取得光洋科技公司之黃金，被告丁○○已經受指示通知銀行取消被告丙○○之授權，卻獨漏最常交易之豐業銀行，顯然並非一時疏漏所致。而被告丙○○取得光洋科技公司之黃金後，部分用於履約Alpha等公司訂單所積欠之黃金，部分變賣，其餘部分則陸續給付與豐業銀行，以暫緩犯行因預售交易到期而遭發覺，並於最後一次變賣黃金後隨即離職，其中被告丁○○在被告丙○○遭取消授權後，取代被告丙○○在與豐業銀行的預售交易確認函上簽名，又在最後一次被告丙○○請款向INTL購買黃金交付與豐業銀行時，核准請款，由此可知，被告丙○○在被光洋科技公司取消授權之情況下，若非被告丁○○在與豐業銀行之交易確認函上簽名，使預售交易成立，並核准被告丙○○提出之請款申請，被告丙 ○○實無法單獨操作上開交易過程，被告丁○○與丙○○有行為之分擔，即可認定。【Ⅳ犯罪獲取之財物及致公司受損害之重大性】一、犯罪事實二所生損害部分㈠、犯罪事實二、㈢⒈⒉⒊所生之損害，分別如附表五之一（A）、（ B）、（E）、（F）所示，已如上述，合計總和如同表（H）所示，以行為期間最有利之美金匯率計算（本院卷13第21-26頁），總額如同表（I）所示。㈡、附表三之一、四之一所生損害（即附表五之一（A）、（B））應合併計算 ⒈被告丙○○透過Alpha等公司與光洋科技公司交易，所為違反營業常規之交易，本質上均屬同時代理買家、賣家進行配對交易，使光洋科技公司為不利益之交易，被告丙○○則從中賺取價差獲利，犯罪手法本質相同，僅透過不同公司與光洋科技公司成立訂單，亦即被告丙○○都是先透過Alpha等公司所成立之訂單，向光洋科技公司取得貨款後，再以實體或非實體交易方式，賺取其中交易之價差，本質上均屬取得光洋科技公司之資金後進行不必要之套利交易行為，本身並未承擔任何交易成本與風險，屬手法相同且具有密集性、反覆性之犯罪行為，本無從分割評價。 ⒉附表三之一、四之一屬被告丙○○出於同一犯意所為之密集性、反覆性犯罪行為，亦可由其主觀犯罪計畫與客觀行為據以判斷。就主觀犯罪計畫而言，依被告丙○○供稱：我原本只有設立三家公司即Alpha、Maxmetal、SRT要與光洋科技公司交易不同的金屬，因為董事長在104年7月就禁止光洋科技公司再與Alpha、Maxmetal、SRT進行新的交易，所以又再設立另外兩家公司即SRR公司、WF公司，以這兩家公司的名義再與光洋科技公司交易，後成立的兩家公司與光洋科技公司交易時間是在104年7月之後（他1639卷3第30頁）。（這幾間公司與光洋的交易妳如何區分？）用買賣及金屬區分，Alpha 、Maxmetal是供貨、SRT是買貨，Alpha主要做黃金，Maxmetal主要做白銀（偵5645卷2第94頁）等語，可見被告丙○○成立多家公司與光洋科技公司進行交易，除避免遭光洋科技公司察覺外，另依其犯罪計畫，係以不同公司與光洋科技公司進行進行不同種類之貴金屬交易，或由部分公司負責銷貨，部分公司進行買貨，屬於其進行雙面代理交易所必須之手段。再就客觀事實而言，附表三之一、四之一被告丙○○用以與光洋科技公司交易之公司互相重疊，犯罪時間亦互相交錯，犯罪時間均為000年0月間起至000年0月間止，並非先以附表三之一之交易獲利後，再改以附表四之一之交易方獲利，又附表四之一之交易雖多屬「買空、賣空」之無實體交易，然其中編號６、８之交易仍有實體貴金屬之交付，並非無實體交易，與附表三之一之犯罪手法相似，且就光洋科技公司之立場而言，均屬成本與獲利不相當之不利益交易之交易行為，是被告丙○○所為附表三之一、四之一之違反營業常規交易，不論以其主觀之犯罪計畫，或客觀之犯罪行為觀察，均應一體評價。 ⒊被告丙○○附表三之一、四之一之交易行為，均出於為自己不法利益之目的所為，就光洋科技公司之立場而言，均屬成本與獲利不相當之不利益交易行為，而被告丙○○身為光洋科技公司之貴金屬交易經理人，基於其忠誠義務，亦無透過雙面代理方式從中獲利之正當性可言，若非被告丙○○透過Alpha 等公司與光洋科技公司成立訂單，並任意配對、操作使光洋科技公司為不利益之交易行為，光洋科技公司即無需承擔此等不利益交易所生之損失，此等財產上之損失為被告丙○○刻意操作所產生，究其原因即在於被告丙○○透過雙面代理之方式，同時掌握光洋科技公司之「賣出」與「買入」之交易權限，並從中賺取利差，則本件光洋科技公司所受損失，即被告丙○○操作不利益交易使光洋科技公司產生之財產損失，亦為被告丙○○因此獲取之不法利益（詳如附表五之一犯罪所得欄所載）。㈢、被告丙○○於104年6至8月間，與光洋科技公司協議取消訂單，並匯回部分犯罪所得與光洋科技公司，作為光洋科技公司與銀行間衍生性交易平倉損失之賠償，此部分之數額應自光洋科技公司所受損害中扣除（金額如附表五之四犯罪事實二㈢⒉ 丙○○匯還金額所載，即附表五之一（D）部分，至於丙○○爭執扣除總額之計算部分，詳如下【Ⅴ七】部分所述）。㈣、被告丙○○另外透過Alpha等公司交易（非起訴範圍）致光洋科技公司獲有利益部分（即附表九部分）不應自上開㈡之損害總額中扣除： ⒈本件附表九所示部分之交易（即原判決附表3、4「光洋科獲益（損害）情形」欄中，未括號黑色字體部分），光洋科技公司與Alpha等公司交易之結果，並未受有損失，而證券交易法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪，並無處罰未遂犯之規定，檢察官亦未就此部分交易提起公訴，此觀起訴書犯罪事實欄及論罪科刑欄（僅就犯罪事實欄三之37次交易與犯罪事實欄四之25次交易起訴，而非起訴書附表3、4之全部交易）之記載即明，起訴書認定被告丙○○、丁○○非營業常規交易部分，係犯罪事實欄三之37次交易及四之25次交易（見起訴書370頁部分），然起訴書附表3、4將光洋科技公司與Alpha等公司因其他交易而受有利益部分併列，並自光洋科技公司之損害總額中予以扣除，實有自我矛盾之處，蓋附表九所示之交易行為，既不構成不合營業常規交易罪，本無以合法行為之所得扣除非法行為所生損失可言。 ⒉再就被告丙○○之犯罪模式而言，被告丙○○透過Alpha等公司與光洋科技公司成立訂單，其犯罪行為於配對「買單」與「賣單」並賺取價差後即已完成，換言之，附表三之一、四之一所示違反營業常規之交易，其交易方式於配對「買單」與「賣單」並各自履約後即已結束，被告丙○○因交易之價差獲有利益，光洋科技公司並因此受有損害，各屬獨立之交易行為，交易行為之損益亦個別計算，客觀上並無將各該交易與光洋科技公司獲利部分互相抵銷或結算之事實，且被告丙○○身為光洋科技公司之經理人，其因交易行為致使公司獲有利益，本屬職務上之行為，而附表三之一、四之一所為之違反營業常規行為，屬犯罪行為，並無以「功過相抵」之方式認定犯罪所生損害之可言，蓋被告丙○○受僱於光洋科技公司，其代理光洋科技公司進行交易所獲利益，本屬光洋科技公司本於僱用人之地位所可獲取之利益，光洋科技公司就此亦給付被告丙○○薪資或佣金等酬勞，此與被告丙○○另因犯罪行所為致生損害於光洋科技公司，分屬不同之法律關係，自無將其職務上致使光洋科技公司獲利部分，在犯罪所生損害中予以扣除之理。具體而言，如將附表九部分獲利在犯罪所生損害中扣除，形同被告丙○○在「未為」違法行為之情況下，光洋科技公司尚得依其與被告丙○○之僱用關係合法取得因交易所得之獲利，反而在被告丙○○另為違法行為之情況下，光洋科技公司竟須將合法取得之獲利用以抵銷被告丙○○犯罪行為所生之損害，此等將不同法律關係之損益交互計算方式，顯然違反法律原則甚明。 ⒊是以，被告丙○○以受僱人身分代理光洋科技公司進行如附表九所示之交易，並因此獲利，光洋科技公司依其僱用人之身分，給付工作酬勞與被告丙○○，此為被告丙○○及光洋科技公司間出於僱傭契約所生之法律關係，而被告丙○○透過違反營業常規交易之犯罪行為，違反其受僱人之善良管理人及忠誠義務，光洋科技公司因此受有之損害與被告丙○○基於受僱人地位所為營業行為之獲利間並無因果關聯，無從彼此抵銷。㈤、辯護意旨主張應扣除衍生性交易獲利部分不可採信衍生性交易於訂約時，僅取得於以特定價格、數量交易（買或賣）貴金屬之「權利」，至於權利行使之結果係盈或虧，仍應視結算（如平倉）時之市價而定，換言之，光洋科技公司所為之衍生性交易，於訂約當下僅取得「權利」，至於權利行使之「結果」為何，乃另行結算之結果（此部分詳下Ⅴ一、二所述），辯護意旨混淆「未實現損益」與「實際損益」所為之主張，自非可採。實則，光洋科技公司因實體交易所為之相對應避險交易，至104年間以市價計算之結果，光洋科技公司處於虧損之狀態，迄000年0月間經銀行與光洋科技公司平倉結算後，光洋科技公司亦因此產生平倉之損失，均如上述，是辯護意旨主張應扣除衍生性交易之「獲利」，已無所據。㈥、以上合計光洋科技公司所受損害總額如附表五之一（I）損失金額欄所載。二、犯罪事實三所生損害部分㈠、被告丙○○侵占附表三所示之黃金，部分充作Alpha等公司之黃金給付與光洋科技公司，用以沖銷Alpha等公司所負債務，部分變賣，剩餘20公斤仍在其保留中，除有以上證據可證外，另被告丙○○亦供稱：（之前你稱剩餘20公斤黃金，後來又說賣掉了？）我已經訂價算一個價格出售給買方，我對買方有一筆債權，該筆債權迄今尚未收取，因為我的境外銀行帳戶變成關戶，被銀行關閉，如果我要向對方收取債權，還要再跟銀行洽詢開戶（偵7484卷5第92頁背面）等語，則此部分光洋科技公司所受之損失，即原應給付與豐業銀行之黃金450公斤遭被告丙○○侵占時之客觀交易價值，此部分經本院送請鑑定結果略以（鑑定事項）：依丙○○之自首狀，不法取得之黃金為450公斤，其中46公斤用以履約部分境外公司與光洋科技公司所為暫訂價交易，沖銷預付款金額總計美金1,748,651.88元，另384公斤黃金丙○○自首所述已遭變賣後得款總計美金13,501,244元，384公斤（12344.83盎司）黃金之交易價值以S＆P Capital IQ專業資料庫中之104年黃金均價每盎司美金1,169.47元推估約美金14,436,908.34元，另20公斤丙○○自首仍保有於其手中，保有於其手中之20公斤黃金以上開均價推估價值美金751,922.43元。若已遭變賣之黃金以黃金交易價值推估，含光洋科技公司沖銷預付款之金額、保有丙○○手中之黃金價值，總計光洋科技公司損失為美金16,937,482.65元。㈡、證券交易法法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪，係以已依同法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害，為其構成要件。但公司之損害與行為人之犯罪所得不同，不能混為一談，而逕以行為人之犯罪所得，化約為公司之損害金額。蓋不合營業常規之虛假交易行為，雖可能造成公司損害，但行為人則可能毫無犯罪所得。反之，不合營業常規之真實交易行為，行為人雖可能從中獲利，但其犯罪所得金額與公司實際上所受損害則未必相當（最高法院110年度台上字第3723號判決意旨參照）。光洋科技公司此部分所受之損害，其一為以「自己黃金沖銷Alpha等公司預付款」所生之損害，其二為剩餘384公斤黃金之客觀交易價值，此與被告丙○○變賣所得並非相當，因被告丙○○係以侵占方式取得黃金，為求順利脫手變換現金，其交易價格可能低於實際市場價格，因而本院囑託鑑定機關以當時市價估算之結果，光洋科技公司受有之損害詳如附表六之二所示，至於被告丙○○自首之變賣所得，屬犯罪所得沒收之問題，與光洋科技公司所受損害之認定不同。另光洋科技公司雖另陳報重購黃金交付豐業銀行之總額為179,136,693.3美元（本院卷4第685頁），然依其於原審所提出之相關憑證（原審卷6第11-13頁、15-37頁、39頁），僅為光洋科技公司之支出傳票、匯款申請書，雖足認光洋科技公司有購買黃金之事實，然無從判斷光洋科技公司上開購買黃金是否與清償豐業銀行債務有關，無從據此為對被告丙○○不利之認定。㈢、證交法第1條明白揭示「為發展國民經濟，並保障投資，特制定本法。」為其立法目的，可知「發展國民經濟」及「保障投資」為該法的核心精神。89年7月19日修正公布增訂第171條第1項第2款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。」之不合營業常規交易罪，立法理由說明：「使公司為不合營業常規或不利益交易行為，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處。」復於93年4月28日修正時，將「致公司遭受損害」，修正為「致公司遭受重大損害」，並說明：「本條所規定之證券犯罪均屬重大影響金融秩序，且常造成廣大投資人之重大損失，為使法益侵害與刑罰刑度間取得衡平，爰提高刑期三年以上十年以下有期徒刑。」故前揭構成要件中所稱「致公司遭受重大損害」，通常雖指金錢等財物損失，並以損失金額與公司規模等衡量損害是否重大，但法無明文限於金錢等有形之財物損失。依此修法歷程足見，不合營業常規交易罪所保護之法益，並非僅止於發行有價證券公司之財產法益，反而主要著重在整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益。而93年修法時，增訂第171條第1項第3款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」之特別背信、特別侵占罪。再於101年1月4日修正時，增列「致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」之要件；同時增訂第3項規定：「有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰。」以符合處罰衡平性及侵占、背信罪本質為實害結果之意涵，明揭第171條第1項第3款為刑法侵占、背信罪之特別規定，參酌證交法之立法目的，顯將原僅保護公司財產法益之侵占罪及背信罪轉為重層性法益之罪，而使該罪亦兼及保護整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益（最高法院刑事大法庭108年度台上大四字第2261號裁定意旨參照）。是以，不合營業常規交易及特別侵占罪所保護之法益，均不僅限於公司本身之財產法益，亦及於不特定投資大眾之社會法益，且凡以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者，均屬之。本件被告丙○○侵占黃金450公斤之行為，因已達重大訊息發佈之標準，依證券交易法第157條之1第5項及第6項重大消息範圍其公開方式管理辦法規定，由光洋科技公司於105 年3月31日發佈重大訊息，經本院依檢察官之聲請，就105年3月31日光洋科技公司發佈重大訊息後，翌日即105年4月1日之股價比較送請鑑定（本院卷三第637-640頁），鑑定意見略以（鑑定事項）：「經檢閱鑑定事項相關資料及說明文件，續由證券櫃檯買賣中心及公開資訊觀測站取得市價資訊執行計算分析，光洋科技105年3月31日及105年4月1日之每股收盤價分別為新臺幣18.9元及17.6元，流通在外股數皆為395,393,346股，股價下跌導致光洋科技市值減損金額為新臺幣514,011,350元。」此部分亦應計入光洋科技公司所生損害。㈣、是以，犯罪事實三部分，光洋科技公司損失總額為⒈侵占46公斤黃金充作Alpha等公司黃金向光洋科技公司履約，因此沖銷預付款，即附表六之二編號１「所受損失欄」部分；⒉所變賣黃金之市場交易價值，即附表六之二編號２「所受損失欄」部分；⒊被告丙○○所占有黃金20公斤之市場交易價值，即附表六之二編號４「所受損失欄」部分，以上金額合計並換算為新臺幣，採最有利於被告丙○○之計算方式，即以行為期間最低匯率30計算（103年7月，美金匯率牌告價，本院13卷第21-26頁），末再加計附表六之二編號５所示上股價跌價損失，總計損失如附表六之二編號６「所受損失欄」所示。三、犯罪事實二、三損害重大性之判斷證券交易法第171條第1項第2款關於重大性之判斷，必須從資訊使用者之立場考量，藉由「量性指標」和「質性指標」進行全面性的綜合判斷，只要符合其中之一，即屬重大而應揭露，並不需要兩者兼具，俾發揮「質性指標」補漏網的功能，避免行為人利用「量性指標」、形式篩檢，而為實質脫法規避行為，以維護證券市場之誠信。而此「重大性」原則之判斷標準，除依證券交易法施行細則第6條第1項第1款之「應重編財務報告」門檻等法規命令所定明之「量性指標」外，尚參考美國證券交易委員會發布之「第99號幕僚會計公告」所列舉之不實陳述是否掩飾收益或其他趨勢、使損失變成收益或收益變成損失、影響發行人遵守法令之規範、貸款契約或其他契約上之要求、增加管理階層的薪酬、涉及隱藏不法交易等因素，而演繹出之「質性指標」，加以綜合研判（最高法院112年度台上字第1087號判決意旨參照）。參酌證交法第171條第1項第1款、第20條第2項規定禁止財務不實資訊之目的，既在要求公司公開揭露真實財務狀況，以避免投資人因不實資訊而作成錯誤之投資決定；且不合營業常規交易，致公司遭受重大損害，係屬財務報告之重要內容，依法本應申報或公告。則判斷該財務不實資訊是否具有「重大性」之量性指標、質性指標，諸如：證券發行人財務報告編製準則第17條第1款第7目（與關係人進、銷貨之金額達1 億元或實收資本額百分之20以上之交易）、證交法施行細則第6條第1項第1款（更正綜合損益金額在1,000萬元以上，且達原決算營業收入淨額百分之1 者，應重編財務報告）等相關規定，經斟酌其立法政策、保護法益及法律體系精神，對於判斷不合營業常規交易行為是否造成公司之重大損害，而影響理性投資人之投資決定，基於同一法理，自得類推解釋適用於適合案件。此除使人民可得預見本罪處罰之範圍以外，並可經由司法審查認定、判斷，避免司法者恣意、歧視性適用法律，庶符法律明確性原則（最高法院110年度台上字第3723號判決意旨參照）。本件光洋科技公司為公開發行證券公司，應適用證券交易法之相關規定，而依證券交易法第36條規定所公告並申報之財務報告，於證券交易法施行細則第6條第1項第1款規定，個體或個別財報有下列情形之一者，應重編財務報告，並重行公告：㈠更正綜合損益金額在「新臺幣壹千萬元」以上，且達原決算「營業收入淨額」百分之一者。依此標準適用於本案犯罪所生損害重大性之判斷如下：㈠、犯罪事實二部分：被告丙○○透過Alpha等公司與光洋科技公司交易，除附表三之一、四之一之交易所生損害外，另造成附表五之一（G）、五之四所示之平倉損失，應整體評價為同一犯罪行為所生之損害，已如上述，則此部分光洋科技公司之損害合計為162,787,140.00元（即附表五之一（I））。而平倉損失發生之時間為000年0月間，被告丙○○此部分犯罪行為所生損害至此時點方全部發生，而得以綜合計算損益，則以最接近損害發生時光洋科技公司之財務狀況，即105年度第二季（105年6月）合併財務報告所揭露之營業收入金額為15,911,829,000元（本院卷11第377頁，綜合損益表之單位為仟元），上開損失占光洋科技公司該年度營業收入金額之1.02％，已符合證券交易法施行細則第6條第1項第1款更正綜合損益金額在新臺幣一千萬元以上，且達決算營業收入淨額百分之1之標準，足認此部分所生之損害，對光洋科技公司而言具有重大性。㈡、犯罪事實三部分：被告丙○○此部分非常規交易所生之損害，除黃金之本身之價值外，因被告丙○○侵占黃金後，至105年3 月31日經光洋科技公司發佈重大訊息，另生股價跌價之損失，故光洋科技公司此部分所受損失總額如附表六之二編號６「所受損失欄」所載，則以最接近損害發生時光洋科技公司之財務狀況，即光洋科技公司105年度第二季合併財務報告所揭露之營業收入金額為15,911,829,000元（本院卷11第377頁，綜合損益表之單位為仟元），上開損失占光洋科技公司該年度營業收入金額之6.42％（如僅計算黃金部分之損失，亦達3.19％），已符合證券交易法施行細則第6條更正綜合損益金額在新臺幣一千萬元以上，且達決算營業收入淨額百分之1之標準，足認此部分所生之損害，對光洋科技公司而言具有重大性。㈢、重大性判斷標準光洋科技公司105年度第二季合併財務報表（本院卷11第377頁）犯罪事實二犯罪事實三重大性要件營業收入 15,911,829,000 15,911,829,000 損失總額 162,787,140 1,022,135,829.5 總額達新臺幣1仟萬元以上所佔比率 1.02％ 6.42％達原決算營業收入淨額1％以上四、犯罪所獲取之財物達新臺幣1億元以上㈠、犯罪事實二部分：被告丙○○透過Alpha等公司與光洋科技公司交易，其犯罪所獲得之財物為美金3,659,731.45元（如附表五之一犯罪所得欄所載），採最有利於被告丙○○之計算方式，即以行為期間最低平均匯率30計算（美金匯率牌告價，本院13卷第21-26頁），折合為新臺幣109,791,943.5元，達1 億元以上。至於被告丙○○雖於104年6、7月間，因無法履約而與光洋科技公司協議匯回附表五之一（D）部分之款項，然此屬行為後之賠償行為，不能與犯罪所得之計算混為一談，僅能於犯罪所得沒收之總額中予以扣除（詳附表十之一所示），併予敘明。㈡、犯罪事實三部分：被告丙○○侵占光洋科技公司46公斤黃金，用以沖銷光洋科技公司之預付款，因此免除其債務，另384 公斤黃金部分，依被告丙○○自首之變賣總金額，及仍為被告丙○○所持有之20公斤黃金市價，詳如附表六之二編號１、３、４「犯罪所得」欄所載，採最有利於被告丙○○之計算方式，即以行為期間最低平均匯率30計算（美金匯率牌告價，本院13卷第21-26頁），以上折合新臺幣480,054,549.3元，達1 億元以上。【Ⅴ被告丙○○、丁○○、己○○辯解不可採部分（含丙○○、丁○○上訴理由）】一、被告丙○○辯稱犯罪事實二、㈢⒈、⒉部分，因光洋科技公司避險交易結果，並未實際對光洋科技公司造成損失部分㈠、避險交易乃公司企業為避免原料價格之波動，於實體交易時另與銀行進行衍生性金融交易，性質上非實體交易，而衍生性交易之盈虧，乃透過公司與銀行間之定期結算確定之，此有銀行辦理衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法第2條第1項之規定可參。是公司企業與銀行間之衍生性交易，因非實體交易，性質上僅為「在將來以特定價格，買入或賣出指定數量商品」之「權利」，此與實體交易於交易完成時即產生財產之損益不同。換言之，在衍生性交易尚未結算時，縱使契約條件對公司企業有利，然此均屬「未實現之預期利益」，須待銀行與公司定期結算以後，「實際損益」才會發生。而所稱結算，即以特定商品當時之市價為標準，計算衍生性交易原約定之價格與市價間之價差，如公司企業結算後屬虧損之一方，銀行得要求補繳保證金以繼續維持衍生性交易，然如公司之實體交易部分已解約，或公司發生重大財務狀況，導致銀行對於公司後續履約能力發生質疑，銀行亦得將該公司之衍生性交易全部進行結算，即所謂平倉。㈡、被告丙○○辯護意旨主張，Alpha等公司與光洋科技公司成立訂單時，光洋科技公司即進行反向避險而與銀行成立衍生性交易，並因此「鎖定」價差，是光洋科技公司縱使於實體交易部分虧損，亦因衍生性交易之獲利而無虧損。然其所主張之「衍生性交易獲利」，僅為「未實現之預期利益」，而非光洋科技公司之實際獲利，換言之，並非光洋科技公司與銀行進行衍生性交易時，光洋科技公司「當下」即可獲得衍生性交易訂價與市價間之價差，實際盈虧仍待光洋科技公司與銀行進行結算，否則如依辯護意旨認為，光洋科技公司在進行避險交易之當下，已經「鎖定」與市價間之價差，並因此實際獲利，處於「穩賺」之狀態，則銀行就此筆衍生性交易豈非「穩賠」，以銀行端之立場而言有何進行穩賠交易之必要，顯然不符常理，由此已可見辯護意旨就衍生性交易之盈虧計算方式，係以「未實現之預期利益」與「實際損益（指實體交易之履約損失）」互相混淆計算，背離現實之損益狀況。㈢、辯護意旨上開主張，係依循被告丙○○向來之抗辯所為，此等計算損益方式與現實損益狀況背離，已如上述，實則，被告丙○○之所以得以長期使光洋科技公司為如附表三之一、四之一之不利益交易行為，正是因為被告丙○○於本案犯罪行為期間，在光洋科技公司內部之管理報表上，將「未實現之預期利益（衍生性交易）」與「實際損益（實體交易）」混淆計算，計算結果與光洋科技公司實際損益狀況不符，導致陳李賀就被告丙○○所進行之貴金屬實體交易之損益狀況嚴重誤判，終致引發後續無法履約而平倉之連鎖效應，此部分為證人陳裕明證稱：從103年底開始，貴金屬交易毛利在報表上有時是負數或低於預期，陳李賀要求成本課賴麗君追査，才發現臺中交易室有很多實體交易課的已定價未交單是沒有履約的，以致未實現利益很大，臺中交易室提供給陳李賀的報表，把已實現跟未實現的衍生性交易損益混在一起計算，他們認為只要是有訂價就算完成交易，並認列損益，但財務部認為，應該要實際履行合約，並有銷貨或進貨的事實才能進行成本計算與損益認列，所以導致臺中交易室管理報表與會計室的財務報表數字始終不一樣，臺中交易室出具管理報表給陳李賀，陳李賀以為臺中交易室是賺錢的，但實際上可能是虧損或尚未實現的利益，所以後來去追查才發現有大量的已訂價未交貨的訂單未履約（偵7484卷6第85頁）、臺中交易室如果當天完成不論是衍生性或實體，他們認為交易完成，他們在管理報表就會去計算這些損益，可是對會計來說，必須有實質進貨或實質出貨，這樣在會計上的認列才是實質的交易，我覺得這是管理報表及會計原則的差異（原審卷10第175頁）、我們每個月結完帳之後，會跟董事長陳報當月損益表的狀態，針對原物料的損益，發現怎麼產生損失或利潤低於預期，董事長有請我們去了解，因為他的認知，從臺中交易室的管理報表會覺得應該有相當的利益，可是為何帳結沒有浮現相關利益，我們去確認之後發現，臺中交易室裡有未交貨的訂單，可是因為進貨的部分跟進貨的避險，因為實際上有進貨，進貨的避險也做相關的結算了，所以我們再去跟董事長回報我們有發現帳上有很多未交訂單是沒有，因為當時是遇到貴金屬價格下跌，如果這些高單價的客戶訂單有交貨的話，相對這利益就可以跟原來的虧損，就是進貨部分的損失做互抵的現況，當時發現這些有大量未履約的訂單，交易對象就是包括Alpha、Maxmetal、SRT、SRR等公司，印象中主要集中在這4間（原審卷10第174-175頁）、假設他今天有一筆進貨，他同時也做了避險了，理論上兩邊的價差，臺中交易室在當日的管理報表，他們認為就是已經完成多少的損益鎖定了，可是對會計來說，這批貨還沒有進貨，還沒有付錢，因為沒有進貨也還沒有平倉，所以會計室一定要等到實質進貨並有平倉了，會計上才能去認列，所以應該會產生這些時間差的概念，在那段期間，因為陳李賀都看臺中交易室的報表為準，所以陳李賀都以為臺中交易室是賺錢的（原審卷10第176頁）等語明確，由此可知，被告丙○○之所以可以長期透過Alpha等公司與光洋科技公司進行附表三之一、四之一之交易，並造成光洋科技公司實質虧損，卻一直未遭陳李賀或其他內部人士發現，其最主要的原因就在於被告丙○○於管理報表上，將衍生性交易產生之「未實現預期利益」與實體交易之損益混合計算，計算之結果光洋科技公司仍有營利，然實際上扣除衍生性交易產生之「未實現預期利益」，光洋科技公司進行附表三之一、四之一之交易均為虧損狀態，卻因被告丙○○呈報給陳李賀之管理報表與實際盈虧狀況不符，陳李賀因而嚴重誤判，實則，如單純就附表三之一、四之一所示之損益進行計算，光洋科技公司顯然長期在進行不合營業常規之自損性交易行為甚明，而被告丙○○之所以能持續進行此等交易，其原因即在於透過錯誤之損益計算方式，隱藏實體交易所產生之虧損，使陳李賀未能發現實體交易課之管理報表與實際損益狀況不符，此由上開證人陳裕明知證述即可證明。㈣、依辯護意旨所指之衍生性交易之計算方式，將產生光洋科技公司「穩賺」而銀行「穩賠」之不合理結果，已如上述，而衍生性金融交易之實際盈虧，係透過公司與銀行間定期以市價進行結算，如公司處於虧損之狀態，銀行為保障其利益可能要求公司補繳保證金，或者與公司進行強制平倉，此部分依證人陳李賀證稱：豐業銀行與標準銀行強制平倉前，銀行是每一天、每一天算保證金，如果有要求，光洋科技公司就必須要給，如果我在銀行那邊有存款，還需要我的保證金嗎，保證金是always都要保的，只是銀行只看到他的交易往來客戶有風險，他就做這個決定，做這個決定是銀行的決定（原審卷11第348頁）等語，及證人甲○○證稱：光洋科與銀行作的避險交易，是銀行會給我們一個額度作結算，如果我們的差額超出保證金的額度，以股票術語來講，就是被斷頭或是被強制補保（原審卷10第388頁）、衍生性交易銀行會給我們額度，如果衍生性部位額度已經滿了，銀行會跟光洋科技公司說（原審卷10第390-391頁）、銀行電子郵件「I suggest you to cancel these orders」，這邊的suggest就是如果不平倉就要補保證金，郵件上是沒有強制平倉的字眼，但是例如我們跟一些銀行的對談，這個字眼，我們的認知是，就跟補保一樣，你的股票要被斷頭了，他也不會強制你補保，你也可以放著讓他斷頭，光洋科技公司如果選擇不平倉，可能就會更多的賠償（原審卷10第378頁、382頁）等語已屬明確，核以被告丁○○亦供稱：當客戶做一筆訂單，而在實體交易上未履約，光洋公司無法從實體交易獲得利益，光洋公司在銀行端的避險交易同時受有損失，因為光洋公司不能拒絕銀行的避險交易履行，所以避險的損失仍要平倉。只是銀行不會每一筆交易去計算損益，而是每日結算擔保品或保證金的價值或給予的額度低於避險交易的損失時，就要補保證金（偵7484卷5第93頁）等情，亦可佐證衍生性交易並非於交易當下即逐筆計算利得，此與其本質上屬「將來以特定價格買賣商品之權利約定」有關，與實體交易於交易時「盈虧立即實現」不同，不能將兩者互相扣抵作為計算損益之依據，而被告丙○○透過此種錯誤之計算方式隱匿其使光洋科技公司為不利益交易之事實，致使陳李賀嚴重誤判，辯護意旨又執此相同理由主張應扣除衍生性交易之「獲利」，並認光洋科技公司實際上並未受有損害，要無可採，至為灼然。㈤、至於被告丙○○辯護人另提出崇明縣人民法院民事判決（本院卷10第76頁補證編號65），核與本案無關，辯護人又提出新聞報導（補證編號70），純屬審判外第三人之意見性質，核與卷內證據不符，均不足採。二、就被告丙○○爭執附表五之三關於銀行平倉損失之計算方式，及衍生性交易之「獲利」應予扣除部分，本院依職權及依被告丙○○之聲請另行調查之結果如下：㈠、被告丙○○於105年3月31日向臺灣臺中地方檢察署提出自首狀（偵5645卷2第9-13頁），同日光洋科技公司公開資訊觀測站公告此項重大訊息（原審卷6第675-677頁）。所稱重大訊息，依證券交易法第157條之1規定授權訂定之「證券交易法第一百五十七條之一第五項及第六項重大消息範圍及其公開方式管理辦法」訂有明文：「本法第157條之1第5項所稱涉及公司之財務、業務，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息，指下列消息之一：公司發生重大之內部控制舞弊、非常規交易或資產被掏空者。…、公司財務報告有下列情形之一：㈡編製之財務報告發生錯誤或疏漏，有本法施行細則第六條規定應更正且重編者。㈢會計師出具無保留意見或修正式無保留意見以外之查核或核閱報告者。㈣會計師出具繼續經營假設存有重大疑慮之查核或核閱報告者。」針對上開光洋科技公司發佈之重大訊息，主管機關財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心前往查核，並提出光洋科技股份有限公司重大事件專案查核報告（他1639卷1第51-57頁），內容主要針對被告丙○○非法挪用450 公斤黃金之內控制度缺失說明，並指示光洋科技公司委託無財務往來具獨立性且與國際性之會計師事務所有合作關係之中華民國會計師事務所進行內控制度之專案查核（同卷第54頁），經光洋科技公司委託資誠會計師事務所，於105年8月19日提出內部控制制度專案審查報告（本院卷5第473-515頁）。另光洋科技公司因有財報不實之疑慮，原簽證會計師安永聯合會計師事務所胡子仁會計師於105年5月9日終止委任，陳李賀於105年5月13日向臺灣臺南地方檢察署自首涉嫌財報不實，光洋科技公司因而召開重大訊息記者會，陳李賀並辭任董事長，依上開規定，光洋科技公司之財務報告應進行重編，嗣由南台會計師事務所丁澤祥、蔡玉琴會計師於000 年0月間起，就光洋科技公司過往之財務報告重新查核後重新編制，以上有光洋科技公司重編前、後之102至105各年度、季度財務報告暨會計師查核報告附卷可考（本院卷10第135-235頁、237-326頁、327-419頁，本院卷11第371-462頁）。㈡、被告丙○○所為附表三、四之交易時間為104年，衍生性交易因與實體交易具有相對性，是其交易時間亦為104年間，而光洋科技公司104年度財務報表經重編後，針對光洋科技公司104年度財務報告重編前後關於衍生性交易部分之差異，本院函詢重編後之南台會計師事務所，其函覆略稱（本院卷9第345-353頁）：「⑴光洋科技公司重編前評估遠期現貨契約，部分屬持有供交易性質，列入透過損益按公允價值衡量之金融資產-遠期現貨契約，金額為279.491仟元，部分屬規避特定原料購買與產品銷售之價格及匯率波動（即所稱避險之衍生性交易），列入衍生之避險金融負債，金額為629664仟元。於重編後調整為非避險性衍生性商品，列入透過損益按公允價值衡量之金融負債-未指定避險關係之衍生金融工具-遠期現貨契約，於資產負債表日餘額為350174仟元。⑵（請說明關於遠期現貨契約中屬於未平倉部位之相關損益如何計算與認列？光洋科技公司遠期現貨契約中未平倉遠期現貨評價損失，揭露於104年重編號之4季IFRSs個體財報綜合損益表中之項目與金額為何？光洋科技公司為平倉交易是否因不符合避險交易之會計規定，而需將為平倉遠期現貨評價損失，改列為透過損益按公允價格衡量揭露於綜合損益表中？）①遠期現貨契約中屬未平倉部位損益計算，係依據未平倉部位於訂約時之價值與資產負債日公允價值比較調整而得。②重編後遠期現貨契約之未平倉損失為350,174仟元，列於個體綜合損益表其他利益及損失項下。③光洋公司於重編時，上開交易經重新檢視並未達到避險會計處理所需之書面文件及評估報告，故於重編後調整為非避險性衍生性商品，列入透過損益按公允價值衡量之金融負債-未指定避險關係之衍生金融工具-遠期現貨契約，並將未平倉損失調整至透過損益按公允價值衡量之金融資產/負債利益(損失)項下。」上開函覆內容相關之會計師查核工作底稿，並經本院調閱後供其對照說明（見函詢南台會計師事務所工作底稿卷）。依上開函覆可知，光洋科技公司與銀行間進行之衍生性交易（即上開所稱遠期現貨契約），如經查核屬於實體交易所衍生之避險交易，於會計科目上屬於避險之衍生性金融負債，得作為調整原料（即貴金屬）價格波動之項目，而如與實體交易無關，僅為持有供交易性質者（亦即屬於公司額外之投資行為），即需透過損益按公允價值衡量（指依市場價格進行估價）其損益，並列入公司之資產負債表。光洋科技公司經南台會計師事務所重新查核後，部分衍生性交易（即遠期現貨契約）因不符合避險原則，而列入透過損益按公允價格衡量之「負債」，於資產負債表日之餘額達350,174仟元。本院另就上開會計處理方式函詢重編前之安永會計師事務所胡子仁會計師，其函覆亦稱：「光洋科技公司上開未平倉交易不符合避險交易之會計規定，則未平倉遠期現貨評價損失應改認列為透過損益按公允價值衡量之金融負債損失，揭露於綜合損益表中」（本院卷9第457-458頁），足以互相印證。其次，關於遠期現貨契約「尚未平倉」部分，如何計算其損益，依函覆結果亦稱，應依未平倉部位訂約時之價值與資產負債日之「公允價值」（即市價，詳下所述）比較調整，綜上可知，關於衍生性交易（不論是否列入避險交易），其損益之計算係依計算當時之市價進行評估，並非如辯護意旨所稱，將衍生性交易之訂價逕行加減計算而認為光洋科技公司於避險「當下」即獲有有利益，衍生性交易之損益尚須與市價進行估算（在未平倉前之會計處理係以市價估算調整，如已平倉即依市價結算並列入損益）。㈢、本院又傳訊證人即南台會計師事務所會計師丁澤祥證稱：會計原則中所稱LCM就是會計帳上有一個成本，到財務報表日有一個市場價格，如果帳上價格低於市場價格，就要提存貨備抵減損，如果是貴金屬就要認列為存貨跌價損失，這是沒有避險的情況，沒有避險會在財務報告中揭露因跌價而認列損失，這個跌價損失會影響到公司的綜合損益表的本期淨利，也就是營利變少。如果公司有做避險，會在成本裡面變化（本院卷11第246-265頁），依其上開證述可知，公司之所以進行避險交易，目的在於透過避險交易避免公司存貨產生因貴金屬價格跌價產生損失，進而影響公司綜合損益，證人即共同簽證會計師蔡玉琴就此亦證述一致（同卷第268頁）。另針對重編後部分避險交易改認定為非避險交易部分，其證稱：安永會計師事務所的財務報表將遠期現貨契約認定為避險交易，所以將金額列在存貨成成本裡，沒有算到綜合損益裡面。安永會計師事務所認為是避險交易，經過我們判斷並非避險交易，不符合避險會計原則，因此認列為資產負債表的負債項目遠期現貨契約350,174仟元，屬於負債項目，最後認列淨損失27,631仟元，這部分包含遠期現貨契約的調整，最後有列入綜合損益表的其他利益及損失（同卷第268-272頁）、回函所稱依訂價時價格與資產負債日公允價格調整計算，計算方式就是當初進行避險交易時的交易價格與所謂公允價值就是當時的市場價值去做比較，用為平倉的重量去乘以當時的市價（同卷第272-273頁）等語，亦可佐證，關於衍生性交易對公司實際損益之計算方式，並非以衍生性交易與銀行間之訂價互相加減計算，而是依與銀行間約定衍生性交易貴金屬之數量，於結算時（會計結算日或平倉日）依「當時」市場價格計算損益，辯護意旨所稱之計算方式，僅為「衍生性交易當下預期可得之利益」，此與「結算時」之實際損益不同，由此即可佐證，光洋科技公司財務長陳裕明上開證稱，陳李賀之所以未發現被告丙○○透過Alpha等公司與光洋科技公司交易，實際上均造成光洋科技公司虧損，最主要原因在於陳李賀是依據被告丙○○所製作之「管理報表」，將衍生性交易之「預期利益」與實體交易之「實際損益」混合計算，導致與光洋科技公司實際損益不符之情況，如依上開會計師證述之正確會計處理規則，光洋科技公司實質上均處於虧損狀態甚明。㈣、辯護意旨所主張之衍生性交易損益計算方式，與會計處理準則不符，亦與現實損益狀況不符，已可證明，是辯護人於本院審理中，請求「依其所提之損益計算方式」，送請鑑定人計算光洋科技公司因衍生性交易可獲得之利益為美金91809.19元、238310.20元（鑑定項目），並非光洋科技公司之「實際獲利」，不應於計算光洋科所受損害中予以扣除，另鑑定報告亦指出，對於被告丙○○所提出之各該交易是否確實為附表三之一、四之一相對應之避險交易，無法表示意見（鑑定報告第2-3頁）。實則，衍生性避險交易並非實體交易，交易雙方並無實體之貨物或商品交易，僅為以特定條件交易特定商品之遠期契約，訂約之一方有「權利」要求另一方在約定期限履行契約條件，而履行之方式並非實體交貨，而是依該特定商品之「市價」計算雙方損益，因此「權利」行使之「結果」是否獲利，仍待結算時依市價衡量，並非如辯護意旨認為，可以直接依訂約時之約定價值互相加減計算損益，否則銀行在訂約當下均處於不利狀態，光洋科技公司均「穩賺不賠」，以銀行之立場，何需進行此等交易，辯護意旨所稱之計算方式顯不可信，又實際上光洋科技公司因與銀行間進行衍生性交易（不論是否符合會計原則之避險交易），最終均因於105年間平倉結算而受有損失629,663,940元，此依證人蔡玉琴證稱：105年第2季工作底稿2之8避險會計-編號F7，我寫未實現金融資產評價損益已全數結清，所以沒有未實現損益，意思就是已經全部被平倉，所以是變成已實現損益計算，105年當時已經全部被平倉了，629,663,940元依據104年12月31日的市價計算，結論是虧損，平倉就是用市價去結算損益（本院卷11第276-277頁）等語即明，再觀之上開105年第2季工作底稿2之8避險會計-編號F7（本院卷11 第370頁），在計算避險交易之項目中，區分為「已實現」與「未實現」之計算項目，所稱已實現即衍生性交易因平倉而結算，「未實現」則為現存之衍生性交易尚未經平倉部分，核以上開證人丁澤祥、蔡玉琴之證述可知，衍生性交易在尚未平倉（即結算，不論是自行結算或遭強制結清）前，均屬與「未實現」之損益，其價值衡量方式是以市價計算，而如經平倉，即屬「已實現」之損益，其損益之認列方式，亦為約定交易價格與市價之衡量，則是辯護意旨主張光洋科技公司因衍生性避險交易獲有利益，其計算方式與實際損益並不相符，亦不符合會計處理方式，不足可採，已屬明確。三、被告丙○○辯稱犯罪事實二、㈢⒊，光洋科技公司並未遭銀行強制平倉部分：㈠、光洋科技公司因被告丙○○挪用450公斤黃金事件，於105年3月 31日於臺灣證券交易所公開資訊觀測站發佈重大訊息乙情，已如上述，而依光洋科技公司所提出之南非標準銀行（ST）、豐業銀行（SM）之衍生性交易文件，豐業銀行於105年5月20日與光洋科技公司之貴金屬避險交易仍有合計黃金5773.3300oz、白銀2621.9740oz等數量，同年月23日黃金、白銀數量均為0，僅剩白金12500.000oz，迄同年月26日，全部貴金屬數量均為0（原審卷6第439-443頁）；南非標準銀行部分，105年5月16日黃金、鉑金、白金、白銀各有4556.963oz、1991.2174oz、30517.817oz、0000000.019oz交易部位（原審卷6第523頁），105年5月17日黃金已為0（同卷第529頁），105年5月19日鉑金已為0（同卷第541頁）、105年5月20日白金與白銀均為0，保證金亦為0（No Margin Call），足證豐業銀行、南非標準銀行確實均就衍生性交易與光洋科技公司全部平倉。㈡、除上開光洋科技公司關於衍生性交易之相關文件外，光洋科技公司於000年0月間因發生上開重大事件，經南台聯合會計師事務所對其財務報表重新查核並重編，簽證會計師為丁澤祥、蔡玉琴，此有102、103、104、105年度之會計師查核報告附卷可參（本院卷10第135-235頁、237-326頁、327-419 頁，本院卷11第371-462頁），會計師蔡玉琴於000年0月間進行會計查核時，已經確認光洋科技公司與銀行間之衍生性交易均全數平倉，此經證人蔡玉琴證述在卷，並經本院提示相關會計師查核工作底稿確認無誤（見本院函詢南台會計師事務所卷），依證人蔡玉琴明確證稱：光洋科技公司於000 年0月間進行查核時，與銀行間的遠期現貨契約已經全部平倉。工作底稿中金融資產查核底稿編號B（即本院卷11第338頁）上面的文字記載，意思就是當時發生不實交易，所以遠期現貨契約全部平倉，當初為了要避險，做了期貨交易，上面記載的意思就是當時已經全部平倉，所以沒有遠期現貨契約。工作底稿中衍生性商品交易資訊（即本院卷11第335-336頁，同原審卷9第473頁）、2之8避險會計-編號F7，是衍生性金融商每月的公告，是公開資觀測站上的公告，代表光洋科技公司確實已經被平倉，並且產生損失，工作底稿1之8編號A7豐業銀行對帳單，是與銀行間的對帳單，是衍生性金融商品的對帳單，是我們的工作底稿，當中欄位數字為0，代表已經完全平倉才會出現0，我們在第2季105年6月查核時，光洋科技公司與銀行間的避險交易確定已經被平倉（本院卷11第273-275頁），是光洋科技公司確實有於000年0月間遭豐業銀行、南非標準銀行就全部衍生性交易進行平倉結算之事實，已為當時簽證會計師丁澤祥、蔡玉琴查核明確。㈢、至於鑑定報告⒊部分記載：「鑑定事項僅以原判決所示損益計算方式核算未交單貴金屬數量及檢視光洋科技公司因此所生損益之正確性。關於是否取消或平倉交易，係依光洋科技公司之內部憑證據以核算損益計算之正確性，鑑定過程中，光洋科技公司並未另外提出其他外部憑證，丙○○方面亦未具體指出何筆交易未經取消或平倉，並提出相關資料供鑑定人參考，是就實際上是否取消或平倉交易，無法表示意見」（鑑定報告第3頁）部分，本院已於鑑定後另調取104年、105 年南台會計師事務所就光洋科技公司財務暨查核報告之會計師工作底稿，就關於平倉部分提出並函詢南台會計師事務所關於衍生性交易平倉之查核程序準則，其回覆稱：「a.比較分析本期及上期，說明其變動或差異之原因。b.取得受查者編製之衍生性金融商品交易彙總表依法令規定公告之資料等，以瞭解受查者從事衍生性商品交易情形。測試計算之正確性及就明細記錄之合計數核對總分類帳。c.抽核新增及到期貨平倉交易之相關契約及書面文件，以確認交易分類及會計處理之適當性。d.向主要交易對方發函詢證或核對對帳單。e.請公司提供有關採用避險會計處理所需之書面文件及評估報告，以判斷是否符合避險會計。f.抽查金融負債之入帳基礎及期末評價是否適當，並測試計算其正確性，經核算尚無不合。g.以外幣計價之金融商品，查明是否已依規定之匯率予以調整並為適當之會計處理。h.相關工作底稿索引為F7-3-未平倉避險遠期現貨契約KK-金融負債-遠期現貨契約及PD7-21-其他收入項下。」（本院卷9第349頁），嗣再傳訊會計師丁澤祥、蔡玉琴進行交互詰問，於交互詰問後，將上開相關函覆、工作底稿與會計師之證述另再送鑑定人補充鑑定（本院卷13第5-10頁），其補充鑑定結果為：「本會計師就原鑑定報告鑑定事項三部分，關於貴院上述來函附表所列之查核程序係符合一般公認審計原則（GAAS）規定。」等語，有113年4月22日安誠字第11360401號函在卷可參（本院卷13第39頁），是證人蔡玉琴上開證稱，經查核結果，光洋科技公司確實於105年間就衍生性交易部分，已經完全平倉，洵屬有據。㈣、至於辯護意旨又爭執，光洋科技公司與銀行間之平倉，並非銀行「強制」平倉，銀行僅有「建議」取消交易，光洋科技公司仍可補繳保證金而不平倉，然光洋科技公司於105年間，因被告丙○○挪用450公斤黃金，且有大量訂單未履約，導致光洋科技公司承受重大風險，而當時與銀行間之衍生性交易部位甚大，縱使可以選擇補繳保證金，亦已非光洋科技公司當時財務狀況可以承擔，此經本院調閱105年度第2季會計師工作底稿，並詰問會計師蔡玉琴，其證稱：依原審卷9第353頁光洋科技公司與豐業銀行間之電子郵件，105年5月左右，銀行要求光洋科技公司補保證金到10％，數額大概就是6千多萬元，依照105年6月30日個體資產負債表㈠，當時查核光洋科技公司可用現金為27,939,624元，不到6千多萬元，可以動用的存款不夠繳保證金（本院卷11第278-279頁、341頁）等語，足見當時光洋科技公司衍生性交易之數量過大，且未交單過多，依其當時財力狀況，亦無法選擇補繳保證金繼續維持與銀行間之衍生性交易，則辯護意旨認光洋科技公司並非被「強制」平倉，僅為「字面」上之爭執，並無實益，顯無理由。㈤、至於被告丙○○辯護人所提其餘與強制平倉或所生損失相關之證據（本院卷10第67-77頁，刑事陳報狀-證據清單補證34-42、59-60，均為卷內已經調查之證據），關於南台會計師事務所相關工作底稿部分，均經本院列為證據，且就相關工作底稿與待證事實之關係函詢南台會計師事務所，並傳喚證人丁澤祥、蔡玉琴到庭進行交互詰問，綜合上開證據調查證據之結果，業經詳述如上，其餘辯護人所引用關於安永會計師事務所相關工作底稿（補證編號43-58），亦經本院函詢安永會計師事務所，經會計師胡子仁函覆在卷，上開證據均無從為對被告丙○○有利之認定。四、被告丙○○辯稱犯罪事實二、㈢⒊銀行與光洋科技公司平倉部分，係陳李賀另與銀行進行衍生性交易（即不具避險目的之遠期現貨交易）所生，因此造成之銀行平倉損失與被告丙○○所為並無因果關係部分：㈠、000年0月間光洋科技公司與銀行間之衍生性交易均遭平倉結算，已如上述，而遭平倉之衍生性交易並非均與被告丙○○透過Alpha等公司與光洋科技公司間之「未交單」有關，附表五之三之損失計算，係以光洋科技公司遭銀行平倉結算後之「全部損失」，與Alpha等公司有關部分「依貴金屬重量比例計算」，被告丙○○辯護意旨雖認為，應依照Alpha等公司「各次」實體交易與銀行對做之衍生性交易分別計算損益，而非依Alpha等公司實體訂單原預定交易之「貴金屬重量」比例計算，然其所主張之計算方式並不符合銀行衍生性交易平倉結算之方式，此依上開豐業銀行、南非標準銀行衍生性交易對帳單之內容可知，銀行與光洋科技公司進行平倉結算時，是以各該貴金屬之交易「重量」加總後進行平倉結算，並非將各筆衍生性交易分別結算損益再予以加總，被告丙○○ 所主張之計算方式，顯與交易常規不符。㈡、衍生性交易係定期結算損益，就銀行端而言，乃於各次衍生性交易成立後，依貴金屬種類累次加總重量，作為日後結算損益之計算標準，並非各次衍生性交易均分別計算損益，已屬明確，再光洋科技公司之避險交易方式亦非全然依照貴金屬實體交易之訂單數量反向進行衍生性交易（亦即並非實體交易1公斤黃金即反向與銀行進行1公斤黃金之避險），可能合併數筆訂單之數量後，再與銀行進行衍生性避險交易，此分別經證人：⒈揭曉證稱：（是否每筆實體交易都會對應一筆衍生性交易？）不一定。因為我們會統計公司當天所有採購及銷貨，若採購100、銷貨150，則數量100的部分因買賣關係而已經避險，另外銷貨50的部分則需要做反向避險。亦即公司訂單或採購單的數量都是比較小的，我們會統整出總數量後，找一個差額去與銀行做衍生性交易之避險，就會有多筆實體交易對應一筆衍生性交易之情況，如果買單及賣單量一樣就不需要做避險，如果買單的量大於賣單，就做賣方的避險，如果賣單的量大於買單，就做買方的避險（偵5645卷3第148-149頁，原審卷13第256頁）。⒉徐向緯證稱：交易員有一定額度可以去做衍生性的交易，舉例來說，就像丁○○ 是負責工廠那邊的，工廠是從早到晚會慢慢、一點一點敲單子進來的，例如我買這個廢料，他可能用完多少，然後客戶跟他們敲價格，我們會給他一些價格讓業務員去確認，那個價格會整天陸陸續續、一點一點進來，這些東西就會是由丁○○同意去做價格的避險，但你可以想像，他可能早上進來時，到中午價格一直掉，有業務單位去買賣的部分，進來到我們交易室跟我們講時，可能價格已經跑掉了，因為有時候很少，一堆廢料裡可能只有30盎司，30盎司銀行是不跟你訂價的，因為太小，他不訂價的，所以我們一定是湊到一個量一次去訂（原審卷12第252頁）、訂價的當下，他跟我的買及賣的價格是定下來了，可能就是當時的市場價格加減然後訂下來的，這個情況就是我們並不需要自己去把部位平掉，因為我們同時有一個買單、一個賣單，剛好可以對在一起，就不需要再去找銀行做避險，假如今天沒有辦法對在一起時，我們就得要去避險，不然價格會跑掉（原審卷12第254頁）。⒊陳裕明證稱：因為向銀行下單避險有基本數量的要求，但客戶在交易時，單筆不見得符合銀行的基本數量，所以可能做了數筆實體交易，才會做一筆加總的避險交易，（偵7484卷6第85頁）。⒋甲○○證稱：因為銀行對光洋公司是全數部位強制平倉，已經無法拆分一對一，但Alpha、Maxmetal、SRT公司的避險單又包括其中，所以只能以各家公司交易訂單的貴金屬重量佔被平倉貴金屬交易的總重量的比例來分攤損益，來計算各家公司避險單造成光洋公司的損益金額（偵7484卷6第171頁）。⒌丁○○證稱：銀行不會每一筆交易去計算損益，而是每日結算擔保品或保證金的價值或給予的額度低於避險交易的損失時，就要補保證金（偵7484卷5第93頁）等語在卷。㈢、除依上開證人證述外，證人即會計師蔡玉琴亦證稱：依訂約當時價格與資產負債日公允價值調整計算，所謂公允價值就是當時市場價格，用未平倉的重量去乘以當時市價（本院卷11第272-273頁）等語，足見依貴金屬重量計算損益確實為符合會計處理原則之計算方式，則光洋科技公司於000年0月間，遭銀行就全部衍生性交易均平倉結算，雖並非全部與Alpha等公司之未交單有關，然附表五之三、五之四之計算方式，係就Alpha等公司與光洋科技公司之未交單依金屬種類分別計算重量後，僅就Alpha等公司未交單貴金屬重量依「比例計算」，其餘部分之損失均未列入，已足以完全排除與被告丙○○無關之衍生性交易損失，換言之，辯護意旨認平倉損失中由陳李賀自行交易所造成部分，已經予以排除，被告丙○○以Alpha等公司與光洋科技公司成立之未交單，因銀行平倉交易所生之損失，當與被告丙○○之違反營業常規行為有因果關係。況且，陳李賀雖有另行操作衍生性交易（非以避險為目的）或財報不實造成虧損之事實（此部分可見105年度及104年度合併財務報告暨會計師查核報告，本院卷10第404頁⒓部分之記載），然倘有前、後數個可能導致產生犯罪結果之條件時，評價前、後條件之因果關係，學說上有所謂因果關係中斷、超越的因果關係及累積因果關係等不同主張。所謂累積因果關係，係指個別條件之存在雖均不足以獨自造成結果之發生，惟當所有條件共同結合發生作用時，即足導致結果之發生。換言之，乃結果之發生是累積個別條件所成（最高法院109年度台上字第3578號判決意旨參照），本件光洋科技公司於105年當時陷於財務困難，「前因」仍為被告丙○○無法履行部分訂單，非法挪用450公斤黃金履約或侵占，因此所造成之財物損失無法彌補，而陳李賀操作衍生性交易所生損失則為累加之因果條件，此依105年度及104年度合併財務報告暨會計師查核報告指出：「本公司於105年3月31日，在臺灣證券交易所之公開資訊站公布重大訊息，說明已離職員工許君（即丙○○），任職期間利用職務之便，陸續於104年7月至11月間，涉嫌不法將公司黃金約450公斤轉出，造成損失計536563仟元。本公司因已離職員工涉嫌不法將黃金轉出，暨董事長、監察及財務主管自首窗飾財務報告，造成資金周轉調度困難」等情自明（本院卷10第404頁），是辯護意旨認為光洋科技公司因財務狀況不佳遭銀行強制平倉，與被告丙○○之行為無關，委無可採。五、辯護意旨認陳李賀為求美化財務狀況而默許被告丙○○之行為，被告丙○○實際上為陳李賀所利用，且光洋科技公司透過Al pha供貨調節光洋科技公司之貴金屬來料，嗣又強迫被告丙○ ○提前履約部分：㈠、陳李賀於Alpha等公司設立時，並不知悉該等公司為被告丙○○ 所實質經營，此業經詳論如上，被告丙○○亦坦承：光洋科技公司在000年0月間還不知道上述公司是我成立的（偵5645卷2第140頁）等語，本難認陳李賀有何與被告丙○○犯意聯絡或默許之可能，再者，Alpha等公司自104年間起開始遲延履約，陳李賀尚且派遣被告丙○○、黃燿峰等人前往香港查看，黃燿峰並與陳李賀密切討論Alpha等公司之資力狀況似乎不如預期，此有2人間之對話紀錄可參（他1639卷10第73-107頁），如其知悉Alpha等公司實際上為被告丙○○所經營，何需如此大費周章，陳李賀大可直接與被告丙○○談判未交單如何履約或賠償即可，是被告丙○○稱陳李賀默許或知悉Alpha等公司為其實際經營，本不可採。㈡、故意犯罪之犯罪行為起於犯罪之決意，行為人本於犯罪之決意而為客觀上之犯罪行為，即故意犯行為之著手，而共犯之參與不論於犯意產生之前或犯意產生之後，固均不論，然仍以共犯對於犯罪之發生有犯意之聯絡為必要，共犯縱使無直接之犯意聯絡，至少需有間接之犯罪故意並參與，始足當之，如對於犯罪之發生僅具有過失之責任，即無何犯意之聯絡可言。又犯罪成立之基礎可區分為行為責任或監督責任，行為責任指實際為犯罪行為之人，其具有刑罰之可責性，固不待言，然就監督責任而言，除非監督者與行為者間有上開共同犯意之聯絡，否則監督者與行為人是否均成立犯罪，仍應視法律就監督者是否有設處罰之規定而論，否則監督者並未實際參與行為者犯意形成之過程，客觀上又無實施構成要件行為之事實，縱使對於犯罪結果之發生具有監督責任，亦僅屬監督之「過失責任」，尚難與行為者論以共同正犯，更不能因監督者有過失責任，即反推行為者無行為責任，此於公司內部分層負責之組織型態尤應如此，蓋公司事務區分為決策者、履行者、考核者、決行者，前二者屬於實際行為之人，亦為業務之主要負責人，後二者則屬事後監督考核，或公司之最高負責人，如公司內發生違反營業常規之交易行為，當以實際決策、履行之業務負責人為犯罪行為人，並承擔行為責任，至於事後監督或公司之最高負責人，除有證據證明有犯意聯絡外，僅有監督之責，縱使有監督之過失，亦無何論以共同正犯之可言，更不能因有監督過失而免除實際行為人之行為責任。㈢、本件陳李賀對於被告丙○○附表三之一、四之一之違反營業常規交易行為，並不知情，亦無任何客觀之參與行為，已如前述，而陳李賀雖對於Alpha等公司與光洋科技公司進行交易知情，然其就被告丙○○所為屬違反營業常規交易行為，僅有監督疏失之責任，並無何犯意聯絡之可言，此依證人：⒈揭曉證稱：貴管處House Metal Trade日交易明細表於我到任後就由内控管理課負責製作，這些資料分為實體交易、衍生性交易，衍生性交易會由我們内控管理課核對銀行確認書（偵5645卷3第148頁）、内控管理課不會去確認各筆實體交易的真實性，只負責確認價格合理性的範圍（偵5645卷3第148頁）、內控管理課就是看輸入oracle系統的價格及數量是否正確，只是事後核對交易員在oracle系統登打的交易資料，因為我當時做的主要是看他們的損益，這不是真正的會計報表，只是管理報表，看買賣的實體跟衍生性到底有沒有賺錢還是賠錢（原審卷13第262-263頁）。⒉許玉環證稱：我做的對帳單是核對交易並跟對方確認，每天做的衍生性交易，要去key進Excel檔裡面，然後去檢視一下各個銀行的信用額度或是什麼，就是金流問題。只負責對帳而已，所以前一天實體交易課或衍生交易課已經完成的交易，帳單再由内控管理課再去核對，所以到我那邊，交易已經完成（原審卷13第144頁）。⒊吳雪娥證稱：陳李賀看到的日報表是已經訂完契約的日報表，條件是都已經確定好了，前一天實體交易課做完此筆交易，有的做衍生性的對沖交易，都已經做好了，這些東西的交易都已經key在日報表，隔天才呈請陳李賀核閱，已經跟客人做完交易，才會有成交確認單，然後才再回報到董事長那裡，成交確認單再呈報回去，通常都是交易完之後了，就是已經完成，契約的執行也是臺中交易室直接跟倉庫發通知（原審卷10第250-252頁）。⒋甲○○：我們所有的交易都是隔天才製作日報表，日報表是針對前一天的交易内容製作出來，並往上呈報給董事長陳李賀，當時交易都已經完成了（原審卷10第355-356頁）等語，核與證人陳李賀證稱：我做的工作就是所謂的總管工作，就是注意每天交易到底有無賺錢，這個月到當天為止，這個月賺了多少錢，還有風險如何，其他的交易細節，我不會太去管，交易細節全權授權給臺中交易室的主管管控，就是實體交易課課長，在那段期間就是丙○○，我不會每一筆交易去看，都是讓實體交易課課長去決定，不論是李貞瑢或丙○○都是這樣的權限（原審卷11 第277-278頁）、我不會去注意每一天的交易内容，因為這些都已經有他們的主管、大主管在管了，我基本上是不管這個，我不會去注意貴金屬的購買或出售交易，貴管中心都會把請款單、訂單及發票呈送給我審核，因為付款時我要簽名，基本上我都會看有沒有經過主管的簽名，我只要求他有沒有做到這些動作（原審卷11第322-324頁）、貴金屬管理中心每天都會製作日報表，會經過貴金屬單位的主管，包括李貞瑢、徐向緯或黃燿峰簽核過，我會注意一下損益狀況，但交易細部我不太會注意，我注意的是表格底下有一個本日的淨部位，本日賺錢或賠錢的狀況，基本上我是看一下狀況，其他地方有空才看（原審卷11第329頁）等情相符。可見依光洋科技公司之管理模式，不論是實體交易課、衍生性交易課、內控管理課，均是在交易完成後，將交易內容及損益計算統計列表，最後再呈報給陳李賀，則陳李賀於查看管理報表時，均已是完成交易後之情況，且陳李賀就管理報表主要查看損益狀況，並非就交易狀況進行查核，而當時實體交易課所統計之管理報告，有將「未實現之預期利益」與「實際損益」混合計算之不實狀況，已如上述，是縱認陳李賀有監督疏失，亦與被告丙○○犯行之成立與否無關，辯護人執此爭執，亦無所據。㈣、辯護意旨稱，陳李賀於104年間強迫被告丙○○履約，僅為美化公司財務狀況，如非陳李賀強迫履約，各該訂單日後均有履約之可能，然被告丙○○透過Alpha等公司與光洋科技公司交易，已經出現大量未能履約或履約遲延狀況，以光洋科技公司經營角度而言，本應催促Alpha等公司履約，如Alpha等公司未能履約，即應進行平倉結算，以控制光洋科技公司因不能履約而影響與銀行間衍生性交易之風險，此已如上所述，而陳李賀因Alpha等公司遲延履約，派遣黃燿峰等人前往香港查看，已經嚴重懷疑Alpha等公司之實際資力狀況，則基於風險控管應即時停損之立場，陳李賀要求Alpha等公司履約，並無何不合理之處，況Alpha等公司遭平倉之訂價單，部分訂價日期至000年0月間，已經將近或超過1年以上（附表五之二編號41-46），而此等延遲交貨情況，屬非常態狀態，此依證人李貞瑢證稱：貴金屬單位通常都是要求2天到一週完成交割，業務單位是要一個月交割（他1639卷8第138頁）、遠期現貨在我任期内大概一年裡面都會做完成，除非比較特別的因素，因為有可能有一些不可抗力的因素，如果客人繼續這樣子，當然就是不再讓他繼續承做了（原審卷11第169頁）等語，亦可證明，是被告丙○○辯稱：因為我是公司的員工，所以陳李賀才會逼我履約，如果我同時買、賣，是不會有虧損，但我從市場買了800、900公斤的黃金去履行光洋科技公司的合約，會造成我的境外公司交易買賣部位不平衡，我當時應該拒絕，我只要跟陳李賀說境外公司不同意就好，我原本以為我可以用光洋科技公司的員工身分再下採購單，將我在104年2至4月已履約的訂單回覆採購、銷售平衡的狀態（偵7484卷6第7頁）等情，並非實在，而被告丙○○ 所設立之Alpha等公司，本無何冶煉貴金屬之能力，其之所以能長期與光洋科技公司交易，主要係透過附表三之一、四之一所示之犯罪手法套利，至104年間因黃金市場走勢與被告丙○○之判斷背離，被告丙○○陷於無資力履約之狀態，其犯行因而遭發覺，其又辯稱，如非陳李賀當時要求Alpha等公司履約，其可以再透過光洋科技公司的員工身分下採購單，以平衡Alpha等公司之銷售平衡狀態，仍屬違法之行為，且貴金屬交易價格波動本難以預測，被告丙○○之所以犯行遭發現，正是因其對於貴金屬之市場行情走勢判斷失準導致Alpha等公司無法周轉，縱使光洋科技公司與其平倉結算「後」，貴金屬市場走勢對其有利，然此亦非被告丙○○「事先」所能預料，其以貴金屬市場行情「事後」之走勢對其有利，據以推斷如當時未遭平倉仍有履約之可能，根本違反交易常情，不足可採。㈤、辯護意旨又指，陳李賀係透過Alpha等公司與INTL公司控制調節光洋科技公司之貴金屬原料來源，104年1月至5月間，INTL已大量來料，陳李賀卻於同年2月要求Alpha提前交料，並要SRT暫緩向光洋科拿貨，104年6至7月間，INTL來貨不足時，又要求Alpha幫忙提供來料，並希望SRT將104年1、2月的訂單，在同年6、7月履約向光洋科技公司提貨部分（即辯護意旨所引用呂宗勳關於本案之意見，原審卷7第147-182頁）。首先，被告丙○○坦承：光洋科技公司在000年0月間還不知道上述公司是我成立的（偵5645卷2第140頁），則陳李賀如何透過Alpha等公司與INTL公司調節貴金屬之來貨狀況，辯護意旨以INTL公司於104年間之來貨量與Alpha公司來料互比，而認陳李賀有透過Alpha等公司調整來料數量，僅屬任意之推測，不僅與被告丙○○之供述顯有不符，再經本院查閱10 4年間Alpha等公司與光洋科技公司間之黃金交易，104年1、2月間，Alpha、SRT與光洋科技公司成立之訂單，嗣於104年6月、7月間履約者，多數為光洋科技公司銷售黃金之「賣單」（附表八編號203-231之間，僅2筆為Alpha銷售黃金與光洋科技公司），並無如辯護意旨所稱，以104年2月之訂單於同年6、7月間要求Alpha履約提前交更多料給光洋科技公司，實則，000年0月間Alpha與SRT成立之賣單（即附表八編號232-255之間），絕大多數均未履約，或嗣後取消交易，更無何辯護意旨所稱，Alpha為配合陳李賀之提高來貨量之要求，提前交貨之情況，辯護意旨顯不實在。況且，經本院檢視104間光洋科技公司與Alpha等公司間之履約狀況，可見104年1月、2月間所成立之單部分（即光洋科購買黃金）多數未履約或取消交易（即附表八編號232-255之間），而104年2月、3月所成立之訂單，Alpha等公司卻於104年3、4月間密集履約（即附表八編號256-285之間），則以附表八編號232-255未履約交易之訂單成立時間，均早於附表八編號256-285之訂單，何以被告丙○○卻選擇交易成立在後之訂單先履約，而就成立在前之訂單不予履約或取消交易，由此反可證明，被告丙○○就履約與否，僅以各該訂單對其是否有利為考量，並無何配合陳李賀履約之事實甚明，辯護意旨任意解讀部分數據，並主張被告丙○○係配合陳李賀而提早履約，要無可信。㈥、辯護意旨辯稱Alpha等公司係遭陳李賀強迫履約，不足可採，已如上述，辯護意旨又以，如非陳李賀強迫履約，依後續黃金市場價格之走勢，光洋科技公司可能因此獲利云云，同樣係以「假設」之方式計算光洋科技公司「可能」獲得之利益（即辯護意旨所引用呂宗勳關於本案之意見，原審卷7第147-182頁），Alpha等公司於104年間已經陷於無法履約之狀態，以光洋科技公司風險控管之角度，當應立即與Alpha等公司間之未交單進行結算，Alpha等公司既以與光洋科技公司成立訂單，本有履約之義務，在Alpha已無法履約之狀況下，光洋科技公司如何可以「預測」黃金市價「後續」走勢可能對其有利或不利，更遑論Alpha等公司是欠缺足夠資本額與擔保能力之公司，光洋科技公司與該等公司之未交單承受高度未能履約亦無法獲償之風險，而被告丙○○正是因為對黃金走勢預期錯誤，才會導致當時資金周轉不靈，陷於無法履約之窘境，其竟又以「假設當時不履約」，後續可能對光洋科技公司有利為辯，實屬倒果為因之「事後之詞」。再者，被告丙○○所謂「履約」，均是以光洋科技公司給付之貨款另外進行賺取價差之非必要交易行為，其以後續可能「履約」為辯，同屬以非法行為當作合法行為之主張，不足可採。㈦、至於辯護人引用陳李賀另案涉嫌財報不實之相關證據，用以證明陳李賀有以暫付款之會計項目隱匿其選擇權交易投資之損失（本院卷7第427-437頁，刑事準備三狀補證4、5、6、10至31部分，所引用證據如另案111年度金上訴字第1324號影卷1、2），實與本案被告丙○○之犯罪事實無關，本件被告丙 ○○並非操作選擇權交易致生光洋科技公司受有損害，且本件亦無涉及暫付款會計科目之沖銷，況陳李賀涉嫌財報不實部分，係由安永會計師事務所進行查核期間所發生，本件就被告丙○○犯罪事實之會計相關證據，均係以南台會計師事務所於105年間對光洋科技公司重新查核後所提出之工作底稿或財務報告為準（即補證編號32-42部分），辯護意旨以陳李賀另案犯行之相關證據，主張本件亦有以暫付款項目美化財報之會計舞弊狀況，亦與被告丙○○本件犯罪事實之認定無涉。辯護人另提出新證據（本院卷10第76頁補證編號67、69），指被告丙○○遭櫃買中心求償，經最高法院駁回上訴確定，及工商時報報導光洋科技公司與陳李賀和解部分，實與本件犯罪事實無關，無從據為對其有利之認定。又補證編號66、67部分，主張被告丙○○所為符合光洋科技公司之要求，且陳李賀有積極介入交貨部分，何不可採信，已如上述。六、辯護意旨稱，陳李賀以調整帳務方式掩飾397公斤客來料之黃金缺口部分：㈠、關於397公斤黃金客來料部分，主要出自於財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心因105年3月31日光洋科技公司發佈之重大訊息，前往光洋科技公司查核而提出之專案查核報告（他1639卷1第51-57頁）指出：「本中心查核後發現103年底即有397公斤黃金短缺，原因不明」等語（同卷第52頁背面），然該份專案查核報告已經載明：「依公司說明，該公司存貨庫存包括客來料及光洋科自有存貨，該公司每月底盤點庫存確認總存量，扣除客來料餘額後，計算每月底自有存貨數量，再進行銷貨成本結轉作業」、「為確認該公司存貨遭盜取及期末存貨餘額正確性，本中心進一步比對公司103年及104年豐業銀行之客戶存貨進出帳戶明細，發現有一客戶來料396.76公斤漏未列入客戶來料帳，致客戶來料餘額少記，即『103 年底』光洋科之存貨餘額虛增約397公斤，致未能及時發現公司帳上已存在之397公斤黃金存貨缺口」等語，可見上開漏未扣除之客來料397公斤黃金（即光洋科代客戶冶煉黃金而暫放於光洋科技公司，所有權仍屬客戶所有，非光洋科技公司之庫存黃金），乃「103年底」之客來料漏未自光洋科技公司庫存中扣除，與「104年間」被告丙○○所侵占之450公斤黃金無任何關聯，辯護意旨不明究理，將不相干之事件混為一談，已無可採。㈡、就此，本院再依職權及辯護人之聲請，函詢財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心，其以112年10月12日證櫃監字第1120202738號函覆本院略稱（本院卷9第355-367頁，相關詢問資料另見函詢貴買中心工作底稿卷）：「（⒈請針對附表編號 ⒈所示專案查核報告中關於：「本中心進一步比對公司103 年及104年豐業銀行之客戶存貨進出帳戶明細（Pool對帳表），發現有一客戶來料396.76公斤（進貨單號A00-00000000）漏未入客戶來料帳，致客戶來料餘額少記，即103年底光洋科之存貨餘額虛增約397公斤，致未能及時發現公司帳上已存在之397公斤黃金存貨缺口。」等內容，說明查核始末及相關依據？）本中心查核人員經比對公司103年及104年豐業銀行之客戶存貨進出帳戶明細（Pool對帳表）發現有一客戶來料396.76公斤（進貨單號A00-00000000）漏未入客戶來料帳，而係於104年初方記入客戶來料帳，致客戶來料餘額少記，因該公司存貨庫存餘額包括客戶來料及光洋科自有存貨，客戶來料數量應自存貨數量減除而未減除，即103年底光洋科之存貨餘額虛增約397公斤，致未能及時發現公司帳上已存在之黃金存貨缺口。相關依據如下：附件1:SMATransaction報表（SMANumber:A00-0000000，日期103年12月16日。附件2:OM072_客戶Pool對帳表，104年1月16日客戶指定調撥396,663.17g（查核報告記載為396.76公斤可能係誤植）」、「（⒊請說明附件編號二、⒈所示內容：『103年底豐業銀行之客戶存貨進出帳戶明細（Pool對帳表），客戶來料396.76公斤漏未入客戶來料帳』，與附件編號二、⒊所示內容『1 03年底安永會計師未對所有存貨客來料帳戶執行確認期末存貨數量之查核程序，僅取得光洋科技公司所提供之客來料帳戶期末餘額表（工作底稿F610），且僅針對豐業銀行（Mocatta）發函證，且光洋公司Au（黃金）客來料-Mocatta帳列數為130公斤，而會計師取得Mocatta函證數約為520公斤，差異達390公斤，會計師底稿雖有說明差異調節，並表示核至INTL客來料調撥帳，惟會計師未取得光洋公司編製之差異調節，且光洋公司客來料-MocattaOM072帳列報表顯示之差異調節，與會計師底稿說明之差異調節内容不一致，會計師未查明差異之原因，另亦未取得光洋公司調節客來料調撥之相關憑證以瞭解其合理性』，是否為同一事件？若是，為何有黃金數量之差異？）附件編號二、⒈所示內容：『103年底豐業銀行之客戶存貨進出帳戶明細（Pool對帳表），客戶來料396.76公斤漏未入客戶來料帳』，如前所述應係0M072_客戶Pool對帳表中104年1月16日客戶指定調撥396,663.17g，而依附件編號二、⒊所示安永會計師工作底稿F610內容顯示，103年底光洋公司Au（黃金）客來料-Mocatta帳列數為130公斤，而會計師取得Mocatta函證數約為520公斤，差異達390公斤，差異調節為客戶調撥396,663克及轉換料-6,663克（合計390公斤），其中396,663克應即為附件編號二、⒈所示「396.76公斤」差異可能係報告撰寫人員誤植。故兩者黃金數量差異約7公斤應係前述會計師底稿所記載之-6,663克」等語在卷。是辯護意旨再執103年底安永會計師未對所有存貨客來料帳戶執行確認期末存貨數量之查核程序，辯稱光洋科技公司另有黃金缺口存在，實係與上開專案查核報告所指103年間396.76公斤漏未列入客戶來料帳之同一事件，僅數量誤植，與本件104年間被告丙○○侵占黃金450公斤之事無關。㈢、辯護意旨另質疑450公斤黃金損失之會計處理方式及是否重複沖減或認列損失，此部分亦經函詢後回覆稱：「（⒈貴中心於附件編號三、5.所示光洋科100-104年之各期重編（更補正）財務報告及105年第3季平時管理暨實質審閱綜合審閱意見彙總表中指出：「E.黃金竊盜損失：因原安永聯合會計師事務所針對450公斤黃金之黃金竊盜損失，重覆沖減存貨金額，重編後，予以調整。」等語，請說明重覆沖減存貨金額，重編後，予以調整等語，意指為何？並請就本院提供附件編號三、2.3.4之安永（VE300）及南台（PE3）其他損失查核說明，及南台會計師工作底稿/104光洋【存貨】/安永會計師調整分錄（AJE/RJE）等工作底稿，指明「因原安永聯合會計師事務所針對450公斤黃金之黃金竊盜損失，重覆沖減存貨金額，重編後，予以調整」之調整分錄與金額之出處與頁數）有關貴院提供附件編號三、⒌所示光洋科100-104年之各期重編（更補正）財務報告及105年第3季平時管理暨實質審閱綜合審閱意見彙總表中指出：「E.黃金竊盜損失：因原安永聯合會計師事務所針對450公斤黃金之黃金竊盜損失，重覆沖減存貨金額，重編後，予以調整」，經查係報告撰寫人員分析104年底重編前存貨調節至重編後存貨之重編調整項目之其中一項，經詢該公司重編之簽證會計師南台會計師，如貴院提供光碟片-南台104年第4季工作底稿F4記載，南台會計師將該公司重編後進耗存之原料金額與重編前原料金額（安永查核數）進行調節，其中515,773仟元為光洋oracle補調整數（金額同貴院提供附件編號三、⒉安永會計師之工作底稿VE301，依會計師底稿記載係光洋公司自行調整入帳），因員工不法轉出之存貨已反映於銷貨成本，未包含於104年底存貨中，惟光洋科技公司於原編簽證會師安永會計師進行查核時多扣減一次存貨，故嗣後重編時將前述多扣減之存貨金額自行調整還原。」、「（⒉貴中心於附件編號三、6所示光洋科104年第4季平時管理暨實質審閱綜合審閱意見彙總表中指出：「針對此重大期後事項致該公司認列其他損失512,704仟元，該簽證會計師於工作底稿VE301僅就該公司所提供不法轉出黃金450公斤的出貨明細及出貨單，核算其他損失及銷貨收入影響數，據該公司說明其員工不法轉出黃金之手法為以銷貨予豐業銀行之名義轉出不法黃金450公斤予不明第三人，並藉由以豐業銀行寄售借料之代金沖轉應收帳款，故可能影響會計科目為存貨（寄售借料會增加存貨中客來料帳戶餘額）及應收帳款。簽證會計師於查核存貨客來料帳戶時，僅核對該公司所提供期末客來料餘額明細表及函證之數量相符，惟經該公司提供期末黃金客來料帳明細表顯示，期末黃金客來料帳戶僅調整黃金300公斤，與員工不法轉出（向豐業銀行借料450公斤）之情形顯然不一致…」等語，請說明所稱『經該公司提供期末黃金客來料帳明細表顯示期末黃金客來料帳戶僅調整黃金300公斤，與員工不法轉出（向豐業銀行借料450公斤）之情形顯然不一致』等內容，意指為何？並請就本院提供附件編號三、2.3.4.之安永（VE300）及南台（PE3）其他損失查核說明及南台會計師工作底稿/104光洋【存貨】/安永會計師調整分錄（AJE/RJE）工作底稿提出說明。）依重大事件專案查核報告記載，據該公司說明其員工不法轉出黃金之手法為以銷貨予豐業銀行之名義轉岀不法黃金450公斤予不明第三人（如貴院提供附件編號三、2.安永會計師之工作底稿VE301該公司所提供員工不法轉出黃金450公斤的出貨明細及出貨單），並藉由以豐業銀行寄售借料之代金沖轉應收帳款，可能影響會計科目為存貨（寄售借料會增加存貨中客來料帳戶餘額）及應收帳款，故該公司帳上客戶借料餘額與豐業銀行對帳單應有黃金450公斤差異。惟查核人員依豐業銀行之對帳單（如貴院提供光碟片安永104年度工作底稿檔案-底稿104-CC034-2銀行函證記載519,955.58公克），比對光洋科提供之黃金借料餘額（如前所述OM072_客戶Pool對帳表，104年12月31日餘額為220,000公克，該公司調整300公斤後成為520公斤），因該公司之調整數300公斤與前述之450公斤顯然不符，且該公司無法說明其原因，無法確認正確性，故於重大事件專案查核報告中特別敘明。」等語，依上開回函可證，南台會計師事務所就光洋科技公司104年度之財務報告進行重編，關於450公斤黃金部分已經認列損失，且將重編前安永會計師事務所未及查核之450公斤黃金損失予以調整分錄後入帳，且非辯護意旨所稱重複沖減之情況。又財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心於105年3月31日重大訊息發佈後前往專案查核時，關於450公斤之流向與變賣手法尚無充分資料可以查核，乃於專案查核報告指出無法確認其正確性，然光洋科技公司此部分之損失，業於105年間另透過南台會計師事務所查核並重編財務報告，時間點已經在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心初次查核之後，所掌握之資料自有不同，二者差異僅是查核時間先後的問題，並非有何矛盾之處，辯護意旨執此爭執，亦無可取。㈣、至於被告丙○○辯護人所提其餘相關證據（本院卷10第67-77頁，刑事陳報狀-證據清單補證1、2、3、7、8、9、63、64，均為卷內已經調查之證據），用以證明光洋科技公司本有以虛增營收之手法掩飾103年度已存在之397黃金缺口部分，與本案被告丙○○侵占450公斤黃金之事無關，已經本院調查明確如上。七、被告丙○○辯稱關於「四大回流」部分：㈠、四大回流之第一類部分：被告丙○○於自首前，就曾與光洋科技公司進行賠償之協商，且實際匯回部分犯罪所得，此有其於偵查中所提出之自首狀、刑事答辯狀（即原所稱第一類至第四類返還，市調卷第83-188頁、201-203頁），及協商過程中透過劉喜律師事務所發函給陳李賀之函文（同卷第189-200頁）在卷可參，而後續光洋科技公司亦依據被告丙○○所稱已經匯回之金額進行附表五之二損益金額之計算，並於偵查中提出損益計算表（偵7484卷6第191頁），比對被告丙○○ 於本院提出之第一大回流之金額（本院卷4第151頁，上證8 號），其中關於Maxmetal、SRR之匯款金額相同，均由光洋科技公司之損失金額中予以扣除（本院卷4第153-155頁，被告丙○○所提出之四大回流第一類說明欄記載依訂價與市價價差做結算收款部分，均已扣除）。至於被告丙○○主張，SRT 部分仍應扣除編號1-4之匯回款（本院卷4第151頁、153頁），然而附表五之二部分係就光洋科技公司與Alpha等公司「平倉」後之損益計算，其餘未平倉部分並未列入計算，是被告丙○○所提出之第一類回流說明欄中記載「預付款」部分，本非因「平倉結算」而回流光洋科技公司之款項，所稱預付款乃交易成立時先行給付與光洋科技公司之現金，與「平倉結算」並無關係，此亦可由被告丙○○所提出之第一類回流統計中，編號1-6所示Maxmetal匯款，被告丙○○載明該筆匯款為預付貨款（本院卷4第153頁），而被告丙○○自行計算之Ma xmetal回流款項中，並不包括編號1-6之匯款（本院卷4第151頁），其所主張Maxmetal回流之款項，計算結果與光洋科技公司於偵查中提出之計算結果相同（誤差值為手續費），足證被告丙○○亦明白，預付貨款與平倉結算無關，本不能混合計算，其於上訴後又主張應扣除上開1-4（依原審卷7第411頁之交易明細，該筆匯款為美金220943.55元，然被告丙○○ 提出之計算數據卻改為158661.09元，其計算之基礎亦有未明）之及其餘預付貨款部分（本院卷4第153-155頁編號1-1 至1-4、1-6、1-10），均無可採。另Alpha部分，被告丙○○ 於上訴理由中主張，應扣除編號1-21部分，且於扣除後，光洋科技公司已無損失，原判決未予扣除有所違誤部分，經查，被告丙○○所主張編號1-21之款項106859.95（本院卷4第15 5頁），於偵查中光洋科技公司所提出之平倉損益計算表中亦曾認列（偵7484卷6第191頁，11/3匯款3筆，金額合計106834.95），然依該計算表記載，此部分為「暫訂價轉定價」，並非「補MTM平倉」，此經證人甲○○證稱：Alpha公司以平倉價格推估出來損益數字是71萬1880.61美元，但Alpha與光洋科技公司協議出來的損益數字是72萬0648.00美元，這裡包含3筆暫訂價交易，但是Alpha最後只匯款72萬0598.11美元給光洋公司，也是包含3筆暫訂價交易（偵7484卷6第170 頁）等語在卷，且被告丙○○所陳報之四大回流第一類說明欄亦記載「Alpha公司已交貨光洋公司90公斤黃金，於11/3暫訂價轉定價」等語，可見該部分之交易已經定價且交貨，當與「平倉結算」無關，是此部分匯回之款項，當無從於附表五之二之損失中予以扣除甚明。此外，編號1-5部分，被告丙○○並未提出任何佐證，且被告丙○○所依據之光洋科技公司華南商業銀行帳戶交易明細，均僅記載交易時間及金額，亦無從證明被告丙○○所主張，各該匯款金額屬平倉結算之回流，自無從為對其有利之認定，併予敘明。㈡、四大回流之第二、三類部分：被告丙○○主張光洋科技公司均短付3％之金額，且曾交付500公斤白銀為擔保品，然並未提出任何相關交易單據以佐其說，且亦與此部分之損益計算無關，自難據以憑採。況且依被告丙○○於偵查中供稱：Maxmet al於104年7月到11月間，有給光洋科技公司2噸白銀，再加一些現金，約當176萬美金，我認為這是訂金（聲扣字第1號卷第20頁背面），亦可證明上開部分之給付，均非平倉結算之損失填補，而屬另外交易之預付款或擔保甚明。㈢、四大回流之第四類部分：被告丙○○主張，於000年0月間，因陳李賀要求Alpha等公司履約，而當時黃金市場價格較高，Alpha等公司是以高於當時市價（指月底倫敦盤價）向光洋科技公司購買黃金，因此使光洋科技公司獲利而回流，然被告丙○○所稱四大回流第四類部分之交易，均與附表三之一、四之一之交易無關，亦與嗣後因取消訂單而生之平倉損失（所舉部分均為附表三、四以外已履約之訂單）無涉，其主張應自上開部分所生損害總額予以扣除，已無可採。再者，第四類回流之訂單，本為被告丙○○透過Alpha等公司與光洋科技公司成立之訂單，所定價格高於履約時之市價，本屬貴金屬交易之正常風險，此等交易風險本應由Alpha等公司承擔，此乃從事貴金屬交易之常態，被告丙○○透過Alpha等公司交易，在貴金屬市價走勢與其預期相符時，Alpha等公司藉此獲利，然如市場走勢與其判斷背離，本應照約履行，並承擔損失，豈有僅願享有獲利，而不願承擔風險，將交易損失轉嫁於對方之理，光洋科技公司要求Alpha等公司履約，本屬基於契約之請求權，要無再以此部分之損益，另外與無關之附表三、四之交易互相折抵之理，被告丙○○將不相關之交易損益，與本件犯罪行為所生損害混淆計算，顯不可採。八、辯護意旨稱，光洋科技公司銷售450公斤亦有資金流入使光洋科技公司獲利部分：被告丙○○與豐業銀行進行之預售交易，豐業銀行固有付款而使光洋科技公司取得貨款收入，然光洋科技公司亦因被告丙○○之違反營業常規行為「提早出貨」，且出貨之黃金並未作為「對豐業銀行」履約之用，卻遭被告丙○○挪用作為Alpha等公司之履約黃金或遭變賣，光洋科技公司因此於預售交易契約到期後，另需交付450公斤黃金與豐業銀行，當屬其損失，其上開所收取之豐業銀行預付款，已因提早出貨450公斤黃金而抵銷，被告丙○○侵占黃金並未付出任何成本，豈能在被告丙○○非法侵占450公斤黃金之損失中，再予以扣除，辯護意旨要無可採。九、被告丁○○辯稱不知情且未參與丙○○犯行部分㈠、Alpha等公司為被告丁○○與丙○○共同完成設立登記，被告丁○○ 不僅協助聯繫代辦公司，更繳納相關費用，且擔任聯絡人，其中Alpha、SRT登記代表人為被告丙○○母親洪○珍，被告丁○ ○卻向黃俊凱騙稱洪○珍為其等老闆，則如被告丁○○以為Alph a等公司僅為丙○○友人所申請設立，何需為上開虛偽之陳述，此外，SRR亦為被告丁○○透過阿姆斯特丹管理顧問有限公司查名後設立登記，而SRR之登記負責人即被告丙○○，被告丁○○豈有可能誤認該公司為丙○○友人所設立，再者，被告丙 ○○設立之外國公司中，WF公司為最晚設立之公司（104年8月 19日）該公司設立時間正巧在丙○○被取消交易授權期間，而 WF公司同樣是透過被告丁○○申請登記設立，可見被告丁○○一直與丙○○有犯意之聯絡甚明，而WF公司設立目的就是要再與光洋科技公司交易，此為丙○○供陳明確，且被告丁○○在境外公司申請表上記載，WF設立目的為：「貴金屬買賣，類似期貨，買低賣高」（偵7484證據卷㈢第119頁、122頁），更可證明被告丁○○明知被告丙○○設立WF公司之目的，其辯稱不知道丙○○成立Alpha等公司與光洋科技公司交易，要無可信。㈡、Alpha等公司是在被告丁○○代理臺中交易室主管期間所引進，且Alpha、Maxmetal公司、WF這三家公司的付款指示書亦為被告丁○○所審核蓋章，而依光洋科技公司貴金屬交易模式，於實體交易課成立訂單後，另由衍生性交易課進行反向避險之衍生性交易，是被告丁○○當知悉丙○○透過Alpha等公司與光洋科技公司交易之事實，甚至在104年8月19日被告丁○○明知丙○○遭取消交易授權後，仍持續就WF等公司所為之實體交易，繼續與銀行間進行衍生性交易，被告丁○○有掩飾丙○○犯行之事實，已屬明確。㈢、被告丁○○雖辯稱並未因此獲利，然本罪之成立係「使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害」、或「意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產」，並非以行為人實際得利為必要，其為第三人之利益，或出於使公司為不利益之不合營業常規之犯意，而與他人有共同犯意之聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯，況丙○○透過Alpha等公司與光洋科技公司交易，對被告丁○ ○並非毫無益處，此依其供稱：丙○○說過這些朋友開的公司如果可以跟公司做生意，業務量大，對我衍生性避險的業務也有幫助，等於是暗示我也有義務去幫她跟她朋友的忙，我就應她的要求去幫忙，她說她朋友開這些公司可以跟光洋科技公司做生意，可以滿足董事長需要的業務量，其實也是不錯（他1639卷8第41-43頁）、因為這個業務量的壓力，當時陳李賀是給主管，而不是給組員，所以丙○○認為我可能比較有意願（他1639卷8第44頁）等語亦可佐證。再者，被告丁○ ○與丙○○於行為期間確實交情匪淺，此不僅有證人黃俊凱之證述，亦有如上【Ⅱ四㈢⒋】所載被告丁○○與丙○○之供述可佐。㈣、被告丙○○犯罪事實二之犯罪手法之所以可以長期反覆實施，其中最重要之關鍵在於利用衍生性交易之「未實現預期利益」與「實體交易之實際損益」互相計算，並製作管理報表陳報與陳李賀，導致陳李賀對於臺中交易室之實際盈虧狀況產生誤判，此已詳述如上，是就此部分之犯罪模式而言，如果僅有被告丙○○所負責之實體交易損益，光洋科技公司可以輕易察覺被告丙○○透過Alpha等公司與光洋科技公司進行如附表三、四之交易，均屬不利益交易，是如非被告丁○○長期配合隱瞞事實並進行衍生性交易，被告丙○○實無法長期為附表三、四之非常規交易行為，被告丁○○與丙○○間有犯罪之分工甚明。而光洋科技公司之內控制度失靈，內控交易課對於實體交易課、衍生性交易課所進行之交易，均僅就事後損益進行查核，未實際取得實體交易課、衍生性交易課之原始交易憑證，喪失內控功能，因此同時擔任實體交易課、衍生性交易課最高主管之被告丙○○、丁○○，方能利用此等制度缺失，互相配合而為犯罪事實二之犯罪行為，即屬明確。㈤、犯罪事實三部分，被告丁○○就「預售交易改現貨交易」之關鍵犯罪手法，其實際參與簽發豐業銀行付款之確認函、交易確認書、銷貨發票、出貨包裝單等行為，此外，被告丙○○與豐業銀行間磋商預售黃金交易之電子郵件，除以正本寄送與被告丙○○外，另並以副本寄送被告丁○○，均已如上【Ⅲ二㈡】所示，而104年8月19日丙○○遭取消授權交易之事，被告丁○○ 明知此情，並受指示通知所有往來銀行，竟獨漏最常交易之豐業銀行，顯然並非一時疏失所致，而被告丙○○此部分得以以預售改現貨方式侵占黃金450公斤，最重要之關鍵即其遭取消授權之事不能讓豐業銀行得知，否則此部分犯罪手法將功虧一簣，完全無法執行，而被告丁○○竟恰巧漏未通知豐業銀行，其辯稱與丙○○間並無犯意聯絡，已無從採信。再者，被告丙○○在離職前最後一次與豐業銀行成立250公斤預售黃金訂單，為歷次數量最大之預售交易，被告丁○○在此次交易中，配合核准請款向INTL公司購買200公斤黃金交付豐業銀行，使被告丙○○非法侵占黃金之犯行得以延緩遭發覺之時間，丙○○因此於侵占250公斤黃金後順利離職，由此事件發生時序可知，如非被告丁○○配合上開各項關鍵性行為，丙○○實無可能完成侵占總計450公斤黃金之犯行，被告丁○○辯稱其均不知情，更無可信。㈥、至於被告丁○○辯稱，丙○○所為上開交易，另有經公司內部主管黃燿峰、揭曉、徐向緯、陳李賀等人簽核，何以僅被告丁○○應負共同正犯之責，然上開內部人士與被告丁○○最大不同之處在於，其等均不知Alpha等公司為被告丙○○所成立，縱使其等就管理監督有所疏失，亦非如被告丁○○具有犯罪之故意並有犯意之聯絡，其執此爭執，要屬無益。十、被告己○○辯稱不知情部分被告己○○就其明知附表六之一所示之交易為預售交易，卻將相關交易資料改為現貨交易等情，於偵查中已一一供述明確，且有如【Ⅲ二㈢】所示各項證據可佐，辯護意旨不顧上開明確之各項證據，徒稱檢察官舉證不足，尚非可採。至於附表六之一編號２、４部分，SO單雖非被告己○○所登載，然被告己 ○○實際參與製作銷貨發票、包裝單，並交由丙○○簽名，被告己○○並依指示傳送至光洋科技公司內部群組作為出口報關及核銷帳務所用，自與被告丙○○有犯意聯絡及行為分擔，應就行使業務登載不實文書部分，論以共同正犯。【Ⅵ】綜上，本件事證已經明確，應依法論罪科刑。肆、論罪科刑一、證券交易法第171條於107年1月31日修正公布，修正後該條第1項係就證券詐偽、資訊不實、非常規交易、背信及侵占等犯罪加以處罰，第2項以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後該條第7項規定：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」則為不法利得之沒收範圍。參照第2項修正之立法理由說明，明揭「因犯罪獲取之財物或財產上利益」（下稱犯罪規模），係指因犯罪而直接取得之直接利得，不包含間接利得，且應扣除成本。基此，107 年1月31日修正公布之證券交易法第171條第2項所謂「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，僅屬司法實務見解之明文化，無比較新舊法問題，自應依修正後即現行證券交易法第171條第2項規定，判斷本案有無因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達1億元以上之情形（最高法院112年度台上字第1087號判決意旨參照）。證交法第171條第1項第2款之不合營業常規交易罪（下稱本罪），係以已依同法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害，為其構成要件。本罪所保護之法益，依同法之立法目的（第1條）、本罪先後於民國89年7月19日增訂及93年4月28 日修正時之立法理由觀之，主要著重在整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益，此與本條項第3款之特別背信或特別侵占罪，係側重於保護發行有價證券公司之財產法益者不同。行為人倘以一行為該當本罪與特別背信罪之構成要件，應依想像競合犯從一情節較重之罪處斷，係最高法院最近一致之見解（最高法院110年度台上字第3723號判決意旨參照）。是核被告丙○○、丁○○就：㈠、犯罪事實二所為，係犯證券交易法法第171條第2項、第1項第 2款之不合營業常規交易，且因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上罪。被告丙○○、丁○○於密集之時間內，透過Alpha等公司與光洋科技公司所為附表三之一（37次）、四之一（25次）之交易，所為具有反覆性、密接性與同質性，應論以接續犯之1罪。被告丙○○關於虛偽填載Alp ha、Maxmetal、SRT公司之客戶基本資料表，向光洋科技公司行使部分，另犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，與上開之罪犯罪行為部分重疊，且犯罪目的單一，應論以想像競合犯，從上開較重之罪處斷。㈡、犯罪事實三所為，係犯證券交易法第171條第2項、第1項第2款之不合營業常規交易及第3款之特別侵占，且因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上罪、刑法第216條、第215條之行使業務登載不實罪。被告丙○○、丁○○出於單一之犯罪目的，以相同之手法所為附表六之一之各次行為，應論以接續犯之1罪。被告丙○○關於親自或指示己○○虛偽填載銷貨發票、包裝單、SO單供光洋科技公司出貨、銷帳部分，及被告丁○○就附表三之一編號３㈡、４㈠簽發不實發票與包裝單部分，另犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪，與上開之罪犯罪行為部分重疊，且犯罪目的單一，為法律上之一行為，應論以想像競合犯，從上開較重之罪處斷，起訴書之犯罪事實欄就被告丙○○、丁○○上開犯罪事實均已詳予記載，然於論罪欄漏未論及上開罪名，因屬裁判上一罪關係，經本院告知罪名後，併予審理。㈢、起訴意旨就犯罪事實二、三部分，漏未論以證券交易法第171 條第2項之罪，就附表六之一編號１部分（即起訴書犯罪事實六⒈、⒉），漏未論以不合營業常規交易罪，附表六之一編號２、３、４部分，漏未論以特別侵占罪，均有未洽，經本院告知罪名及所犯法條後（本院卷13第317頁），依職權變更起訴法條。起訴書犯罪事實欄五部分，屬本院判決犯罪事實二所衍生之損害結果（即犯罪事實二㈢⒉、⒊），並非單獨之犯罪行為（該部分屬衍生性交易所生損害，而衍生性交易乃依附於實體交易進行，並非單獨存在之犯罪行為），應與犯罪事實二合併評價，起訴意旨就該部分認應另論以證券交易法法第171條第1項第3款之特別背信罪，容有未洽。㈣、被告丙○○、丁○○及同案被告陳靜玫（僅附表二部分，經原審另行判決確定）就犯罪事實二之不合營業常規交易，且因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上罪，及犯罪事實三之不合營業常規交易、特別侵占，且因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上罪，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告丁○○就附表三之一編號３㈡、４㈠行使業務登載不實文書罪部分，與丙○○、己○○有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告丙○○犯罪事實三㈡、㈣分別利用不知情之甲○○、曾思萍登打SO單供光洋科技公司出貨、銷帳，為間接正犯。㈤、犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。證券交易法第171條第6項定有明文。查本件被告丙○○因犯罪獲取之財物或財產上利益未超過新臺幣5億元，至於是否損及證券市場穩定部分，依金融監督管理委員會107年5月31日金管證發字第1070109401號函（原審卷3第37-38頁）指出：「光洋科技公司105年3月31日於收盤後公告發生員工盜領黃金案，至105年5月17日股票停止交易日止，股價跌幅達50.28％，同期間上櫃指數跌幅為7.89％。該期間光洋科技公司平均股票成交張數1079張，占整體上櫃股票平均成交張數346,667張之0.3％;該期間光洋科最大成交量為105年4月1日之8 ,963張，占當日上櫃大盤成交張數370,810張之2.42％，最小成交量為105年5月10日之4張。」則以被告丙○○侵占450公斤黃金事件於105年3月31日發佈重大訊息，翌日即同年4月1日光洋科技公司交易股票之數量僅占當日上櫃大盤成交張數2.42％，難謂已達損及證券市場穩定之程度，又光洋科技公司於105年5月17日停止交易日股價跌幅50.28％，係單指該公司之股價跌幅，並非整體證券交易市場之跌幅，且105年5月17日停止交易之時間，已在陳李賀105年5月13日召開重大訊息記者會並自首財報不實之後，是該部分股價跌幅之產生，已摻雜其他與被告丙○○無關之因素，故本件不符合上開規定應加重其刑至二分之一之要件，併予敘明。二、核被告己○○就犯罪事實三部分所為，係犯刑法第216條、第2 15條之行使業務登載不實文書罪。被告己○○出於單一之犯罪目的，以相同之手法，反覆、密集所為具同質性之行為，應論以接續犯之1罪。被告己○○就犯罪事實三之行使業務登載不實文書部分犯行，與丙○○、丁○○（僅附表六之一編號３㈡、４㈠部分），有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。三、被告丙○○、丁○○犯罪事實二之附表三之一、四之一部分，應論以一罪，已如上述（Ⅳ一、㈡），起訴意旨認應分論併罰，容有未洽，此部分經本院告知罪數並給予辯論之機會（本院卷13第480-481頁），且被告丙○○上訴意旨亦稱，此部分係出於一個整體犯意，接近時間多次實行，獨立性薄弱，應合併整體觀之等語（辯護人蔡瑜真律師刑事答辯暨上訴理由㈠狀，本院卷2第497頁），已保障其程序權益。被告丙○○、丁 ○○於犯罪事實二之犯行完成後，為掩飾犯行，另行起意而為犯罪事實三之犯罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。四、被告丙○○雖於105年3月31日前往臺灣臺中地方檢察署遞狀自首，然臺灣臺中地方檢察署收狀時間為該日12時至13時間，有自首狀及收文章在卷可查（他2380卷第1頁），而告訴人光洋科技公司於同日亦向臺灣臺南地方檢察署提出告訴，且依告訴人光洋科技公司所陳報之電子郵件可知，上開告訴狀於105年3月30日已由蔡淑文律師擬稿完成，且委託蔡淑文律師於105年3月31日9時30分前，前往遞狀提出告訴，於105年3月31日9時10分，蔡淑文律師已透過電子郵件傳送告訴狀收發章之檔案與告訴人光洋科技公司張彩娥，以上有刑事告訴狀及往來電子郵件可憑（原審卷17第171-175頁），足證被告丙○○提出自首之時間，晚於告訴人光洋科技公司提出告訴之時間，已與自首之要件不合。再者，被告丙○○於本院審理程序表示：我不主張自首，因為其實那個內容也不是真實的狀況，我當初並不是要侵占公司的資產，沒有侵占的意圖等語（本院卷13第440-441頁），亦難認被告丙○○有何自首之真意，是本件並無刑法第62條前段減刑規定之適用。五、撤銷原判決之理由㈠、原判決以被告丙○○、丁○○犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然原判決有以下認事用法違誤之處：⒈附表三之一、四之一之犯行，應論以一罪，且就被告丙○○附表九部分交易行為致使光洋科技公司獲利部分，不應與此部分犯罪所生損害互相扣除（計算方式差異見附表七），原判決就所生損害分開計算，已有違誤，而原判決就因平倉所生損失部分（即本判決犯罪事實二㈢⒉、⒊部分，附表五之二、五之三部分），卻又合併計算，而與附表三之一、四之一之依想像競合各論以一罪，其論罪方式亦屬自我矛盾。⒉原判決就本件因犯罪獲取之財物或財產上利益並未詳予認定，因而漏未論及證券交易法第171條第2項之罪。且就本件犯罪事實三不合營業常規致生公司重大損害之判斷，原判決並未說明其重大性判斷之依據，其理由亦有不備。⒊原判決附件三、三之一，附件四、四之一乃重覆之犯罪事實，原判決並列為附件，然內容有多處齟齬之處，致其理由與事實矛盾。⒋被告丁○○就犯罪事實三部分，與被告丙○○有犯意聯絡及行為分擔，原判決以被告丁○○與配偶離婚與否等無關之事實，推斷被告丁○○ 與丙○○無犯意之聯絡，並就此部分為被告丁○○無罪之判決，認事用法即非妥適。⒌被告己○○就被訴行使登載業務不實文書罪部分，與被告丙○○有犯意聯絡及行為分擔，原判決就此部分為被告己○○無罪之判決，亦有未合。⒍沒收部分：本件被告丙○○之犯罪所得如附表十之一所示，原判決未依各項犯罪行為所得分別計算，致其諭知沒收總額錯誤，又原判決於附表主文欄中記載：未扣案之犯罪所得「新臺幣」○○○「美元」沒收，顯有違誤，再原判決於理由欄中敘明就附表十之一編號５之房地應予沒收之旨，於主文欄卻漏未諭知沒收。而證券交易法第171條第7項規定於原審判決時已修正公布，原判決就犯罪所得之沒收未依規定諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外沒收之旨，亦有適用法律之違誤。⒎檢察官於起訴已就第三人即參與人如附表十之二所示部分扣押之債權聲請沒收，原審法院未依法裁定參加訴訟，逕以「涉及民事糾葛，難以認定」等理由，不予宣告沒收，同有未洽。㈡、被告丙○○、丁○○上訴後，仍以前詞為辯，並請求為無罪之判決，均為無理由。㈢、檢察官上訴意旨指摘被告丙○○、丁○○犯罪事實二、三部分量刑過輕，且附表三之一、四之一之損害應合併計算，不應扣除附表九部分之獲利，及原判決漏未論及證券交易法第171 條第2項之罪，為有理由。至於檢察官就被告丁○○上訴理由部分，指摘原判決就被告丁○○犯罪事實二部分，是否另犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪部分，漏未判決，然起訴意旨就此部分，僅認被告丙○○涉犯上開罪名（起訴書第371頁），並未論及被告丁○○，且亦無證據證明被告丁○○就該部分有犯意之聯絡，上訴意旨尚屬誤解。㈣、檢察官就被告己○○部分上訴意旨認為，應論以行使業務登載不實文書罪部分，為有理由，原判決就被告己○○此部分為無罪之諭知，尚有未洽。㈤、綜上，被告丙○○、丁○○上訴主張改判無罪為無理由，檢察官上訴指摘原判決有上開認事用法不當及量刑過輕之違誤，為有理由，應予撤銷改判。六、爰審酌證券交易法之不合營業常規罪、特別侵占罪所保護之法益為整體證券市場發展、金融秩序及廣大不特定投資大眾之社會法益，及保護發行有價證券公司之財產法益，而發行有價證券之公司屬具有獨立人格之法人，公司之財產並非屬於特定之人，受公司委任經營公司業務之人，本應善盡其善良管理人注意義務及忠誠義務，切忌將公司財產當成個人財產使用，任意進行高風險之投資，更遑論運用公司財產為私人創造利益，並因此生損害於公司，本件被告丙○○利用其與被告丁○○之私交，於被告丁○○代理臺中交易室主管期間，設立Alpha等公司並引進光洋科技公司開始頻繁交易，為對公司內部隱瞞實情，除由被告丁○○進行衍生性交易創造虛擬獲利外（即以未實現獲利與已實現損益混合計算），被告丙○○ 另僱用陳靜玫等人為內應，利用光洋科技公司之資源取得與Tanaka公司聯繫之管道，操作買賣價差獲利，又創造多數買單、賣單互相配對，在無實體交易之情況下，使光洋科技公司進行資金流出、流入之無意義交易行為，目的僅為使被告丙○○所設立之Alpha等公司賺取價差，細究其犯罪模式，幾乎可謂無本生意，用光洋科技公司之資金購買黃金，再以更高價賣回給光洋科技公司，或使光洋科技公司為右手進左手出之自損行為，時間長達1年以上，獲利高達新臺幣1億元以上，光洋科技公司損失達新臺幣1億6千萬以上。被告丙○○無本套利行為，建立在其對於貴金屬行情之判斷，以光洋科技公司之資金賺取價差，一旦走勢不如其預期，在Alpha等公司資本額甚低，又無冶煉貴金屬能力之情況下，被告丙○○即難以再透過相同方式套利，因而導致104年間起Alpha等公司遲延履約之狀況不斷，被告丙○○在走投無路之情況下，仍不知收手，竟又夥同被告丁○○、己○○（僅行使業務登載不實部分），以將「預售交易謊稱現貨交易」之手法，取得光洋科技公司原應交貨給豐業銀行之450公斤黃金，部分佯做Alpha等公司之黃金對光洋科技公司履約，部分變賣獲利，此部分被告丙○○之獲利高達4億8千萬元以上，光洋科技公司所受損失更高達10億以上（見附表六之二），數額之高超過證券交易法第171條第2項法定加重構成要件「犯罪獲取之財物或財產上利益金額新臺幣1億元」之數倍，可見犯罪情節之嚴重。其中最不可取之行為乃被告丙○○離職在即，竟又與豐業銀行成立450公斤之黃金預售訂單，其中200公斤由光洋科技公司另外購買黃金交付，剩餘250公斤均遭被告丙○○侵占（即附表六之一編號４），其貪婪之心，可見一斑。而被告丙○○ 就犯罪後填補損失部分，僅就犯罪事實二部分匯回部分金額（即附表五之四所示），其餘部分均未賠償，甚至被告丙○○ 仍保有其所侵占之黃金20公斤，自偵查迄本院審理終結已經長達7年以上，未見被告丙○○有何彌補損害之具體舉動。另就被告丁○○部分，其因與被告丙○○過從甚密，在代理臺中交易室主管期間，配合被告丙○○設立Alpha等公司，並引進與光洋科技公司密集交易，雖無證據證明其因此獲有財產上之利益，然被告丁○○罔顧其身為臺中交易室主管之職務，竟放任被告丙○○以自己成立之公司與光洋科技公司交易，且交易次數頻繁，更於被告丙○○犯行即將遭發覺之際，不顧光洋科技公司已取消其交易授權，仍再配合被告丙○○申請設立WF公司繼續與光洋科技公司交易，且明知被告丙○○離職在即，竟又核准請款購買200公斤黃金用以填補豐業銀行預售交易到期之黃金破口，其雖未直接因此獲利，然其所為實屬被告丙○○完成犯罪所不可或缺之關鍵性角色，於量刑上無從過份從輕。被告己○○為實體交易課交易員，其對於「現貨交易」與「預售交易」之模式甚為明瞭，明知被告丙○○將「預售交易」改為現貨交易出貨違背公司規定，卻仍配合被告丙○○之指示，衡其犯罪參與程度僅屬被告丙○○犯罪計畫中之一環，難謂主要參與者，且被告丙○○與其有上、下屬關係，惡性尚難稱重大。並分別斟酌被告丙○○英國財經碩士之教育程度，已婚、無子女，現與配偶同住之家庭生活狀況，目前在家人餐廳工作，無刑事犯罪紀錄之前科素行，暨其自偵查迄本院審理終結為止，均未曾再對光洋科技公司為任何賠償，曾經提出自首，然於偵查及審理中均否認犯罪，及於本院審理程序所表現之犯後態度（本院卷13第440-441頁、487-488頁）。被告丁○○清華大學研究所畢業之教育程度，離婚，育有2名未成年子女，現無正職，以兼職家教為業，收入不佳，無犯罪紀錄之前科素行，暨其犯後態度。被告己○○美國企管、資訊碩士之教育程度，未婚、無子女，現與家人同住，擔任專案經理之工作，無犯罪紀錄之前科素行暨其犯後態度，及其他一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就被告己○○部分，諭知易科罰金之折算標準，及就被告丙○○、丁○○部分，考量其等所犯2罪犯罪手法不同，先後之因果關係，犯罪所生損害與犯罪所得各有差異，並斟酌刑罰矯正被告惡性及社會防衛功能等因素，分別定應執行刑如主文所示。伍、沒收及第三人沒收部分刑法有關沒收規定於民國104年12月30日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，修正後刑法第38條之1明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。惟由於國家剝奪犯罪所得之結果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，修正後刑法第38條之1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封鎖沒收或追徵之條件，此亦能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被害人而受雙重負擔之不利結果。反之，倘利得未實際合法發還被害人，縱被害人放棄求償，法院仍應為沒收之宣告，藉以避免修法前不法利得既不發還被害人，亦未經法院宣告沒收，而使犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象（最高法院113年度台非字第7號判決意旨參照）。另依證券交易法第171條第7項107年1月31日修正理由：「刑法修正刪除追繳及抵償之規定，統一替代沒收之執行方式為追徵，並依沒收標的之不同，分別於第38條第4項及第38條之1第3項為追徵之規定，爰刪除後段規定，回歸適用刑法相關規定。」是關於未扣案之犯罪所得，仍有刑法追徵價額規定之適用。一、被告丙○○犯罪所得部分㈠、犯罪事實二之犯罪所得：被告丙○○自承：（從103年3月起至1 04年6、7月間，妳所成立的Alpha等公司，獲利情形如何？）應該是賺錢的。Alpha大概賺4、5仟萬元（聲扣字第1號卷第53-54頁）等語，是被告丙○○確實有透過犯罪事實二之手法獲取不法利益之事實，經本院核算其此部分犯罪所得如附表十之一編號１、２所示。㈡、犯罪事實三之犯罪所得：⒈被告丙○○侵占光洋科技公司黃金46 公斤，充作Alpha等公司之給付而免除其債務，其以此沖預付款之金額如附表六之二編號１所示，384公斤黃金遭被告丙 ○○變賣，依其於偵查中自首狀所載，變賣所得金額合計如附表六之二編號３犯罪所得欄所載，上開金額合計即附表十之一編號３所示金額。⒉剩餘20公斤黃金仍為被告丙○○所保有中，此經其供稱：（提示105偵5645號卷5第138頁筆錄，之前妳稱剩餘20公斤黃金，後來又說賣掉了？）我已經訂價算一個價格出售給買方，我對買方有一筆債權，該筆債權迄今尚未收取，因為我的境外銀行帳戶變成關戶，被銀行關閉，如果我要向對方收取債權，還要再跟銀行洽詢開戶（偵7484卷5第92頁背面）等語在卷，是該部分之黃金仍未移轉所有權，此部分犯罪所得之沒收應以原物沒收。至於後續執行時如無法沒收，依本院委請鑑定人鑑定之結果，其市價如附表六之二編號４所示。㈢、依證券交易法第171條第7項之立法歷程及立法理由，並參酌刑法第38條之1第5項之立法精神為整體觀察，依目的、體系及歷史解釋，證券交易法上關於犯罪所得之沒收，仍有修正後刑法第38條之1第5項以不法利得實際合法發還，作為封鎖沒收或追徵條件之適用，且為符合前開保障受害之證券投資人等求償權人之立法本旨，於犯罪所得未實際發還之情形，法院宣告沒收犯罪所得時，猶應同時諭知「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」之條件，俾利檢察官日後執行沒收裁判時，得以發還、給付被害人、第三人或得請求損害賠償之人。換言之，經法院認定被告犯證券交易法第171條第1項至第3項之罪及其犯罪所得數額後，倘該犯罪所得尚未實際發還予被害人、第三人或得請求損害賠償之人，不論其等是否已取得民事執行名義，法院應於主文內宣告該犯罪所得數額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，予以沒收之旨，俾使檢察官於日後執行沒收犯罪所得入國庫前，先發還或給付前開之人，縱使已入國庫，亦應許其等向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產發還或給付，而不受刑事訴訟法第473條所定須於沒收裁判確定後一年內提出執行名義之限制，始符前述修正證券交易法第171條第7項規定之立法意旨，亦能落實刑法第38條之1第5項在使犯罪行為人不得繼續保有不法利得之立法宗旨，庶免義務沒收規定形同具文之弊，並兼顧實務之需（最高法院108年度台上字第954號判決意旨參照）。被告丙○○於取消與光洋科技公司間之訂單後，曾匯款合計2,598,393.56美元賠償光洋科技公司損失（即附表五之一（D）部分），依法應扣除此部分已返回於光洋科技公司之金額（編號１至３之犯罪所得加總後扣除），扣除後被告丙○○仍保有如附表十之一「換算新臺幣數額」欄所載之犯罪所得，應依證券交易法第171條第7項規定諭知，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，及依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。二、被告丙○○犯罪所得變得之物部分「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」刑法第38條之1第3項定有明文。又證券交易法第171條第7項規定修正後，其所稱犯罪所得之範圍，包括刑法上開規定所稱「違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」，此有該項修正理由可參。本件扣案如附表十之一編號５所示之不動產（由臺灣臺南地方法院以106年度聲扣字第1號裁定扣押），依被告丙○○供稱：該房屋是我於104年1、2月間所購買，並於同年0月間過戶到我名下，我向興富發建設公司以5仟萬元購得，其中2仟5佰萬元是我的自付款，就是我設立的境外公司賺得的款項匯回臺灣支付，我從Alpha、Maxmetal的HSBC銀行及SRR的星展銀行匯回來的（聲扣字第1號卷第18頁背面）、我直接匯到建商興富發公司的帳戶，我個人帳戶款項本來就不多，所以應該很少從我的個人帳戶提領（同卷第19頁背面）、（你以Alpha等境外公司進行交易時，資金是否都存在Alpha等境外公司的香港銀行帳戶内？）一開始都是存在Alpha等境外公司在香港的HSBC帳戶内，大部分都是，後來我都有把錢匯回臺灣購買順天，還有我目前戶籍地址的興富發房子（偵7484卷5 第92頁）等語，屬其犯罪所得變得之物，此外另有土地建物查詢資料（於104年5月7日因買賣取得所有權，聲扣字第1號卷第136-139頁）、國外匯款人匯入交易資料明細表（同卷第144頁）等證據在卷可參，亦應依證券交易法第171條第7 項規定諭知，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。另經本院查詢該處不動產之實價登錄資料（本院卷13第155-159頁），該處不動產於言詞辯論終結前之實價登錄價格約為3,500萬元至3,600萬元，較買入時為低，是諭知沒收並無超額沒收之可能，再此部分於執行沒收後之變價所得，亦得由附表十之一編號１至３部分犯罪所得追徵價額之金額中扣除（即附表編號６所諭知，「含編號５之變價所得」部分），而無重複沒收之情況，併予敘明。又此部分既經扣押，即無依刑法第38條之1第3項諭知追徵其價額之必要。三、第三人沒收部分㈠、被告丙○○坦承，如下表所示之預售房地契約為其與順天建設股份有限公司（下稱順天建設公司）所簽訂之預售房地買賣契約，其中編號１、２、３部分於下表所示時間移轉於下表所示第三人即參與人，此並有下表所示之相關證據可證。編號４部分之購買人紫光豐旭有限公司為被告丙○○於103年10月15 日設立登記，並擔任代表人，且為唯一董事，於107年2月8 日更名為寶縈國際有限公司，仍以被告丙○○為代表人及唯一董事，亦有下表所示證據可查。另下表所示之參與人於105 年間因未繼續履行分期付款，經順天建設公司依買賣契約書第8條及第25條約定解除契約，並扣除違約金後，由順天建設公司保留如附表十之二所示之給付價金，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官聲請臺灣臺南地方法院以106年度聲扣字第5號裁定扣押，由本院以106年度抗字第167號裁定抗告駁回而確定，目前各該債權仍由順天建設公司保留中，此亦有順天建設公司刑事陳報狀在卷可參（本院卷12第73-76頁）。〈登記第三人名義預售房地契約表〉編號購買日期購買標的轉讓日期受轉讓之第三人相關證據１ 103年8月11日 ⒈臺中市○○區○○段000○000○000○000地號土地持分。 ⒉○○○○○房屋編號○棟第00樓住宅 ⒊法定停車位1位 105年6月30日戊○○ （先於103年12月30日轉讓與豐彩貿易公司） ⒈房屋、土地預定買賣契約書（證10卷第2-16頁） ⒉不動產讓渡切結書（證10卷第22頁） ⒊戊○○調查筆錄（證4卷第17-19頁）２ 104年2月10日 ⒈臺中市○○區○○段000○000○000○000地號土地持分。 ⒉○○○○○房屋編號○棟第00樓住宅 ⒊法定停車位2位 105年5月16日乙○○ ⒈房屋、土地預定買賣契約書（證10卷第42-56頁、75-89頁） ⒉不動產讓渡切結書（A3卷第1頁） ⒊乙○○詢問、訊問筆錄（證4卷第21-25頁、26-29頁）３ 104年3月28日 ⒈臺中市○○區○○段000○000○000○000地號土地持分。 ⒉○○○○○房屋編號○棟第00樓住宅 ⒊法定停車位2位 105年5月16日４ 103年10月23日 ⒈臺中市○○區○○段000○000○000○000地號土地持分。 ⒉○○○○○房屋編號○棟第00樓、00樓住宅 ⒊法定停車位3位未轉讓紫光豐旭有限公司（現更名為寶縈國際有限公司） ⒈房屋、土地預定買賣契約書（A3卷18-32頁、36-50頁） ⒉經濟部公司資料查詢單（證11卷第2-3頁） ⒊經濟部公司資料查詢單本卷12第113-120頁㈡、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。」刑法刑法第38條之1第2項第2款定有明文，另證券交易法第171條第7項亦規定：「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。就上開登記為參與人所有之債權，檢察官依刑事訴訟法第455條之13第3項規定聲請沒收（本院卷11第25-29頁），本院依刑事訴訟法第455條之14項定，給予參與人、代理人陳述意見之機會後（本院卷12第137-139頁），於112年12月27日裁定准許參與人戊○○、乙○○、寶縈國際有限公司（即紫光豐旭有限公司，下稱寶縈公司）參與訴訟（本院卷12第149-151頁），並行準備程序，參與人及代理人⒈戊○○辯稱：戊 ○○自100年間起，開始委託丙○○代為投資理財，曾於100年8 月至000年00月間共分5次匯款共260萬元與丙○○，另交付現金25萬元，總共投資本金285萬元，本得請求丙○○攤還投資本金，000年0月間，丙○○告知其財務困難，無法返還投資本金，希望讓渡預售屋契約作為還款抵銷，並表示拋售價為原價92折左右，戊○○考量如不接受此讓渡，所投資之本金不知何時才能取回，因此接受讓渡，抵銷對丙○○之債權285萬元。戊○○與丙○○為國中同學，基於信任交由丙○○代為投資，曾於101年、102年、103、104年間均有取得分紅，戊○○並未以顯不合理之價格取得本件房地。⒉乙○○辯稱：檢察官並未舉證乙○○取得預售屋之款是以犯罪所得支付，丙○○亦稱此部分並非犯罪所得，乙○○以自己所得出資之證明已經提出，縱使認為丙○○支付價金為犯罪所得，亦應僅沒收該部分款項，不應連乙○○部分一起沒收，乙○○並未將房地出售第三人套換現金，乙○○未繼續繳款而遭解約，對乙○○沒有任何好處，可以佐證乙○○並沒有協助隱匿丙○○犯罪所得。⒊寶縈公司辯稱：丙○○就本案為無罪之答辯，既未犯罪即無犯罪所得，無從宣告沒收，本件檢察官認為購買房地之價金為丙○○國泰世華銀行帳戶轉匯至寶縈公司國泰世華帳戶，再匯至順天公司，並未舉證。且寶縈公司支付與順天公司之款項為丙○○個人自有資金，與犯罪所得無涉。又原審判決認104年7、8月間Alpha等公司才開始出現大量未交單，犯罪行為應是在104年7、8 月間才發生，然丙○○所匯款項，部分係於104年3月20日、6 月18日所匯，與上開犯罪行為無關。且寶縈公司經營商業租賃，確實有營業收入，並非犯罪所得等語。㈢、經本院查核檢察官所提出之如附表十之三所示相關匯款、繳款資料後，足證上開預收房地之購買價金，由丙○○支付如下：⒈直接金流部分：直接由丙○○或Alpha、SRR公司匯入順天建設帳戶之金額合計達10,196,335元，由寶縈公司所支付之641萬元，其來源亦為丙○○，此部分合計已達16,606,335元。⒉間接金流部分：由Alpha、Maxmetal、SRR、WF等公司匯入豐彩貿易公司之國泰世華銀行外幣帳戶，再分別轉匯至豐彩貿易公司國泰世華銀行帳戶、京城銀行帳戶，再匯入順天建設公司帳戶，用以繳納附表十之三編號１○棟00樓104年6月 18日、104年9月7日、104年10月12日、104年12月22日、105年3月9日共5筆房款，合計884,109元。⒊上開可查金流合計達17,490,444元，遠高於附表十之二所示扣押債權總額7,749,000元（其餘款項經順天建設以違約金沒收，違約金部分另經臺灣高等法院臺中分院109年度上字第518號判決確定在案，見本院卷12第73-74頁、89頁），顯無超額扣押之情況，且丙○○所繳納之價金佔全部已繳納價金比例高達72.88％（ 00000000/00000000，各房地占比見附表十之三所示），則參與人戊○○、乙○○、寶縈國際公司縱使有繳納部分價金之事實，亦屬以顯不相當之對價取得甚明，是檢察官聲請就附表十之二所示扣押之債權予以沒收，自屬有據。此外，如附表十之三所示繳款紀錄中，雖部分無法直接證明為丙○○所繳納（如以現金存款方式繳納等），然參與人戊○○、乙○○及寶縈國際公司，亦未提出任何足以證明該部分款項為其等繳納之證據，參與人戊○○、乙○○所提出之單據，均與上開繳款無關（詳下所述），自無從為對其等有利之認定。㈣、參與人及代理人雖以前詞為辯，然查： ⒈就犯罪時間與犯罪所得之因果關係部分，本件犯罪事實二之犯罪時間起於103年0月間，104年7、8月間為丙○○犯罪行為無法履約並產生平倉結算損失之時間，而本件預售房地契約之繳款期間從103年8月11日起至105年7月5日止，由犯罪行為之時序上而言，並無不具因果關係之情況。 ⒉丙○○於105年間5月、6月間，密集將上表編號１、２、３之預售房地契約轉讓與參與人戊○○、乙○○，時序上即其侵占450公斤黃金遭光洋科技公司察覺，並於105年3月31日發佈重大訊息之後，其面臨光洋科技公司之求償，有刻意隱匿其財產之行為，此部分業經證人陳靜玫證稱：我與丙○○最近一次聯繫是在105年4月底，她打電話約我見面，我有問她什麼事，但她說見面再講，所以我們就約在臺南高鐵站見面，是在高鐵站的星巴克談的，丙○○說她有一間房子，想請我以我名義買下來，一開始我有答應她，但後來我回家跟家人討論，家人覺得這樣很怪，所以我就拒絕她。她說她有一間房子，怕被這件事情波及到，她不希望這間房子被查扣，所以希望我幫她保留下這間房子，「怕被這件事情波及到」就是丙○○盜賣 450公斤黃金的事情，她當時最大的是事情就是這件事情，她當時有講清楚是借我的名字登記而已，不是想賣給我，而且我也沒有錢可以買房子，那房子在臺中，我也不可能去臺中，我生活圈都在臺南。她有提到那棟房子她已經付一些錢，如果我要貸款，只要貸700多萬就可以，可是貸款她自己會繼續繳（他1639卷9第175頁）等語明確，而就上開與陳靜玫謀議移轉債權隱匿財產之事，丙○○亦供稱：我105年有找過陳靜玫，約在臺南高鐵聊天，我有問陳靜玫要不要將房子過到她名下，就是順天建設在臺中的房子（他1639卷12第93頁）、我有問陳靜玫要不要將房子過戶到她名下，因為我想房子也是要被建商收走，就是順天建設公司在臺中的房子（聲扣字第5號卷第72頁）等語在卷，由上開證據可知，丙○○ 在000年0月間起，就積極尋求友人接手預售房地之買賣契約，目的正是避免日後遭光洋科技公司追償犯罪所得，且證人陳靜玫明確證稱，丙○○是以「借名」方式讓渡，日後貸款仍由丙○○繳納，再佐以丙○○供稱：我大部分的資金存放在香港的銀行，在臺灣有房地產。104年11月底之後，仍有大筆資金從國外匯回臺灣，是因為Maxmetal公司這些公司後來就是透過豐彩公司在與國外的貴金屬公司交易（他1639卷3第32 頁）、我以Alpha等境外公司進行交易時，資金都存在Alpha等境外公司的香港銀行的HSBC帳戶内，後來我都有把錢匯回臺灣購買順天、還有我目前戶籍地址的興富發房子（偵7484卷5第91頁）等情，足證上表所示之預售房地契約，實際上係丙○○犯罪所得變得之物已屬明確。 ⒊參與人寶縈公司法定代理人即被告丙○○雖辯稱，寶縈公司給付順天公司之款項係營業所得，檢察官並未舉證有非法所得匯入順天公司之情況，然查，依附表十之三編號４所示之匯款紀錄可知，103年10月17日所繳納之3,020,000元、3,390,000元之預售房地價金，係由丙○○國泰世華銀行館前分行帳號000000000000號帳戶於103年10月3日、9日各轉帳350萬元進入寶縈國際公司國泰世華銀行館前分行帳號000000000000號帳戶，再於同年10月17日轉帳641萬元進入順天建設公司帳戶，並非由寶縈國際公司支付甚明，代理人以前詞為辯，顯未詳閱卷內匯款資料，不足可採。 ⒋參與人戊○○、乙○○雖均辯稱，其等分別係以投資款、自備款向丙○○取得上開預售房地契約，然上開房地已繳納之預售價金均將近500萬元（乙○○部分2戶，合計近1仟萬元），經本院調閱其等稅務電子閘門財產所得明細，乙○○105年所得僅4 1,593元，無須扣繳所得稅（本院卷12第31頁），迄110年為止，均無所得稅扣繳紀錄（同卷第31-53頁），而其雖有數筆房地財產，然價值最高之1筆僅809,210元（同卷第32頁）。參與人戊○○部分，105至110年間，多無所得紀錄，所得稅扣繳稅額均為0元（同卷第57-72頁），其雖亦持有數筆房地，然價值最高之1筆僅1,695,900元，其2人竟不約而同於105年5、6月間，受讓丙○○所購買價值均超過2仟萬元之預售房地契約（乙○○部分2筆總價4仟5佰萬元），與其上開所得、財產狀況顯不相當，其等辯稱係出於購買房屋之真意受讓丙○○之預售房屋契約，本不可採。 ⒌參與人戊○○另辯稱，其透過丙○○投資並提出相關匯款資料，然其所提出之匯款資料分別為100年8月22日、9月8日、102 年4月18日、102年11月28日（本院卷12第281-289頁），與丙○○購買上開預售房地契約及讓渡與戊○○之時間相去甚遠，本難認有何具體關聯，且上開匯款資料亦未載明匯款之目的，更無法佐證參與人戊○○投資之說。代理人另聲請傳喚丙○○ 證稱：戊○○有給我一些資金，希望可以投資獲取穩定報酬，陸陸續續285萬元，投資後我有分紅給她，分紅大概2、3次，大概10萬多元，後來戊○○說要拿回本金，我就是用房子跟她抵債，因為她的金額我有陸陸續續匯到順天買房，所以她當時問我的時候，我就問她要不要用房子抵償本金，因為我沒有辦法再拿285萬元給她，後來她說可以，這個房子已經繳了4,540,000元，就是用4,540,000去跟她計算償還本金（本院卷11第285-290頁）等語，雖證稱參與人有透過丙○○投資，投資金額約285萬，然依丙○○證稱：（投資報酬如何計算？）戊○○就是穩定投資，本金不要不見，大約就是6-8％（同卷第291-292頁）等情，則縱使丙○○代理參與人戊○○投資，依其等約定之獲利金額亦僅228,000元（以最高獲利8％計算），丙○○連同本金僅需返還3,078,000元，竟以價值4,540 ,000元之預售房地價款與參與人戊○○抵償，更遑論依參與人戊○○所提出之帳戶交易明細（本院卷12第279頁），丙○○亦曾匯款2筆各約10萬、13萬元之現金給參與人戊○○，則縱使參與人戊○○有透過丙○○投資之事實，丙○○應返還之本金及利息亦遠低於4,540,000元，其辯稱抵償投資債務顯不合理甚明。況且，就丙○○與參與人戊○○間是否確有代理投資之事實，除2人間之匯款紀錄及參與人戊○○提出之筆記本外（本院卷12第293-295頁，並無任何關於投資內容之記載），並無任何佐證，就此丙○○證稱：（妳跟戊○○的投資關係，有無任何單據？）沒有，就信任關係（本院卷11第294頁）等語，亦無從佐證參與人戊○○上開辯解。至於代理人另提出耐斯髮型設計之營業人統一編號查詢結果（本院卷12第291頁），然其負責人為柯淳家並非參與人戊○○，且依所提資料，亦無任何關於營業收入之內容，無從為對參與人戊○○有利之認定。 ⒍參與人乙○○另於本院106年度抗字第167號抗告狀中提出收據4 紙及其郵局帳戶交易明細（本院抗告卷第37-39頁），辯稱其係以上開款項向丙○○買入預售房地之契約，然參與人乙○○ 部分係於105年5月16日讓渡，其所提出之收據僅1張為105年5月16日金額100萬元，其他分別為105年5月19日、8月22日及106年1月24日，則丙○○何以在已給付順天建設公司合計近 1仟萬元之後，僅收受100萬元即將預售房地之契約轉讓與參與人乙○○，顯不合理，更遑論參與人乙○○所提出之郵局帳戶交易明細，並無上開105年5月16日之提、匯款紀錄，該100 萬元收據之真實性，本有可疑。其餘收據日期均在105年5月16日讓渡預售房地之後，且並未載明任何與讓渡房地有關之內容，已難以佐證與讓渡房地有何關聯，再縱使加總全部收據金額，僅達300萬元，與丙○○總計繳納9,900,000元亦相去甚遠，參與人乙○○受讓該等預售房地契約，難謂有何價值上之相當性。㈤、綜上，檢察官聲請就上開扣押之參與人債權沒收，為有理由，爰依刑法第38條之1第2項第2款、證券交易法第171條第7 項規定，分別諭知沒收如附表編號７、８、９所示。又扣押犯罪所得或其變得之物，其目的在於保全犯罪所得之沒收與追徵，是扣押之犯罪所得與變得之物，於將來判決確定後，檢察官執行沒收時，應就扣押之金額自犯罪所得追徵之總額中予以扣除，以免發生重覆沒收之情況，是就此部分之沒收，另於附表編號６諭知，含附表十之二之扣押金額，併予敘明。又此部分債權業經扣押，亦無依刑法第38條之1第3項前段諭知追徵價額之必要。陸、不另為無罪諭知部分一、公訴意旨另以，被告己○○就犯罪事實三部分與丙○○、丁○○有犯意聯絡及行為分擔，因認被告己○○另涉犯證券交易法第17 1條第1項第2款、第3款之不合營業常規交易罪、特別侵占罪嫌。二、起訴意旨認被告己○○涉犯上開罪嫌，係以光洋科技公司歷年通知豐業銀行授權人員名單、己○○日記、雜記影本、離職申請書、2015.01-2015.12預售歸還資料夾、REU150814/02文件、光洋科技公司內部人員電子郵件、如附表三之一所示各項交易資料、聘僱合約書等證據。被告己○○則堅詞否認犯行，辯稱與丙○○、丁○○間無犯意聯絡等語。三、共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部者，以就其行為有犯意之聯絡為限，否則，未可概以共同正犯論（最高法院85年度台上字第2182號判決意旨參照）。被告己○○就上開行使業務登載不實文書部分，雖足認有與丙○○共犯之事實，然就丙○○違反營業常規而與豐業銀行交易，並將所持有光洋科技公司之黃金以變賣或挪為Alpha等公司之黃金交貨部分，是否於主觀上知悉並亦有犯意之聯絡，經查：㈠、Alpha等公司為丙○○與丁○○所共同設立登記，且其2人刻意對光洋科技公司內部人事隱瞞，至000年0月間，丙○○透過律師與陳李賀聯繫，告知應交貨與豐業銀行之黃金遭其侵占，2 人並就賠償方式協商，因協商不成，光洋科技公司因而於105年3月31發佈重大訊息，以上有前開證人黃俊凱之證述及丙○○、丁○○之供述（詳Ⅱ三部分所載）、丙○○自首狀、與陳李賀間之訊息（市調卷83-200頁、201-217頁）、公開觀測站重大訊息在卷可參。另依丙○○供稱：我成立Alpha、Maxmeta l、SRT、SRR、WF等5家公司，光洋科技公司的主管、副處長及董事長等，沒有人知悉並配合我，我以這些公司與光洋科技公司交易是依正常程序辦理交易，我認為不會有人發覺（他1639卷3第21頁）；陳李賀證稱：我知道這些虛設公司是丙○○主動告訴我的（同卷第294頁）、我沒有發現Alpha公司、Maxmetal公司、SRT公司是丙○○所經營的，我不知道，我到105年2月15日以後，丙○○用簡訊告訴我這些公司也是虛設的，我才知道（原審卷11第333頁）；揭曉證稱：本案爆發前，我不知道Alpha、SRR、SRT、Maxmetal是丙○○本人或親友擔任負責人的公司，而且是丁○○幫忙申請設立的（原審卷 13第239頁）；徐向緯證稱：我不知道Alpha、Maxmetal、SRT、SRR、WF公司是丙○○或他的親友負責的公司，也不知丁○○ 幫丙○○申請境外公司的設立登記（原審卷12第226頁）；陳裕明證稱：Alpha、Maxmetal、SRT、SRR、WFGroup公司，都跟丙○○有關，是丙○○找的朋友或是親人來開的，這是公司調查以後我才知道（原審卷10第173頁）等語，足證丙○○就Alp ha等公司為其所實質經營，係刻意隱瞞光洋科技公司內部人士。㈡、丙○○對光洋科技公司內部人事刻意隱瞞上情，雖與丁○○有犯意聯絡，然對被告己○○亦有刻意隱瞞之事實，此依104年7、 8月間，丙○○因Alpha等公司遲延交貨為光洋科技公司察覺，另以WF公司與光洋科技公司交易，而丙○○之所以使用WF作為公司名稱，目的在於刻意混淆使光洋科技公司內部人員誤以為該公司為長期往來之永豐貴金屬有限公司，而得以繼續與光洋科技公司交易，此為丙○○供稱：（WF公司是你在104年9 月成立？為何還要成立新的境外公司？）我想把舊的帳清掉，但當時光洋公司已經不願意再與我的這三家境外公司交易，我成立新的公司是希望用新公司再與光洋公司作正常交易，所以我才會再成立WF公司（偵5645卷2第197頁）、原本只有設立三家公司即Alpha、Maxmetal、SRT要與光洋科技公司交易不同的金屬，因為董事長在104年7月就禁止光洋科技公司再與Alpha、Maxmetal、SRT進行新的交易，所以又再設立另外兩家公司即SRR公司、WF公司，以這兩家公司的名義再與光洋科技公司交易，後成立的兩家公司與光洋科技公司交易時間是在104年7月之後（他1639卷3第30頁）、因為光洋公司在與永豐貴金屬公司交易時，當時使用的代號就是WF，當時我被陳李賀逼迫履約，所以我後來又成立一家「WF公司」，可以再與光洋公司作新的交易（偵7484卷6第6頁）、因為董事長在104年7月就禁止光洋科技公司再與Alpha公司、Maxmetal公司、SRT公司進行新的交易，所以又再設立另外兩家公司即SRR公司、WF公司，WF公司的名稱與永豐貴金屬的英文名字相同，所以光洋科技公司其他人會誤認（他1639卷3第30頁）、光洋科技公司第一次付款必須填寫付款指示且簽核通過，才會開始付款，Alpha、Maxmetal公司、WF這三家公司的付款指示書，是我將資料提供給己○○，由己○○填寫再送給當時的主管簽核，三張都是丁○○簽核的，丁○○都知道這些公司都是剛設立的，實際上也簽核了（他1639卷12第95頁）等語在卷，另據證人李貞瑢證稱：我印象中在光洋科技公司工作時有一間公司是永豐貴金屬有限公司，這家公司應該是在業界很多年了，應該有20幾年了，我不清楚為何104 年1月份的客戶基本資料表又建立WF GROUP中文名稱為永豐貴金屬公司的資料表（原審卷11第153-154頁）；徐向緯證稱：我在職的時候，永豐是一間老客戶，我不清楚丙○○在10 4年8月19日設立一間WF GROUP跟光洋科技公司做交易，還向己○○說這一間叫做永豐，因為永豐是我們交易很久的客戶。我不知道這間WF GROUP和我們公司老客戶永豐是什麼關係，所以我當時以為是老客戶（他1639卷12第67頁）等語明確，核與被告己○○供稱：我原以為WF公司就是永豐公司，但是上次開庭時，看到檢察事務官提示的WF公司的公司資料，才發現不是光洋公司的老客戶永豐，因為永豐網站上面就是寫WF，另外丙○○也有跟我講過WF就是永豐公司（他1639卷12第70 頁）、丙○○有說WF Group是永豐貴金屬公司的另一個部門（原審卷11第65頁）、她有很明確的跟我說是同一間公司（原審卷11第97-98頁）等語相符，是丙○○就其成立公司與光洋科技公司交易之事，除與丁○○有犯意聯絡外，為避免犯行遭察覺，刻意對公司內部人士隱瞞，而從上開設立WF公司之事，亦可證明被告己○○同為丙○○隱瞞真相之對象，並無犯意聯絡之可能。㈢、被告己○○行使業務登載不實之行為，固可證明被告己○○主觀上知悉丙○○有將預售交易之黃金「提早出貨」之行為，然本件附表六之一（編號１㈠⒊、２㈡⒊、３㈡⒋、４㈠⒋）所示之出貨地點，均為光洋科技公司香港子公司，並非直接出貨給Alpha等公司，丙○○實際「侵占」之行為，係始於黃金抵達光洋科技公司香港子公司後，透過運保公司提領部分充作Alpha等公司之黃金交貨、部分變賣，此部分構成要件之行為，被告己○○均未參與，不僅主觀上無從認定被告己○○知悉黃金運抵光洋科技公司香港子公司後，丙○○另有上開侵占之計畫，客觀上亦無任何實際之參與行為，已與共同正犯之要件不符。四、依上開證據，已無從認定被告己○○與丙○○有犯意聯絡之事實，至於被告己○○雖有與豐業銀行進行交易磋商、製作交易確認函、金廢料精鍊分析報告與付款指示書交付丙○○簽名、向光洋科技公司請款購買INTL黃金等事實，然就整體交易過程中而言，除被告己○○參與上開部分外，陳俊瑋（編號１㈡、２㈡、３㈡、４㈠）、甲○○（編號２㈡⒊）、廖珮珍（編號１㈡）、曾思萍（編號４㈠）等人亦分別參與其中，經查：㈠、陳俊瑋證稱：實體交易課的每位成員都會製作相關進出口單據，也會互相支援協助製作。因為光洋科技公司會將每日報表登載在電腦共用資料夾並透過電子郵件通知相關單位，所以其他管理師可以因此知道交易狀況，若是實體交易課管理師在忙，其他管理師也會互相支援協助製作相關文件。實體交易課內，每一次貴金屬買、賣交易由課長丙○○決定，並聽從指示製作交易文件。我不曾與Alpha公司、Maxmetal公司、SRR公司、WF公司內何人接洽，因為這是丙○○的客戶，所以我不會直接聯繫他們。我們也會依丙○○的指示做貴金屬買賣的相關文件。己○○、吳雪娥及我，我們三位管理師都有可能處理到交易不同的貴金屬或不同的廠商，就看丙○○指派給我們什麼工作（偵卷四第156-158頁）、變更交易對象這件事情，都是主管來決定，主管在要求我們進行變更交易對象時，照道理會通知原本的交易員，就是去洽談訂單的人，但基本上不會告知該交易員原因為何，他有權限做的話，其他人就不會知道，就照主管的指示進行而已」等語（原審166 卷2第336-368頁）。證人陳俊瑋上開證述，核與被告己○○供稱：光洋公司和Alpha交易是怎麼談條件的，我不清楚，是丙○○和Alpha接洽交易的，交易價格、運輸條件等交易細節，都是丙○○和Alpha決定的，我只是負責填寫請款單等文書作業。以我負責的JINTOP公司而言，該公司的人會跟我聯繫，表達他們想要的價格，我會將這個價格報給丙○○，她核准後，就以該價格交易，Alpha公司的交易都是丙○○告訴我，我才去處理後續的運輸事宜（他1639卷4第17頁）、Alpha公司和Maxmetal的任何一人都不曾跟丙○○以外的人聯繫過交易事宜，都是透過丙○○，只要是Alpha公司和Maxmetal的交易都由丙○○處理，她都會先定好價格，履約時再告訴我交易的商品、數量及價格（他1639卷第4第19頁）、Alpha、Maxmetal、SRT、SRR、WF都是丙○○負責的客戶，光洋科技公司跟這些公司的交易均由丙○○來決定定價、數量及履約方式（原審卷11第63頁）等情，並無不合。㈡、丙○○相較於陳俊瑋、被告己○○等人，屬主管地位，對於丙○○ 所指示之交易條件，特別是Alpha等公司，均由丙○○一手促成，並無他人介入之空間，甚至同屬主管級之人士，亦未對丙○○所完成之交易另行審查，此除依丙○○供稱：我認為光洋科技公司內的人不知道這些公司是我設立的，只要牽涉到這些公司的交易都是我磋商決定的（他1639卷3第32頁）、訂單只要有利差，我就可以決定交易，Packing List、Commercial Invoice是由我簽發的，交易價格也是我議價決定的，交易室依照光洋科技公司正常流程，載入交易報表，並上呈給陳李賀（他1639卷3第25頁）等語明確在卷外，另依證人徐向緯證稱：臺中交易室通常都是由交易員己○○去做，再交由丙○○簽，之後再呈給我，然後再給陳李賀董事長。所以丙 ○○已經簽核了，我認為應該是已經確認過了，基本上如果丙 ○○簽核了，我就會同意（他1639卷12第66-67頁）、預付款交易基本上只要丙○○簽了，我不會再去看任何交易細節，只要錢進來跟貨進來，這是最重要的問題，因為這個錢或貨進到哪裡，都一定不是由我們交易室有辦法確定的，一定是由其他相關單位才有辦法確定的，包括到香港，一樣是香港那邊要確定（原審卷12第234-235頁）；甲○○證稱：我每天會去收豐業銀行的交易確認書，實體交易課跟衍生商品課的交易員前一天會口頭告知或以電子郵件告知我們這些做報表的人員。我先核對第一次填具日報表，將日報表以電子郵件發給交易室同仁核對，再由許玉環核對第二次，最後給揭曉，月底會再出月報表作統整，月報表是由許玉環、揭曉進行核對。交易確認書上所載的交易是現貨或預售交易我不知道，都是交易員主動告訴我，如果交易員沒跟我講的話，我也不會主動問，我之所以沒問，是因為我只需要核對數量跟價額，所以内控管理課沒有辦法管理預售交易（偵7484卷3第98-99頁）、我做的報表只是登打交易型態為預售，但是內控管理課並不會實際去做交易，只是紀錄而已，豐業銀行郵寄或傳真的對帳單，我會核對的東西只有銀行名稱、金屬數量與價格而已，剩下的條件我不會去做任何檢視（原審卷第384-385頁）等語，亦可佐證。㈢、丙○○刻意隱瞞光洋科技公司內部人士，而透過Alpha等公司與光洋科技公司交易，如丙○○與被告己○○間有彼此分工之犯意聯絡，則與Alpha等公司之交易過程，丙○○即可完全透過被告己○○完成，無需假他人之手，徒增犯行遭發覺之風險，然附表六之一部分之交易過程，除被告己○○參與外，另有陳俊瑋、甲○○、曾思萍等人分別參與其中，由此可見對丙○○而言，被告己○○與陳俊瑋、甲○○、曾思萍等人，均為其隨機利用以完成犯罪之對象，並非其犯罪計畫內之成員。五、本件僅可證明被告己○○配合丙○○之指示，將預售交易改為現貨交易，此部分固可論以行使業務登載不實文書罪，然公訴及上訴意旨另認為，被告己○○涉犯非常規交易罪、特別侵占罪部分，屬丙○○行使業務登載不實完成後之犯罪行為，並無證據證明被告己○○知悉Alpha等公司實際上為丙○○所設立經營，並與光洋科技公司交易，且被告己○○雖協助丙○○將販售給豐業銀行之黃金「提前出貨」至光洋科技公司香港子公司，然此部分並未導致各該黃金所有權之移轉，而丙○○構成違反營業常規、特別侵占之行為，是在黃金出貨至光洋科技公司香港子公司後，將屬於光洋科技公司之黃金變賣或充作Alpha等公司之黃金交貨，就此部分之構成要件行為，被告己○ ○並未參與，依上開證據，亦無從認定被告己○○有犯意之聯絡，是公訴意旨認被告己○○就丙○○違反營業常規、特別侵占部分應負共同正犯之責，尚非有據。檢察官提起上訴，並未就被告己○○參與此部分構成要件事實舉出何相關之證據，僅主張被告己○○主觀上知悉丙○○指示將「預售交易」改為現貨交易之交易模式，違反光洋科技公司之規定，且與事實不符，然此部分均屬被告己○○共同行使業務登載不實文書之構成要件行為，與後續丙○○侵占黃金之犯罪事實不同，檢察官上訴認為應就被告己○○論以非常規交易罪、特別侵占罪，所依憑之證據仍有不足，無從達於毫無合理懷疑之心證程度，其此部分之上訴為無理由。因此部分如成立犯罪，與被告己○○ 上開行使業務登載不實文書部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。柒、應適用之程序法條：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364 條、第299條第1項前段、第300條、第455條之26第1項。本案經檢察官蔡明達提起公訴、檢察官吳梓榕提起上訴、檢察官廖舒屏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　 9　　日刑事第四庭審判長法　官林逸梅法　官吳錦佳法　官蕭于哲以上正本證明與原本無異。丙○○、丁○○、參與人部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。己○○有罪部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。檢察官僅得為己○○利益提起上訴。書記官鄭信邦中　　華　　民　　國　　113 　年　　7 　　月　　9 　　日附錄本案論罪科刑法條全文證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。附表、宣告罪刑及沒收表編號犯罪事實被告宣告刑及沒收１二丙○○ 共同犯證券交易法第一七一條第二項、第一項第二款之罪，處有期徒刑捌年貳月。２丁○○ 共同犯證券交易法第一七一條第二項、第一項第二款之罪，處有期徒刑柒年陸月。３三丙○○ 共同犯證券交易法第一七一條第二項、第一項第二款之罪，處有期徒刑玖年陸月。４丁○○ 共同犯證券交易法第一七一條第二項、第一項第二款之罪，處有期徒刑捌年。５己○○ 共同犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分６丙○○ 附表十之一編號１、２、３「換算新臺幣數額」欄（含編號５之變價所得及附表十之二之扣押金額）及編號４所示犯罪所得，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表十之一編號５所示犯罪所得，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。７戊○○ 扣案如附表十之二編號１所示扣押金額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。８乙○○ 扣案如附表十之二編號２所示扣押金額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。９寶縈國際有限公司扣案如附表十之二編號３所示扣押金額，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。

臺灣高等法院臺南分院109年度金上重訴字第1025號

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