臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

施俊吉

選任辯護人

柳馥琳律師

柳聰賢律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院110年度訴字第527號中華民國111年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署110年度偵字第5785號、第6506號、第6512號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、施俊吉（綽號大吉）明知第一級毒品海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得販賣，竟與李威明（所涉本件販賣毒品2罪部分業據原審判處罪刑，未經上訴而確定）共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，分別為下列行為：

㈠緣陳沁岑（購入本案第一級毒品海洛因後所涉另案與廖冠驊共同販賣毒品未遂犯行，由原審以110年度訴字第512號判處有期徒刑3年2月確定）於民國110年8月10日下午某時，透過通訊軟體FaceTime與李威明聯繫，稱欲購買海洛因。原本陳沁岑要向李威明購買1塊海洛因磚，價格談妥為新臺幣（下同）68萬元，但陳沁岑因現金不夠，便詢問李威明可否讓她先拿去出售後，再把款項給李威明。李威明得知此情，遂以FaceTime與施俊吉商量，施俊吉便指示李威明先賣半塊給陳沁岑，剩下半塊等陳沁岑真的有賣出去再說，並約定出售一整塊海洛因後，由施俊吉取得62萬元。李威明與施俊吉談妥後，即再與陳沁岑相約於同日23時20分許，在好市多高雄○○店門前（店址：高雄市○鎮區○○○路000號）進行毒品交易。交易前10分鐘即同日23時10分許，李威明駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至施俊吉所居住之○○○○大樓（高雄市○鎮區○○○路0000號）前，施俊吉即自路旁進入車內副駕駛座，將半塊海洛因磚（毛重178.5公克）交予李威明再下車，並於原地等候李威明，李威明便駕車駛至與陳沁岑相約之好市多高雄○○店門前。陳沁岑見李威明前來，即自廖冠驊（購入本案第一級毒品海洛因後所涉另案與陳沁岑共同販賣毒品未遂犯行，由原審以110年度訴字第512號判處有期徒刑3年2月確定）所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車下車，進入李威明上開車輛之副駕駛座，交付千元現鈔3疊，並約定賒欠4萬元後，取走李威明交付之海洛因磚半塊下車，返回廖冠驊車上。李威明取得現金，便將車輛駛回○○○○大樓前，將3疊現鈔再加2萬元交予施俊吉。嗣翌日即110年8月11日某時，施俊吉致電向李威明稱現鈔1疊少2萬，1疊少2千，李威明遂又交付施俊吉2萬2千元，共計交付施俊吉32萬元。

㈡陳沁岑購得上開半塊海洛因磚後，於110年8月11日為臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官指揮警方查獲販賣毒品未遂犯行而遭檢察官聲請法院裁定羈押。陳沁岑於該案羈押中，向檢、警表示願意配合追查毒品來源，警方便提供陳沁岑該案遭扣押之手機，由陳沁岑於110年8月16日上午11時44分起，在警方監控下陸續以FaceTime聯繫李威明，先假意稱欲交付110年8月10日賒欠的4萬元，再詢問有沒有剩下的半塊海洛因可以買，李威明則回稱那半塊人家已經處理掉了，陳沁岑信用不好，現在一定要買一塊，價格是68萬元，連賒欠的4萬元總共要給72萬元等語。陳沁岑聞言佯稱答應李威明，李威明即透過FaceTime向施俊吉詢問有無一塊海洛因可以販賣，施俊吉遂應允而與李威明相約在○○○○大樓地下室停車場。於當日22時32分許，李威明駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至施俊吉所居住之○○○○大樓外，停車後徒步走入大樓地下室停車場，施俊吉此時已持1塊海洛因磚（淨重352.72公克，純質淨重310.43公克，純度88.01％）在其停放於該處車牌號碼000-0000號自用小客車上等候。李威明見施俊吉之車輛，即進入副駕駛座，向施俊吉拿取海洛因磚，2人再一同下車離開地下室。李威明取得海洛因磚後，旋駕車前往與陳沁岑相約之○○○○汽車旅館（址設高雄市○○區○○路000號）205室。於同日23時15分許，李威明甫進房即遭埋伏之警方逮捕，當場扣得海洛因磚1塊。

二、案經雲林地檢署檢察官指揮雲林縣警察局虎尾分局及海洋委員會海巡署偵防分署雲林查緝隊報告偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、被告施俊吉之辯護人於原審及本院審理中就證據能力部分之爭執整理如下：

㈠認為本案警方未依刑事訴訟法第82條囑託拘提規定、同法第229條第1項第1款管轄規定、各級警察機關通報越區辦案應行注意要點，在高雄市執行拘提、搜索，主張應依刑事訴訟法第158條之4規定，對本案拘提、搜索、扣押、訊問被告施俊吉、同案被告李威明所取得相關證據之證據能力均應予排除。

㈡認為警方荷槍實彈逼迫被告施俊吉、同案被告李威明簽署自願搜索同意書，主張應排除此部分搜索扣押所得之證據能力。

㈢認為警方對同案被告李威明以陷害教唆手法偵辦此案，對偵辦時所取得之扣案物品、同案被告李威明、證人陳沁岑、廖冠驊、蔡家純之警詢、偵訊筆錄，主張均應依刑事訴訟法第158條之4規定排除證據能力。

㈣認為同案被告李威明於110年8月17日警詢筆錄部分壞軌（無法播放），違反刑事訴訟法第100條之1規定，應排除此次筆錄之證據能力。

㈤認為同案被告李威明於110年8月17日警詢、偵訊、110年8月24日警詢、證人陳沁岑110年8月17日偵訊時均遭利誘之不正方式訊問，應排除上開筆錄之證據能力。

㈥於本院準備程序時復爭執：「陳沁岑、廖冠驊、蔡家純、李威明、卓睿羚警詢筆錄認為沒有證據能力，因為都是審判外陳述」、「與搜索扣押有關的都出於警方違法誘捕偵查，應予排除。其餘沒有意見，同意有證據能力。」等語（本院卷一第212至213、215頁），復具狀以證人陳沁岑在其本身所涉犯之另案（原審110年度訴字第512號）販賣毒品未遂案件，亦係警方以陷害教唆方式方式利用該案購毒者（指王景桓）向本無販毒意思之陳沁岑購毒，同屬違法辦案，應排除所得之證據等語（本院卷一第334、396頁）。

二、被告施俊吉之辯護人前揭關於證據能力部分之爭執，本院判斷如下：

㈠所指本案警方越區拘提、搜索部分，按刑事訴訟法第231條第2項規定：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及前條之司法警察官」，並無管轄區域之限制，而警察任務為依法維持公共秩序，保護社會治安，防止一切危害，促進人民福利；其職權包括依法協助偵查犯罪，警察法第2條、第9條第3款分別定有明文，內政部警政署亦頒訂「警察機關通報越區辦案應行注意事項」，其第1點即揭示：「為提升打擊犯罪能力，發揮各級警察機關整體偵防力量，避免於越區辦案時因配合不當，致生不良後果，特訂定本注意事項」，「各級警察機關處理刑案逐級報告紀律規定」第2點第1款復明定：「各級警察機關或員警個人發現犯罪或受理報案，不論其為特殊刑案、重大刑案或普通刑案，均應立即處置迅速報告分局勤務指揮中心，按照規定層級列管，不得隱匿、延誤或作虛偽陳報擅自結案」，足見警察機關雖有轄區之劃分，然此僅為便利警察勤務之派定、規劃、指揮、督導及考核而已，非指警察僅能於自己所屬管轄區域內協助偵查犯罪。從而，員警發覺其轄區外之犯罪行為，自得本其職責依法為調查或通報等協助偵查犯罪作為，向無疑義(最高法院106年度台上字第1946號判決意旨參照)，且依最高法院103年度第8次刑事庭會議決議認為，警察機關雖有轄區之劃分，然此僅為便利警察勤務之派定、規劃、指揮、督導及考核而已，非指警察僅能於自己所屬管轄區域內協助偵查犯罪，辯護人此部所指越區辦案有所不當，所取得相關證據之證據能力均應予排除、不得做為證據使用等情，應有誤會。

㈡就警方荷槍實彈逼迫被告施俊吉、同案被告李威明簽署自願搜索同意書部分，因警方執行搜索、拘提勤務時，本來就會依規定攜帶警械以確保值勤人員安全。被告李威明於偵、審過程中，始終未主張自己是受到脅迫才同意搜索，而被告施俊吉在搜索隔日警方詢問時業已選任辯護人到場，筆錄中也詳載搜索之過程，當時被告施俊吉並未表示任何遭到脅迫搜索之意見（偵一卷第19頁至第27頁）。本件並無證據足認有前揭逼迫簽署自願搜索同意書之情狀，單純以警方荷槍實彈為由，尚難遽認被告施俊吉、同案被告李威明之自由意志遭受警方施以不當脅迫而受影響始同意搜索。

㈢又就本件警是否利用證人陳沁岑對同案被告李威明以陷害教唆手法偵辦此案，亦即本案查獲被告施俊吉是否屬陷害教唆之方式？證人陳沁岑在其本身所涉犯之另案（原審110年度訴字第512號）販賣毒品未遂案件，是否亦係警方以陷害教唆利用該案購毒者向本無販毒意思之陳沁岑購毒，同屬違法辦案？查：

⒈按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」(最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照)；學理上所稱「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察或其運用的線民隱匿身分、意圖而予以設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為而言。此種司法警察機關以不正當手段入人於罪所取得之證據資料，自當予以禁止，固不具證據能力。惟若行為人原已有犯罪之意思，司法警察或其運用的線民僅係提供或利用機會加以誘捕，未逸脫正常手段，係釣魚式偵查作為，自屬合法取證，而非法所禁(最高法院110年度台上字第4600號判決意旨參照)。

⒉然本件警方透過證人陳沁岑佯稱購買毒品，僅直接追查至同案被告李威明，同案被告李威明自偵、審以來，從未主張自己涉案之部分為遭警方陷害教唆；被告辯護人復主張證人陳沁岑在其本身所涉犯之另案（原審110年度訴字第512號）販賣毒品未遂案件，亦係警方以陷害教唆利用該案購毒者向本無販毒意思之陳沁岑購毒，同屬違法辦案云云；然由證人陳沁岑於原審審理時證述歷來向同案被告李威明購買毒品之經過（原審卷二第141至147頁），也可知同案被告李威明並非原無犯罪故意之人；至於證人陳沁岑販毒未遂案件之查獲，係因警調查搜索查獲該案購毒者王景桓持有海洛因等毒品，王景桓配合警方專案人員追査渠毒品來源，經警依其警詢針對與證人陳沁岑交易模式、持有手機內簡訊通訊紀錄及至現場蒐證後，再經證人王景桓主動告知警方已與毒品上手約定交易毒品之時間、地點後，經警前往雲林縣○○鄉○○○路000號○○○○○汽車旅館807、808室)執行查緝，當場查知交易毒品之人「林大哥」為犯嫌廖冠驊、「屏東小慧」為犯嫌陳沁岑，另陳沁岑係為通緝身分，復經同意搜索後，當場查獲海洛因、安非他命、大麻、手機等相關證物而移送檢察官偵辦，此有本院函調之提供之雲林縣警察局虎尾分局111年10月18日函暨附件職務報告1份說明在卷(本院卷一第429至433頁)，而證人陳沁岑與廖冠驊所涉共同販毒未遂一案，因而經檢察官起訴，證人陳沁岑與廖冠驊對於所犯均坦承不諱，原審以110年度訴字第512號就證人陳沁岑與廖冠驊販賣第一級毒品未遂罪部分各判處3年2月罪刑，有原審法院110年度訴字第512號判決1份在卷可參（原審卷三第181至189頁），警方係因證人王景桓之主動供述、取得毒品交易聯絡資訊，調查機關方得以鎖定該次毒品交易為後續調查，是證人陳沁岑與廖冠驊均自始即有販賣毒品之故意與證人王景桓約定交易，並非因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，揆諸前揭說明，自與陷害教唆之要件不符，縱使司法警察係提供或利用機會加以誘捕，本未逸脫正常手段；本件應係警方以合法之釣魚偵查方式所查獲，並無屬陷害教唆而需排除證據能力之情形。況證人陳沁岑於另案甚至本案偵、審以來，從未主張自己涉案之部分為遭警方陷害教唆，同案被告李威明亦無主張自己涉案之部分為遭警方陷害教唆已如前述，或曾抗辯其本身並無販毒故意；則關於被告辯護人質疑證人陳沁岑與同案被告李威明聯繫購毒事宜時，是警借提在押之陳沁岑進駐汽車旅館、提供陳沁岑手機、於陳沁岑電話聯絡李威明之時在旁錄音、佯以沖水動作製造，隱瞞汽車旅館客房內員警吵雜人聲等所為（詳被告聲請調查證據狀所載，本院卷一第395頁） ，均是在警監控下所為之誘捕偵查作為，且依雲林縣警察局虎尾分局112年3月13日雲警虎偵字第1120003777號函檢附附件職務報告、側錄影片光碟及證人陳沁岑與犯罪嫌疑人李威明通話譯文表等資料(本院卷一第363至375頁)，而依雙方對話內容，證人陳沁岑向李威明詢問有沒有之前剩下的（指本案犯罪事實一㈠之110年8月10日該次交易）半塊海洛因可以買，李威明則回稱略以那半塊人家已經處理掉了，陳沁岑信用不好，現在一定要買一塊等語。對於陳沁岑之詢問交易給予回覆，顯然同案被告李威明本即有販毒營利之犯罪意思，並無因證人陳沁岑挑唆，而使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，司法警察僅係利用證人陳沁岑提供機會加以誘捕，進而蒐集李威明犯罪之證據予以逮捕偵辦，並無陷害；另被告施俊吉涉案部分，單純係由同案被告李威明供承其向被告施俊吉取得所交易之毒品經過，再由警方另行蒐證而查獲，本與陷害教唆無關，被告施俊吉之辯護人此部分主張應有誤認。所執指摘上開偵辦有所不當，遽指同案被告李威明有遭到陷害教唆，均屬無稽。則被告及其辯護人上述所辯警察以陷害教唆之方式偵辦證人陳沁岑、同案被告李威明販毒案件等情、本案證據同屬違法取得而無證據能力等語，均難憑採。

㈣同案被告李威明於110年8月17日之警詢筆錄，業經原審於111年6月2日準備程序中勘驗完畢，並製作勘驗內容（原審卷三第157至171頁）。全程約1小時28分之影像中，前後均有連貫且一致之錄影，且經原審勘驗結果：「警員採一問一答方式詢問李威明，且本次李威明之辯護人有在旁陪同詢問，並有在旁確認筆錄記載之內容，警員語氣平和、態度和善，未有要求李威明如何回答之情事，且過程中每個問題均與李威明確認其陳述之真意後才製作筆錄，且於過程中都可以聽到員警問答之打字聲，並與李威明觀看電腦螢幕確認。詢問過程中，李威明身體未受拘束，舉止神態正常，能理解警員提問並切題回應；筆錄雖非逐字記載，均與李威明所陳述之內容大致相符，又警方無以強暴、脅迫、詐欺或其他不正當方式詢問，且李威明均出於自由意識下所陳述，筆錄所說實在等情，亦記載於該份筆錄並經李威明及辯護人親自閱覽確認無誤後簽名。」等情（原審卷三第169頁），自無被告施俊吉之辯護人所稱有部分壞軌而須排除筆錄證據能力之情形，此部分辯護人主張即有誤會。

㈤證人陳沁岑、廖冠驊、蔡家純、卓睿羚警詢筆錄：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人陳沁岑、廖冠驊、蔡家純、卓睿羚於警詢所為之陳述，屬被告施俊吉以外之人於審判外之言詞陳述，被告施俊吉及辯護人爭執上開證據之證據能力（本院卷一第213頁），又查無同法第159條之2、第159條之3所規定可例外具有證據能力等情形（關於證人卓睿羚於原審審理時未到庭，原審審認其於警詢時之陳述有特別可信之情況，與被告施俊吉本案犯行直接相關，為證明本件犯罪事實存否所必要，認具證據能力，惟證人卓睿羚已於本院審理時到庭作證，已不具上述刑事訴訟法第159條之3第3款規定所在不明而無法傳喚或傳喚不到傳聞法則之例外事由），是依刑事訴訟法第159條第1項規定，證人陳沁岑、廖冠驊、蔡家純、卓睿羚之警詢筆錄應無證據能力。

㈥同案被告李威明於110年8月17日警詢、偵訊筆錄（未具結）、110年8月24日警詢筆錄、證人陳沁岑之110年8月17日偵訊筆錄之證據能力：

⒈被告李威明於警詢、偵訊之供述均有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度台上字第3747號判決意旨參照）。同案被告李威明於警詢、偵訊中，明確供稱被告施俊吉為毒品之來源。然於原審審理時以證人身分具結證述時則翻異前詞，改稱是因其與被告施俊吉有借款糾紛，被告施俊吉又咬說是其老婆（證人卓睿羚）叫被告施俊吉逃跑，對被告施俊吉心生不滿，也因為檢警有說可以減刑，所以他才說東西是跟被告施俊吉拿的等語，於本院審理時復以當日找被告施俊吉是因欠款原因找其對帳、是其拿海洛因一塊問被告是否可為其欠款之擔保云云（李威明上述於原審、本院審理時證述不可採之理由，詳後述），均與其警詢及偵查中前述供述大相逕庭，然同案被告李威明既有前後供述內容不同之狀況，就其警詢及未經具結之偵訊供述，即應依刑事訴訟法第159條之2規定，判斷有無可信之特別情況，及有無證明犯罪事實存否之必要性（未經具結之偵訊供述係類推適用本條，此有最高法院102年度第13次刑事庭會議決議㈠可參），以認定此部供述之證據能力。本院審酌被告李威明在110年8月17日警詢及未經具結之偵訊供述、110年8月24日之警詢，程序上均無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定，詢問、訊問時有踐行告知義務，筆錄本身記載完整，依前揭本院勘驗結果，警方、檢察官，客觀上均無不正詢問、不正訊問之情況（於被告辯護人爭執有利誘部分，詳後述），筆錄所載與錄影內容大致相符，再衡酌同案被告李威明之辯護人於原審審理中具狀希望能與被告施俊吉分離程序審理之請求（原審卷一第315頁、卷二第63頁）、於本院審理期間李威明具狀以其若出庭作證無法在自由意識下陳述事實為由請求拒絕作證（本院卷一第289至293頁），堪認同案被告李威明在警詢、偵查中，未受有來自其他外力、人情干擾之壓力，對比其在原審及本院審理中，於被告施俊吉在場時，一改歷來多次一致供述之態度，顯然同案被告李威明警詢及未經具結之偵訊供述，應係出於其「真意」所為，而具有可信之特別情況，且確為證明本件被告施俊吉之犯行所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認有證據能力。

⒉至同案被告李威明110年10月6日之偵訊筆錄業經其以證人身分依法具結，乃檢察官以證人身分訊問，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，檢察官於供前，已依法命其具結，且無證據顯示其在偵查中係遭受強暴、脅迫、詐欺等外力干擾，或後述之不法利誘情形，或在影響其心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，而依其於偵查中陳述時之外部客觀情況，亦查無其他顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定即得為證據。則此部分供述證據之證據能力自不待言。至於是否採信同案被告李威明之前後供證內容，是否有得資補強知其他事證為佐，仍屬證明力之認定問題。

⒊另關於證人陳沁岑之偵訊筆錄（指110年8月17日偵訊筆錄，業經具結）、同案被告李威明上述警詢、偵訊筆錄，是否均有以利誘方式不正訊問而使渠等為不實陳述之情？依原審勘驗上述證人陳沁岑、同案被告李威明警詢、偵訊錄影光碟內容所示（原審卷三第78至104、158至169頁，證人陳沁岑部分勘驗筆錄見原審卷三第95至96頁），被告施俊吉之辯護人所稱之利誘，應僅是警方詢問或檢察官訊問時，曾向同案被告李威明分析減刑之條件，而檢察官有向證人陳沁岑表示繼續配合調查可以做最有利的處置等語。衡諸上情，均難認屬不正之利誘。且同案被告李威明之辯護人於警詢、偵訊時也均全程在場，也未在警方、檢察官問話時，對此有其他意見之表示。本件尚難遽認同案被告李威明警詢、偵訊、證人陳沁岑偵訊，有被告辯護人所稱不正利誘之情狀，且同案被告李威明之警詢、偵訊筆錄亦有前述可信之特別情況，且確為證明本件被告施俊吉之犯行所必要，均認有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，除上述爭執外，其餘均同意作為本案證據（本院卷一第212至213、215頁，本院卷二第65頁），於逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，至其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告施俊吉矢口否認有何本件被訴之2次販賣毒品犯行，辯稱：110年8月16日當天是因為同案被告李威明欠他錢，想要拿海洛因磚來抵債，所以才會約見面，但是他並沒有答應，當天會在社區地下室停車場車子裡見面是因為剛好車子的座椅故障，所以才約李威明在車子那邊。另外，他沒有印象110年8月10日有沒有和同案被告李威明見面等語。其辯護人則以檢察官起訴被告施俊吉關於起訴書附表一編號1案發時間在110年8月10日，檢察官所舉證之部分僅有證人陳沁岑、同案被告李威明通聯紀錄，被告施俊吉其實跟李威明就有交情，有金錢借貸，平時互相聯繫為人情之常，被告施俊吉多次聯繫，究竟何時與李威明聯繫，於一般人未必記得，記憶部分，被告施俊吉稱不記得為人之常情。至於110年8月16日警方扣到監視錄影器之翻拍畫面，被告施俊吉才記得當天之事情，李威明本意要用海洛因磚清償積欠被告施俊吉之債務，遭被告施俊吉拒絕，李威明進而與陳沁岑交易，被告施俊吉否認有交付海洛因與李威明前往販賣之情況，一般販毒之人，主觀上認為毒品海洛因量微價高，市場上有交易價格，用毒品抵債不違經驗法則，檢察官起訴之事實尚難證明被告施俊吉有起訴事實，本件被告施俊吉沒有共同販賣毒品的行為，應為其無罪諭知等語，為被告施俊吉辯護。惟查：

一、不爭執事項：本件犯罪事實一㈠所載同案被告李威明於110年8月10日經由證人陳沁岑透過通訊軟體FaceTime聯絡後相約之好市多高雄○○店門前交易第一級海洛因磚半塊（毛重178.5公克）及證人陳沁岑交付李威明千元現鈔3疊，並約定賒欠4萬元後，取走李威明交付之海洛因磚半塊下車、就犯罪事實一㈡所載同案被告李威明於110年8月16日經由證人陳沁岑透過通訊軟體FaceTime聯絡後相約之○○○○汽車旅館（高雄市○○區○○路000號）205室交易第一級海洛因磚半塊（淨重352.72公克，純質淨重310.43公克，純度88.01％）於同日23時15分許，李威明甫進房即遭埋伏之警方逮捕，當場扣得海洛因磚1塊之犯罪事實，業經同案被告李威明於偵訊、原審審理時均坦承不諱（偵二卷第207至211頁、原審卷一第257頁），核與證人陳沁岑於偵訊、原審審理中之具結證述（偵二卷第193至197頁、原審卷二第147至155頁）、證人卓睿羚於偵訊中之證述（偵二卷第255至263頁）均大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（偵一卷第61至65頁；偵二卷第249至251頁）、雲林縣警察局虎尾分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份（偵一卷第69至73頁；偵二卷第109至114頁）、監視器翻拍及現場照片37張（偵一卷第127至151頁；偵二卷第71至81頁）、車牌號碼000-0000號之車牌辨識系統資料1份（偵一卷第153至159頁）、手機翻拍照片25張（偵一卷第101至125頁）、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表1份（偵二卷第153頁）、雲林縣警察局110年8月17日手持式拉曼光譜分析儀毒品初篩檢測報告及照片共1份（偵一卷第221至226頁）、雲林縣警察局鑑識科「刑事實驗室」實驗紀錄1份（偵二卷第53至57頁）、雲林縣警察局虎尾分局現場照片12張（偵二卷第59至69頁）、臺灣雲林地方檢察署110年11月4日雲檢原勤110偵5785字第1109029611號函暨法務部調查局濫用藥物實驗室110年10月12日調科壹字第11023012000、00000000000號鑑定書各1份（原審卷第179至184頁）、同案被告李威明於110年10月6日當庭繪製之現場圖1紙（偵一卷第379頁）、同案被告李威明之雲林縣警察局自願受搜索同意書、雲林縣警察局虎尾分局110年8月17日0時58分搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（偵二卷第127至133頁）、扣案物照片（偵一卷第347、363頁；偵三卷第517、547、555、567、569頁；原審卷一第341頁）、扣押物品清單（原審卷一第115至135、343頁）、原審勘驗被告施俊吉住處地下停車場（高雄市○鎮區○○○路0000號○○○○大樓地下室停車場）之監視器影像（錄影時間110年8月16日）勘驗筆錄2份(原審卷二第127至128頁、原審卷三第297頁至第299頁)、原審110年度訴字第512號刑事判決（原審卷三第181至189頁）、扣案海洛因磚1塊（淨重352.72公克，純質淨重310.43公克，純度88.01％）可資佐證，為被告施俊吉所不爭執（本院卷一第217頁），此部分事實先堪採認。

二、同案被告李威明於110年8月10日、同年月16日分別販賣海洛因予證人陳沁岑既遂、未遂之事實，業據同案被告李威明於歷次警詢、偵訊中供述明確，核與證人陳沁岑於偵訊及原審審理中證述其向同案被告李威明購買海洛因之經過互核相符，已如前述，並有前揭貳、一不爭執事項所列各項證據可佐，應堪信為真。而依被告施俊吉所辯前詞，應查明：⒈被告施俊吉與同案被告李威明於110年8月16日如起訴書所示之時間、地點見面，是否與毒品交易相關？李威明是否為抵債而攜帶海洛因毒品磚一塊交與被告施俊吉？⒉被告施俊吉是否於如起訴書附表一編號1所示之時間（110年8月10日）、地點交付海洛因毒品磚半塊予李威明，提供其販賣與證人陳沁岑而交易完成？換言之，本件最主要之爭點，即在於被告施俊吉是否就是這2次同案被告李威明販賣海洛因磚之毒品來源。茲分別析述如下：

㈠同案被告李威明之指證：

⒈同案被告李威明於110年8月17日警詢時，針對其欲販售交付證人陳沁岑之扣案海洛因磚1塊之毒品來源，供承「陳沁岑於110年8月16日下午打電話給我說她要1塊海洛因磚，叫我拿過去給她，我就聯絡我毒品上手「大吉」，跟大吉拿貨後就直接前往205號房。」等語（偵一卷第40頁）、於同日偵訊時亦為相同之供述（偵二案卷第209頁），於110年8月24日警詢時詳為說明「110年8月16日晚上大約22點多（就是我被警方查獲前半小時左右），我駕駛000-0000號自小客車到施俊吉位於○○○路0000號○○○○社區門口後，我徒步走向地下室，要去他停車的地方，看到施俊吉從副駕駛座走到駕駛座，他示意我上車(他的車號是0000，黑色Camry)，在車上就拿海洛因磚給我，然後我在走去他們社區大廳裏面借廁所尿尿，接著就離開前往○○○○汽車旅館了。」、「我們談好以新臺幣62萬元交易，但是我錢還沒有給他，我跟他說我先拿去賣掉後，馬上再拿錢來給他。」、「我們以往的交易模式，不是我車停在門口，他上我的車交易，就是我停車後，走到地下室，他會在他車上等我，那天因為我通缉的關係，我怕警察盤查我，所以我停好車之後就直接走去地下室，我看到他的時候，他的手上就拿著紅色的購物袋，裡面就是裝海洛因磚，他用紅色購物袋裝起來並把袋子折起來拿在手上，在車上他就連同紅色購物袋一起交給我，我被警方查獲的時候，紅色購物袋有在現場，那就是施俊吉拿給我的；當初我之所以會很肯定的說那塊海洛因磚不會有我的指紋，就是因為我從頭到尾都沒有去碰到」等語（偵二卷第244頁），於同日經檢察官以證人身分具結後證述：「（問：110/8/10晚間23：20到23：29，你拿給陳沁岑的海洛因磚半塊，是向何人拿取？）是大吉。（問：你跟大吉的分工方式？）我8/10那天是開000-0000自小客車先到大吉住的恆上海悦大樓，我交付給陳沁岑前五分鐘左右，我停在大樓大門口，那家好市多就跟大吉住的大樓都在中華路上，大吉下樓然後到我的車子副駕駛座上，海洛因磚半塊就直接拿給我放在我車上，然後他就在樓下等我拿錢給他，我就把車子直向開往好市多，然後迴轉停在陳沁岑他們的車子的前方，陳沁岑下他們的車子，上我的副駕駛座，我交付半塊給他，陳沁岑拿30萬元給我，我後續就直開再往○○○○的方向，過林森路後我再迴轉到大樓，當時大吉就在樓下等我，我把陳沁岑給我的錢全部交給大吉，又加了2萬元，因為總共整塊算我62萬，我先拿32萬元給他，後來大吉打電話給我，說三疊錢，一疊少了2萬元、一疊少了2千，隔天我就請我老婆拿了22,000元給大吉，以補齊32萬元，那天應該只有298,000元，就是陳沁岑只有給我三疊，但我沒有點收，就直接交給施俊吉，是施俊吉跟我說不足後我才補錢。」等語（偵一卷第371至373頁），甚至於原審110年11月15日準備程序時，猶坦稱：「起訴書所載正確（指起訴書附表一編號1之110年8月10日交易事實），陳沁岑以為是30萬元，但是實際上我收到是27萬8,000元，我又自己補足42,000元，我跟施俊吉是拿62萬，我以為110年8月10日當天我給施俊吉32萬元，但是施俊吉跟我說裡面少22,000元，我隔天即110年8月11日又把錢補給施俊吉，當天我先去施俊吉租屋處再去跟陳沁岑交易，跟陳沁岑交易完之後，我再迴轉把錢交給施俊吉，施俊吉的租屋處跟好市多都是在○○○路上，距離幾百公尺左右。」等語，已明指其毒品來源為被告施俊吉，其辯護人復為其利益主張本案同案被告李威明2次犯行均有毒品危害防制條例第17條第1項供出上手減免其刑事由之適用（原審卷一第258、262頁），是可認同案被告李威明已就其於110年8月10日、8月16日分別向被告施俊吉取得海洛因半塊（已分裝，經證人陳沁岑另案扣案並諭知沒收）、本案扣案海洛因1塊，及因證人陳沁岑欲購買上述毒品而向被告施俊吉取得該等毒品之過程及脈絡等事實，詳為供證，所述詳實而無訛。況且，同案被告李威明就同一事實先後各接受不同司法人員訊問時，猶能對上開事項，作出內容大致相符之證述，而無何明顯矛盾之情形，足見其於警詢及偵查中所述應非虛妄；復細繹其證述內容亦無悖於事理之情形，顯非臨時杜撰捏造，應係親身體驗之事實經過，方能就向被告施俊吉聯絡、取得欲販售予證人陳沁岑之海洛因毒品過程為詳實之證述，縱被告施俊吉所稱其與李威明有金錢借貸一節為真（詳後述被告施俊吉之辯解不可採部分），則李威明在偵查中以證人身分已依法具結尚須擔負刑法偽證罪責之情形下，衡情應無僅因金錢糾紛而甘冒偽證罪重罰制裁風險，刻意杜撰虛偽情節以誣陷被告施俊吉之理，其所為上開證述應屬可信等旨甚詳。

⒉雖同案被告李威明於原審審理時以證人身分就被告施俊吉所涉犯行證述時，翻口改稱是本件海洛因不是來自被告施俊吉等語（原審卷二第130至140頁）、於本院審理時復以當日找被告施俊吉是因欠款原因找其對帳、是其拿海洛因一塊問被告施俊吉是否可為其欠款之擔保云云（本院卷一第476至477、479頁），亦否認被告施俊吉為其本案2次售予證人陳沁岑第一級毒品海洛因之毒品來源。然審酌被告李威明在警詢、偵訊中，就本案始末之供述始終一致且內容詳實，且主動供出與被告施俊吉在110年8月16日交易前會面之地點，令警方得以即時取得被告施俊吉所居住大樓周遭與地下室之監視錄影畫面，並說明手機內與被告施俊吉傳訊之內容，解釋被告施俊吉傳訊時所表達之意思。而同案被告李威明110年8月17日甫經警方逮捕，手機內所留存之訊息並無機會湮滅刪除，其所提供與被告施俊吉之會面時間，亦確實是發生於其與證人陳沁岑會面前45分鐘左右，時間順序上高度吻合，會面地點也是特意選擇深夜在大樓地下停車場的被告施俊吉使用之車內，合於交易毒品時所欲規避檢警追查、跟監之心態。另衡酌被告李威明第一次警詢、偵訊當時也尚未查得被告施俊吉，根本未發生被告李威明在原審審理中所稱被告施俊吉向警方表示被告李威明的老婆叫被告施俊吉逃跑之事件，亦即當時並無有為迴護其妻卓睿羚而遷怒被告施俊吉之事由，同案被告被告李威明自無可能有何因此而誣陷被告施俊吉之動機，而於本案調查之初之警詢、及檢察官偵訊時為不利被告施俊吉之指證。

⒊被告之辯解不可採信：參以被告施俊吉對於犯罪事實一㈡所示時間同案被告李威明曾與其電話聯絡、2人在被告施俊吉居住之大樓地下室停放之被告施俊吉車內見面之事實並不否認，對於現場監視器錄得被告李威明進入其車內之錄影影像亦坦承為真，然辯以110年8月16日當天是因為同案被告李威明欠他錢，想要拿海洛因磚來抵債，所以才會約見面之語。同案被告李威明於原審審理時翻口改稱是本件海洛因不是來自被告施俊吉、於本院審理時復以當日找被告施俊吉是因欠款原因找其對帳、是其拿海洛因一塊問被告施俊吉是否可為其欠款之擔保等語，顯然呼應被告施俊吉之辯稱而為相反於警詢、偵訊時之供證；然而，同案被告李威明於本院審理時，經質以其當時身上沒有海洛因要跟別人調貨（證人李威明稱要向姓名年籍不詳綽號「小胖」之人拿取，本院卷一第478頁），其已答應證人陳沁岑要售予其海洛因一塊，至少金額在60萬元以上，其本可以把海洛因毒品交給證人陳沁岑之後收到貨款再交給被告施俊吉以償債，何以反過來先不拿給錢，反而是要拿海洛因毒品去給被告施俊吉？且其對此又臨訟改稱拿海洛因給被告施俊吉不是抵債，而是對帳云云，與被告施俊吉所辯前詞已有矛盾，顯係反於真實之陳述；是被告施俊吉雖辯解被告李威明當天是拿海洛因磚來跟他抵債被拒絕等語，假設被告施俊吉所稱欠款的情形為真，其實同案被告李威明當時也有證人陳沁岑這個買家，李威明大可直接由大寮區前往鳥松區交易，只要賣掉海洛因磚就能夠取得金錢還債，又何必特地進到前鎮區，一路跋涉拿著價值不斐的海洛因磚，在即將要與他人完成交易前，又另行起意去找被告施俊吉抵債？被告施俊吉此部分之辯解，顯與常情不符，並不足採。

⒋甚且依原審勘驗警蒐證現場監視錄影畫面顯示：於21點54分38秒的時候，有一個穿白色揹黑色背包即李威明自停車場入口進來，然後21點54分56秒上車（指被告之座車），再來21點55分12秒下車，兩個人有一些交談，然後一起走到停車場入口等情（原審卷二第127頁），其2人前後在車上的時間只有16秒，以此時間之短暫，可徵應係雙方對於交付毒品之事已然事先約定清楚，見面僅為交付毒品而已，否則依同案被告李威明所稱欠款對帳之說、被告施俊吉所辯以毒品抵債之辯詞，均無法在極短時間商談完畢，渠等所述與客觀監視錄影畫面呈現情節，於論理上顯不可能相符。又觀諸同案被告李威明證稱係因被告施俊吉一直電話催其還錢所以先去找被告施俊吉（本院卷一第479頁），惟此又與警方自李威明持用手機（iPhone SE手機，IMEI：000000000000000）內查得其以Facetime與被告施俊吉通話記錄翻拍照片（偵一卷第117頁），被告施俊吉於110年8月16日下午16時12分才開始與證人李威明通話，而證人陳沁岑於同日上午11時44分許撥出電話與李威明聯絡、於同日下午13時19分撥出電話向李威明告以其要購買毒品之表意，有附表五所示雙方通話譯文可參（本院卷一第367至374頁），依此通話時序，可認被告施俊吉與同案被告李威明上述之通話必與本次毒品交易相關，如何可徵係被告施俊吉向李威明催債之事實，是同案被告李威明此部分所證顯然無稽，目的應在於附和被告之上開辯解，顯屬其與被告施俊吉臨訟互為辯解之託詞，難以採信。

⒌綜諸上情，本院判斷同案被告李威明於原審及本院審理中，關於毒品來源並非被告施俊吉之翻異證述，及被告施俊吉之辯解均不可採。本件案情仍應以同案被告李威明於警詢、偵訊中所供述之內容方為屬實。

㈡本案其他補強證明：

⒈關於110年8月16日之犯行：

⑴按共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察（最高法院105年度台上字第1625號判決意旨參照）。又共犯不利之陳述（自白）具有雙重面向，一方面為就自己犯罪事實供述之被告自白，另一方面為對他人犯罪事實供述之共犯自白，基於此等供述所含之虛偽蓋然性，尤其後者，更有推諉卸責栽贓嫁禍，並分散風險利益之誘因，因此在共犯事實範圍內，其供述欲成為其他共犯被告有罪之證據者，除應依人證之調查方式為之，尤須有補強證據以擔保其真實性之必要（最高法院105年度台上字第1599號判決意旨參照）。

⑵查此次販賣毒品未遂犯行，同案被告李威明是在當日（110年8月16日）23時15分許攜帶海洛因磚在與證人陳沁岑相約之○○○○汽車旅館遭到警方逮捕，對照被告李威明所駕駛車牌號碼：000-0000號車輛出現在被告施俊吉所居住之○○○○大樓之監視錄影畫面時間為當日22時32分許，離開時間則為22時36分許，有監視器翻拍照片及現場照片34張在卷可佐（偵一卷第127至149頁），再比對其車行軌跡（偵一卷第153至159頁），當日22時36分自青年二路、青年一路、大順三路、建國路，一路往北之行向，恰與位於高雄市鳥松區之○○○○汽車旅館之方位相符。由此可以確認，同案被告李威明在當日與證人陳沁岑見面前，僅有與被告施俊吉短暫見面之客觀事實，之後隨即駕車前往與證人陳沁岑相約之○○○○汽車旅館。

⑶海洛因毒品是我國犯罪偵查機關長年施以高強度嚴格查緝作為，務求禁絕於國境內之第一級毒品，同案被告李威明和證人陳沁岑在此次犯行又是商談關於高純度、量大的海洛因磚買賣，而非一般微量分裝之小盤買賣商議，如此量大質純之海洛因磚，同案被告李威明本無輕易取得本件扣案海洛因磚之理。依證人陳沁岑於原審審理中所證述（原審卷二第152頁），以及同案被告李威明於警詢中所供述（偵二卷第18至20頁），及觀諸附表五所示雙方通話內容，渠等於110年8月16日當天一直聯繫購買海洛因事宜，直到當日21時26分許通話時，同案被告李威明才向證人陳沁岑表明確定可以拿到。對照被告李威明前揭車行軌跡所示，當日21時6分許，其車輛是位於高雄市大寮區○○路、88快速道路一帶；依被告施俊吉所居住○○○○大樓之監視錄影畫面，被告李威明於當日22時32分許抵達位於高雄市前鎮區的○○○○大樓；而被告李威明最後則在23時15分許於高雄市鳥松區的○○○○汽車旅館遭到警方逮捕。上開3個關鍵地點，在地圖上的相對位置，是呈現一個三角形：被告李威明先由右下的大寮區，前往左方的前鎮區，最後再往北至上方的鳥松區。當日同案被告李威明如此奔波的車行軌跡，恰能佐證同案被告李威明當時務求要取得難以入手的海洛因磚此一事實。而當天同案被告李威明要賣海洛因磚，一定在交易前確保海洛因之來源，經與被告施俊吉確認意思合致後，他才必須要前往被告施俊吉租屋處取得交易之海洛因磚。渠等在大樓地下室車輛內迅速見面後旋即離開車輛，並各自離開現場之行止，亦與毒品交易隱密性高、時間短暫的特性相符。再佐以被告施俊吉在不知被告李威明當日已遭警逮捕後，仍於當日23時35分傳送「好了沒，電話怎沒接，朋友在等我，看到回一下」、「說真的，我現也不是很好，我也盡量讓你方便，也盡量能幫你就幫，你自己應該都知道，所以做朋友的真的不要相拐」等內容之訊息予被告李威明，有警在同案被告李威明使用手機內查得之通話訊息翻拍照片1張可佐（偵一卷第115頁），而證人即同案被告李威明之妻卓睿羚於偵訊中，亦證述在得知同案被告李威明遭警查獲後，被告施俊吉曾在110年8月17日晚間致電表示「那塊的錢都還沒有收，他還是要跟別人處理」、「（問：依據你上開所述，大吉只有說要跟別人處理，為何你知道是要把海洛因磚的錢給其他人？）就是順語意，他就說我這塊就是要跟人家處理（台語），就我所知，這塊的意思就是海洛因。」等語（偵二卷第261頁），嗣於本院審理時到庭後具結，經質以其是否於警詢時證稱「他（指被告施俊吉）是李威明被抓的隔一天，應該是110年8月17日晚上或是18號凌晨的時間，施俊吉有透過朋友聯繫上我，他問我李威明人在哪裡，我跟他說李威明被警察抓了，施俊吉就跟我說『那塊的錢都還沒有收，他還是要跟別人處理』」等語，證人卓睿羚證稱確有此事無訛，且其雖不知被告施俊吉所講的「那塊」是什麼東西，但因其先生是因身上持有海洛因磚被抓，所以有這樣的聯想，才會在警詢時說是海洛因磚等語（本院卷二第70至71頁），依上述通訊內容及證人卓睿羚之證述內容觀之，被告施俊吉在同案被告李威明前往交易遭查獲而斷絕音訊後，傳訊關心李威明是否交易成功，並表達李威明是否將海洛因磚私吞此擔心之意，又致電向證人卓睿羚傳達海洛因款項的處理等情，均在在佐證被告施俊吉就是本案海洛因磚之來源。是以，同案被告李威明警詢、偵訊所供述110年8月16日當日向被告施俊吉取得海洛因磚之過程，既有前揭車行軌跡、監視錄影畫面、訊息翻拍內容，及證人卓睿羚之證言為佐，已能排除其他合理懷疑，被告施俊吉與同案被告李威明於110年8月16日如起訴書所示之時間、地點見面，與李威明與證人陳沁岑毒品交易確實相關，適足認定被告施俊吉就是當日交付海洛因磚予被告李威明的毒品供應來源。被告施俊吉與同案被告李威明既有販毒之故意，且同案被告李威明向被告施俊吉取得毒品海洛因磚後，依約攜帶毒品前往○○○○汽車旅館205室欲交付證人陳沁岑，即已著手實施販毒之行為，但因警察伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，因此，被告施俊吉與同案被告李威明之行為應僅構成未遂。

⑷至被告辯護人於本院審理時提出質疑，本次扣案之海洛因磚及紅色塑膠袋之指紋，送刑事警察局鑑定指紋之鑑定結果，並無被告施俊吉之指紋或DNA，足證海洛因磚非被告施俊吉所提供或交付李威明云云。經本院函詢調查機關雲林縣警察局虎尾分局，經函覆說明：「查旨案扣案海洛因磚外包裝袋部分，雖有採獲1處指紋，惟經送往雲林縣警察局送驗時，因該指紋紋線模糊不清、特徵點不足，爰無法比對。次查紅色塑膠袋部分，因現場執行時該海洛因磚證物係於桌面上，並非放置於塑膠袋內，另犯嫌李威明亦坦承該海洛因磚係其持有並攜帶至執行處所，故本案未扣押紅色塑膠袋，爰無法採集相關指紋送驗。」等情，有雲林縣警察局虎尾分局112年3月13日雲警虎偵字第1120003777號函暨附件職務報告、刑事案件證物採驗紀錄表等資料在卷(本院卷一第363至365、375頁)，是本件扣案物海洛因磚並無採得被告施俊吉之指紋或同案被告李威明之指紋跡證，然而上述海洛因磚係警查獲同案被告李威明時當場查扣在案，持有之人為李威明，警方亦無法在海洛因磚上查得、比對出同案被告李威明之指紋，遑論販毒者可能已事先知所避忌，又或證物扣案前後遭污染或因時間經過自然減低鑑驗可能之故，自無從僅以未鑑驗出指紋即遽稱被告施俊吉未經手扣案海洛因毒品。況被告施俊吉經本院認定確係與同案被告李威明共犯本件販賣毒品2罪之犯罪行為人，因本件事證已調查明確，是辯護人此部分所指，均不影響本案之認定。另被告施俊吉辯護人復以證人卓睿羚於警詢時曾遭警以要辦其通風報信或湮滅證據讓她心理上產生畏懼，而有順應迎合警方調查意圖之事云云（本院卷二第96頁），然本件證人卓睿羚警詢筆錄部分業經被告辯護人爭執為審判外陳述，經本院認定無證據能力，業如前述證據能力之說明（理由壹、二、㈤），且以證人卓睿羚於本院審理時經質以：「（問：妳稱在警詢筆錄時，警方要辦妳通風報信，導致妳的筆錄會不實嗎？）我講說「出入小心」是我從小到大的習慣，對朋友、家人都一樣。（問：警方雖跟妳說要辦理通風報信，但是否會影響妳的警詢筆錄的真實性？）沒有。（問：妳方才說警方要辦妳通風報信，警方已經有將此事明顯記在筆錄上以明公證，有何意見？就警方認為妳有通風報信已經記明於筆錄上，讓妳有澄清的機會，是否如此？〈提示偵二卷第241頁，並告以要旨〉）對，沒錯。（問：所以不是警方私下用恐嚇或不正行為威脅妳？）是。」等語在卷（本院卷二第73至74頁），是並無被告辯護人所質疑證人卓睿羚有受警方脅迫而違反其意願陳述之情事；再證人卓睿羚亦陳明其於警詢當日（110年8月24日）結束後，經警查通知其於隔日自行前往地檢署報到應訊，其隨即返家，隔日（110年8月25日）下午3時即自行前往地檢署製作筆錄等語（本院卷二第99頁），亦無被告施俊吉辯護人質疑證人卓睿羚遭警方不當留置至110年8月25日再押解至檢察署檢察官訊問之事（本院卷二第96頁），此部分所執顯有誤解。

⒉關於110年8月10日之犯行：

⑴就110年8月10日被告李威明販賣予證人陳沁岑的半塊海洛因磚，被告李威明於警詢、偵訊中，均明確證述證人陳沁岑原先要買一塊，但錢不夠，所以談妥為半塊之洽談過程（偵二卷第246頁、偵一卷第373頁），證人陳沁岑偵訊中亦是為此證述（偵二卷第194頁）。而110年8月16日該次交易，同案被告李威明、證人陳沁岑均一致證稱，當日證人陳沁岑原先說是要再拿剩下半塊，同案被告李威明則說證人陳沁岑信用不好，已經不願意再賣半塊，要就拿一塊等情（偵一卷第45頁、第375頁、偵二卷第194頁、原審卷二第143頁），亦有附表五雙方通話內容可佐。由此足認，110年8月10日、16日之2次交易，其實具有延續的關係。如前所述，高純度、量大的海洛因磚，是遭嚴格查緝之第一級毒品，並非同案被告李威明可以輕易取得，同案被告李威明於警詢、偵訊中，供稱2次販賣犯行的海洛因磚來源均為被告施俊吉，自有相當高的可信度。

⑵同案被告李威明、證人陳沁岑均明確證稱110年8月10日他們是約在高雄市○○○路的好市多見面交易（偵一卷第373頁、偵二卷第194頁），並經警調閱高雄市○鎮區○○○路000號好市多量販店前監視錄影畫面確認，110年8月10日23時29分許（監視器畫面時間比正常時間快5分）、同日23時30分許，在上址好市多量販店前，同案被告李明威駕駛000-0000號自小客車與證人陳沁岑所駕駛0000-00號自小客車陸續出現在監視器畫面後往○○○路南往北方向離開，經監視器拍攝得上開2車之車牌號碼等情，有監視器翻拍照片4張在卷可參（偵二卷第71、73頁），該地點即為被告施俊吉位於○○○○大樓租屋處附近，具有高度之地緣關係，此部分亦可補強上述證人證述為真。同案被告李威明在偵訊中也直接指述當日先和被告施俊吉在○○○○大樓拿取海洛因磚，向證人陳沁岑交付毒品、取款後，再返回大樓轉交款項予被告施俊吉之過程（偵一卷第371頁、第373頁）。同案被告李威明就當日車輛行向、取得毒品、交付款項之始末，均為鉅細靡遺之證述，可信確為其親身經歷之描述。且同案被告李威明也提出被告施俊吉在110年8月11日所傳「你勒衝啥，電話也不接，晚上了朋友還沒回來嗎」之訊息內容為佐（偵一卷第115頁），並對上開訊息內容解釋證稱，此訊息是110年8月10日先賣半塊給證人陳沁岑後，因為當時他人在六龜山上，車子卡在山路，手機沒有訊息，被告施俊吉聯絡不上他，所以才傳訊詢問的過程（偵一卷第375頁）。

⑶據上，被告施俊吉與本件110年8月10日之毒品交易，有高度地緣關係，也在被告李威明與證人陳沁岑交易後，傳訊關心後續半塊要怎麼賣的處理狀況。被告施俊吉一再出現於本案相關跡證內，絕非巧合，被告李威明就此次交易之半塊海洛因磚來源是被告施俊吉之證述，有上述監視錄影畫面及相關訊息內容足以佐證其真實性，已能排除其他合理懷疑存在，況證人陳沁岑於完成本次交易後，即將購得之毒品海洛因磚分裝欲販售予另案證人王景桓而未遂經警查獲，業如前述，顯然本次被告施俊吉與同案被告李威明販賣第一級毒品海洛因磚（半塊，毛重約178.5公克）之事實明確，被告施俊吉此部犯行，洵堪認定。

㈢至於被告辯護人於本院審理時猶執本件被告施俊吉係因警違法誘捕偵查，認其不應構成犯罪云云，與前述證人陳沁岑偵查中、同案被告李威明警詢、偵查中之前述供述內容，證人陳沁岑是在警方監控下，與同案被告李威明聯絡購毒事宜，同案被告李威明本即有販賣毒品之意，其供出毒品來源為被告施俊吉，亦經警方調取現場監視錄影畫面、自李威明手機內查得其與被告施俊吉之通訊內容及通聯紀錄，並參酌證人卓睿羚偵查中之證述內容，被告施俊吉確實為本案李威明販售海洛因毒品2次予證人陳沁岑之供應者，警方之調查並無違法，理由已如前述（理由壹、二、㈢），自非遭警違法誘捕偵查之事；本件事證明確，被告施俊吉與同案被告李威明共犯本件販賣第一級毒品既遂及未遂之2罪犯行，洵堪認定，其與辯護人對此部分之辯解均難憑採。

三、被告具有營利意圖：販毒嚴刑重罰，眾所周知；然而毒品仍無法禁絕，實因販毒具有巨額利潤可圖。販毒者如非為巨額利潤，必不冒此重刑風險。因此，除非另有反證證明出於非圖利之意思而為，概皆可認是出於營利犯意。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之刑為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號、94年台上字5317號、99年台上字第4728號判決參照）。再者，販毒非可公然進行，有其獨特販售通路及管道，又無公定價格，容易增減分裝份量，販毒者可從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然非法販毒之圖利目的一致。被告李威明自承本來利潤是2萬元，但被證人陳沁岑賒欠才沒有收到（原審卷五第279頁），顯見被告李威明就本件犯行確有營利意圖。至被告施俊吉雖否認犯行，然依被告李威明於110年10月6日偵訊供述（偵一卷第373頁）所稱：於110年8月10日當日交易後，他就陸續交付32萬元給被告施俊吉，海洛因磚1塊被告施俊吉算他62萬元，他算陳沁岑68萬元等語；又前揭貳、二、㈡、⒈、⑶已認定，被告李威明於110年8月16日為警查獲後，被告施俊吉旋傳訊關心交易情形，並表達擔心被告李威明私吞海洛因磚之意，另致電向證人卓睿羚傳達要處理海洛因款項等情。依據前揭說明，被告施俊吉就本件2次販賣毒品之犯行，主觀上均有營利意圖甚明。

四、綜上所述，本案事證明確，被告施俊吉前揭犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由

一、核被告施俊吉就犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪。被告施俊吉於販賣第一級毒品前，持有海洛因之低度行為，各為其販賣之高度行為吸收，均不另論罪。被告施俊吉與同案被告李威明就上開犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告施俊吉所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、刑之加重減輕事由：

㈠累犯部分：　被告施俊吉前因竊盜案件，經臺灣橋頭地方法院判決有期徒刑部分應執行有期徒刑8月確定，於109年5月9日縮短刑期執行完畢，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷二第21至48頁）。惟按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定主文參照）。查本案起訴書既未記載被告施俊吉構成累犯之事實，亦未請求對本案被告犯行依累犯規定加重其刑，此有本案起訴書附卷可查，檢察官於原審審理蒞庭時，亦未主張被告施俊吉有構成累犯之事由，是原審依前揭說明，審酌偵查及公訴檢察官均未就被告構成累犯、應以累犯規定加重其刑等事項為任何主張，則原審為落實中立審判之本旨、保障被告受公平審判之權利，爰不職權調查、認定本案被告是否構成累犯以及有無依累犯規定加重其刑之必要，但仍依刑法第57條第5款規定，將本案被告可能構成累犯之前科、素行資料列為本案犯行之量刑審酌事由，而對本案被告施俊吉所應負擔之罪責予以充分評價，並無違誤之處。況且檢察官亦未就此提起上訴，亦未於本院審理時主張被告應依累犯規定加重其刑，本院仍認被告施俊吉本案犯行並無審酌是否為累犯及有無加重其刑之必要，附此敘明。

㈡減輕事由：被告施俊吉就犯罪事實一㈡所為之販賣第一級毒品犯行係未遂，依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。至被告施俊吉辯護人主張犯罪事實一㈠部分係源自證人陳沁岑釣魚偵查查獲同案被告李威明後循線查獲被告施俊吉，即應論以未遂犯云云，然犯罪事實一㈠部分被告施俊吉與同案被告李威明共同販賣第一級毒品予證人陳沁岑部分業已完成交易而既遂，業經本院認定無訛，被告施俊吉辯護人此部分主張與本案事實認定不符，附此敘明。

肆、上訴駁回之理由：

一、原審以被告如附表一編號1販賣第一級毒品犯行、如附表一編號2販賣第一級毒品未遂犯行，均罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第51條第4款、第38條之1第1項前段、第3項之規定，審酌被告施俊吉犯後矢口否認犯行。本件2次販賣之海洛因磚幸均由檢察官、警方分別查獲扣案（110年8月10日之海洛因磚〈已經分裝〉扣於證人陳沁岑之另案案件中，已諭知沒收）。以常見關於海洛因施用1次約為5至10毫克之見解（如最高法院111年度台上字第254號刑事判決），本件扣案之海洛因磚倘以10毫克計，即能提供達31,043次之施用量，未扣於本案之半塊海洛因磚若為純度相近，亦能提供約15,709次之施用量，總計已逾4萬6千次之施用量。更遑論一般下游藥頭販售時，又會添加葡萄糖等其他添加物以稀釋分裝，事實上必定會再增加足令人施用之次數。本件2塊海洛因磚倘真流入市面，勢將造成具有毒癮之人深陷毒害輪迴難以脫身，社會整體也將因毒品人口難以復歸正常生活而進一步受到重大影響，例如伴隨毒品施用常見之竊盜、搶奪等案件，或買賣毒品糾紛時所生之暴力犯罪、甚至屢有持槍犯案之情狀。凡此種種，均是毒品對國民健康、社會安全所可能致生之重大危害。被告施俊吉罔顧其所犯將帶來對國計民生重大負面影響，仍因貪圖販賣毒品所能獲致之利益，執意為本件犯行，且犯後矢口否認，未見其悔改之心，應予嚴懲。原審並衡酌其未婚、與女友同住、無業、○○畢業等家庭生活狀況，以及被告施俊吉歷來涉犯施用毒品、搶奪、竊盜、販賣毒品案件（即臺灣高等法院高雄分院109年度上訴字第837號刑事判決，在該案中被告施俊吉還透過○○○○大樓保全組長曹中民通風報信，於警方上門查緝時將手機泡水滅證並及時逃脫租屋處）之素行，分別就犯罪事實一㈠共同犯販賣第一級毒品罪部分量處被告施俊吉無期徒刑，併科罰金新臺幣50萬元，及罰金如易服勞役之折算標準，並諭知褫奪公權終身。就犯罪事實一㈡被告施俊吉共同犯販賣第一級毒品未遂罪部分，量處有期徒刑18年，併科罰金新臺幣30萬元，及罰金如易服勞役之折算標準。並定應執行無期徒刑，併科罰金新臺幣70萬元，及依刑法第37條第1項規定宣告禠奪公權終身，另諭知併科罰金，與併科罰金如易服勞役之折算標準。原審並就沒收部分，說明⒈扣案之毒品海洛因磚（驗餘淨重352.67公克，空包裝重25.87公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。另海洛因磚之包裝，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬。⒉被告李威明於偵訊中供稱本件110年8月10日犯行後，其將證人陳沁岑所交付之款項均轉交給被告施俊吉，並再多給2萬元，總計交付被告施俊吉32萬元。就此部分未扣案之金額為被告施俊吉販賣毒品所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等旨。

二、本院審核原審就附表一編號1、2部分被告施俊吉分別犯販賣第一級毒品既遂、未遂2罪認事用法俱無不合。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決就被告犯行已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形，故認原審就被告所犯上開之罪所量處之刑度，亦屬允當，且就沒收之適用及宣告，亦無適用法律錯誤之情形。被告上訴否認附表一編號1、2各次犯行，所辯均不足採，業經本院論駁如上，其執持前詞提起本件上訴為無理由，應予駁回。

伍、關於附表三編號1沒收之諭知：

㈠按沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），訴訟程序上有其自主性及獨立性，其雖以犯罪（違法）行為存在為前提，但二者非不可分離審查。即使對本案上訴，倘原判決沒收部分與犯罪事實之認定及刑之量定，予以分割審查，並不發生裁判歧異之情形者，即無上訴不可分之關係，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回（最高法院108年度台上字第1037號判決意旨參照）。

㈡查原判決關於本案被告施俊吉販賣第一級毒品犯罪事實係認定同案被告李威明撥打電話以Facetime與被告施俊吉聯絡交易毒品事宜，關於附表三編號1所示扣案之被告施俊吉使用之IPHONE8(黑色)手機（門號：0000000000IMEI：000000000000000）部分，其於偵查中業已敘明該手機已經重置無法勘查採證（偵一卷第252頁），於原審審理時已明示以偵查中所述IPHONE8(黑色)手機有跟同案被告李威明聯絡，另一支手機（指附表三編號2手機）與本案無關（原審卷五第156至157頁），堪認該手機是被告施俊吉所持用供其本案販賣第一級毒品犯罪所用之物，原審漏未諭知沒收、追徵，自有未當。惟沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，本得與犯罪事實之認定及刑之量定分割審查。而原判決關於本案被告施俊吉部分犯罪事實之認定及刑之量定均無不合，已如前述，僅漏未就附表三編號1所示供販賣第一級毒品犯罪所用之物諭知沒收、追徵，揆諸前引最高法院判決意旨，本院無庸將本案部分予以撤銷，僅就沒收部分補行諭知即可，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知如主文第2項所示。至於附表三編號2、3所示扣案IPHONE SE(黑色)手機1支及現金12萬2,000元雖為被告施俊吉所有，被告施俊吉於原審審理時供稱附表三編號2手機與本案無關、扣案現金是其賭博贏得亦與本案無關等語(原審卷五第157頁)，檢察官復無提出證據證明該等扣案物與本案被告施俊吉犯行之關聯性，是難認係供本案犯罪所用、預備之物或犯罪所生之物，又非違禁物，爰不宣告沒收，併予敘明。

陸、移送偽證罪嫌部分：查同案被告李威明於本院112年4月13日審理時，以證人身分具結後，就被告施俊吉是否有於附表一編號1至2所示時地交付第一級毒品海洛因予其共同販賣予證人陳沁岑，證稱其前往被告施俊吉住處是因欠債與其對帳，被告施俊吉並非其毒品來源等證詞，與事實不符已如前述，且均係與案情有重要關係之事項，是其於供前具結後為虛偽之陳述，是否涉有偽證罪嫌，應移送檢察官偵查。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，毒品危害防制條例第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官段可芳提起公訴，檢察官周文祥到庭執行職務。