最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第00205號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　94年度判字第00205號

上訴人

李惠萍

上訴人

李定英

上訴人

乙○○

上訴人

丙○○

共同訴訟代理人

劉北元律師

被上訴人

海軍軍官學校

代表人

甲○○

上列當事人間因償還公費事件，上訴人對於中華民國92年8月28日臺中高等行政法院92年度訴字第278號、第279號判決，提起上訴。本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人乙○○及李惠萍2人於就讀被上訴人學校期間，因行為失當遭退學處分，被上訴人爰依行政契約及國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法之規定（以下稱賠償辦法），請求上訴人等償還公費，經函告上訴人到校辦理賠償事宜，惟上訴人均置之不理，遂提起行政訴訟。

二、本件被上訴人於原審起訴主張：查上訴人乙○○於民國80年8月16日入營就讀中正國防幹部預備學校（下稱中正預校），畢業後於83年8月升讀被上訴人學校，而上訴人李惠萍係於83年8月21日進入被上訴人學校就讀；惟上訴人李惠萍於86年2月16日寒假收假時，逾假未歸；經被上訴人查訪，始知上訴人李惠萍與乙○○共同在外賃屋居住，並有騎乘機車及違反男女同學相處等規定，查上訴人李惠萍、乙○○所為分別違犯被上訴人學校學員生手冊獎懲規定中有關租用汽、機車或騎乘機車規定、第16條及特別禁令第7款等情，經被上訴人訪談，上訴人乙○○、李惠萍均同意簡化召開學生榮譽委員會等程序，願接受被上訴人處分。經被上訴人於86年2月20日以授行字0425號令，以上訴人乙○○等2人違背學員生手冊第06197條特別禁令第7款，核予開除學籍，並自86年2月19日生效。次按司法院釋字第348號解釋意旨，本件上訴人乙○○及李惠萍就讀被上訴人學校，核其性質與上揭司法院解釋相類；自應視為行政契約。復查依賠償辦法之規定，上訴人乙○○及李惠萍應賠償被上訴人在校期間之教育費、薪餉及主副食費、服裝磨損費、獎學金等費用，而基於契約當事人對等原則，兩造間並無行政法上下命令服從關係。學生因遭退學所應給付賠償之金額，即屬因該行政契約關係所生之給付義務，而非基於行政機關高權命令所為之行政處分所致，與行政執行法第11條所規定之要件有間，故上訴人應償還公費部分，尚不得逕予移送行政執行處執行，仍有起訴請求之必要。經查上訴人李惠萍於就讀被上訴人學校期間（83年8月21日至86年2月19日）應賠償506,489元。另上訴人乙○○於就讀被上訴人學校期間（83年8月21日至86年2月19日），因上訴人丙○○為公務人員，故扣除就讀期間眷補費及教育補助費後，應賠償777,668元。另上開費用中教育訓練費每人年均為9,800元，係依國防部83年12月23日令頒「國軍軍事學校人年教育經費核算基準表」表列「軍官教育基礎教育正期生理工系為人年13,000元」，被上訴人依此基準，正期班學生每人年均教育費定為9,800元。按稱保證，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。又人事保證者謂當事人約定一方於他方受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約，民法第739條及第756條之1定有明文。而查上訴人丙○○及李定英分別為上訴人乙○○及李惠萍所簽立入學保證書，雖載有保證書之字樣，但解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。查此保證書之文義既係約定於學生有中途退學或因案開除學籍，保證人即應負責賠償在校期間一切費用，應認係上訴人丙○○及李定英另與被上訴人成立「附條件之償還公費契約」，上訴人丙○○及李定英書立「保證書」所負賠償者為上訴人乙○○及李惠萍在校所享用之公費，既為公費，乃屬公法上之給付義務，並非私法契約責任。查上訴人乙○○及李惠萍經家長即上訴人丙○○及李定英同意，簽立志願書同意在校期間如遭開除處分，除繳還書籍軍服儀器等物件外，所糜學膳等費自入校日起至離校日止按當時物價計算，如數賠繳。與上訴人丙○○及李定英另依入學保證書於上訴人乙○○及李惠萍遭退學或開除學籍時，應賠償全部公費，乃屬分別不同之法律關係，惟其債務原屬同一目的，但本於分別發生之原因，各負全部給付之義務，因其中債務人一人為給付，他債務人即免其責任，故屬不真正連帶債務，上訴人自得請求渠等償還公費。按行政程序法第131條第1項固規定公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅，惟行政程序法係自90年1月1日始施行，是有關消滅時效之規定，自不能溯及既往。本件請求權係基於成立公法上身分關係之契約而生，非本於公法上之請求權，性質上與民法上契約相類，應準用民法一般15年時效之規定，而無5年短期時效之適用。退步言之；縱認屬公法上之請求權，其時效亦應自90年1月1日行政程序法施行日起算。為此，求為判決命上訴人乙○○、丙○○各應給付被上訴人777,668元，及自86年2月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，如其中一人已為清償，另一人免除其給付；及命上訴人李惠萍、李定英各應給付被上訴人506,489元，及自86年2月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，如其中一人已為清償，另一人免除其給付。

三、上訴人則以：被上訴人於起訴時係主張依賠償辦法之規定，請求上訴人等償還公費，嗣於92年8月13日辯論意旨狀中，卻主張行政契約內容請求，其前後訴訟標的已變更，上訴人等不同意其變更，其變更亦不符行政訴訟法第111條第3項應准變更之規定，其變更於法不合。又衡諸被上訴人退學命令內容，除核定渠等2人開除學籍外，並限令該生家長於文到3日內來校辦理賠償暨離校手續等語，並檢附賠償表。查是項命令之法律性質，就核定開除學籍部分，及限期辦理賠償離校手續部分，依司法院釋字第382號解釋，可知係具有消滅其學校學生之一定公法上身分關係之效果之行政處分，基於上開解釋意旨，被上訴人既已以行政處分限期命令賠償公費，一經送達上訴人乙○○及李惠萍，即生行政執行力，上訴人乙○○及李惠萍逾期不履行公法上金錢給付之義務，被上訴人自得依行政執行法第11條第1項第1款、第4條但書規定，移送執行，而無提起一般給付訴訟之必要，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款之規定，以裁定駁回本件訴訟。又被上訴人請求上訴人乙○○賠償公費之數額，亦不應包含中正預校在校期間之費用，蓋本件被上訴人與中正預校在法律上本為各別不同之權利主體，被上訴人無權代位求償；次按修正前之賠償辦法第1條第2項固規定學生因故退學或開除學籍者，應清償大專部及中正預校在校期間費用之賠償範圍，但未明定求償主體係由大專部代位中正預校，而為一併請求，故被上訴人此部分之請求於法無據。按時效係指在一定期間內繼續行使或不行使權利，而發生取得權利或請求權減損效力的制度，不論公法或私法，皆有設置時效制度之必要性。本件被上訴人依賠償辦法之規定，訴請上訴人乙○○及李惠萍償還公費，由於該辦法並未設有消滅時效之規定，又本件發生在行政程序法施行前，依行政程序法第131條第1項規定公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。本件上訴人乙○○及李惠萍於86年2月19日遭開除學籍，迄被上訴人提起本件訴訟，早已逾5年，依法被上訴人已無權再為請求。又依行政程序法第149條規定行政契約，準用民法相關之規定，而上訴人丙○○及李定英所承諾之保證關係，在性質上接近於人事保證之法律關係，即因債務人在校期間一定行為致須對債權人負擔損害賠償責任者，由保證人負責賠償，而非不履行債務之保證責任，則依民法第756條之8規定，被上訴人對保證人之請求權，已罹於時效。雖法務部函釋認為行政程序法施行前已發生公法上請求權之消滅時效期間，不適用行政程序法第131條第1項規定，應依行政程序法施行前有關法規之規定，無相關法規規定者，得類推適用民法消滅時效之規定云云，然類推適用係就法律未規定之事項，援引與其性質相類似之規定，以為適用，其旨在於補充法律規定之漏洞。是以，行政程序法施行前已發生公法上請求權之消滅時效期間，雖無直接適用行政程序法第131條第1項規定之餘地，於查無特別規定而欲行類推適用者，首應自公法領域中尋覓其性質相類似之規定以為適用，況行政法上尚有諸多基本原理原則足供援用，在公法領域內遍尋性質相近者無獲後，始行援引民法有關之規定，再者，民法中猶有多種消滅時效之規定，性質各異，非僅有民法第125條之規定。就公法領域，於行政程序法公布前，即有諸多行政法律設有消滅時效之特別規定，惟查該等行政法規所定公法上請求權之消滅時效期間，不約而同皆為5年，可知立法者為確保行政法律制度之安定性，對於公法上請求權之消滅時效期間認為不宜過長，從而，其普遍立法現象，概以5年為準，鮮少長於5年者，而不問該請求權主體係國家抑人民，如此始符行政法之平等原則，避免將消滅時效利益獨厚於國家。即便在行政程序法尚未施行前，行政法院亦有援引其規定或立法理由作為行政法一般原則予以適用之諸多事例，最高行政法院87年度判字第1267號、88年度判字第1814號判決要旨足資參照。本件被上訴人與上訴人乙○○及李惠萍形成就學之行政契約法律關係，因上訴人乙○○及李惠萍違背校規而遭被上訴人開除學籍處分而解除行政契約，請求渠等返還被上訴人先前所受給付，其性質為解除契約後之公法上不當得利返還請求權，應與稅捐稽徵法第28條所定請求退還溢繳稅款之公法上不當得利返還請求權之性質相類，應優先類推適用該法條之規定。退一步言，倘法院不認本件得類推適用上開法條，惟尚有諸多法律亦規定5年時效期間足供援引，且有鑒於此之普遍立法現象，已形成行政法之基本原則，並進一步在行政程序法中予以明文規定。是就本件請求權消滅時效期間，焉有對於上開規定及基本原則完全恝置不論，卻援引民法規定之理？由此益見前開法務部函文之不當。縱法院認本件被上訴人之公法上請求權，仍應類推適用民法之規定者，亦應認本件請求權之性質近似於民法上定作人之損害賠償請求權，優先類推適用民法第514條消滅時效期間為1年之規定。蓋本件被上訴人與上訴人乙○○及李惠萍形成就學之行政契約法律關係，上訴人乙○○及李惠萍因此負有受被上訴人校規及接受軍官養成教育及相關訓練之義務外，自被上訴人學校畢業後尚需負擔為國家服志願役之義務，亦即上訴人乙○○及李惠萍依此行政契約法律關係，負有應完成一定之工作之義務，其性質類似民法上之承攬關係。故本件公法上請求權應類推適用民法第514條之規定，認其消滅時效為1年。惟不論優先類推適用稅捐稽徵法有關公法上不當得利請求權消滅時效期間抑行政法基本原則，皆為5年之規定，或類推適用民法有關定作人損害賠償請求權消滅時效期間為1年之規定，本件被上訴人之請求，自開除學籍命令送達並限期賠償費用屆滿起至本件起訴時止，皆已罹於上開時效，而歸於消滅。參照最高法院61年臺上字第1672號判例，本件上訴人丙○○及李定英簽訂入學保證書，繼而與被上訴人成立之保證契約關係，該契約之內容及效力並無任何公法規定加以規範，悉依被上訴人之意思予以簽訂，基於前揭判例意旨，即便係為被上訴人便於執行賠償公費公務，仍應屬於私法上保證契約之範圍。被上訴人此部分之訴訟請求，不屬行政法院之權限，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第1款之規定，裁定駁回被上訴人此部分之請求。最高法院17年上字第1118號判例認為解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。本件上訴人丙○○及李定英簽訂之入學保證書之內容，及被上訴人於86年2月20日寄發命令時，其說明第4項之受文者中亦載「該學生家長及保證人」，顯知雙方當事人之真意，確為形成保證契約關係，無須反捨契約文字而更為曲解。而本件入學保證書契約，係針對上訴人乙○○及李惠萍因依入學行為而應對被上訴人為損害賠償所作之保證，相類於民法上人事保證之性質。而依行政程序法第149條之規定，應準用民法有關人事保證之規定。又按民法上人事保證，本係附以他方之受僱人因職務行為而應對他方為損害賠償時，始由保證人代負賠償責任之附約款，其性質應為附停止條件之債權契約，與本件並無不同。就本件，固然學生入學被上訴人學校就讀，並非受僱於被上訴人，但仍有被選任及監督關係，應與人事保證所稱受僱人之性質相似，因而依規定應賠償被上訴人損害、返還公費者，亦與民法上人事保證之受僱人因職務上行為而應對他方為損害賠償無異。故依行政程序法第149條之規定，應準用民法有關人事保證之規定，而依民法第756條規定，其消滅時效為2年，查本件被上訴人自得向上訴人丙○○及李定英請求時起，迄本件起訴時止，業逾2年，從而，被上訴人之請求權應歸於消滅。查本件係約定上訴人丙○○及李定英僅於上訴人乙○○及李惠萍在校期間內為保證，惟被上訴人遲至91年間始向上訴人丙○○及李定英為審判上之請求，依民法第756條之9及第752條之規定，上訴人丙○○及李定英自得主張免其責任。按上訴人曾、李兩人所出具之保證書，上訴人丙○○及李定英就上訴人乙○○及李惠萍之行為並不負擔連帶保證之責，被上訴人依連帶保證之法律關係起訴，自屬有誤；再者，民法第756條之9規定民法第745條亦在人事保證準用之列，本件被上訴人自始未針對上訴人乙○○及李惠萍為財產上之執行，上訴人丙○○及李定英自可爰引先訴抗辯權之規定拒絕清償，故被上訴人對於上訴人丙○○及李定英之起訴，實無理由，應予駁回等語資為抗辯。

四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人起訴狀理由第1段已表明依行政訴訟法第8條第1項規定，因「公法上契約」發生之給付得提起給付訴訟之意旨；嗣被上訴人92年6月17日提出之準備書狀，亦表明「本件請求權係基於成立公法上身分關係之契約而生」，且上開主張亦經被上訴人於準備程序陳述明確，故被上訴人於辯論時主張依行政契約請求，應係補充法律上之陳述，並非訴訟標的之變更。國軍各軍事學校招考入學之學生可享受公費及軍官養成教育，於畢業後取得軍官任用資格，惟學生在校期間如遭退學或開除學籍者，應賠償其在校期間之費用，國防部就有關之賠償事宜訂有「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」，該辦法係主管機關為確保國家培養軍事人才之目的及財政支出之合理性而訂立，作為自願接受公費軍事教育學生訂立行政契約之準據，與法律規定無違，本件自得適用。國軍各軍事學校學生於入學時所交付予學校之志願書，及家長所出具入學保證書，表明學生在校期間如遭中途退學或開除學籍，願賠償其在校期間之一切費用，則上開賠償費用辦法即成為契約之內容，訂約當事人均有履行契約之義務（司法院釋字第348號解釋參照）。又上訴人乙○○及其家長即上訴人丙○○於80年8月6日共同出具「中正國防幹部預備學校學生入學志願書」，上訴人乙○○及李惠萍曾書立志願書、上訴人丙○○及李定英亦出具入學保證書在卷可按。依前開說明，上訴人等就退學或開除學籍賠償事宜已與被上訴人成立行政契約，被上訴人據以提起本件公法上給付訴訟自屬有據。上訴人乙○○於升讀被上訴人學校之前，於80年間即進入中正預校「83年班」就讀至畢業之事實為兩造所不爭。中正預校之設立即係以升讀軍官學校等為目的之預備學生而設立，該校之學生亦均以將來能進入各軍官學校就讀為目的，故該校所授予之教育為整個培育軍官教育之一環，實不宜割裂觀之。行為時賠償辦法係國防部針對就讀國軍各軍事學校之學生，有關退學、開除學生賠償費用所為統一之規定，該辦法第一條規定依前開說明，自係就讀中正預校學生繼而升讀被上訴人學校之學生及其家長與被上訴人、中正預校間行政契約（以出具志願書、入學志願書、入學保證書交付與學校之方式）之一部，是依學生就讀期間所出具之各行政契約，此類學生應認為已同意上開賠償辦法第一條規定之內容，即應於退學或開除學籍之情況發生時，一併賠償中正預校在校期間之費用，此與被上訴人或中正預校在法律上為不同之權利主體無關，更與被上訴人是否有權代位中正預校求償在中正預校就讀期間之費用無關，是被上訴人得依契約之約定，於上訴人乙○○發生開除學籍之事實時，請求上訴人乙○○一併賠償中正預校及被上訴人之一切費用。況依上開辦法第4條規定，所得請求賠償之費用亦非歸被上訴人所有，均應解繳聯勤財勤單位，上訴人乙○○此部分抗辯，尚非可採。被上訴人86年2月20日授行字0425號核定開除學籍之命令固屬行政處分，然上開命令內說明第3點係附記於該行政處分書上「關於償還公費之請求」，上開請求僅係被上訴人單方面所為請求上訴人等履行公法上契約之意思表示，並非對外直接發生法律效果之單方行政行為，不具行政處分之性質，不因附記於命令上，即變更其性質為行政處分。另上訴人乙○○及李惠萍就賠償等事宜所出具之志願書，係屬行政契約，上訴人丙○○及李定英出具入學保證書表明上訴人乙○○及李惠萍如中途遭退學或開除學籍時保證人願負責賠償在校期間一切費用，其性質為擔保償還公費之特殊行政契約，仍屬公法契約，並非私法契約。此由司法院釋字第348號解釋理由書闡釋甚明，凡行政機關基於其法定職權，為達特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務所成立者均屬行政契約，並非以契約之內容公法有明文規定者為限，最高法院61年臺上字第1672號判例，以無公法規定時即完全否定為行政契約之可能性，於本件自無適用餘地。按時效制度與人民之權利義務有重大關係，其目的在於尊重既存之事實狀態及維持法秩序之安定，與公益至有關係，屬於憲法上法律保留事項，應以法律明文規定，此觀司法院釋字第474號解意旨自明。惟如行政程序法施行前已發生公法上請求權，其消滅時效期間相關之法律未明文規定者，仍應類推適用其他法律之規定，以免影響法律秩序之安定，為貫徹一般請求權行使之平等原則，關於行政契約請求權之消滅時效，自應類推適用具補充規範性質之民法第125條之規定，其消滅時效為15年。法務部90年度法令字第8617號函亦認為行政程序法施行前已發生公法上請求權之消滅時效期間，不適用第131條第1項之規定，應依行政程序法施行前有關法規之規定，無相關法規規定者，得類推適用民法第125條之規定。準此，本件被上訴人基於行政契約、對於上訴人等之償還公費請求權之消滅時效，類推適用民法第125條之規定，應為15年，自86年2月19日開除學籍生效日起算，至本件於92年4月4日起訴時止，時效期間尚未屆滿。又上訴人丙○○及李定英所出具之入學保證書，其性質與民法之保證、人事保證契約之規定亦均不相同，蓋上開入學保證書約定受擔保學生如遭開除學籍時，「保證人願負責賠償在校期間一切費用」，是以此行政契約之保證人所負擔者係獨立之賠償責任，與民法第739條規定之保證人之「代負履行責任」及同法第756條之1規定有關「人事保證」之「代負賠償責任」均不相同，亦即系爭行政契約保證人之責任並無補充性，此點與民法之保證、人事保證具補充性之特性實屬有別，又系爭契約並非因僱傭關係而成立，亦與人事保證係保證受僱人職務上之行為所生之損害賠償者性質不相類同。末查，依行為時賠償辦法第2條之規定，上訴人乙○○及丙○○部分，因上訴人丙○○為國中教師，係公教人員，致未領取眷補費、教育補助費，依上開規定其原應享有眷補費、教育補助費部分，應在賠償費用中扣除，經核算應賠償之數額，賠償被上訴人部分為445,623元。另上訴人乙○○係中正預校83年班畢業，在校費用扣除眷補費及教育補助費計333,590元，合計乙○○應賠償其就讀被上訴人學校及中正預校之費用共計779,213元，被上訴人請求777,668元，應予准許。上訴人李惠萍及李定英部分，因上訴人李定英並非軍公教人員，故應賠償506,480元，被上訴人請求給付上開金額，應予准許。又其中教育訓練費據被上訴人提出「國軍軍事學校人年教育經費核算基準表」表列「軍官教育基礎教育正期生理工系為人年13,000元」，被上訴人主張依此基準，該校正期班學生每人年均教育費定為9,800元經核亦無不合。且上訴人等4人對上訴人乙○○及李惠萍於上開期間就讀被上訴人學校享受公費之事實並不爭執，而被上訴人係屬一公立學校，其預算及會計事務均受法令規定之限制及審計機關之嚴格監督，自可憑信，上訴人等徒以該費用明細係「被上訴人片面製作」、「經費核算基準表非等同於實際支出額」，空言爭執，未據具體指摘其內容有何錯誤之處，所辯自不足採。至於利息部分，被上訴人請求自86年2月19日（開除學籍生效日）起算請求上訴人等給付法定遲延利息，查行為時賠償辦法第3條第1項第1款雖規定應以學生「接到」開除學籍命令後，始負遲延責任。查上訴人等對已收受86年2月20日授行字0425號開除學籍命令並不爭執，惟被上訴人並未舉證證明上開命令何日送達上訴人等，則逕自86年2月19日（開除學籍生效日）起請求上訴人等給付遲延利息，與上開辦法規定不符，被上訴人此部分請求應僅在其本件起訴狀送達翌日即92年4月15日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息範圍內有理由，逾此部分請求則屬無據，應予駁回。另查上訴人乙○○及丙○○2人分別依志願書及入學保證書應賠償被上訴人777,668元之公費，係依據不同之法律關係，然其債務係屬同一目的，僅發生之原因有別，上訴人乙○○及丙○○2人各負全部給付之義務，如其中債務人一人為給付，他債務人即免其責任，屬不真正連帶債務，爰准被上訴人之請求，並酌量情形由上訴人乙○○及丙○○一造負擔訴訟費用。至上訴人李惠萍及李定英2人分別依志願書及入學保證書應賠償上訴人506,489元，其情形亦同上訴人乙○○及丙○○部分等語為其判決之依據。

五、上訴人上訴意旨除援用原審主張外並補稱略謂：就上訴人乙○○及李惠萍部分，被上訴人起訴主張之訴訟標的確有變更，而非祇是補充法律上之陳述。被上訴人之起訴狀經送達後，未得上訴人乙○○及李惠萍之同意，亦無符合行政訴訟法第111條第3項以下所定應予准許變更追加之情事，被上訴人所為訴之變更，於法自有未洽。賠償辦法並不能作為本件上訴人乙○○簽立志願書成立行政契約之內容，被上訴人依志願書約定，不得請求一併賠償中正預校及上訴人學校之一切費用。蓋由上訴人乙○○簽立之志願書內容觀之，可知該志願書所訂賠償範圍僅針對被上訴人部分，並未提及該辦法第1條第2項規定包含中正預校之費用，且志願書所訂賠償細目亦非依據該辦法第2條所訂之費用範圍及標準，故該辦法不能作為簽立志願書之依據而成為志願書之內容，故被上訴人不得依該辦法請求一併償還中正預校及被上訴人之一切費用，被上訴人亦無權代位中正預校為請求。本件審究重點在於被上訴人得否代位中正預校求償，與賠償費用如何報繳無關。依司法院釋字第348號解釋意旨，行政契約之內容包含「行政機關提供某種給付」及「使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務」之相互對待給付，始成立行政契約關係。惟就本件上訴人乙○○及李惠萍簽立之入學保證書，僅是單方面使渠等負擔附條件給付之義務，而被上訴人並未提供任何給付，並未符合上開司法院解釋所稱行政契約內容之要件。且依該號解釋亦認行政契約關係僅限於主管機關與公費學生間，以本件而言，即為被上訴人與上訴人乙○○及李惠萍間，而不及於上訴人丙○○及李定英，且遍尋該辦法，亦未有任何保證之規定，何以認定該賠償辦法為上訴人丙○○及李定英出具入學保證書之訂立準據，而成為契約內容？再者，原審認為最高法院61年臺上字第1672號判例失之武斷，而拒絕適用，然該判例未經變更或決議不再援用，仍具判例之效力，原審豈可拒絕適用，顯見原審判決有適用法規不當之違法。法務部90年度法令字第8617號函認為行政程序法施行前已發生公法上請求權之消滅時效期間，不適用第131條第1項之規定，應依行政程序法施行前有關法規之規定，無相關法規規定者，得類推適用民法消滅時效之規定，而在類推適用民法消滅時效規定時，應尋覓民法諸多消滅時效規定中性質相近者以為適用，非僅以民法第125條為限，原審謂法務部上開函釋亦認為無相關法規規定者，僅得類推適用民法第125條之規定云云，顯有誤解。又在行政程序法施行前，行政法院多有援引其他行政法規之規定或理由作為行政法一般原則予以適用，而原審判決亦認為本件行政契約訂立時，行政程序法雖未施行，亦可資為參考，何以在類推適用消滅時效之際，卻拒為參考？本件志願書之事務本質，無非就解除就學契約後之不當得利返還請求權所為之約定，與稅捐稽徵法第28條所定請求返還溢繳稅款之返還請求權，二者皆屬公法上不當得利之返還請求權之性質，自應優先類推適用，而原審拒絕類推適用，卻未說明理由。原審判決理由稱本件行政契約之保證人所負擔者係獨立之賠償責任，與民法第739條之保證人之代負履行責任及同法第756條之1有關人事保證之代負賠償責任性質不同。然參照民法第756條之1第1項之增訂理由，可知民法第756條之1規定之人事保證，其性質乃屬獨立負擔損害賠償責任之特殊保證，且人事保證不以僱傭關係為限，是原審判決理由對人事保證顯有誤解。從而本件上訴人丙○○與李定英簽立入學保證契約，係針對上訴人乙○○與李惠萍因入學行為而對被上訴人為損害賠償所作之保證，類似民法上人事保證之性質，故依行政程序法第149條之規定，得準用民法有關人事保證之規定。又查被上訴人起訴請求上訴人等賠償所附賠償表列款項，經上訴人等提出爭執，被上訴人始提出上訴人乙○○及李惠萍在校期間之費用明細表，惟該表格式及意旨尚難認作公文書，且為被上訴人片面製作，難認有實際支付表列款項之事實。原審判決採認被上訴人主張教育訓練費用係依國防部83年12月23日所頒「國軍軍事學校人年教育經費核算基準表」表列「軍官教育基礎教育正期生理工系為人年13,000元」，故該校正期生學生每人平均教育費為9,800元云云，然該表中並無9,800元之記載，此數字從何而來，原審判決並未予以說明。且原審判決對於上訴人李定英之眷補費之計算方式之規定亦未予以說明。再被上訴人起訴時提出開除人令所負之賠償表，及嗣後提出上訴人乙○○及李惠萍在校期間之費用明細表，可知兩者金額不符，被上訴人固主張係開除人令所附賠償表有短算情事，然究竟是開除人令所附之賠償表有短算，抑或嗣後所提之在校費用明細表有浮算？或有其他之原因？被上訴人主張應以在校期間費用明細表為準，則該明細表之計算依據為何？原審均未置論，實難令人甘服等語，爰請判決廢棄原審判決。

六、本院按：原告未變更訴之基礎，而僅變更其權利主張之理由或訴之理由，不論其係變更事實上陳述，追加新的事實，或變更其法律上陳述，均無訴之變更存在。本件原審認定被上訴人起訴狀理由第1段已表明依行政訴訟法第8條第1項規定，因「公法上契約」發生之給付得提起給付訴訟之意旨；嗣被上訴人92年6月17日提出之準備書狀，亦表明「本件請求權係基於成立公法上身分關係之契約而生」，且上開主張亦經被上訴人於準備程序陳述明確，故被上訴人於辯論時主張依行政契約請求，應係補充法律上之陳述，並非訴訟標的之變更為由，予以判決，核無違誤，上訴意旨仍堅持被上訴人為訴之變更，其主觀見解核無足採。況依行政訴訟法第111條第5項規定，對原審以訴為非變更所為之裁判，不得聲明不服。次按行政契約係雙方當事人為發生行政法（公法）上效果之法律行為。而此種法律效果之發生，取決於當事人主觀上意願，而非基於客觀上法律之規定。其一造之行政機關公權力行使，選擇行政契約作為行為方式，與另一造因雙方意思一致而成立法律行為。參酌司法院釋字第348號解釋意旨，國軍各軍事學校招考入學之學生可享受公費及軍官養成教育，於畢業後取得軍官任用資格，惟學生在校期間如遭退學或開除學籍者，應賠償其在校期間之費用，國防部就有關之賠償事宜訂有「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」，該辦法係主管機關為確保國家培養軍事人才之目的及財政支出之合理性而訂立，作為自願接受公費軍事教育學生訂立行政契約之準據，即國軍各軍事學校就此招生事宜，選擇行政契約作為行為方式，與學生及家長達成賠償費用之行政契約。國軍各軍事學校學生於入學時所交付予學校之志願書，及家長所出具入學保證書，表明學生在校期間如遭中途退學或開除學籍，願賠償其在校期間之一切費用，則上開賠償費用辦法即成為契約之內容，發生行政法上請求賠償費用之行政法上效果，則訂約當事人雙方均有履行契約之義務。從而，原審認定上訴人乙○○、李惠萍入學交付被上訴人之志願書，及家長即上訴人丙○○、李定英出具予被上訴人入學保證書之性質，應屬行政契約，而非私法契約，更非單純保證或人事保證契約，被上訴人據此依行政訴訟法第8條規定，提起一般給付訴訟，核無不合。至於有關被上訴人請求上訴人乙○○、丙○○賠償乙○○中正國防幹部預備學校部分，依行為時國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法規定，國防部針對就讀國軍各軍事學校之學生，有關退學、開除學生賠償費用統一規定，該辦法第一條規定：「國軍各軍事學校（院班）招考之學生報到入學後，經退學或開除學籍者，除符合本辦法免賠在校費用之規定外，均應賠償在校期間費用。中正預校畢業升入大專部（正期班）就讀之學生，因故退學或開除學籍者，應清償大專部及中正國防幹部預備學校在校期間之費用。」此一規定依據前開說明，自係就讀中正預校學生繼而升讀被上訴人學校之學生及其家長與被上訴人、中正預校間行政契約（以出具志願書、入學志願書、入學保證書交付與學校之方式）之一部分，是依據學生就讀期間所出具之各行政契約，此類學生應認為已同意上開賠償辦法第1條規定之內容，即應於退學或開除學籍之情況發生時，一併賠償中正預校在校期間之費用，並由最後負責請求賠償軍事學校統一處理，此與被上訴人或中正預校在法律上是否為不同之權利主體無關，亦與被上訴人是否有權代位中正預校求償在中正預校就讀期間之費用無關，乃因行為時國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法係雙方行政契約內容之一部分，被上訴人依上開辦法之授權，得依據契約之約定，於上訴人乙○○發生開除學籍之事實時，請求上訴人乙○○、丙○○一併賠償中正預校及被上訴人學校之一切費用。原審據此，認定被上訴人請求上訴人乙○○、丙○○此部請求為有理由，核無違誤。再按：行政程序法係自90年1月1日施行（該法第175條參照），是以該法第131條規定之5年時效，尚不得適用於該法施行前成立之公法上請求權，除非有法規規定時效期間，否則應參照行政程序法第149條規定，類推適用民法第125條之規定，亦即時效期間為15年，為本院之見解。原審認定被上訴人基於行政契約，對上訴人之償還公費請求權之消滅時效，依類推適用民法第125條之規定，應為15年，即自86年2月19日開除學籍生效日起算，至本件於92年4月4日起訴時止，時效期間尚未屆滿。上訴人主張：本件被上訴人之請求權已罹消滅時效，上訴人已免除清償責任，核無足採。至於最高法院作成之判例，僅供行政法院參考，無拘束行政事件審理之效力。原審未適用上訴人所引最高法院61年臺上字第1672號判例及17年上字第1118號判例，業已分別說明理由，尚不構成不適用法規之違法。至於上訴人仍與原審相同，爭執被上訴人賠償表列款項、費用明細表之記載以及眷補費計算方式、金額等項，係涉原審判決事實認定與證據取捨，與違背法令無涉，依行政訴訟法第242條規定意旨，自不得作為上訴本院之理由。綜上所述，本件原審判決命上訴人乙○○、丙○○各應給付被上訴人777,668元，及自92年4月15日起算至清償日止，按年息百分之5計算之利息（如其中一人已為清償，另一人免除其給付義務）；上訴人李惠萍、李定英各應給付被上訴人506,489元，及自92年4月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（如其中一人已清償，另一人免除其給付義務），核無違誤。上訴意旨為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

第三庭審判長法 官　林　清　祥

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異